Filiação no Direito de Família

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FILIAÇÃO
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HISTÓRICO DA DISCIPLINA FILIAÇÃO
O tema da filiação, no Direito de Família, sofreu profundas transformações nos últimos anos. 
Tradicionalmente, filhos eram os seres gerados por um homem e uma mulher validamente casados, e que, junto com estes, compunham a chamada família legítima. 
Os filhos nascidos fora do casamento eram considerados ilegítimos (bastardos). Se os pais, embora não casados, não se encontrassem impedidos de se casar, ante a inexistência de impedimento dirimente, os filhos eram chamados de ilegítimos naturais. 
Por outro lado, se recaísse sobre os pais impedimento dirimente, os filhos eram ditos ilegítimos espúrios, nascidos do “coito danado”. 
Por fim, se o impedimento se devesse ao parentesco entre os pais, os filhos eram considerados ilegítimos espúrios incestuosos, e, se o impedimento se devesse ao estado de casado de um dos genitores com terceira pessoa, então os filhos eram tidos como ilegítimos espúrios adulterinos. 
O Código Civil de 1916 aceitava que os pais “reconhecessem” os filhos ilegítimos, se naturais. Todavia, em se tratando de filhos espúrios, o reconhecimento era vedado.
Tal norma já era combatida mesmo na virada do século XX, e foi criticada até mesmo pelo autor do projeto original do Código, que asseverou: “o filho espúrio, como indivíduo, deve ter o mesmo direito às possibilidades da existência que qualquer outro; fechar-lhe as portas da sociedade, restringir-lhe os direitos é uma injustiça, tanto mais grave quanto ele nada fez para merecê-la”. 
Ao longo do século XX, muito da visão discriminatória da filiação foi sendo pouco a pouco derrubado. Não obstante, o Código Civil de 2002 ainda se encontra preso a certas ideias insculpidas no Código anterior – aliás, vários artigos foram simplesmente transcritos da lei anterior para a atual –, razão pela qual a matéria da filiação merece reforma legislativa.
Proibição da discriminação
A partir da Constituição de 1988, proibiu-se a discriminação dos filhos, o que implicou o desaparecimento das noções de filiação ilegítima, com suas respectivas classificações (art. 227, § 6º). 
O art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90 –, e o art. 1.596 do Código Civil de 2002 repetiram (desnecessariamente) a norma constitucional. Todos os filhos, simplesmente por serem filhos, têm os mesmos direitos, independentemente de seus pais serem casados ou não, ou de o vínculo de parentesco ter origem consanguínea ou socioafetiva.
Presunção de paternidade dos filhos da mulher casada
Mesmo em tempos de fácil identificação da paternidade biológica por meio de um exame de DNA, o Código de 2002 insiste em presumir do marido os filhos da mulher casada, repetindo vetustas normas do Código anterior, referentes à chamada presunção pater est. Não há justificativa para a presunção, vez que, se o marido se julgar pai, registrará a criança independentemente do que presume a lei, e, se tiver motivos para duvidar da condição de pai, negar-se-á a fazê-lo. Se houver controvérsia, o melhor caminho será a ação em que se examinará a paternidade, cuja prova principal será, em geral, o exame de DNA.
É mais do que hora de o Direito refletir sobre a pergunta: cabe à lei presumir a paternidade? A paternidade se origina de um vínculo consanguíneo ou socioafetivo, ou da opinião do legislador? 
Enquanto não houver reforma da matéria no Código Civil, no entanto, será necessário o estudo da presunção de paternidade. 
O art. 1.597 do Código estabelece as hipóteses em que se presume a paternidade – no texto legal, fala-se em filhos que se presumem “concebidos na constância do casamento”. Antes de estudá-las, no entanto, cumpre destacar que, por um lado, a prova da impotência do marido, segundo o art. 1.599, ilide a presunção de paternidade; por outro lado, o adultério, ainda que confesso, não basta para afastar a presunção, conforme determina o art. 1.600.
Filhos nascidos após o casamento
A lei presume a paternidade do marido com relação aos filhos nascidos após, no mínimo, cento e oitenta dias depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 1.597, I). Vez que o comando geral da norma se refere à concepção na constância do casamento, ou se conclui que o legislador acredita que a convivência conjugal – ou seja, a manutenção de relações sexuais do casal – somente se inicia após o casamento, ou se admite uma contradição, consistente em presumir a concepção na constância do casamento e, ao mesmo tempo, admitir que ela poderia ter ocorrido antes dele. 
