AULA 13-coisas-parte-iii

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO CIVIL
Coisas – Parte III
Livro Eletrônico
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Carlos Elias
Coisas – Parte III
DIREITO CIVIL
Sumário
Coisas Parte – III .............................................................................................................4
1. Aula de Hoje ................................................................................................................4
2. Resumo ......................................................................................................................4
3. Aspectos Gerais sobre as Formas de Garantias de Dívidas .........................................5
3.1. Princípio da Patrimonialidade, Regra Prior in Tempore, Portio in Iure e a 
Importância das Garantias ..............................................................................................5
3.2. Formas de Garantias do Adimplemento de Dívida ...................................................6
3.3. Requisitos dos Direitos Reais de Garantia ................................................................9
3.4. Garantia Real a Non Domino: a Pós-Eficacização com a Propriedade Superveniente 11
3.5. Garantia Real por Condômino ................................................................................ 12
3.6. Direitos Reais de Garantia para Dívidas Futuras e Eventuais.................................. 12
3.7. Hipoteca sobre Vias Férreas .................................................................................. 12
4. Características dos Direitos Reais de Garantia e Regras Gerais ................................ 14
4.1. Acessoriedade ....................................................................................................... 14
4.2. Indivisibilidade dos Direitos Reais .......................................................................... 14
4.5. Vedação ao Pacto Comissório ............................................................................... 16
4.6. Controvérsia do “pacto marciano” ..........................................................................17
4.7. Direito de Prelação do Credor com Garantia Real .................................................. 19
4.8. Remição por Sucessores do Devedor ................................................................... 20
4.9. Subsistência do Saldo Devedor Remanescente ...................................................... 21
5. Vencimento Antecipado da Dívida ............................................................................. 21
5.1. Hipóteses ............................................................................................................... 21
5.2. Sub-Rogação Real no Caso de Perecimento da Coisa com Indenização ..................22
5.3. Substituição ou Reforço de Garantia por Terceiro Garantidor ................................23
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6. Prefixação do Valor do Bem Objeto de Garantia vs Dispensa de Avaliação Posterior 23
7. Direito Real de Penhor ..............................................................................................24
7.1. Considerações Gerais .............................................................................................24
7.2. Penhor Comum ......................................................................................................25
7.3. Penhores Especiais ................................................................................................27
7.4. Penhor legal ......................................................................................................... 30
8. Direito Real de Hipoteca ........................................................................................... 31
8.1. Noções Gerais ........................................................................................................ 31
8.2. Hipoteca Convencional ..........................................................................................32
8.3. Hipoteca Legal ......................................................................................................43
8.4. Hipoteca Judicial ou Judiciária ................................................................................44
8.5. Anticrese ..............................................................................................................45
Questões de Concurso ..................................................................................................47
Gabarito .......................................................................................................................54
Gabarito Comentado .....................................................................................................55
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COISAS PARTE – III
1. AulA de Hoje
Olá, querido(a) amigo(a)!!
Vamos em frente no nosso estudo de Direito das Coisas.
2. Resumo
Amigo(a), quem tem pressa deve ler, ao menos, este resumo e, depois, ir para os exercí-
cios. É fundamental você ver os exercícios e ler os comentários, pois, além de eu aprofundar o 
conteúdo e tratar de algumas questões adicionais, você adquirirá familiaridade com as ques-
tões. De nada adianta um jogador de futebol ter lido muitos livros se não tiver familiaridade 
com a bola.
Seja como for, o ideal é você ler o restante da teoria, e não só o resumo, para, depois, ir às 
questões.
O resumo desta aula é este:
A) Como forma de excepcionar esses princípios (patrimonialidade e do prior in tempore), 
os credores podem valer-se das garantias reais, as quais, por lei, asseguram uma preferência 
ao credor titular da garantia sobre os bens. De fato, o crédito real tem prioridade em relação 
a qualquer outro crédito, ressalvadas hipóteses legais excepcionais como a da falência1 (art. 
961 do CC e Lei n. 11.101/2005) (capítulo 2.1.).
B) As garantias podem ser: (1) pessoal ou fidejussória; ou (2) reais (capítulo 2.2.).
