uniao estavel

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UNIÃO ESTÁVEL
(arts. 1.723 a 1.727)
MSc. Prof. Maria Cremilda Silva Fernandes
19/05/2018
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O Direito que se organizou nos países ocidentais baseado no Direito Romano-Germânico e no Direito Canônico sempre privilegiou o casamento, ao qual era dada a prerrogativa exclusiva de formar a família, célula básica da sociedade. 
No entanto, vez que o Direito não tem meios para conduzir a vida privada das pessoas – nem deve ter! –, sempre houve outras formas de vínculos conjugais, que não apenas o originado do matrimônio. 
Durante muito tempo, toda relação sexual mantida fora do casamento foi condenada com veemência. 
Na verdade, o dogma religioso do casamento virgem ainda persiste, e, em algumas sociedades orientais, a prática de relação sexual antes do casamento constitui crime, por vezes punido com a morte.
Ocorre que, com o desenvolvimento teórico do novo modelo de Estado, percebeu-se que não cabia ao Estado intervir tão a fundo na vida privada das pessoas. 
Uma sociedade que pretende garantir a dignidade e a liberdade não pode determinar de que forma as pessoas deverão constituir suas famílias. 
Os direitos de família e os direitos sucessórios, todavia, permaneciam exclusivos dos cônjuges e dos chamados “filhos legítimos” – os nascidos do casamento. 
Aliás, fazia-se questão de esclarecer que os direitos patrimoniais reconhecidos à concubina não derivavam do concubinato – considerado ilegítimo e incapaz de gerar direitos –, mas da prestação de serviços domésticos ou do fato de ter a mulher contribuído efetivamente para a aquisição do patrimônio do concubino.
Vejam-se, para ilustrar a carga de preconceito que pesava sobre a matéria, três julgados coletados por SILVIO RODRIGUES no estudo que desenvolveu sobre o tema:
Embora a mancebia constitua união ilegítima, nada impede reclame qualquer deles, do outro, a retribuição por serviços estranhos à relação concubinária. (RT, 264/427) 
[...] é justa a reparação dada à mulher, que não pede salários como amásia, mas sim pelos serviços caseiros. (RT, 181/290) 
Tem direito à remuneração por serviços domésticos ou à meação dos bens adquiridos com esforço comum, a concubina que provou aquela prestação, ou a sua contribuição para a aquisição de bens, durante a sua longa convivência com o ex-amásio. (RT, 277/290).
Somente com a promulgação da Constituição de 1988 é que se conferiu legitimidade ao concubinato no plano do Direito. O § 3º do art. 226 foi taxativo: 
“para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. 
A partir de então, aposentaram-se os termos “concubinato” e “mancebia” e adotou-se a expressão “união estável” usada pelo constituinte.
No entanto, muito faltava ainda a ser discutido. Como o leitor pode perceber, até mesmo o constituinte foi tímido e infeliz na redação do dispositivo, primeiramente por especificar que a união deveria ser “entre o homem e a mulher”, e, ademais, por ressalvar que a lei deveria “facilitar sua conversão em casamento”. 
Ora, diante dos princípios da proteção da dignidade da pessoa humana e da não discriminação, que servem de sustentáculo à Constituição, nem se pode deixar de reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, nem colocar o casamento em posição privilegiada no rol das entidades familiares.
Inicialmente, a doutrina e a jurisprudência posteriores a 1988 mantiveram-se firmes na negação tanto do reconhecimento dos direitos dos conviventes em união estável à sucessão e a alimentos, como da competência das varas de família para julgar as ações respectivas. 
Mais tarde, em 1994, veio a Lei 8.971 estabelecer, de uma vez por todas, os direitos dos conviventes à sucessão e aos alimentos. No entanto, a lei pecou por limitar seu alcance aos companheiros cuja convivência durasse, no mínimo, cinco anos, ou da qual houvessem nascido filhos (art. 1º).
Em 1996, então, editou-se a Lei 9.278, cuja ementa assevera: “regula o § 3º do art. 226 da Constituição Federal”. Em seis artigos apenas, a lei realmente esclareceu certos pontos, e trouxe alguns avanços. Primeiramente, deixou de estabelecer prazo mínimo de convivência para que se configure a união estável (art. 1º).
No art. 2º, elencou os chamados “direitos e deveres iguais dos conviventes”: respeito e consideração mútuos; assistência moral e material recíproca; e guarda, sustento e educação dos filhos comuns. 