Na verdade, ao comentar o dispositivo (idêntico no Código de 1916), BEVILÁQUA já advertira para o fato de que a data do início da convivência conjugal não coincide com a data do casamento, embora tivesse em mente os casos em que a primeira relação sexual não sucede de imediato o casamento-ato, como na hipótese do casamento por mandatário. 
Ocorre que ela tanto pode não suceder imediatamente à cerimônia do casamento, como pode antecedê-la, o que torna difícil a definição do termo inicial do prazo de cento e oitenta dias. Na verdade, não é baseado na presunção legal que o juiz decidirá eventual lide, mas sim no exame de DNA ou em outras provas que o convencerem.
Presumem-se também do marido os filhos gerados pela mulher dentro dos trezentos dias subsequentes à extinção da sociedade conjugal, ou seja, à morte do marido, à declaração de nulidade ou à anulação do casamento, ao divórcio e à separação judicial (art. 1.597, II). 
Pode ser que a mulher, dentro do prazo de trezentos dias a que se refere a hipótese em comento, case novamente. Se isso ocorrer, o filho será presumido do primeiro marido, se nascer em até trezentos dias da morte dele, e do segundo, se nascer após esse lapso temporal, desde que após cento e oitenta dias contados do início na nova convivência conjugal (art. 1.598 do Código).
Filhos nascidos em até trezentos dias após a extinção da sociedade conjugal
Veja-se o seguinte esquema, para aclarar a hipótese:
Filhos gerados por fecundação artificial
Na tentativa de inovar, o Código de 2002 incluiu no rol do art. 1.597 os casos de inseminação artificial, e estabeleceu a presunção de paternidade do marido em todos os casos de fecundação homóloga da mulher, ainda que morto o cônjuge, e mesmo que tenham sido usados embriões excedentários (art. 1.597, III e IV), bem como nos casos de inseminação heteróloga, se o marido a tiver previamente autorizado (art. 1.597, V). 
Fala-se em fecundação artificial homóloga quando, em laboratório, o espermatozoide do marido é inserido no óvulo da mulher. Para que isso ocorra, são gerados vários embriões (óvulos fecundados). Posteriormente, fazem-se diversas tentativas de inseminação, utilizando alguns dos embriões, e mantendo os demais guardados. Embriões excedentários são justamente estes, que são mantidos em armazenamento e vêm a ser utilizados futuramente.
Com relação à fecundação artificial homóloga, há uma séria discussão, que envolve aspectos jurídicos, éticos e médicos, na tentativa de determinar se seria possível ou não a inseminação mesmo após a morte do homem, e se tal inseminação dependeria ou não da autorização dele. Ainda não se chegou a um consenso, mas o fato é que, se a fecundação post mortem ocorrer, com ou sem autorização, a lei reconhece que o filho será do homem.
Outra discussão, em que também não entraremos, por fugir ao escopo desta obra, diz respeito à proteção jurídica dos gametas e embriões preservados, mesmo após a morte do homem. Estariam eles incluídos na proteção que a lei estende ao nascituro? Como se procederia na sucessão do homem? O embrião, que à época da morte ainda não fora implantado no útero, que ainda estava congelado em um laboratório, teria eventual direito à sucessão legítima?
Cabe destacar que, em se tratando de fecundação artificial homóloga, a hipótese não é de presunção de paternidade, vez que a utilizaçãodo material genético do marido e da mulher leva à certeza da filiação, que não precisa, portanto, ser presumida. Ou seja, se o gameta masculino utilizado é do marido, ele é o pai, e pronto. Não há o que se presumir.
Há fecundação artificial heteróloga, por sua vez, quando é utilizado material genético da mulher e de um homem terceiro à relação, cuja identidade não deve ser revelada. 
Nesse caso, o que a lei estabelece também não é uma presunção jurídica – que se caracteriza por ser uma possibilidade de verdade –, mas sim uma ficção jurídica – ou seja, uma inverdade que o Direito considera verdade. 
Afinal, se o gameta utilizado sabidamente não é do marido, a paternidade biológica dele é, indiscutivelmente, uma inverdade fática, que o Direito, no entanto, prefere considerar uma verdade.
Impugnação da paternidade
Somente o marido pode impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, não se sujeitando seu direito à decadência (art. 1.601). Após ajuizada a ação declaratória respectiva, admite-se, no entanto, a sucessão processual do autor por seus herdeiros, na hipótese de sua morte (art. 1.601, parágrafo único). 
