fontes do direito

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Professor Antônio Guerra 
Apostila Teorias do Direito 
 
1. FONTES DO DIREITO 
Conceito: Constituem fontes do direito as formas de expressão em que o 
direito se manifesta. Representa a origem do direito, ou seja, o ponto de 
partida do direito. 
Como esclarece Hugo de Brito Machado, “as fontes de uma coisa é o lugar de 
onde surge essa coisa. O lugar de onde ela nasce, assim, a fonte do Direito 
é aquilo que o produz, é algo de onde ele nasce.”1 
1.2. Fontes do Direito Natural 
Cumpre lembrar que o Direito pode ser visto sob a ótica da dicotomia Direito 
Natural e Direito Positivo. Se estivermos nos referindo as fontes do Direito 
Natural então, como consectário lógico temos a natureza humana como sua 
expressiva fonte. No presente estudo não integra o objeto de pesquisa o 
tratamento das fontes naturais do Direito Natural. Devemos, portanto, nos 
limitar ao Estudo das fontes do Direito Positivo, na sua expressão objetiva ou 
subjetiva. O que devemos fixar, portanto, é a origem do Direito Objetivo e o 
Direito Subjetivo. 
Enquanto norma expressa em um texto escrito e ordenado de forma sistêmica, 
o Direito objetivo tem como fonte o órgão estatal. Embora existam normas 
que não são expressões dos órgãos estatais, como aquelas resultantes dos 
costumes e as resultantes da expressão da vontade humana, que são os 
contratos. 
Assim, do ponto de vista de direito posto (direito objetivo), podemos 
enumerar as seguintes fontes: 
A) Os órgãos estatais de que precedem; 
B) Os costumes; 
C) Os contratos como manifestação da vontade humana. 
Todavia, quando de uma forma geral a doutrina se refere as fontes do Direito 
está se referindo as fontes do direito subjetivo. Assim, a origem dos 
chamados direitos subjetivos, enquanto manifestação do direito garantia, são 
expressas objetivamente na norma positivada, ou nos costumes normalmente 
aceitos, na jurisprudência do caso submetido ao crivo de um tribunal, ou 
ainda, os princípios gerais do direito, a doutrina, etc. 
 
1 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, 
Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 70. 
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Invocando mais uma vez o escólio de Hugo de Brito Machado2, cumpre dizer 
que “Certa ou errada, porém, quando se fala em fontes do Direito 
geralmente se está cogitando do Direito subjetivo, e por isto se diz que 
são fontes do Direito a lei, a doutrina e a jurisprudência. Mesmo em se 
tratando, como efetivamente se trata, de colocação tradicionalmente 
aceita, alguns esclarecimentos se fazem necessário porque afinal a lei, a 
doutrina e a jurisprudência, cada qual por si, isoladamente, na verdade 
não são fontes de nenhum Direito. Fontes de Direito objetivo elas não 
são, porque são, isto sim, o próprio direito objetivo. Já em se tratando 
de direito subjetivo, pode-se dizer que sua fonte é a incidência da norma 
sobre o fato. Só a norma nenhum direito subjetivo produz. Só o fato 
nenhum direito subjetivo produz.” 
Portanto, o que convém fixar é que as fontes do direito subjetivo, que merece 
destacadamente atenção especial, não se revelam apenas na lei, na analogia, 
nos costumes e nos princípios gerais do direito. Na verdade, como bem anotou 
Hugo de Brito Machado, para o surgimento do direito subjetivo é indispensável 
que haja a correlação lógica da atividade de assunção entre a incidência da 
norma (bem como as demais fontes) e o fato social. Essa relação dialética 
entre fato, valor e norma é que representa efetivamente o surgimento do 
direito, compondo a teoria das fontes dos direitos subjetivos. 
1.3. As Fontes Materiais (para alguns primárias) 
Fontes matérias são os fatores sociais, que se revelam em situações 
biológicas, relativas ao próprio comportamento do ser humano, os critérios 
religiosos tendentes a influenciar o comportamento de uma determinada 
sociedade, os critérios políticos, os morais, e até os fatores axiológicos que 
concorreram de alguma forma para a produção do direito, revelado na 
concepção daquele povo no valor justiça, segurança, etc. 
Esses fatores sociais e humanos se traduzem em situações complexas nas 
relações humanas autorizando com maior ou menor influência a produção 
normativa do direito. 
1.4. As Fontes Formais Estatais e não Estatais, também 
chamadas de secundárias. 
O Estado é o maior produtor de normas no âmbito de uma sociedade 
organizada, a começar pela sua própria Constituição como norma 
 
