Resumo sobre as fontes do direito segundo Miguel Reale

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Izabella Campos de Oliveira 
O papel de Miguel Reale: 
Fonte do Direito é de onde provêm o direito, a origem, nascente, motivação, a causa das 
várias manifestações do direito. Nas palavras de Miguel Reale (2003), Fontes do Direito 
são “processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com 
legítima força obrigatória”. 
A teoria das fontes do Direito desenvolveu-se a partir do instante em que criou-se a 
consciência de que o direito não era algo que foi dado já pronto, finalizado, mas sim, um 
trabalho de construção do homem influenciado por diversos fatores. 
Então, o termo fonte do direito deve indicar somente os processos de produção da norma 
jurídica, vinculados a uma estrutura do poder, o qual, diante de fatos e valores, opta por 
dada solução normativa e pela garantia do seu cumprimento. Segundo Reale, a estrutura 
de poder é um requisito essencial ao conceito de fonte do direito. A luz deste conceito, 
quatro são as fontes do direito: 
• O processo legislativo: A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é 
a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do 
sistema, que são: 
o Ser escrita; 
o Editadas por autoridades competentes; 
o Estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; 
o Objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). 
A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o 
futuro, sendo: abstratas (garantindo dessa forma a certeza do ordenamento) e 
gerais (devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade 
do sistema). 
o O Ordenamento Federal Nacional caracteriza as leis em quatro categorias 
quanto à hierarquia: 
 Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento 
jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios 
pertinentes à Constituição Federal é o princípio da supremacia 
Constitucional, tal princípio faz com que as demais normas do 
ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis 
com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência 
às regras que disciplina a criação de normas, e por validade 
material, a não contradição entre o que determina a constituição e 
as demais normas do sistema. 
 Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, 
aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos 
que não estejam no rol de competências privativas de outras 
autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais 
significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria 
absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da 
República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às 
matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as 
medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a 
Izabella Campos de Oliveira 
necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para 
casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo. 
 Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder 
Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, 
para deliberação do Congresso e os decretos judiciários. 
 Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são 
leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão 
majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar 
situações específicas da administração pública. 
 
• A jurisdição (Poder Judiciário): A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do 
direito e nas palavras de Miguel Reale: “a forma de revelação do Direito que se 
processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica 
de decisões dos tribunais”, ou seja, para ele a jurisdição ocorre quando uma 
conduta é reconhecida como obrigatória pelos tribunais. 
A jurisprudência é construída pelos operadores do direito em seu dia-dia, quando 
a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos. São quatro suas 
características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr.: 
o 1°: “Os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos 
superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões”. 
o 2º: “Toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para 
que seja levada em consideração pelos juízes”. 
o 3°: “O que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o princípio 
geral de direito que temos que colocar como premissa para fundar a 
decisão, podendo o juiz que a invoca, interpretá-la conforme sua própria 
razão”. 
o 4°: “Um precedente (sua ratio decidendi) nunca perde sua vigência, ainda 
que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele 
(precedente), permanece válido e pode ser invocado desde que se 
demonstre sua utilidade para o caso”. 
A jurisprudência refere-se a um conjunto de julgamentos que contenham uma 
coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. 
Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a 
uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, 
p.66), pois é a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao 
ordenamento jurídico, inovando a matéria, não se limitando ao que está escrito 
nas leis, mas sim buscando uma melhor adequação das normas ao contexto 
contemporâneo 
Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei 
conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo 
fato apresente interpretações diferenciadas, surgindo um problema na 
compreensão do direito a ser aplicado. Assim, o Código de Processo Civil trouxe 
técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento 
prévio ou prejulgado, conforme consta no art. 476 do CPC: 
o Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou 
grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da 
interpretação do direito quando: 
Izabella Campos de Oliveira 
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência; 
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe 
haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis 
reunidas. 
 
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em 
petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento 
obedeça ao disposto neste artigo. 
 
Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação, através de 
julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de interpretação, para 
posteriormente julgar a ação propriamente dita. 
 