O Código de 2002 manteve a velha norma que determina ser insuficiente a confissão da mãe para excluir a paternidade (art. 1.602). Em caso de dúvidas, hoje, o exame de DNA se revela hábil para confirmar ou não a paternidade.
Impugnação da maternidade
Também a mãe, quando tiver razões para tanto, pode impugnar sua condição de genitora, por meio de ação declaratória. O art. 1.608 do Código preceitua que mesmo a mãe registral pode impugnar a maternidade, desde que prove a falsidade do assento de registro ou das declarações nele contidas. 
Não são incomuns, infelizmente, casos de impugnação da maternidade, por ter a mulher fortes motivos para acreditar que houve troca de bebês na maternidade.
Reconhecimento espontâneo de filiação
Tristemente para o Direito Civil brasileiro, o Estatuto da Criança e do Adolescente e o Código de 2002, ainda minados pelos preconceitos de outrora, estabelecem, nos arts. 26 e 1.607, respectivamente, que “o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”. 
Em tempos em que o casamento não é a única forma de estabelecer a família, o comando soa discriminatório, dando a impressão de que os filhos havidos “fora do casamento” precisam de um reconhecimento especial.
Na verdade, no Direito contemporâneo, cabe aos pais o reconhecimento espontâneo do filho. Mesmo nos casos em que ainda se presume a paternidade, é necessário o reconhecimento espontâneo, pois, se tiver razões para duvidar da filiação, o pai pode negar sua condição, e ajuizar ação declaratória, inclusive impedindo que o filho seja registrado como seu. 
Até mesmo a mãe deve reconhecer espontaneamente o filho, sendo-lhe permitido impugnar a maternidade, quando tiver motivos para suspeitar de que o filho não é seu, como nos casos de troca de bebês na maternidade.
Ou seja, a norma insculpida no Estatuto da Criança e do Adolescente e repetida no Código Civil deveria ter o seguinte texto: “o filho deve ser espontaneamente reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente, para que seja registrado como tal; o reconhecimento pode ser anterior ao registro do nascimento ou posterior a ele”.
O reconhecimento de filho, também denominado perfilhação, tem a natureza de um ato jurídico voluntário unilateral, e pode ter uma das seguintes formas (art. 1.609 do Código Civil e art. 26 do Estatuto, segunda parte): declaração ao oficial do registro de nascimento, levada a termo; escritura pública, ou escrito particular registrado em cartório; testamento; manifestação direta e expressa perante o juiz.
Cuida-se de ato celebrado em razão da vontade livre do sujeito, personalíssimo – ou seja, que somente a própria pessoa pode praticar –, formal, por ter formas prescritas em lei – ainda que a lei prescreva mais de uma opção –, e irrevogável (art. 1.809, caput) – mesmo quando feito em testamento (art. 1.610). 
Veja-se que, mesmo que o testamento em que se reconheceu o filho seja revogado, subsiste a perfilhação. 
Ademais, trata-se de ato que deve ser puro e simples, ou seja, que não admite elemento acidental, como condição, termo ou encargo (art. 1.613). Sendo apostos ao negócio, consideram-se ineficazes (art. 1.613).
No testamento, o reconhecimento pode ser incidental, o que, todavia, não o invalida. Um exemplo seria uma cláusula em que o testador escreve “deixo meus bens para meu filho Clóvis”, sendo que o testador nunca antes reconhecera a paternidade de Clóvis.
No caso do reconhecimento judicial, não é necessário que o objeto da ação em que ele se deu fosse a declaração de filiação, nem que o reconhecimento fosse o objeto do ato em que se manifestou. Logo, se em uma ação qualquer – imaginemos uma ação de reparação civil –, em uma audiência, a parte menciona perante o magistrado “quando tive certeza de que Rui era meu filho...”, o reconhecimento se considera feito. 
Veja-se que a menção incidental em peça escrita não produz este efeito, porquanto elaborada por advogado, e não pela parte, a não ser que por meio do mandato celebrado se tenham conferido poderes para reconhecer filiação.
O reconhecimento espontâneo da filiação pode ser até mesmo anterior ao nascimento, e também pode ser posterior à morte do filho (art. 1.609, parágrafo único). Não se sabe por que o legislador ressalva que o reconhecimento pode ser posterior à morte do filho somente “se ele deixar descendentes”, o que, no entanto, não tem razão de ser. 