2 2 MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo do Direito, 2ª Edição, 
Editora Atlas, São Paulo, 2004, p. 71/72. 
 
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fundamental, cuja força se irradia por todos as outras produções normativas, 
como as leis ordinária e as leis complementares, que somente gozam de 
validade se estiverem conformadas com os ditames fundamentais 
estabelecidos na Constituição Federal. Mas, enfim, o conjunto de normas 
inseridos no nosso ordenamento jurídico que são provenientes dos órgãos 
estatais compõe as fontes formais estatais, as quais teceremos alguns 
comentários logo adiante. 
1.4.1. A título de enumeração listamos as seguintes fontes 
formais estatais: 
 
a) A lei(A analogia); 
b) Os regulamentos; 
c) A jurisprudência; 
d) A sentença normativa; 
e) Os atos administrativos. 
Por seu turno, existem as fontes formais não estatais, que decorrem da 
manifestação da vontade espontânea das pessoas não estatais, embora essas 
manifestações normativas para que surtam efeitos válidos não podem 
contrariar a vontade do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, necessitam 
para que tenham vigência e eficácia que sejam legitimadas pelas fontes 
formais estatais ou pelo menos com essas não colidam. 
De fato, são inúmeras situações que nos deparamos com as prescrições 
jurídicas produzidas por pessoas não estatais. Portanto, podemos destacar 
como fontes formais não estatais as seguintes prescrições: 
1.4.2. Fontes formais não estatais: 
 
a) Os costumes; 
b) A doutrina; 
c) Os contratos; 
d) Os estatutos; 
 
1.5. As fontes no direito positivo 
Nesta seara é importante ressaltar o conteúdo do decreto-lei n.º 4657/42, 
editado em 1942, hoje ainda em pleno vigor, cujo artigo 4º enumera uma 
hierarquia das fontes do nosso Direito Positivo. Vale dizer que o mencionado 
decreto-lei era a antiga Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), hoje 
conhecida como lei de introdução das normas no direito brasileiro. Segundo o 
http://pt.wikipedia.org/wiki/Decreto-lei
http://pt.wikipedia.org/wiki/1942
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aludido decreto-lei, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo 
com: 
a) A analogia; 
b) Os Costumes; 
c) E Os princípios Gerais do Direito. 
Importante ainda destacar o teor do artigo 140 do Novo Código de Processo 
Civil, segundo o qual: 
“Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou 
obscuridade do ordenamento 
 
1.6. A classificação de Carlos Roberto Gonçalves3 
 
Alguns doutrinadores fazem opção por outra classificação, partindo de outro 
ponto de referência. Abaixo apresentamos a classificação fornecida pela 
doutrina de Carlos Roberto Gonçalves: 
1.6.1. Fontes formais (considerando que essas fontes seriam 
previstas expressamente pelo ordenamento jurídico): 
 
A) Lei; 
B) Analogia; 
C) Costumes; 
D) Princípios Gerais do Direito. 
 
1.6.2. Fontes não formais (considerando que essas fontes 
decorrem de situações não previstas pelo ordenamento 
para soluções do caso concreto) 
 
a) Doutrina; 
b) Jurisprudência. 
 