Além disso, estatuiu a presunção de que o patrimônio adquirido onerosamente na constância da união estável o foi em condomínio (art. 5º), o que instaurou um verdadeiro regime de comunhão parcial de bens na união estável. 
Por fim, encerrou o debate sobre a competência, fixando a das varas de família, para toda a matéria relativa à união estável (art. 9º da Lei).
Posteriormente, em 2002, o novo Código Civil dedicou um título do livro do Direito de Família à união estável. Como o leitor já deve esperar, cuida-se de mais um ponto em que o Código de 2002 deixou a desejar, como veremos adiante neste capítulo.
Finalmente, em 2011, o Supremo Tribunal Federal deu mais um passo na disciplina jurídica da união estável, reconhecendo como tal a união homoafetiva, dando à Constituição a interpretação sistemática que lhe é devida: por mais que o art. 226, § 3º se refira à união entre homem e mulher, a própria Constituição funda o Estado na proteção da dignidade da pessoa (art. 1º, III), proíbe a discriminação (art. 3º, IV) e ainda equipara homens e mulheres em direitos e deveres (art. 5º, I).
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO – ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF) – O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA – O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDEIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – ALGUNS PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DA SUPREMA CORTE AMERICANA SOBRE O DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA FELICIDADE – PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006):
DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO – DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL – O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO – A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO – A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL – O DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE IMPEDIR (E, ATÉ MESMO, DE PUNIR) “QUALQUER DISCRIMINAÇÃO ATENTATÓRIA DOS DIREITOS E LIBERDADES FUNDAMENTAIS” (CF, ART. 5º, XLI) – A FORÇA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O FORTALECIMENTO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL: ELEMENTOS QUE COMPÕEM O MARCO DOUTRINÁRIO QUE CONFERE SUPORTE TEÓRICO AO NEOCONSTITUCIONALISMO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. NINGUÉM PODE SER PRIVADO DE SEUS DIREITOS EM RAZÃO DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL.
– Ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual. Os homossexuais, por tal razão, têm direito de receber a igual proteção tanto das leis quanto do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual. RECONHECIMENTO EQUALIFICAÇÃO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR.
– O Supremo Tribunal Federal – apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) – reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares.
– A extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.
– Toda pessoa tem o direito fundamental de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou de identidade de gênero. A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. A DIMENSÃO CONSTITUCIONAL DO AFETO COMO UM DOS FUNDAMENTOS DA FAMÍLIA MODERNA.
– O reconhecimento do afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: um novo paradigma que informa e inspira a formulação do próprio conceito de família. Doutrina. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E BUSCA DA FELICIDADE. 
– O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País, traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Doutrina.
– O princípio constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o postulado da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.
– Assiste, por isso mesmo, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte americana. Positivação desse princípio no plano do direito comparado. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E A PROTEÇÃO DAS MINORIAS.
– A proteção das minorias e dos grupos vulneráveis qualifica-se como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito. – Incumbe, por isso mesmo, ao Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guarda da Constituição (o que lhe confere “o monopólio da última palavra” em matéria de interpretação constitucional), desempenhar função contramajoritária, em ordem a dispensar efetiva proteção às minorias contra eventuais excessos (ou omissões) da maioria, eis que ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, à autoridade hierárquico-normativa e aos princípios superiores consagrados na Lei Fundamental do Estado. Precedentes. Doutrina. (STF, RE 477.554 AgR, 2ª Turma, relator: Min. Celso de Mello, data do julgamento: 16/8/2011.)
Ação de reconhecimento de união homoafetiva
DIREITO DE FAMÍLIA – AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO HOMOAFETIVA – ART. 226, § 3º DA CF/88 – UNIÃO ESTÁVEL – ANALOGIA – OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – VERIFICAÇÃO. – Inexistindo na legislação lei específica sobre a união homoafetiva e seus efeitos civis, não há que se falar em análise isolada e restritiva do art. 226, § 3º da CF/88, devendo-se utilizar, por analogia, o conceito de união estável disposto no art. 1.723 do Código Civil/2002, a ser aplicado em consonância com os princípios constitucionais da igualdade (art. 5º, caput, e inc. I da Carta Magna) e da dignidade humana (art. 1º, inc. III, c/c art. 5º, inc. X, todos da CF/88). (TJMG, Apelação Cível 1.0024.09.484555-9/001, 8ª Câmara Cível, relator: Des. Elias Camilo, data do julgamento: 25/11/2009.)
CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A tentativa conceitual do que se chama de união estável esbarra em um grave óbice: cuida-se de um vínculo conjugal livre. Se, por um lado, o casamento se dá no plano jurídico – tanto o casamento-ato quanto o casamento-estado são institutos do Direito –, por outro, a união conjugal entre as pessoas, seja estável ou não, é um instituto fático-social, cuja existência independe do Direito. 
Daí que o ordenamento pode determinar o que se deve entender por casamento, mas não o que seja a união livre entre as pessoas. Aliás, se coubesse ao Direito tratar da união não matrimonial como trata da matrimonial, seria preferível que se extinguisse a diferença entre o vínculo conjugal oriundo de casamento e os demais.
O que cabe ao Direito, tão somente, é verificar em que situações o Estado deve interferir na vida de pessoas não casadas para lhes ditar deveres e conceder direitos com o intuito de assegurar sua dignidade. E isso fez o constituinte de 1988, que optou por reconhecer como entidade familiar a união estável, atribuindo-lhe, por conseguinte, os direitos e deveres de família, patrimoniais e não patrimoniais.
Ficou a cargo do intérprete, então, distinguir a união considerada estável da não estável. Isso foi feito pela doutrina e pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, bem como pelo Código Civil. Lamentavelmente, no entanto, as caracterizações não chegaram a um consenso.
Na doutrina clássica, consideramos emblemático o conceito proposto por SILVIO RODRIGUES: “a união do homem e da mulher, fora do matrimônio, de caráter estável, mais ou menos prolongada, para o fim da satisfação sexual, assistência mútua e dos filhos comuns que implica uma presumida fidelidade da mulher ao homem”. 
É difícil determinar se o que causa mais espanto é a finalidade de satisfação sexual ou a presunção de fidelidade da mulher ao homem!
Ora, por que o Direito deveria se importar com os fins que levam duas pessoas à vida conjugal, além do afeto? Por que essa preocupação com o sexo? Ademais, por que haveria presunção de fidelidade, e, pior, por que apenas da mulher ao homem, sem o “vice-versa”? 
Obviamente que um grande civilista como SILVIO RODRIGUES somente escreveu uma barbaridade dessas porque sua inteligência se encontrava obscurecida pelos preconceitos vigentes em seu tempo. Havia, no entanto, a enorme necessidade de derrubá-los.
Lei n. 8.971/1994
Daí o conceito que se depreende do art. 1º da Lei 8.971/94, na tentativa de avançar na disciplina da matéria: união de pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou viúvas, que dure mais de cinco anos, ou da qual tenham resultado filhos. 
Lei n. 9.278/96
A Lei 9.278/96, por sua vez, deixou de fazer referênciaà duração ou à existência de filhos, bem como às pessoas cuja união poderia ser considerada estável (art. 1º). Passou-se a requerer apenas o objetivo de constituição de família. 
Por não se fazer referência a quais pessoas poderiam ser beneficiadas pela lei, as pessoas separadas apenas de fato deixaram de ser excluídas.
Código Civil 2002
O Código Civil de 2002, por fim, conceituou o vínculo não matrimonial reconhecido como entidade familiar como “a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” (art. 1.723). 
Como se vê, o conceito ainda não é bom, pois mantém uma carga de preconceito que deixa sem reconhecimento legal as uniões homoafetivas. Esse problema, no entanto, o STF já resolveu.
Da nossa parte, preferimos caracterizar como união estável, merecedora do reconhecimento como entidade familiar, a união de pessoas que atam um vínculo conjugal no intuito de dividir uma vida de afeto. 
Dois elementos se compreendem nessa noção: 
A) um elemento objetivo, a convivência conjugal, e 
B) um elemento subjetivo, o ânimo de viver em comunhão de afeto.
Elementos configuradores da união estável – estudo de caso
O caminhoneiro Francisco tem diversas namoradas em diversas cidades por onde passa em suas viagens. Os encontros com elas limitam-se a jantares, bebedeiras e relações sexuais. Após cinco anos de encontros eventuais com Marília, sempre que passava por Juiz de Fora, Francisco arranjou uma nova amante naquela cidade. Marília, então, ajuizou ação de dissolução de união estável, exigindo metade dos bens amealhados por Francisco desde que se conheceram.