No Direito contemporâneo, admite-se o reconhecimento espontâneo não apenas de filiação biológica como também de filiação socioafetiva. 
O reconhecimento espontâneo de filiação socioafetiva configura o que se chama de “adoção à brasileira”, tema que estudaremos na seção a seguir, sobre a adoção.
Segundo o art. 1.614 (cujo comando vem do Código anterior), o reconhecimento do filho maior depende de seu consentimento, e o do filho menor pode ser por este impugnado dentro de quatro anos após a maioridade ou emancipação. 
Na verdade, por um lado, o direito de conhecer a identidade dos pais é um direito personalíssimo do filho, mas, por outro, o direito de reconhecer espontaneamente a filiação é um direito personalíssimo do genitor. 
Logo, o que o filho maior cuja condição foi reconhecida pode obstar não é propriamente o reconhecimento, mas o registro da identidade do genitor no seu assento de nascimento. 
Ademais, nem o direito do filho nem o do genitor se sujeitam à decadência, vez que não há interesse jurídico ou social em extinguir tais direitos pelo decurso do tempo, razão pela qual não é de se aplicar o prazo de quatro anos estabelecido pela lei.
Impende destacar que nem mesmo a coisa julgada pode impedir o filho de ver declarada a identidade dos pais, nem impedir os pais de verem declarada a paternidade/maternidade. 
Esse entendimento é fruto da proteção da dignidade da pessoa, e foi acolhido pelo Direito processual por meio da teoria da relativização da coisa julgada, criada para privilegiar a verdade real em detrimento da verdade jurídica, levando em conta que o Direito não é capaz de mudar fatos.
Cabe lembrar ao leitor que, até certo tempo atrás, as ações com vistas a declarar a filiação, ou impugná-la, dependiam de provas que não tinham como proporcionar ao juiz a garantia da verdade real. 
Posteriormente, com a criação do exame de DNA, a sentença em tais ações passou a se basear em um grau de certeza que chega próximo da totalidade. 
O Direito, então, deparou-se com a situação de pessoas que haviam sido declaradas pais ou filhos em ações cujas sentenças já haviam transitado em julgado, mas cuja condição fora desmentida pelo exame genético.
Diante da verdade real, deveria o Direito, sobretudo em matéria de direito da personalidade, insistir em uma inverdade, simplesmente porque ganhou status de verdade jurídica? Certamente que não. 
Todavia, nem a doutrina majoritária nem a jurisprudência dominante aceitam relativizar a coisa julgadapara desconstituir o estado jurídico de filiação, ou seja, não admitem que o genitor assim declarado em sentença transitada em julgado possa ajuizar nova demanda para impugnar tal condição.
A possibilidade da reversão da coisa julgada tem sido admitida somente para constituir o estado jurídico de filiação, ou seja, para declarar a identidade de um genitor ou dos genitores de uma pessoa. Note-se que nos referimos ao estado jurídico de filiação, pois somente este pode ser constituído ou desconstituído por sentença. 
O estado civil de filiação, seja biológico ou socioafetivo, constitui-se sem a intervenção jurídica, cabendo ao Direito apenas declará-lo. É claro, no entanto, que o estado jurídico na grande maioria das vezes corresponde ao civil. Isso só não ocorre quando, para o Direito, um dos pais da pessoa, ou ambos, é pessoa diversa da que, de fato, exerce esse papel, independentemente de o vínculo ter origem biológica ou socioafetiva.
Com relação à guarda do filho espontaneamente reconhecido, a lei determina que seja atribuída ao genitor que o reconheceu, e, no caso de ambos o reconhecerem, mas não chegarem a acordo sobre a guarda, determina a lei que o juiz a atribua a quem melhor atender aos interesses do menor (art. 1.612). 
Não obstante, interferindo demasiadamente na esfera privada das pessoas, estabelece o Código que o filho que um dos cônjuges reconheceu ter com terceira pessoa somente pode residir no lar conjugal se o outro cônjuge o autorizar (art. 1.611). 
Ora, que discutam os cônjuges sobre a questão no silêncio de sua vida privada. O dispositivo de lei só serve para discriminar o filho não comum do casal e enaltecer o casamento, tendência legislativa comum no passado, mas atualmente repelida veementemente pelo ordenamento jurídico.
Imbuído desse mesmo espírito conservador, o art. 1.617 ressalva que “a filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições de putativo”. 
Alguém nos diga o que essa norma, repetida do art. 367 do Código de 1916, ainda está fazendo no texto do nosso Código Civil! 