 
1.7. A hierarquia das fontes 
 
A princípio, é importante salientar que o estudo da hierarquia das fontes do 
direito positivo gravita na órbita das omissões. Assim, quando o Juiz, ao ter 
que decidir um caso concreto, somente estaria autorizado a aplicar umafonte 
 
3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado, VOL 1. São Paulo, Saraiva, 2011. 
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quando na ausência de outra imediatamente inferior. Essa técnica se revala 
na seguinte ordem: O juiz Só está autorizado a aplicar os costumes se não 
houve lei expressa sobre a matéria sob judice, ou na ausência da analogia (lei 
aplicável a um caso similar), e assim sucessivamente. 
 
 
Quanto a Hierarquia das fontes temos que distinguir a relação hierárquica 
entre as fontes do Direito levando-se em consideração os dois sistemas de 
Direito existente no Mundo. Primeiro temos o Sistema Continental, dominante 
na Europa Continental e na América Latina. Nesse sistema prevalece no topo 
da pirâmide hierárquica a “Lei”. No sistema da Common Law (Estados Unidos 
e Inglaterra) os costumes e o precedente judicial são as fontes principais do 
Direito. 
 
De uma forma didática e seguindo a linha do nosso Direito positivado , 
podermos enumerar a seguinte hierarquia entre as fontes formais do Direito: 
LEI; ANALOGIA; COSTUMES; E OS PRINCÍPIOS GERIAS DO DIREITO. 
 
Paulo Dourado de Gusmão4 anota a seguinte ordem: 
“Concluindo, a hierarquia das fontes formais no sistema continental ou 
legislado é a seguinte: 1º Constituição e leis constitucionais (emendas 
constitucionais); 2º Leis complementares; 3º leis ordinárias e tratados 
internacionais incorporados ao direito interno. Dentre as leis, as federais 
predominam sobre as estaduais e estas sobre as municipais, enquanto 
que a complementar prevalece sobre a lei ordinária; 4º os costumes; 5º 
Contratos coletivos de trabalho, que, desde que não transgridam norma 
de ordem pública, têm valor de lei ordinária; 6º regulamentos; 7º 
Princípios gerias do direito, quando inexistir norma a ser aplicada ao 
caso concreto, isto é, no caso de lacuna.” 
 
No próximo tópico teceremos alguns comentários sobre as principais fontes do 
Direito acima enumeradas, sem, contudo, nos prendermos a qualquer 
classificação que venha delimitar o nosso objeto de estudo. 
 
2. A lei: 
 
A lei é fonte típica do sistema continental legislado, adotado inclusive no 
Brasil. “Constitui o pensamento jurídico e deliberado e consciente, 
 
4 GUSMÃO, Paulo Dourado. Introdução ao estudo do Direito, 44ª edição, 
editora Forense; Rio de Janeiro, 2010, página 106. 
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formulado por órgãos especiais, que representam a vontade 
predominante numa sociedade.”5 
 
Em face da concepção libertária da Revolução Francesa, cujo legalidade 
ganhou contornos de libertação, a lei é vista como expressão legítima da 
vontade popular, na medida em que o seu próprio criador se auto-limita por 
ela. Portanto, o Estado de Direito se revela na concepção de que o Estado que 
cria as leis também se subordinam a elas. 
 
2.1. lei em sentido amplo 
 
a lei é sinônimo de Norma Jurídica que compreende toda regra de conduta, 
abrangida as normas escritas e costumeiras. São atos de autoridade que digam 
respeito às leis propriamente, os decretos e os regulamentos. Contudo é 
importante sublinhar que somente é lei no sentido aqui delineado se a norma 
jurídica encontra-se dotada de coercibilidade por imposição estatal. Essa 
coercibilidade protegida pelo aparelhamento estatal é exatamente o que lhe 
diferencia das normas de trato social, morais, religiosas, etc. 
 
