Concessões e Permissões de Serviços Públicos

Prévia do material em texto

DIREITO ADMINISTRATIVO II
Profa. Estefânia Gonçalves
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Concessões e Permissões de Serviços Públicos (175 CF e Lei 8987/95): Delegação de
serviço público através da descentralização negocial (contratual). O Governo transfere
apenas a execução do serviço por prazo estabelecido em contrato.
• Não permite a exploração direta de atividade econômica pelo
Estado, como regra (173, CF);
• E indica que o Estado poderá prestar serviços públicos de forma
direta ou indireta (175, CF).
Art. 175, CF: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Política tarifária: As tarifas remuneram os serviços prestados pela
concessionária/permissionária, sendo possível a sua revisão para ajustar o equilíbrio do
contrato (art. 9º, § 2º da lei 8987).
CRFB/88
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Estado Gerencial
1° Setor 2° Setor 3° Setor
Adm. pública Parceria com a
iniciativa privada
(com fins lucrativos)
Parceria com a
sociedade civil (sem
fins lucrativos)
Adm. Direta Adm. Indireta
(delegação
legal)
Concessão, permissão
e PPP (delegação
contratual)
Organizações não
governamentais, com
objetivo de prestar
serviço público (Ex:
Sistema S, OS,OSCIP,
Fundações,etc).
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Permissão de serviço público
Conceito legal: é a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita
pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco (art. 2°, IV, Lei 8987/95).
X
Art. 40, Lei 8987: “A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que
observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à
precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.”
Precariedade: o particular está sujeito ao livre desfazimento do contrato pela administração pública sem
qualquer direito à indenização por eventuais prejuízos (salvo na permissão condicionada).
• ADI 1491: O STF entendeu que a natureza jurídica da permissão após a CF/88 é de contrato
administrativo (bilateralidade) e rechaçou qualquer distinção conceitual entre permissão e concessão.
• Diferença em relação à autorização (ato administrativo discricionário, unilateral e precário): delegação
de uma atividade de interesse meramente privado, ainda que traga comodidade a um grupo de
pessoas. Ex: escola particular.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Concessão de serviço público (concessão comum)
Conceito legal: é a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por
sua conta e risco e por prazo determinado (art. 2°, II, Lei 8987/95).
Natureza Jurídica: contrato administrativo (bilateralidade).
Art. 4° da lei 8987: ”A concessão de serviço público, precedida ou não da
execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá
observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação.”
Remuneração: Nas concessões comuns a remuneração do concessionário
advém exclusivamente das tarifas cobradas aos usuários.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
 O Estado transfere a atividade de execução de alguns poderes-deveres inerentes à
função estatal, sem perder a titularidade.
 O Estado permanece como competente para disciplinar as condições da prestação
dos serviços e, se o interesse público o exigir, retomar o objeto concedido, a
qualquer tempo e independentemente do prazo previsto no contrato, sem prejuízo
da devida indenização ao concessionário.
 O Estado poderá intervir nas atividades de prestação, fiscalizá-las ou modificar
unilateralmente as suas regras, sem prejuízo da garantia do equilíbrio econômico
financeiro do contrato.
 Responsabilidade da concessionária (objetiva): Art. 37, § 6º, CF “As pessoas
jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa.”
DIREITO ADMINISTRATIVO II
• Concessões “apenas” de serviço público (ex: transporte
público);
• Concessões de serviço público antecedida da execução
de obra pública (ex: construção de uma usina hidrelétrica
e geração de energia);
• Concessão da exploração de obras já existentes (ex:
manutenção de uma rodovia federal).
• Funções públicas privativas (controle, regulação,
fiscalização);
• Legislação e Jurisdição;
• Poder de polícia;
Objeto na
concessão
comum
Limites na 
concessão
DIREITO ADMINISTRATIVO II
 Encargos do poder concedente: dever de fiscalizar
permanentemente o fiel cumprimento do contrato e da legislação;
aplicar sanções; intervir na concessão ou extingui-la, conforme o
caso.
 Encargos da concessionária: dever de prestar o serviço
adequado; cumprir as normas do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão.
 Direitos dos usuários: recebimento do serviço público adequado;
obtenção de informações do poder concedente e da
concessionária para a defesa dos interesses individuais ou
coletivos; utilização do serviço, com liberdade de escolha entre
vários prestadores.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Forma de extinção da concessão (lei 8987):
 Advento do termo contratual: Encerra-se o contrato no momento final previsto no contrato. É a forma natural de extinção.
Reversão: Com a extinção da concessão, os bens afetados à prestação do serviço retornam ao Poder Concedente (art. 35, §1º, §2º e
§3º, tornando-os em públicos).
OBS: é cabível indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis que ainda não foram amortizados ao final do
contrato (art. 36).
 Encampação (art. 37 da lei 8987): Forma de extinção do contrato sem culpa da concessionária, antes do término do prazo contratual,
por razões de interesse público (mérito administrativo). O Poder Concedente decide retomar o serviço para prestá-lo diretamente ou
para promover outra outorga, com características diversas do contrato então vigente.