É certo que o Estado reconhece os núcleos familiares conjugais tanto formados pelo casamento quanto pela união estável, e atribui aos cônjuges e companheiros um feixe de direitos e deveres (art. 226, § 3º, da Constituição). 
Ocorre que a união conjugal entre duas pessoas que se reconhece como núcleo familiar, chamada de estável, depende não apenas do elemento objetivo, a convivência conjugal, como também do subjetivo, o ânimo (intenção) de viver em comunhão de afeto. 
No caso descrito, embora presente o elemento objetivo, falta o elemento subjetivo. Francisco e Marília não tinham nenhuma intenção de estabelecer uma comunhão de afeto, de constituir um núcleo familiar. 
Conquanto o art. 1.725 do Código Civil estabeleça que entre os companheiros, salvo disposição diversa no contrato de convivência, vige o regime de comunhão parcial de bens, em que se comunicam os bens adquiridos onerosamente na constância da convivência, não há que se falar em comunhão de bens entre Francisco e Marília, vez que não houve entre eles união estável.
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
Elementos da união estável: afeto, amor e respeito
UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AFETO, AMOR E RESPEITO ENTRE AS PARTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
Reconhecer união estável, sem comprovação de que tenha ocorrido afeto, carinho e amor entre o casal, apenas com apoio em documentos esparsos que indicam envio de cartas para um mesmo endereço, ou com base em uma conta conjunta, é desprezar o valor mais importante para a união de um homem e uma mulher, que é o amor. Não há, nos autos, nenhuma prova de que apelante e apelada, após a separação consensual, tenham tido envolvimento afetivo e amoroso. Sem tal prova, que é fundamental para o reconhecimento de uma convivência entre um casal, não há como reconhecer uma união estável. Amor não se confunde com negócio, apesar de – lamentavelmente – alguns insistirem em misturar afeto com dinheiro, carinho com interesse financeiro. (TJMG, Apelação Cível 1.0024.03.074138-3/001, 5ª Câmara Cível, relatora: Des. Maria Elza, data do julgamento: 25/8/2005.)
Aplicabilidade do regime de comunhão parcial de bens à união estável, se não houver contrato de convivência.
UNIÃO ESTÁVEL – DISSOLUÇÃO – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL – BENS MÓVEIS E IMÓVEIS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO – PARTILHA – POSSIBILIDADE.
– Na ausência de contrato de convivência, o regime de bens na união estável é o da comunhão parcial, razão pela qual tanto os bens imóveis quanto os bens móveis devem ser partilhados em partes iguais entre os conviventes, na forma do artigo 1.658 do Código Civil. (TJMG, Apelação Cível 1.0452.04.013861-5/001, 1ª Câmara Cível, relator: Des. Eduardo Andrade, data do julgamento: 21/10/2008.)
Uniões estáveis paralelas 
UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO. DUPLICIDADE DE CÉLULAS FAMILIARES.
O Judiciário não pode se esquivar de tutelar as relações baseadas no afeto, inobstante as formalidades muitas vezes impingidas pela sociedade para que uma união seja “digna” de reconhecimento judicial. Dessa forma, havendo duplicidade de uniões estáveis, cabível a partição do patrimônio amealhado na concomitância das duas relações. Negado provimento ao apelo. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (TJRS, Apelação Cível 70010787398, 7ª Câmara Cível, relatora: Des. Maria Berenice Dias, data do julgamento: 27/4/2005.)
Conversão da união estável em casamento. 
APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL EM CASAMENTO.
A recepção pela Constituição Federal da união estável como entidade familiar e a determinação para que sua conversão em casamento seja facilitada (§ 3º do art. 226) repercutiu no art. 1.726 do CCB, estabelecendo que o pedido dos companheiros será feito ao juiz com consequente assento no Registro Civil, e na regulamentação desse procedimento pelos Provimentos nos 027/03 e 039/03 da CGJ. O requisito para a conversão é, antes de mais nada, a comprovação da existência da própria união estável e, cumpridas as exigências previstas no mencionado Provimento, há que ser acolhida a conversão.