2.2. Lei em sentido “stricto sensu” 
 
ela compreende apenas as normas jurídicas elaborada como atividade típica do Poder 
Legislativo, através de um procedimento técnico e previsto na Constituição Federal; 
 
2.3. Espécies normativas no Direito Brasileiro 
Cumpre dizer que constituem espécies normativas as emendas constitucionais, 
as leis complementares, as leis ordinárias, leis delegadas, medidas 
provisórias, decretos-legislativos e resoluções. Sublinhe-se, por relevante, que 
esse rol encontra-se plasmado no artigo 59 da Constituição Federal de 1988. 
Além destas sete, convém ressaltar ainda existência das Leis Financeiras que, 
a despeito de não estarem no rol previsto pelo art. 59, são previstas no art. 
166 da Carta Magna. 
Essas espécies normativas têm como intuito: regulamentar, acrescentar, e 
criar normas para a sociedade. Mais adiante vamos estudar separadamente 
cada espécie normativa constante da enumeração do artigo 59 da CF/88. Por 
 
5 Giorgio Del Velcchio, lições de Filosofia do Direito, tradução de Antônio José Brandão, 4ª 
edição, Coimbra, Armênio Amado, 1972, v.2,p.148. Apud Machado, Hugo de Brito. Introdução 
ao Estudo do Direito, segunda edição, atlas, São Paulo, 2004, página 75 
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ora é necessário entender que a constituição é a base da ordenação jurídica, 
superior a todas as leis, decretos, emendas e resoluções. 
 
3. A ANALOGIA 
 
Importante sublinhar, que a rigor, a analogia não é fonte do direito, é sim um 
técnica de integração do direito. Como pontua Antônio Bento Betioli, “a 
analogia não cria a norma jurídica a ser aplicada ao fato previsto. Esta já 
preexiste. Na verdade, a analogia apenas conduz ou orienta o intérprete na 
sua descoberta. Apenas revela uma norma implícita já existente no sistema 
jurídico em vigor, a qual, então, será aplicada”.6 
 
Sabe-se que de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil –decreto-lei n.ª 
4657/427 -, Há uma hierarquia na utilização das fontes de integração do 
Direito, sendo certo que em primeiro lugar vem a Lei, logo após a Analogia. 
A analogia revela-se quando o Juiz se utiliza de hipótese legal de um caso 
semelhante para solucionar um caso concreto, cuja legislação escrita não é 
necessária e suficiente para resolver o imbróglio. 
“Como afirma Silvio de Salvo Venosa “o ideal seria o ordenamento jurídico 
preencher todos os acontecimentos, todos os fatos sociais. Sabido que 
isto é impossível. Sempre existiram situações não descritas ou previstas 
pelo legislador.”8 
Importante destacar que na Antiguidade clássica (Roma Antiga), havia a 
possibilidade da decretação do non liquet (“não líquido”, “não claro”), 
segundo a qual poderia o juiz deixar de julgar alegando inexistir provas 
suficientes a lhes formar convicção. O Direito atual proíbe-o, de tal sorte que 
o juiz deve julgar todas as demandas que lhe são submetidas, ainda que não 
esteja convicto, ainda que não haja conformação no próprio ordenamento 
jurídico. 
 
6 BETIOLI, Antônio Bento. Introdução ao Estudo do Direito. 15ª edição, 
Editora Saraiva, página 471. 
7 Art. 4o do Decreto-Lei n. 4657/42: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de 
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.” (LICC) 
 
8 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, São 
Paulo, 2010, página 136. 
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 Na verdade, hoje ao Juiz é vedado declarar que não julga sob o argumento de 
não encontrar norma aplicável, até porque o nosso direito acolheu o 
postulado da plenitude da ordem jurídica, e proibição do “non liquet”, em 
última análise, hoje encontra-se o direito assentado na premissa de que “o 
juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do 
ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade 
nos casos previstos em lei.” (artigo 140 do CPC) 
 