• Os usos e costumes jurídicos: 
Tem-se por costume, o hábito social constatado em uma sociedade, sendo ele tem 
de uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência por ela ser de uso 
exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela 
sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente 
obrigatória. 
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao 
contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua origem segue 
processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos: o 
relacional ou subjetivo (onde se tem a certeza da necessidade social da prática - 
consenso) e o substancial ou objetivo (que é a sua prática permanente no decurso 
do tempo). 
De onde o costume retira a sua autoridade? 
o Da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um 
monopólio da produção normativa, descaracterizando o costume como 
fonte formal. O costume nasce no seio da sociedade, sendo uma fonte 
espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de modo 
imediato conforme a vontade do legislativo. 
o Da aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores 
dessa teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna 
reconhecido e aplicado pelos tribunais. 
O costume pode ser classificado de três formas:o Praeter legem: desempenha um papel de complementação do 
ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através 
de eventuais omissões do legislador. 
Ex: Parar para um pedestre atravessar onde não existe faixa de segurança 
é um costume em diversas cidades e ainda que não possua lei é por todos 
condutores observado. 
o Secundum legem: é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo 
aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do 
costume. 
o Contra legem: é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma 
prática contrária ao direito já codificado. 
Izabella Campos de Oliveira 
Ex: a função natural do cheque é ser um meio de pagamento a vista. 
Entretanto, muitas pessoas vêm, reiteradamente, emitindo-o não como 
uma mera ordem de pagamento, mas como garantia de dívida, para 
desconto futuro. 
Há doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua 
aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de 
revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, 
seguindo os devidos critérios de validade formal e material. 
Mas também há doutrinadores que admitem a possibilidade dos costumes 
contra legem, afirmando que o real direito é aquele vivido diariamente 
pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se 
tornou letra morta. 
• O poder negocial: Quando dois particulares firmam um contrato, cria-se no 
ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então, e o Estado se 
compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações. 
Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a convergência 
dos seguintes elementos: 
o Manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; 
o Forma de querer que não contrarie a exigida em lei; 
o Objeto lícito; 
o Quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os 
partícipes da relação jurídica”. 
Para situações em que não sejam respeitados os elementos que caracterizam a 
fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a relação jurídica pode 
sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o princípio da legitimidade do poder 
é aplicado a todo ordenamento. 
A fontes do direito podem ser materiais ou formais, segue elas abaixo: 
Fontes materiais: são todas as autoridade, pessoas, grupos e situações que influenciam na 
criação do direito em determinada sociedade. Ou seja, fonte material é aquilo que 
acontece no âmbito social, nas relações comunitárias, familiares, religiosas, políticas, que 
servem de fundamento para a formação do Direito. Assim, fonte material é de onde vem 
o direito (GARCIA 2015). 
Fontes formais: Por outro lado o meio pelo qual as normas jurídicas se exteriorizam, 
tornam-se conhecidas. São, portanto, os canais por onde se manifestam as fontes materiais 
(GARCIA 2015) e dividem-se em: 
• Diretas, imediatas ou primárias: revela imediatamente o direito positivo e basta 
por si mesma, sendo esta a Lei – normas jurídicas escritas provenientes do Estado. 
Até mesmo porque, adotamos no Brasil o sistema do Civil Law, que é uma 
estrutura jurídica em que a aplicação do direito se dá a partir da interpretação da 
Lei. 
• Indiretas, mediatas ou secundárias: são aquelas que suprem a falta de LEI, a Lei 
de Introdução ao Direito Brasileiro, no art.4º, previu três delas: 
o Analogia: significa aplicar uma solução já usada em um caso semelhante. 
Alguns consideram que ela não seria uma fonte do direito, mas apenas 
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uma forma de integração da norma nos casos de lacuna da lei. Todavia, 
Pablo Stolze (2012), entre outros, assegura que a analogia pode ser 
considerada fonte do direito. 
Ela subdivide-se em legal (utiliza outra lei para casos semelhantes) e 
jurídica (utiliza outras fontes do direito que não a lei). 
Para sua aplicação exige-se três requisitos: 
 1° que o fato em questão não seja regulado de forma específica e 
expressa pela lei. 
 2° que a lei regule hipótese similar. 
 3° que a semelhança essencial entre a situação não prevista e 
aquela prevista na lei tenham a mesma razão jurídica (GARCIA 
2015). 
o Costumes: já explicitado anteriormente. 
o Jurisprudência: Já explicitado anteriormente. 
o Negócio jurídico: Já explicitado anteriormente. 
o Doutrina: há divergências quanto a ser considerado uma fonte do direito: 
Para Maria Helena Diniz (2008) a doutrina exerce função de relevância na 
elaboração, reforma e aplicação do Direito, influenciando a legislação e a 
jurisprudência, bem como o ensino ministrado nos cursos jurídicos. 
Para Miguel Reale (2003) a doutrina é apenas uma forma de interpretação 
do direito e não uma fonte do mesmo. 
o Equidade: Neste ponto, considera-se que a equidade poderá ser tanto fonte 
do direito como fonte de integração da norma, será fonte do direito quando 
a própria lei prevê a possibilidade de sua aplicação pelo juiz no momento 
do julgamento (art. 140, parágrafo único do CPC, art. 8ºda CLT), por outro 
lado será integração da norma quando houver uma lacuna da lei e se fizer 
necessária a integração pelo uso da equidade: 
Art. 140, CPC: O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna 
ou obscuridade do ordenamento jurídico. 
Parágrafo único: O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em 
lei. 
Art. 8º, CLT: As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na 
falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela 
jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas 
gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo 
com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que 
nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse 
público. 
§1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. 
§2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo 
Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do 
Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem 
criar obrigações que não estejam previstas em lei. 
o Brocardos jurídicos: São ditados jurídicos consagrados, que se 
consubstanciam em ideias ou máximas que sintetizam orientações ou 
ensinamentos a respeito de certas matérias. 
Izabella Campos de Oliveira 
Obs: Quando nos referimos às fontes do direito, encontramos um assunto com muitas 
divergências doutrinárias. No entanto, tal divergência é quanto a considerar o que 
realmente deve ser considerada como uma fonte do direito e o que não pode, sendo 
unânimes ao destacar o papel relevante que elas têm no ordenamento jurídico, sendo elas 
escritas ou não, materiais ou formais, são necessárias a qualquer sistema jurídico. 
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