Será que, na ausência dela, não poderia haver filiação, se o casamento fosse declarado nulo? 
Na verdade, a norma se justificava quando se classificavam os filhos em legítimos e ilegítimos, e tinha por objetivo esclarecer que os filhos permaneceriam considerados legítimos mesmo que o casamento de seus pais fosse declarado nulo. 
No ordenamento jurídico atual, o preceito só serve para mostrar a preguiça do legislador de 2002 em editar um Código Civil realmente novo, ao menos no que concerne ao Direito de Família.
QUESTÕES DA OAB
1. (VII Exame de Ordem Unificado – 2012.1) A respeito da perfilhação é correto dizer que 
a) constitui ato formal, de livre vontade, irretratável, incondicional e personalíssimo. 
b) se torna perfeita exclusivamente por escritura pública ou instrumento particular. 
c) não admite o reconhecimento de filhos já falecidos, quando estes hajam deixado descendentes. 
d) em se tratando de filhos maiores, dispensa-se o consentimento destes. 
2. (XIX Exame de Ordem Unificado – 2016.1) Júlio, casado com Isabela durante 23 anos, com quem teve 3 filhos, durante audiência realizada em ação de divórcio cumulada com partilha de bens proposta por Isabela, reconhece, perante o Juízo de Família, um filho havido de relacionamento extraconjugal. Posteriormente, arrependido, Júlio deseja revogar tal reconhecimento. Sobre os fatos narrados, assinale a afirmativa correta. 
a) O reconhecimento de filho só é válido se for realizado por escritura pública ou testamento. 
b) O reconhecimento de filho realizado por Júlio perante o Juízo de Família é ato irrevogável. 
c) O reconhecimento de filho em Juízo só tem validade em ação própria com essa finalidade. 
d) Júlio só poderia revogar o ato se este tivesse sido realizado por testamento.
Pedido declaratório de inexistência de filiação reconhecida espontaneamente – estudo de caso
Em 1990, Júlia procurou Geraldo, seu ex-namorado, e lhe entregou seu filho de cinco meses, desaparecendo em seguida. Geraldo, por sua vez, sem notícias de parentes de Júlia, entregou a criança – Marcos – a Janete e Gilson, seus pais, que se incumbiram de criar o bebê. Posteriormente, Janete e Gilson convenceram Geraldo a registrar Marcos como seu filho, não obstante Geraldo não ter um relacionamento com a criança, e estar de mudança para outro Estado. Dezenove anos depois Geraldo casou-se com Tânia, e pouco tempo depois ajuizou ação anulatória de paternidade em face de Marcos. 
Resposta ao estudo de caso
A tutela pretendida por Geraldo é declaratória da inexistência de vínculo de filiação entre ele e Marcos, cuja consequência é a anulação do registro da paternidade. 
Conquanto o art. 1.609 do Código Civil estabeleça a irrevogabilidade do reconhecimento espontâneo de filiação, deve-se ter em mente que o Direito de Família, com o intuito de proteger a dignidade da pessoa humana, deve mais do que qualquer outro ramo do Direito Civil flexibilizar normas gerais e abstratas, buscando sempre a justiça do caso concreto. 
Por essa razão, entende-se que é possível a declaração de inexistência de vínculo de filiação, com a consequente anulação do registro de paternidade, não obstante o preceito do art. 1.609 do Código, contanto que o magistrado se convença de que o acolhimento do pedido fará mais bem que mal às partes. 
Em sede de Direito de Família, a verdade real deve necessariamente se sobrepor à registral, não se entendendo verdade real aqui necessariamente como verdade biológica, mas, sobretudo, como verdade socioafetiva.
Direito à declaração da identidade dos pais e ação declaratória de filiação
O filho tem o direito de conhecer a identidade de seus pais e de tê-la declarada, o que abrange impugnar a identidade dos pais registrais. 
Para tanto, dispõe da chamada ação declaratória de filiação, também chamada de ação investigatória de paternidade (para declarar o estado de filiação) ou ação negatória de paternidade (para declarar a inexistência do estado). Preferimos a primeira expressão, em razão de a tutela buscada ser declaratória, e de poder envolver não só a paternidade quanto também a maternidade.
Insusceptibilidade de decadência do direito de impugnar a filiação
O direito de impugnar a filiação, consectário do direito de conhecer a identidade dos pais e de tê-la declarada, tem a natureza de um direito potestativo necessariamente insuscetível de decadência, não havendo nenhum interesse jurídico ou social em sua extinção após certo prazo, sobretudo nos dias de hoje, em que o exame de DNA pode resolver questões que no passado muitas vezes ficaram sem resposta.