Ao lado da proibição do non liquit no nosso Direito, encontra-se também 
consagrado o postulado da inafastabilidade de jurisdição.9 
A utilização da analogia espelha-se no fundamento, sobretudo, dos romanos, 
segundo o qual “Ubi eadem ratio ibi idem jus” (onde houver o mesmo 
fundamento haverá o mesmo direito), ou Ubi eadem legis ratio ibi eademdispositio (onde impera a mesma razão deve prevalecer a mesma decisão). 
Assevera Silvio de Salvo venosa10 que “ Tradicionalmente, não se permite o 
uso da analogia no Direito Penal, que requer tipicidade legal estrita. Em 
princípio, segundo alguns, no campo criminal seria admitida a analogia 
para beneficiar o réu (analogia in bonam partem). 
Tem razão Silvio Venosa. A analogia não pode ser utilizada para prejudicar o 
réu na persecução penal. Na seara do Direito Penal a proibição da analogia é 
uma decorrência do postulado da legalidade, segundo o qual Nullum Crimem, 
Nulla Poena Sine lege praeveia (nulo o crime, nula a pena, sem lei 
anterior). 
Contudo é necessário anotar que a proibição da analogia no Direito Penal não 
é absoluta. Como afirma Cláudio Brandão,“o sentido do Princípio da 
Legalidade é proteger o homem frente à possibilidade de inflição de uma 
pena, por isso se proíbe a analogia in malam partem, isto é, a que 
prejudica o sujeito, cercando fora dos limites da lei, sua liberdade. A 
analogia in bonam partem, isto é, a que beneficia o sujeito, é permitida 
no Direito Penal, não se contrapondo aos fins do multirreferido princípio 
 
9 É necessário destacar que deflui do art. 5o, XXXV, ao declarar que: “a lei não excluirá da 
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, não apenas a possibilidade do 
ingresso em juízo para assegurar direitos violados, mas, sobretudo, a possibilidade de 
resguardar os direitos meramentes ameaçados. Assim, a Constituição ampliou o direito de 
acesso ao Judiciário, antes da própria concretização efetiva da lesão. 
10 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, 
São Paulo, 2010, página 137. 
 
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da legalidade, porque não tolhe a liberdade humana, mas contribui para 
estendâ-la11. 
De acordo com a doutrina a utilização da analogia pode ser: 
a) Analogia Legis: Consoante a qual o aplicador deve se utilizar de normas 
semelhantes de situações próximas para extrair delas o desfecho do caso em 
conflito, cuja omissão se revele. Exemplo seria a utilização de uma norma 
especifica para os contratos de compra e venda para solucionar um impasse 
nos casos de laesing (aluguel com opção de compra), ou arrendamento 
mercantil. 
b) Analogia Jurídica (analogia Juris): ocorre quando a utilização da 
analogia investiga todo um conjunto normativo de um dado sistema jurídico 
para resolver um caso concreto. É quase a aplicação de qualquer outra fonte 
como capaz de resolver o imbróglio em que impera a omissão legislativa. Na 
Visão de Silvio de Salvo Venosa invade a seara da aplicação dos Princípios 
Gerais do Direito (outra fonte utilizada como método de integração do 
Direito. 
 
4. OS COSTUMES 
Essa fonte formal não estatal do Direito é tão antiga quanto a idéia que a 
humanidade tem das primeiras civilizações. Na verdade, os costumes como 
fonte do Direito surgiu nas primeiras civilizações mais rudimentares, posto 
que entre os povos primitivos era ausente a lei escrita, sendo certo afirmar 
que os direitos eram inteiramente baseados nos costumes. 
Observa-se essa fonte quando há uso reiterado de uma prática. É certo que do 
ponto de vista doutrinário é possível separar o Uso dos Costumes. O uso é a 
prática reiterada. Quando essa prática se torna obrigatória na consciência 
social temos os costumes. Assim, como afirma magistralmente Silvo de Salvo 
Venosa12 “o costume obriga quando há um sentimento geral de 
obrigatoriedade”. 
No atual Código Civil Brasileiro há inúmeras situações em que se faz alusão 
aos costumes, vejamos algumas situações: 
 
Art. 569 do Código Civil/2002: 
 
