Seminário III FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

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MÓDULO: TRIBUTO E SEGURANÇA JURÍDICA
SEMINÁRIO III – FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Aluna: Marília Tófollis de Melo Ramos
Questões 
1. Que são fontes do “Direito”? Qual a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Defina o conceito de direito e relacione-o com o conceito de fontes do direito. 
De forma figurativa, o termo “fonte” designa a origem, procedência de alguma coisa, ao que vale então dizer que fonte do direito é o local de origem do Direito. Para a Dogmática Jurídica, que tem como um de seus enunciadores Rizzato Nunes, fonte do direito não é apenas esse local de origem do Direito, é, na verdade, já o próprio direito, saído do oculto e revelado ao mundo. Por essa perspectiva, as doutrinas jurídicas tradicionalmente difundem que as fontes do direito seriam as leis, a doutrina, a jurisprudência e os costumes, mas é preciso ir além. 
Parece ter razão Alfredo Augusto Becker ao afirmar que é inocente a redução do estudo das fontes do direito à lei, ao costume, à doutrina e à jurisprudência, porquanto tolhe a visão maior do fenômeno da produção normativa e da aplicação do direito, tornando inócua, ou em suas palavras, “supérflua”, a própria gênese normativa.
Na esteira do pensamento de Lourival Vilanova, fontes do direito são fatos sobre quais incidem hipóteses fáticas que resultam em normas organizadas por certa hierarquia. Poder-se-ia então dizer que a lei, jurisprudência, costume, doutrina, atos, contratos, nada mais seriam do que produto da fonte do direito.
Alguns autores dividem as fontes do direito em fontes formais e fontes materiais. As fontes formais são os meios pelos quais o direito positivo se manifesta, enquanto as fontes materiais seriam os fatos indispensáveis que dão conteúdo às normas jurídicas, ou seja, seriam fenômenos sociais e dados extraídos da realidade social a serem juridicizados pelo direito. Esse pensamento extraído da doutrina da ilustre Maria Helena Diniz se coaduna com aquele preceituado por Lourival Vilanova, ao que só seriam fontes do direito as fontes materiais.
Assim, Paulo de Barros Carvalho conclui esse pensamento ao dizer que a lei, assim como a jurisprudência, os contratos e os atos administrativos, são produtos (enunciados) de um processo (enunciação), e este é que é considerado como fonte do direito. A crítica ao modelo dualista de divisão das fontes do direito se daria quanto às fontes formais, que como visto, não são propriamente consideradas fontes do direito.
A utilidade de se estudar as fontes do direito tributário se dá na medida em que são elas formas reveladoras do direito. É essencial a compreensão do processo de introdução das normas no sistema jurídica, porque se dão, como se dão, e se seguiram o correto procedimento. Em outras palavras, não basta a simples existência da norma se não houver um fato jurídico para subsumir ao enunciado prescritivo.
Direito, para o professor Paulo de Barros, é o conjunto de normas válidas num país. No estudo das fontes do direito tributário, vislumbrou-se que as fontes formais não seriam fontes propriamente ditas, já que não poderia colocar a lei como fonte do direito, porque redundaria num ciclo vicioso teratológico de que a normas se auto-reproduzem e não retiram seu fundamento de validade de outros fatores, senão de outras normas.
2. Os costumes, a doutrina, os princípios de direito, a jurisprudência e o fato jurídico tributário são fontes do direito? E as indicações jurisprudenciais e doutrinárias, contidas nas decisões judiciais são concebidas como “fontes de direito”? 
Não, partindo da premissa de que só a enunciação é fonte do direito, os costumes, doutrina, princípios, jurisprudência e o fato jurídico tributário não são fontes do direito. Vale aqui reforçar o que diz Paulo de Barros Carvalho de que o estudo das fontes de direito está voltado ao exame dos fatos que fazem nascer regras jurídicas introdutoras.
Cabe aqui dizer que os costumes podem vir a ser fontes do direito quando o próprio direito atribui às práticas costumeiras o condão de inserir normas no sistema. Essa conduta reiterada deve ser estampada em uma regra jurídica como um enunciado prescritivo a ser obedecido pela sociedade.