Daí que o prazo de quatro anos previsto no art. 1.614 do Código (mais um lamentavelmente transposto do Código anterior) para que o filho impugne a filiação, contado da data de sua maioridade, ou emancipação, não deve ser aplicado. Esse é o entendimento que a doutrina acolheu e tem defendido. 
Cabe, aqui, fazer uma consideração: existe o entendimento de que o filho reconhecido pode, nos quatro anos após sua maioridade, impugnar a filiação por ato de mera vontade, ou seja, sem que precise alegar que há motivos para duvidar do seu estado, e, por conseguinte, sem que precise provar o que quer que seja. 
Impugnando a filiação, teria o direito de ter excluído do seu registro de nascimento o nome do pai ou da mãe.
Esse posicionamento, que soa bastante estranho, parece ter advindo da necessidade de os tribunais contornarem o prazo decadencial de quatro anos para impugnação da filiação, previsto no art. 362 do Código Civil de 1916 (e repetido, como vimos, no art. 1.612 do atual). 
A jurisprudência se firmou no sentido de que o prazo decadencial somente se aplicava aos casos de impugnação por ato de mera vontade, mas, havendo provas de que o pai ou a mãe registral não o era na verdade, a impugnação da filiação poderia ser feita a qualquer tempo, não sendo o direito a ela sujeito à decadência.
No ordenamento jurídico atual, no entanto, entendemos não ser necessáriaa manobra para que se afirme que o direito do filho de impugnar a filiação não se sujeita à decadência, em razão da proteção da dignidade do filho. Ademais, não reconhecemos o direito de impugnar a filiação por ato de mera vontade, em razão da proteção da dignidade do pai ou da mãe.
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
Direito de impugnar a filiação por ato de mera vontade. Insusceptibilidade do direito à impugnação se houver prova de que o pai ou a mãe registral não o é na verdade Direito civil. Investigação de paternidade e anulação de registro. Decadência. Não configuração, no caso. Precedentes. Código Civil, arts. 362 e 178, § 9º, VI. Lei nº 8.069/90, art. 27. 
I – A decadência não atinge o direito do filho legítimo ou legitimado nem do filho natural de pleitear a investigação de paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste. 
II – A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação. 
III – Precedentes. 
IV – Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 242.486/MG, 3ª Turma, relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, data do julgamento: 3/2/2004.) Direito Civil. Recurso Especial. Ação Rescisória. Investigação de paternidade. Anulação de registro. Falsidade. Decadência. Precedentes. – É imprescritível o direito ao reconhecimento do estado filial exercido com fundamento em falsidade do registro. Precedentes. – Recurso especial a que se dá provimento. 
(STJ, REsp 435.868/MG, 3ª Turma, relatora: Min. Nancy Andrighi, data do julgamento: 29/11/2002.)
Titularidade do direito à declaração de filiação e legitimidade para ajuizar a ação declaratória
Vez que o direito de conhecer a identidade dos pais é um direito personalíssimo do filho, somente ele tem legitimidade para ajuizar a ação declaratória (art. 1.606, primeira parte). 
No entanto, admite-se que a ação seja proposta por seus herdeiros, caso morra ainda menor, ou maior, porém, incapaz (art. 1.606, segunda parte). 
Admite-se também que os herdeiros sucedam o autor na ação, na hipótese de morte deste (art. 1.606, parágrafo único).
Quando a mãe comparecer ao cartório para efetuar o registro e não houver reconhecimento espontâneo do pai, o caso será encaminhado ao juiz, que ouvirá a mãe e notificará o pai (art. 2º, § 1º, da Lei 8.560/92, conhecida como Lei de Investigação de Paternidade). 
Se o pai não se manifestar em até trinta dias, ou se negar a paternidade, o juiz deverá remeter o caso ao Ministério Público, o qual, se entender que há indícios da paternidade, deverá ajuizar a ação declaratória (art. 2º, § 4º, da Lei 8.560/92).
Ação declaratória de filiação
O pedido, na ação de filiação, pode ser tanto para que se declare a identidade do pai ou da mãe (ou ambos, se for o caso) do autor, como para que se declare que os pais registrais (ou um deles) não são genitores biológicos ou socioafetivos. Por se tratar de tutela declaratória, a sentença produz efeitos ex tunc, ou seja, para trás. 