 
11 BRANDÃO, Cláudio. Curso de Direito Penal (Parte Geral). 2ª edição. Editora Forense, 
Rio de Janeiro, 2010. Página 60. 
12 VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao Estudo do Direito, 3ª edição, Editora Atlas, 
São Paulo, 2010, página 123. 
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 O locatário é obrigado: 
II - a pagar pontualmente o aluguel nos prazos ajustados, e, em falta de 
ajuste, segundo o costume do lugar; 
 
E ainda: 
 
Art. 965. Goza de privilégio geral, na ordem seguinte, sobre os bens do 
devedor: 
I - o crédito por despesa de seu funeral, feito segundo a condição do morto 
e o costume do lugar; 
II - o crédito por custas judiciais, ou por despesas com a arrecadação e 
liquidação da massa; 
III - o crédito por despesas com o luto do cônjuge sobrevivo e dos filhos do 
devedor falecido, se foram moderadas; 
IV - o crédito por despesas com a doença de que faleceu o devedor, no 
semestre anterior à sua morte; 
V - o crédito pelos gastos necessários à mantença do devedor falecido e sua 
família, no trimestre anterior ao falecimento; 
VI - o crédito pelos impostos devidos à Fazenda Pública, no ano corrente e 
no anterior; 
VII - o crédito pelos salários dos empregados do serviço doméstico do 
devedor, nos seus derradeiros seis meses de vida; 
VIII - os demais créditos de privilégio geral. 
 
Observem também o que revela o artigo 615 do Código Civil: 
Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, 
o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro 
se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras 
técnicas em trabalhos de tal natureza. 
 
Importante salientar que o Costume para ser considerado fonte eficaz deve 
trazer em sua composição dois elementos: O objetivo, que se revela na 
observância da prática reiterada da conduta, e o elemento subjetivo, que 
representa a consciência que a sociedade daquele lugar determinado tem a 
respeito da obrigatoriedade da conduta daquela prática, até porque 
consideram justa. 
 
Classificação usual dos costumes diz respeito a sua relação com a lei. De 
acordo com essa classificação os costumes podem ser: 
 
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a) De acordo com a lei (secundum legis): será de acordo com a lei 
quando a lei autorizar a sua utilização expressamente: Exemplo: artigo 
569, inciso II do Código Civil/2002. 
b) Suplementar a lei (praeter legem) : Quando a sua utilização cinge-se 
as hipóteses de suprimento das lacunas. Nessa situação pode ou não 
ocorrer a previsão legal. Exemplo dessa prática é a emissão de cheques 
pré-datados, que não obstante ser o cheque uma ordem de pagamento à 
vista é válido a emissão de cheque pré-datado, cuja prática afasta o crime 
de emissão de cheque sem previsão de fundos. 
c) Contra lei (contra legem): quando, não obstante a sua prática 
reiterada, ela se formou em sentido contrário a orientação normativa. Há 
na doutrina muita resistência contra a aceitação das práticas reiterada 
contrárias a lei. 
Em relação aos costumes contra a lei (contra legem), mais uma vez nos 
servimos das lições abalizadas do Mestre Hugo de Britto Machado: “ Exemplos 
eloqüentes dessa inércia são os que ocorrem com o dispositivo legal que 
define o jogo como contravenção penal, e que proíbe a prática de operações 
de câmbio de moeda por pessoas a isto não autorizadas. A prática do jogo do 
bicho é pública e notória, e à prática de operações de câmbio de moeda por 
pessoas não autorizadas chega a formar um mercado, conhecido como 
paralelo, que é referido em todos os noticiários que informam o valor do dólar 
norte-americano em relação à moeda nacional.” 
Da prova dos costumes 
Cumpre dizer, em última análise, que, por exigência legal, sempre que a 
parte fizer menção aos costumes como fonte do Direito subjetivo, deverá 
prová-los. Essa regra encontra-se imposta pelo artigo 376, do NCPC, in verbis : 
“Art. 376. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou 
consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar 
o juiz.” 
 