A doutrina não pode ser compreendida como fonte do direito porque é mero instrumento de descrição e estudo do Direito Positivo. A função da doutrina é informar o direito e não modificá-lo e por isso mesmo não pode ser tomada como fonte do direito.
O fato jurídico tributário também não é fonte do direito porque se consubstancia como enunciado-enunciado. Explica-se. O fato jurídico tributário é fruto da aplicação da regra-matriz de incidência tributária no que diz respeito ao seu antecedente nos seus critérios material, temporal e espacial. O fato jurídico tributário remete à determinado ponto do processo de positivação do direito, e, como tal, não é fonte do direito. 
Nesse sistema referência adotado, entende-se que as jurisprudências não são fontes do direito porque são produtos da atividade de enunciação exercida pelo órgão jurisdicional, logo, são tidas como enunciados. Na mesma linha, um conjunto de decisões não são criadoras de normas, porque não há qualquer prescrição de normatividade ou vinculação a elas. Poder-se-ia dizer que a deliberação em sessão conjunta de um órgão jurisdicional seria fonte do direito, já que se estaria em plena atividade de enunciação, fazendo ali nascer direito para as partes.
Por isso, as indicações jurisprudenciais e doutrinárias não são concebidas como fontes do direito, porque são apenas parcelas de toda a atividade de enunciação. Seriam nada mais que recortes de um processo que deve se consubstanciar pela conjunção de três fatores: ato de vontade humano, a realização de um procedimento específico, por meio de um agente competente.
3. Quais são os elementos que diferenciam o conceito de fontes do Direito adotado pela doutrina tradicional e da doutrina de Paulo de Barros Carvalho? Relacione o conceito de fontes do Direito de acordo com a doutrina de Paulo de Barros Carvalho com a atividade da autoridade administrativa que realiza o lançamento de ofício. Há diferença quando o crédito é constituído pelo contribuinte? 
Como já explanado acima, a tradicional doutrina tende a, não raramente, dizer que que são fontes do direito a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina. Por sua vez, a doutrina de Paulo de Barros Carvalho nos permite observar as fontes como algo diferente do direito posto, evitando, desse modo, a circularidade ínsita À noção cediça de fontes como sendo o próprio direito por ele mesmo criado. 
Com supedâneo nessa mesma compreensão, sua doutrina nos leva a desconstruir essas crenças tradicionais no que diz respeito às fontes do direito. Por seus ensinamentos, a enunciação é fonte do direito, sendo aquela tida como o procedimento produtor de enunciados. 
4. Quais as diferenças entre ciência do direito e direito positivo? Desenvolva o fundamento descrito por Tárek Moysés Moussallem no sentido de que o “nascedouro do direito altera-se de acordo com a ciência que o investiga”. Sob esse referencial, qual sua opinião sobre as fontes do direito para a ciência do direito? 
Direito positivo é o corpo legislativo engendrado que apresenta normas a serem seguidas, utilizando para tanto linguagem prescritiva e a lógica deôntica. Ciência do direito, por sua vez, é o estudo formulado sobre as normas do direito positivo, dispondo da lógica apofântica e da linguagem descritiva. 
Entendo que ao dizer que “o nascedouro do “direito” altera-se de acordo com a ciência que o investiga” o autor Tárek Moysés Moussallem intenciona dispor que as normas postas surgem pela observação dos fatos sociais ao longo do tempo. É dizer que não há direito sem fonte. Bem como se torna válido afirmar que se as hipóteses fáticas é que são responsáveis por fazer nascer o direito, também as modificações na sua intepretação virão a modificá-lo.
Partindo da classificação dual das fontes do direito que as subdividem em formal e material, as fontes formais muitas vezes se confundemcom a própria ciência do direito, à medida de que esta estuda e interpreta o direito posto.
5. Que posição ocupa, no sistema jurídico, norma inserida por lei complementar que dispõe sobre matéria de lei ordinária? Para sua revogação é necessária norma veiculada por lei complementar? (Vide anexos I, II, III IV e V). 