Com relação à filiação biológica, a eficácia retroativa é óbvia, afinal, quem é declarado pai ou mãe biológico há de sempre ter sido pai ou mãe, e quem é declarado não ser pai ou mãe biológico, nunca pode tê-lo sido. 
Todavia, com relação à filiação socioafetiva, a eficácia retroativa da declaração de filiação – que os tribunais já têm admitido – constitui um grande avanço no Direito de Família pátrio.
Nos termos do art. 1.616 do Código, a sentença produz os mesmos efeitos do reconhecimento espontâneo do filho – como não poderia deixar de ser – e autoriza o juiz a “ordenar que se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade”. 
Como se vê, é mais uma norma (adivinhe!) copiada do Código anterior, embora, aqui, o legislador tenha feito pequenas alterações na redação do comando – quando, na verdade, deveria ter se preocupado em atualizá-lo. 
Para corresponder ao Direito contemporâneo, deve-se interpretar o preceito no sentido de que o juiz pode não conceder a guarda do filho menor ou incapaz ao genitor que houver impugnado a filiação.
Com relação à prova da alegação do autor – atribuindo ou impugnando a condição de genitor ou genitores – houve grande avanço, quanto à filiação biológica, com a possibilidade de realização do exame de DNA, cujo resultado tem margem de erro ínfima.
Não obstante, discutiu-se por certo tempo se o réu poderia ser obrigado à realização do exame. Muitos réus, então, deixaram de se submeter ao teste, recusando-se a fornecer material, e alegando a inviolabilidade do corpo como impedimento para a coleta forçada. 
Do ponto de vista genético, no entanto, a recusa de fornecimento de material é ridícula, pois a todo instante deixamos amostras de nosso DNA no ambiente que nos cerca. 
Todavia, o Direito brasileiro – à diferença de outros – não admite a realização do exame se o material não for voluntariamente fornecido.
Para proteger o direito dos filhos, ante a impossibilidade, em certos casos, do exame genético, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 301, segundo a qual “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção iuris tantum de paternidade”. 
Em 2009, a Lei 12.004 alterou a Lei 8.560/92, e incluiu o art. 2º-A, parágrafo único, em que a norma prevista na súmula se tornou lei. Em razão da presunção, agora legal, para obstar a procedência do pedido do autor, não basta ao réu recusar o fornecimento de material para o teste de DNA, se o conjunto probatório dos autos corroborar a presunção: caberá a ele produzir provas em sentido contrário.
No caso de filiação socioafetiva, o filho pode se valer de todos os meios de prova admitidos pelo Direito para provar o seu estado de filiação.
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
Reconhecimento de filiação socioafetiva APELAÇÃO CÍVEL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. CRIANÇA QUE FOI ACOLHIDA AOS TRÊS MESES DE IDADE, CRIADA COMO SE FILHO FOSSE ANTE A IMPOSSIBILIDADE BIOLÓGICA DO CASAL EM GERAR FILHOS. ADOÇÃO NÃO FORMALIZADA. 
A verdade real se sobrepõe à formal, cumprindo-nos conhecer o vínculo afetivo-familiar criado pelo casal e a criança, hoje adulto, ainda que não tenha havido adoção legal. Paternidade socioafetiva que resulta clara nos autos pelos elementos de prova. RECURSO DESPROVIDO. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, Apelação Cível 70023877798, 7ª Câmara Cível, relator: Des. Ricardo Raupp Ruschel, data do julgamento: 27/8/2008.)
Ação declaratória de paternidade post mortem
Pode ocorrer de o pai do nascituro morrer antes do seu nascimento. Nesse caso, para proceder ao registro do filho, deve a mãe ajuizar, em face dos herdeiros do alegado pai – e não do espólio –, a ação de declaração de paternidade. Em sede de ação post mortem, a jurisprudência não considera o exame de DNA realizado com material genético extraído do cadáver conclusivo. 
Todavia, é possível que os herdeiros do morto consintam em fornecer amostra de DNA suas, desde que o parentesco entre eles e o alegado pai seja biológico. 
No entanto, não se exige o exame de DNA para que o juiz se convença da paternidade, sendo admitidos quaisquer outros meios de prova.