5. A JURISPRUDÊNICAConsiste em reiteradas decisões dos juízes e tribunais. Trata-se de uma fonte 
formal do direito. 
 
Não é pacífico entre os doutrinadores o reconhecimento da jurisprudência 
como fonte formal do direito. Esse polêmica tem origem na divisão criada 
pelo nosso sistema político que dividiu os poderes do Estado em Poder 
Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário. Nesse sistema a lei, como 
fonte direta do direito somente poderia ser licitamente criada pelos 
representantes do povo, ou seja, pelo Membros do Poder Executivo. Como a 
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/91735/código-processo-civil-lei-5869-73
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jurisprudência deriva da interpretação dos membros do Poder Judiciário e 
esses não seria dado a função de elaborar normas jurídicas. 
Entretanto, Quando n âmbito de um dado conflito, um operador do direito 
busca a solução pera determinado tema, por exemplo: erro médico num caso 
concreto, ele pode eventualmente se perguntar qual a jurisprudência sobre o 
caso concreto? Investigar qual a solução encontrada por outros julgadores que 
já enfrentaram conflitos semelhantes, que abordava a mesa questão jurídica. 
Pensamos que aquela solução encontrada, não obstante seja fruto de um 
raciocínio derivado, será a lei do caso concreto, sendo uma verdadeira fonte 
de aplicação do direito na situação especifica. 
Por isso, usamos a palavra jurisprudência no sentido de fonte formal do 
direito imediata, na medida em que a sentença será o direito aplicado ao caso 
concreto. Não se trata de fonte direta e mediata, como a lei aplicada ao caos 
concreto. Contudo, não se pode deixar de reconhecer a jurisprudência como 
fonte indireta ou imediata do direito. 
Realmente, a jurisdição – o poder de dizer o direito em ultima rattio – 
desempenha uma função de extrema relevância ao ser aplicada como solução 
do caso concreto, ou seja, possa a ser a lei que regula a relação conflituosa 
submetida ao controle judicial. 
5.1. Jurisprudência x Súmulas 
Jurisprudência é o conjunto de sentenças e acórdãos (decisões judicias), 
reiteradas sobre um mesmo tema, denota à ideia de um conjunto com 
diversas causas julgadas. 
Poe seu turno a Súmula é o resultado decorrente do conjunto de decisões 
judiciais, sendo assim, uma parte cuja origem provém da jurisprudência, que 
foi sedimentada e organizada por data e número. 
5.2. Súmula e Súmula Vinculante 
As súmulas, de um modo geral, são apenas referências para os juízes de casos 
análogos. A rigor, a Súmula não deveria interferir na Livre Convicção do 
Magistrado e podem ser criadas por diversos Tribunais como síntese da 
Jurisprudência. Entretanto, a Súmula Vinculante é dotada de teor obrigatório, 
e diferente da Súmula não vinculante, ela só pode ser criada pelo STF 
mediante decisão de dois terços de seus membros. 
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O surgimento das súmulas vinculantes no direito brasileiro decorreu da 
redação do artigo 103- A da constituição federal de 1988, que foi introduzido 
ao texto constitucional pela Emenda Constitucional n.º 45, de dezembro de 
2004, cujo teor reproduzimos: “Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal 
poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus 
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula 
que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em 
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e 
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua 
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” 
Bom estudo! 
 
	Em relação aos costumes contra a lei (contra legem), mais uma vez nos servimos das lições abalizadas do Mestre Hugo de Britto Machado: “ Exemplos eloqüentes dessa inércia são os que ocorrem com o dispositivo legal que define o jogo como contravenção p...
	Da prova dos costumes
	Cumpre dizer, em última análise, que, por exigência legal, sempre que a parte fizer menção aos costumes como fonte do Direito subjetivo, deverá prová-los. Essa regra encontra-se imposta pelo artigo 376, do NCPC, in verbis : “Art. 376. A parte, que ale...
	5. A JURISPRUDÊNICA