C) A constituição dos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) depende da 
presença de requisitos objetivos, subjetivos e de formais (capítulo 2.3.).
D) Dívidas futuras e eventuais podem ser garantidas por direitos reais de garantia, desde 
que as partes estimem um valor máximo para ela, tudo a fim de atender ao requisito da espe-
cialização do crédito (art. 1.424, I, CC) (capítulo 2.6.).
1 Na falência, os créditos reais não gozam de prioridade absoluta, embora ocupem posição privilegiado no quadro geral de 
credores (Lei n. 11.101/2005).
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E) Destacam-se estas questões acerca dos direitos reais de garantia: acessoriedade dos 
direitos reais de garantia, indivisibilidade dos direitos reais de garantia, vedação ao pacto co-
missório, direito de prelação do credor com garantia real, remição por sucessores do devedor 
e destino do saldo devedor remanescente (capítulo 3).
F) Se a garantia real vier a,por fato superveniente, deteriorar-se, depreciar-se ou perecer, o 
credor tem o direito de notificar o devedor para substituir ou reforçar a garantia real, sob pena 
de vencimento antecipado da dívida (art. 1.425, I e IV, CC) (capítulo 4).
G) Disciplinado nos arts. 1.431 ao 1.472 do CC, o penhor é direito real em garantia que 
incide sobre bens móveis, como joias, computadores, veículos etc. O penhor pode ser dividido 
em três grupos: (1) penhor comum; (2) penhor especial; e (3) penhor legal (capítulo 6).
H) A hipoteca é direito real que vincula o bem a garantir a satisfação preferencial de um 
determinado crédito. Recai, em regra, sobre imóveis, mas, por exceção legal, pode recair sobre 
navios e aeronaves. Está regulado nos arts. 1.473 ao 1.505 do CC (capítulo 7).
I – Disciplinada nos arts. 1.506 ao 1.510 do CC, a anticrese é um direito real de garantia 
que recai apenas sobre imóveis e que outorga ao credor o direito de colher os seus frutos.
3. Aspectos GeRAis sobRe As FoRmAs de GARAntiAs de dívidAs
3.1. pRincípio dA pAtRimoniAlidAde, ReGRA pRioR in tempoRe, poRtio in 
iuRe e A impoRtânciA dAs GARAntiAs
Segundo o princípio da patrimonialidade, o patrimônio do devedor responde por suas dí-
vidas, salvo exceção legal (art. 789, CPC). Isso significa que, se não houver lei específica em 
contrário, todos os bens dele são garantia do pagamento de todas as suas dívidas, de ma-
neira que os credores podem penhorar qualquer deles. Exemplo de exceção ao princípio da 
patrimonialidade são os bens impenhoráveis (art. 833, CPC). Durante grande parte da história, 
o corpo, e não o patrimônio, foi a garantia das dívidas, de modo que, em caso de inadimple-
mento, os credores podiam tomar o devedor como escravo ou, até mesmo, esquartejar-lhe o 
corpo como execução da dívida, como lembra Maria Helena Diniz (2012, p. 505).
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E, como regra, vigora o princípio do prior in tempore, portio in iure (primeiro no tempo, mais 
forte no direito): quem primeiro penhorar um bem2 ou quem primeiro obtiver uma garantia real 
sobre esse bem tem prioridade na sua excussão. Em regra, portanto, não se aplica, pois, a 
regra da par conditio creditorum, que estabelece o rateio pro rata dos bens entre os credores, 
independentemente da ordem de chegada de cada um deles. Um exemplo de exceção legal 
que atrai o princípio da par conditio creditorum é o concurso universal de credores da insol-
vência civil e da falência.
Como forma de excepcionar esses princípios (patrimonialidade e do prior in tempore), os 
credores podem valer-se das garantias reais, as quais, por lei, asseguram uma preferência 
ao credor titular da garantia sobre os bens. De fato, o crédito real tem prioridade em relação 
a qualquer outro crédito, ressalvadas hipóteses legais excepcionais como a da falência3 (art. 
961 do CC e Lei n. 11.101/2005).