A expressa dispensa de proclamas e editais em nada fere a verificação de fato obstativo ao casamento, pois eventuais impedimentos que inviabilizariam a realização do casamento por expressa disposição legal inibem, igualmente, a constituição da união estável (§ 1º do art. 1.723 do CCB). O casamento nuncupativo e o casamento por conversão da união estável têm em comum o fato de que exigem procedimento judicial exatamente como forma de suprir a inexistência das chamadas formalidades preliminares, consistentes no processo de habilitação matrimonial. E, por isso, neles é dispensada a publicação de editais e proclamas. Assim, há que ser declarada judicialmente a convivência more uxorio (em processo anterior ou incidentalmente) para que, homologada a conversão, seja lançado o assento do casamento no Cartório do Registro Civil, em livro próprio (B-Auxiliar). PROVERAM EM PARTE, À UNANIMIDADE. (TJRS, Apelação Cível 70010060564, 7ª Câmara Cível, relator: Des. Luiz Felipe Brasil Santos, data do julgamento: 22/12/2004.)
DISCIPLINA DA UNIÃO ESTÁVEL
Primeiramente, cabe ressaltar que a união estável não é um instituto jurídico e, por essa razão, deve permanecer minimamente regulada pela lei, que deve agir apenas para garantir a dignidade dos conviventes. 
Como se tem visto, quanto mais se tenta regular a união estável, mais se a equipara ao casamento, o que não é desejável. 
Casam-se as pessoas que optam pelo casamento, ou seja, que aceitam viver sob uma união regulamentada pelo Direito. Por sua vez, as pessoas que optam por não se casar devem ter sua liberdade respeitada.
Feita essa consideração inicial, passemos à disciplina atual da união estável pela lei. Primeiramente, deve-se comentar o fato de que o Código Civil de 2002 cuidou de descaracterizar a união estável entre as pessoas impedidas de casar em razão de impedimento dirimente público – segundo o rol do art. 1.521 (art. 1.723, § 1º).
A tentativa foi no sentido de não conceder direitos a pessoas cujos vínculos conjugais são culturalmente reprovados, como nos casos de incesto e de adultério. Quanto a este, aliás, o art. 1.727 do Código cuidou de asseverar que enseja concubinato, e não união estável, dando a entender que o concubinato seria uma outra forma de união não matrimonial, da qual o Código não cuidou.Ocorre que, como salienta MARIA BERENICE DIAS, o Estado não tem meios de impedir a união das pessoas impedidas de casar. Conforme asseverado, o casamento se dá no plano jurídico, enquanto a união estável manifesta-se no plano fático-social. 
Fica, então, a pergunta: estariam as pessoas impedidas de casar que vivem em união estável excluídas da tutela jurídica?
Ora, tal postura era possível quando da elaboração do Código de 1916, vez que a ordem constitucional, à época, permitia que o Direito ignorasse a existência de certas pessoas – como os “concubinos” e os “filhos ilegítimos”. 
Todavia, no Estado fundado pela Constituição de 1988, não há mais espaço para deixar quem quer que seja ao desamparo. Daí a necessidade de debate doutrinário acerca da tutela jurídica da união estável das pessoas impedidas de casar, as quais o Direito não tem como simplesmente fingir que não existem.
Com relação aos direitos e deveres dos conviventes, o Código de 2002 assevera que são o de lealdade, respeito e assistência, e guarda, sustento e educação dos filhos (art. 1.724). Apesar da crítica doutrinária à referência à lealdade e não à fidelidade, entendemos que o Código, aqui, andou bem. 
Fidelidade é um dever imposto aos cônjuges, que optaram por se casar. As pessoas que optaram por manter um relacionamento livre devem ser fiéis se optarem por sê-lo, e não por imposição jurídica, o que violaria o princípio da liberdade.
Por sua vez, a lealdade é um dever que se impõe em razão do vínculo afetivo, ou seja, decorre da própria constituição da entidade familiar, assim como o respeito e a assistência mútua. Já a guarda, sustento e educação dos filhos configuram um dever decorrente do vínculo de filiação, vivam os pais em união estável ou não.
Quanto à questão patrimonial, o art. 1.725 do Código Civil optou por simplificá-la com relação à disciplina anterior, no art. 5º da Lei 9.278, estatuindo expressamente que se aplica à união estável, no que for cabível, o regime da comunhão parcial de bens. 
Não se deve esquecer, no entanto, que a união estável é livre.
Destarte, podem os conviventes determinar, quanto a seus bens, o que lhes aprouver, inclusive a inaplicabilidade do regime de comunhão parcial.