Prima facie, o que diferencia as leis complementares das leis ordinárias são as suas formalidades a serem observadas quando do processo legislativo de sua criação. Contudo, a despeito do quórum qualificado e das matérias especificamente previstas, leva muitos a pontuarem pela existência de hierarquia entre elas, não há que se falar em hierarquia entre as leis complementar e ordinária quando ambas têm como fundamentação jurídica, ou melhor, subordinação, a Constituição Federal. 
Por consequência, só haverá hierarquia quando a lei complementar disciplinar juridicamente a lei ordinária, ou seja, quando esta ao invés de fundamentar-se diretamente na Constituição, o faz na lei complementar.
Por isso, se a lei complementar disciplinar missão constitucional própria de lei ordinária não haverá qualquer hierarquia entre essas. Não obstante, quando a Constituição prever que a matéria é própria de lei ordinária, mas for veiculada por meio de lei complementar, não poderá esta ser revogada ou alterada por lei ordinária. Para sua revogação é preciso a produção de veículo idêntico. Nesse sentido é o REsp 371.214/MG ao apontar que a revogação de isenção concedida por meio da LC 70/91 não poderia formalmente ocorrer pela Lei 9.430/96. 
6. O preâmbulo da Constituição Federal e a exposição de motivos integram o direito positivo? São fontes do direito? (Vide anexos VI e VII). 
Quanto ao preâmbulo da Constituição Federal, inicialmente há que se mencionar que são três as posições acerca da força normativa de que disporia, são elas: a Teoria da Irrelevância Jurídica, da Eficácia Idêntica e da Relevância Indireta. O Supremo Tribunal Federal ao enfrentar a questão concluiu que o preâmbulo constitucional não se situa no âmbito do direito e, por conseguinte, não deteria força normativa, se posicionando pela sua irrelevância jurídica. 
O preâmbulo contém forte carga axiológica que direciona todo o texto constitucional e com ele não conflita. Assume, assim, a função de enunciação enunciada, remetendo ao processo de enunciação, ao dispor sobre os valores que se desejava transmitir à época da elaboração da Constituição, momento em que se trazia de volta a democracia e com ela, os sentimentos de solidariedade, liberdade, igualdade e justiça.
Em virtude do conteúdo do preâmbulo visar repassar toda a mensagem constitucional de forma introdutória, há que se dizer que porta idêntico teor prescritivo que as demais normas insertas na Constituição Federal, ao que me posiciono pela sua plena eficácia, no sentido de que integraria sim o direito positivo, com força normativa equivalente ao restante do texto constitucional.
O estudo das fontes do direito está voltado para o exame de fatos enquanto enunciações que fazer nascer as regras jurídicas. Assim, como norma válida inserida no ordenamento jurídico, o preâmbulo seria veículo introdutor de normas, e portanto, por estar revestido de juridicidade, não seria fonte propriamente dita. 
Nesse mesmo sentido, a exposição de motivos, como enunciação enunciada, ao se referir ao momento histórico em que a norma fora criada, apresenta elementos de prescritividade, já que o legislador não quer orientar outro comportamento que não aquele apresentado como justificativa para a inserção da novel legislação no sistema jurídico. Por seu tom prescritivo, comporia o direito positivo e como tal, não seria fonte do direito. 
7. A Emenda Constitucional n. 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS importação. O Governo Federal editou a Lei n. 10.865/04 instituindo tal exação. 
(a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. 
A Constituição Federal, a Emenda 42/03 e a Lei 10.865/04 são todas fontes formais porque ocupam a posição de veículos introdutores de norma.
A CF/88 advém do Poder Constituinte Originário e é, segundo Kelsen, norma hipotética fundamental porque, na posição de norma suprema que comanda a obediência de todo o direito, dá validade ao sistema jurídico nacional. 
A EC 42/03 advém do Poder Constituinte Derivado que deve respeitar os pressupostos formais do enunciado prescritivo contido no art. 60 da CF para sua validade. 
A Lei 10.865/04 é lei ordinária que deve respeitar seu processo legislativo de criação para obter validade jurídica.