Requisitos: Lei autorizativa especifica, prévia indenização em dinheiro e interesse público (decreto do executivo).
 Caducidade (art. 38 da lei): O Poder público poderá extinguir o contrato quando a concessionária descumprir a lei ou o contrato (não
prestar o serviço ou prestar de forma insatisfatória (término por culpa).
Requisitos: Comunicação para que a concessionária possa sanar a irregularidade; Instauração de processo administrativo, assegurada
a ampla defesa; declaração da caducidade por decreto; Indenização (dos valores ainda não amortizados) que poderá ser posterior (e
por precatório). Declarada a caducidade o poder público retomará a execução e não será responsável por dívidas da concessionária.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
 Rescisão: O Poder concedente é a parte inadimplente no contrato. A concessionária poderá ajuizar ação judicial para
rescindir o contrato por culpa da adm. pública (art. 39 da lei) e ser indenizado pelas parcelas não amortizadas ou
depreciadas dos bens reversíveis e também pelas perdas e danos sofridos, sem interromper a prestação do serviço
público (até o trânsito em julgado).
OBS: não incide a regra do artigo 78, XV da lei 8666/93, pois na concessão o serviço está afetado à coletividade.
Art. 78 da lei 8666: ”Constituem motivo para rescisão do contrato (...) XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a
situação.”
 Anulação (efeito ex tunc):é declarada quando o contrato for realizado com vício de legalidade. Se o concessionário não
tiver culpa, será indenizado na forma do art. 59 da lei 8666/93 (aplicação subsidiária).
 Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual:
é o encerramento do contrato em decorrência da inviabilidade da execução do serviço público. O poder público retomará a
execução do mesmo e não será responsável por dívidas da concessionária.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Concessão especial (PPP): (lei 11.079/2004)
Conceito: é que uma concessão de serviço público sob regime jurídico diferenciado.
Diferença em relação à concessão comum: Nas parcerias público-privadas há pagamento de
contraprestação pela Administração Pública, com ou sem cobrança de tarifa dos usuários.
Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas no moldes da Lei
8.987, de 13 de fevereiro de 1995 que, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
envolve o pagamento de uma contraprestação pecuniária por parte do governo ao
agente privado (máximo 70% da remuneração), pois as tarifas não são suficientes para
compensar os investimentos. Ex: Exploração de rodovia, o pedágio custa R$10,00 reais. O
poder público pode custear até R$7,00 reais do valor.
Administrativa é contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja
a usuária direta ou indireta (pode custear 100% do contrato), ainda que envolva
execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Ex: construção e administração de
presídios.
Tipos
DIREITO ADMINISTRATIVO II
PPP/ peculiaridades
 Objeto: Prestação de serviços públicos com ou sem a execução de obras. Vedada a
contratação que tenha como objeto único mão de obra, o fornecimento e instalação de
equipamento ou a execução de obra pública.
 Valor MÍNIMO do contrato: 10 milhões de reais.
 Período de prestação: mínimo 5 anos e no máximo 35 anos, incluindo a prorrogação.
 Aplica-se aos órgãos da administração pública direta dos Poderes Executivo e
Legislativo, mas não ao Poder Judiciário.
 A responsabilidade do Estado é solidária. É possível a repartição de riscos entre as partes,
inclusive os pertinentes a caso fortuito, força maior, fato príncipe e álea econômica
extraordinária.
 Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito
específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. Fica vedado à
Administração Pública ser titular da maioria do capital votante destas sociedades.
 Licitação: modalidade concorrência; tipo menor preço.
Caso concreto
O Estado W resolve criar um hospital de referência no tratamento de doenças de pele. Sem
dispor dos recursos necessários para a construção e a manutenção do Hospital da Pele,
pretende adotar o modelo de parceria público-privada. O edital de licitação prevê que
haverá a seleção dos particulares mediante licitação na modalidade de pregão presencial,
em que será vencedor aquele que oferecer o menor valor da contraprestação a ser
paga pela Administração estadual. Está previsto também, no instrumento convocatório, que a
Administração deverá, obrigatoriamente, deter 51% das ações ordinárias da sociedade de
propósito específico a ser criada para implantar e gerir o objeto da parceria. Esta
cláusula do edital foi impugnada pela sociedade empresária XYZ, que pretende participar do
certame. Diante disso, responda, justificadamente, aos itens a seguir:
A) A modalidade e o tipo de licitação escolhidos pelo Estado W são juridicamente
adequados?
B) A impugnação ao edital feita pela sociedade empresária XYZ procede?
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Estefânia de Oliveira Gonçalves
Advogada. Professora do Curso de Direito e da Pós
Graduação Lato sensu da Universidade Estácio de
Sá. Mestra em Direito e Especialista em Direito
Público.
DIREITO ADMINISTRATIVO II
Obrigada!
DIREITO ADMINISTRATIVO II