Na prática, o que tem ocorrido é a celebração de um contrato de convivência, como ficou denominado o pacto em que os companheiros traçam diretrizes de sua relação conjugal, além de fazer disposições patrimoniais e não patrimoniais. 
No que toca à conversão em casamento, o art. 1.726 do Código determina que se dê mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil, dificultando o procedimento previsto pela Lei 9.278/96, a qual permitia que o pedido fosse feito diretamente ao oficial do registro.
Outros direitos decorrentes da união estável, como, por exemplo, o direito a alimentos, e os direitos sucessórios, examinaremos nos momentos oportunos. 
Por ora, vale adiantar, quanto aos alimentos, que há obrigação alimentar se um dos ex-companheiros deles tiver necessidade, e o outro ex-companheiro tiver possibilidade de prestá-los. 
Quanto aos direitos sucessórios, vale adiantar que o companheiro é herdeiro legítimo, e que, segundo o entendimento firmado pelo STF, à sua sucessão se aplicam as mesmas regras que disciplinam a sucessão do cônjuge.
Quanto à guarda dos filhos por ocasião da dissolução da união estável, remetemos o aluno à seção respectiva que é a proteção dos filhos.
QUESTÕES DA OAB
(Exame de Ordem Unificado – 2010.2) Jane e Carlos constituíram uma união estável em julho de 2003 e não celebraram contrato para regular as relações patrimoniais decorrentes da aludida entidade familiar. Em março de 2005, Jane recebeu R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de doação de seu tio Túlio. Com os R$ 100.000,00 (cem mil reais), Jane adquiriu em maio de 2005 um imóvel na Barra da Tijuca. Em 2010, Jane e Carlos se separaram. Carlos procura um advogado, indagando se tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. Assinale a alternativa que indique a orientação correta a ser exposta a Carlos. 
a) Por se tratar de bem adquirido a título oneroso na vigência da união estável, Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005. 
b) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da separação total de bens. 
c) Carlos não tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, em virtude da ausência de contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais entre os mesmos o regime da comunhão parcial de bens, que exclui dos bens comuns entre os consortes aqueles doados e os sub-rogados em seu lugar. 
d) Carlos tem direito a partilhar o imóvel adquirido por Jane na Barra da Tijuca em maio de 2005 porque, muito embora o referido bem tenha sido adquirido com o produto de uma doação, não se aplica a sub-rogação de bens na união estável.
(XV Exame de Ordem Unificado – 2014.3) Augusto, viúvo, pai de Gustavo e Fernanda, conheceu Rita e com ela manteve, por dez anos, um relacionamento amoroso contínuo, público, duradouro e com objetivo de constituir família. Nesse período, Augusto não se preocupou em fazer o inventário dos bens adquiridos quando casado e em realizar a partilha entre os herdeiros Gustavo e Fernanda. Em meados de setembro do corrente ano, Augusto resolveu romper o relacionamento com Rita. Face aos fatos narrados e considerando as regras de Direito Civil, assinale a opção correta. 
a) A ausência de partilha dos bens de Augusto com seus herdeiros Gustavo e Fernanda caracteriza causa suspensiva do casamento, o que obsta o reconhecimento da união estável entre Rita e Augusto. 
b) Sendo reconhecida a união estável entre Augusto e Rita, aplicar-se-ão à relação patrimonial as regras do regime de comunhão universal de bens, salvo se houver contrato dispondo de forma diversa. 
c) Em razão do fim do relacionamento amoroso, Rita poderá pleitear alimentos em desfavor de Augusto, devendo, para tanto, comprovar o binômio necessidade/possibilidade. 
d) As dívidas contraídas por Augusto, na constância do relacionamento com Rita, em proveito da entidade familiar, serão suportadas por Rita de forma subsidiária.
AÇÕES DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015
O Código de Processo Civil de 2015 tratou expressamente das ações de reconhecimento e de dissolução de união estável. 
Cabe advertir ao aluno que não se assuste com uma possível sensação de já ter lido texto parecido com o que lerá a seguir no capítulo sobre o casamento. É que, como dissemos, o CPC/2015 deu aos procedimentos de divórcio, separação, reconhecimento e dissolução de união estável a mesma disciplina; por isso, tivemos de repetir a explicação das normas em três diferentes oportunidades, quando tratamos de cada um dos mencionados procedimentos.