As fontes materiais da CF, EC 42/03 e Lei 10.865/04 seriam, segundo Paulo de Barros Carvalho, todos os fatos sociais juridicizados no corpo desses textos normativos.
(b) Pedro Bacamarte realiza uma operação de importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? 
Não. Segundo Paulo de Barros Carvalhos entende-se por fontes do direito os focos ejetores de regras jurídicas, tendo em vista a criação de normas. Assim, para se compreender fonte do direito é preciso refletir sobre a circunstância que a regra jurídica ingressa no sistema. No caso, a operação de importação simplesmente cumpre o primeiro aspecto da RMIT, ao preencher seu critério material, remetendo então à parte do enunciado. Nesse sentido, se verifica como enunciado-enunciado.
(c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito? 
Não. Na mesma linha de pensamento do quesito anterior, o ato praticado decorre de obrigação instituída em lei, e portanto, nada diz sobre as fontes. Na complementação de Aurora Tomazini, tudo que acontece antes do enunciado surgir é enunciação, em sendo, a hipótese tratada não é fonte do direito, porque ocorrida após a produção do enunciado.
8. Diante do fragmento de direito positivo abaixo, responda: 
	 	LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000 
Institui contribuição de intervenção de domínio econômico destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação e dá outras providências. 
 O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: 
 Art. 1º Fica instituído o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, cujo objetivo principal é estimular o desenvolvimento tecnológico brasileiro, mediante programas de pesquisa científica e tecnológica cooperativa entre universidades, centros de pesquisa e o setor produtivo. 
 Art. 2º Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como, aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. 
 1 §º Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. 
1 §º-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei n.. 11452, de 2007). 
2 §º A partir de 1ºde janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 
3 §º A contribuição incidirásobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput e no § 2ºdeste artigo. (Redação da pela Lei 10.332, de 19.12.2001). 
4 §ºA alíquota da contribuição seráde 10% (dez por cento). (Redação da pelaLei 10332, de 19.12.2001). 
	 	(...) 
 Art. 8º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, aplicando-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2001. 
	 	Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República. 
	 	(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO) 
a) Identifique os seguintes elementos da Lei n. 10.168/00: 
(i) enunciados-enunciados: artigos 1º a 8º da Lei 10.168/00.
(ii) enunciação-enunciada: 
LEI N. 10.168, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2000, D.O.30/12/2000
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Brasília, 29 de dezembro de 2000; 179º da Independência e 112º da República. 
(FERNANDO HENRIQUE CARDOSO)
(iii) instrumento introdutor de norma: O veículo introdutor da norma é a própria Lei 10.168/00.
(iv) fonte material: todos os fatos sociais, políticos, históricos, o devido processo legislativo elaborado por autoridade competente e o direito aplicável que foram juridicizados na lei.
(v) fonte formal: a Lei 10.168/00.
(vi) Procedimento: Processo legislativo devido prescrito no art. 61 da Constituição Federal que aponta os requisitos para elaboração de lei ordinária.
(vii) sujeito competente: Ente federativo competente para instituir a Lei é a União através do Congresso Nacional.
(viii) preceitos gerais e abstratos: art. 1º, art.2º, §1º.
(ix) norma geral e concreta: art. 2º, caput, §§1º-A, 2º, 3º e 4º, art. 8º.
b) Os enunciados inseridos na Lei n. 10.168/00 pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01 passam a pertencer à Lei n. 10.168/00 ou ainda são parte integrante dos veículos que os introduziram no ordenamento? No caso de expressa revogação da Lei n. 10.168/00, como fica a situação dos enunciados veiculados pelas Leis n. 11.452/07 e n. 10.332/01? Pode-se dizer que também são revogados, mesmo sem a revogação expressa dos veículos que os inseriram? 
Ainda são parte integrante dos seus veículos introdutores ao ordenamento. Em caso de revogação da Lei 10.168/00 seus enunciados complementadores acrescentados pelas Leis 11.452/07 e 10.332/01 também restam prejudicados, sendo revogados por arrastamento.