Impende frisar que, se o inventário do suposto pai estiver em andamento, admite-se que o filho – por meio de seu representante legal, em geral, a mãe – requeira, por meio de medida cautelar, a reserva de bens do espólio, até que seja julgada a ação declaratória. A jurisprudência reconhece, ademais, a possibilidade de o juiz de sucessões, de ofício, determinar a reserva de bens, quando tomar conhecimento da ação declaratória.
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
Legitimidade passiva na ação declaratória de paternidade post mortem Processual civil e civil. Ação de investigação de paternidade post mortem. Legitimidade ad causam. Recurso especial. Prequestionamento. Ausência. Dissídio. Não comprovação. 
I – Na ação de investigação de paternidade post mortem, partes legítimaspassivas são os herdeiros e não o espólio. 
II – Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 331.842/AL, 3ª Turma, relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, data do julgamento: 6/5/2002.) 
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM – AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA O ESPÓLIO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – EXTINÇÃO. Na ação de investigação de paternidade post mortem, partes legítimas passivas são os herdeiros e não o espólio. (TJMG, Apelação Cível 1.0778.05.012269-7/001, 1ª Câmara Cível, relator: Des. Armando Freire, data do julgamento: 25/5/2010.) Meios de prova da paternidade em ação declaratória post mortem
Prova da filiação
No nosso Direito, a filiação se prova pelo registro do termo de nascimento no Registro Civil (art. 1.603), o qual somente pode ser contestado se houver prova de erro ou de falsidade (art. 1.604). 
Se a pessoa não tiver sido registrada, ou se o registro for defeituoso, a lei admite que se prove a filiação por qualquer meio lícito, desde que haja começo de prova por escrito, proveniente dos pais, em conjunto ou separadamente (art. 1.605, I), ou se houver contundentes presunções decorrentes de fatos confirmados (art. 1.605, II). 
Não obstante a vetusta norma, o meio pelo qual se prova a filiação, hoje em dia, é o exame de DNA, deixando-se os demais meios apenas para os casos em que for, por algum motivo, impossível a realização do teste genético.
Por fim, o art. 1.615 estabelece que “qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade”. A doutrina antiga costumava admitir o interesse não apenas moral, como também econômico. 
Perguntamo-nos, então: haveria de ser admitida, na ação declaratória, a intervenção de terceiros, entre os quais até mesmo os credores do alegado pai? 
Como se daria a intervenção, vez que a hipótese não se enquadra em nenhuma das previstas no Código de Processo Civil?
Ora, a demanda diz respeito ao autor e ao suposto pai ou a suposta mãe, acerca de um direito personalíssimo do filho, de que o autor alega ser titular, e do correspondente dever do pai ou da mãe, supostamente o réu ou a ré. Segundo nos parece, não é de se admitir que interesses outros – que serão, em geral, patrimoniais – interfiram na questão.
Pluriparentalidade
Em decisão de setembro de 2016, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”. O acórdão foi publicado em 23 de agosto de 2017. 
Com isso, o STF reconheceu a constitucionalidade da coexistência de vínculos parentais – a pluriparentalidade –, produzindo, todos, os efeitos jurídicos próprios.
Destarte, ainda que uma pessoa constitua vínculo afetivo com pessoa que não é seu pai biológico – ou seja, um vínculo socioafetivo –, nada impede que, em outro momento, constitua um vínculo de filiação paralelo com seu pai biológico, sem que um vínculo exclua o outro. 
Veja-se que não se trata, apenas, do direito de conhecer a identidade do pai ou do filho biológico, mas da possibilidade de manter um vínculo afetivo de filiação entre o pai e o filho biológico ao mesmo tempo em que se mantém um vínculo de filiação entre o pai e o filho socioafetivo. 
E ambos produzindo efeitos jurídicos.
Daí que, a partir do entendimento firmado, tanto pode o filho pleitear pensão alimentícia de qualquer dos pais, ou até mesmo de ambos, em conjunto, quanto pode herdar de ambos. 
O mesmo se diga dos pais, tanto o biológico quanto o socioafetivo, que podem pleitear alimentos do filho, bem como participar – até mesmo em conjunto, se for o caso – da sucessão dele. 
Entretanto, trata-se de assunto bastante novo, e que surpreendeu grande parte da comunidade jurídica. 
(STF, RE 898060, Tribunal Pleno, relator: Min. Luiz Fux, data do julgamento: 21/09/2016, Processo Eletrônico DJe-187 DIVULG 23-08-2017 PUBLIC 24-08-2017.) (RE 898.060/SC, relator: Ministro Luiz Fux, data do julgamento: 21 e 22/9/2016.)