Se a ação for ação consensual, aplicam-se os arts. 731 a 734 do CPC/2015. 
Frise-se que a escritura pública de reconhecimento ou de dissolução de união estável constitui título hábil para qualquer ato de registro, inclusive para levantamento de importância depositada em instituições financeiras (art. 733, § 1º, do CPC/2015). 
Se o caso for de ação litigiosa, o procedimento deve ser o comum, observando--se, todavia, as regras gerais sobre as ações de família, traçadas nos arts. 693 a 699 do CPC em vigor.
Vale lembrar, mais uma vez, da importância da tentativa de autocomposição nessa hipótese. É que, segundo o art. 694 do CPC/2015, “nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação”. 
O parágrafo único do dispositivo ainda prevê a possibilidade de o juiz, a requerimentodas partes, determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submeterem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.
Outra importante regra, cabe ressaltar novamente, refere-se ao foro competente para o processamento da ação, que é o do guardião do filho incapaz ou, na inexistência de filho incapaz, o do último domicílio do casal; se, no entanto, nenhuma das partes residir no antigo domicílio, é competente o foro de domicílio do réu (art. 53, I, do CPC/2015).
Quanto à citação, determina-se que deve ser pessoal (art. 695, § 3º, do CPC/2015), e que não se entregue ao réu cópia da petição inicial, sendo assegurado a este, entretanto, o direito de examinar o seu conteúdo a qualquer tempo (art. 695, § 1º, do CPC/2015). 
Tal medida visa evitar o contato imediato do réu com as alegações do autor, o que poderia dificultar uma possível solução consensual da controvérsia em virtude da alta carga emocional aduzida nas peças processuais nesse tipo de demanda.
A audiência de mediação e conciliação, à qual as partes devem comparecer acompanhadas de seus procuradores – advogados ou defensores públicos – (art. 695, § 4º, do CPC/2015), poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para que se viabilize a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito (art. 696 do CPC/2015).
Não obstante, não sendo possível a autocomposição, o processo prosseguirá pelo procedimento comum, cabendo ao réu oferecer contestação, por petição, no prazo de quinze dias contados da data da audiência ou da última sessão de conciliação realizada (art. 697 c/c art. 335 do CPC/2015). 
Somente quando houver interesse de incapaz é que haverá intervenção do Ministério Público, a qual deverá ocorrer antes da homologação do acordo (art. 698 do CPC/2015). 
Finalmente, destaque-se que, quando o litígio envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao ouvir do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista (art. 699 do CPC/2015).
JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA
Elementos da união estável: afeto, amor e respeito 
UNIÃO ESTÁVEL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE AFETO, AMOR E RESPEITO ENTRE AS PARTES. RECURSO NÃO PROVIDO.
Reconhecer união estável, sem comprovação de que tenha ocorrido afeto, carinho e amor entre o casal, apenas com apoio em documentos esparsos que indicam envio de cartas para um mesmo endereço, ou com base em uma conta conjunta, é desprezar o valor mais importante para a união de um homem e uma mulher, que é o amor. Não há, nos autos, nenhuma prova de que apelante e apelada, após a separação consensual, tenham tido envolvimento afetivo e amoroso. Sem tal prova, que é fundamental para o reconhecimento de uma convivência entre um casal, não há como reconhecer uma união estável. Amor não se confunde com negócio, apesar de – lamentavelmente – alguns insistirem em misturar afeto com dinheiro, carinho com interesse financeiro. (TJMG, Apelação Cível 1.0024.03.074138-3/001, 5ª Câmara Cível, relatora: Des. Maria Elza, data do julgamento: 25/8/2005.)
Aplicabilidade do regime de comunhão parcial de bens à união estável, se não houver contrato de convivência.
UNIÃO ESTÁVEL – DISSOLUÇÃO – REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL – BENS MÓVEIS E IMÓVEIS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO – PARTILHA – POSSIBILIDADE.
– Na ausência de contrato de convivência, o regime de bens na união estável é o da comunhão parcial, razão pela qual tanto os bens imóveis quanto os bens móveis devem ser partilhados em partes iguais entre os conviventes, na forma do artigo 1.658 do Código Civil. (TJMG, Apelação Cível 1.0452.04.013861-5/001, 1ª Câmara Cível, relator: Des. Eduardo Andrade, data do julgamento: 21/10/2008.)