Sem essas garantias reais, inúmeros negócios jamais se aperfeiçoariam diante da falta de 
segurança na recuperação do crédito. Aí está a importância das garantias para o desenvolvi-
mento econômico do país. Se o sistema de garantias creditórias for frágil, moroso e inseguro, 
a economia tende a sucatear diante do desestímulo ao empreendedorismo e ao financiamen-
to, o que gerará repercussões sociais indesejáveis.
3.2. FoRmAs de GARAntiAs do Adimplemento de dívidA
Veja esta questão:
Questão 1 (FCC/AUDITOR/SEFAZ-GO/2018) Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese 
ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vínculo pessoal, ao cumprimento da 
obrigação.
2 A penhora concede um direito de preferência ao credor (art. 797, CPC).
3 Na falência, os créditos reais não gozam de prioridade absoluta, embora ocupem posição privilegiado no quadro geral de 
credores (Lei n. 11.101/2005).
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Errado.
O gabarito é “errado”, porque, como se trata de direitos reais de garantia, o vínculo da coisa ao 
adimplemento da dívida é real, e não pessoal.
Vamos tratar mais do tema.
Podemos dividir as formas de garantias em:
A) garantias reais: são aquelas que recaem em uma coisa e podem ser divididas em três 
grupos: (1) os direitos reais DE garantia, o que abrange a hipoteca, o penhor e anticrese; (2) os 
direitos reais EM garantia; (3) os direitos obrigacionais com garantia real.
B) Garantias pessoais ou fidejussórias: são aquelas que recaem nos bens em geral de 
uma pessoa.
As garantias reais consistem naquelas em que um bem fica vinculado prioritariamente à 
satisfação de determinada dívida. A garantia é uma coisa específica (res – daí o o adjetivo 
real para a garantia).
Como espécies de garantias reais, temos (1) os direitos reais de garantia; (2) os direitos 
reais em garantia4 e (3) os direitos obrigacionais em garantia real.
Os direitos reais de garantia são a hipoteca, o penhor e a anticrese. São direitos reais so-
bre coisa alheia tipificados em lei como direitos reais. Entendemos que a caução de direito 
creditório ou de direito aquisitivo também deve ser tida como direito real de garantia, pois o 
art. 17, § 1º, da Lei n. 9.514/97 explicitamente a catalogou como um direito real e a sua fi-
nalidade é para a garantia. Aí se inclui a caução do direito real de aquisição, seja do devedor 
fiduciante (art. 1.368-B, CC), seja do promitente comprador (art. 1.417, CC).
Os direitos reais em garantia correspondem a restrições impostas ao direito real de pro-
priedade, como sucede no patrimônio de afetação ou na utilização de termo, condição e en-
cargo, ou a outro direito real. Consideramos que se trata de direitos reais, porque, na verdade, 
os direitos em garantia dizem respeito a variações do direito real de propriedade ou de outro 
4 Como lembra Fábio Ulhoa Coelho, trata-se de nomenclatura utilizada por Moreira Alves e Pontes de Miranda, mas aqui a 
ajustamos para abranger situações além da propriedade fiduciária.
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direito real por meio de lei ou por meio do uso criativo de elementos acidentais do negócio 
jurídico (termo, condição e encargo).
A propriedade fiduciária é um exemplo, por ser fruto da utilização de um negócio fidu-
ciário, no qual há a alienação do bem ou a cessão de um direito sob a condição resolutiva 
consistente no inadimplemento. Ex.: alienação fiduciária em garantia, cessão fiduciária de 
direito creditório (art. 17, § 1º, da Lei n. 9.514/97) e a cessão fiduciária de quota de fundo de 
investimento (art. 37, IV, da Lei n. 8.245/91).
Em princípio, outros direitos reais além do de propriedade também poderiam ser submeti-
dos a restrições criativas destinadas a servir de garantia. É caso, por exemplo, da instituição 
onerosa de um usufruto sob condição resolutiva consistente no inadimplemento do preço.
Os direitos obrigacionais em garantia real dizem respeito a direitos que, embora não sejam 
tipificados como direitos reais,se prestam a vincular uma coisa como garantia de uma dívida.
Quando houver previsão legal, esses direitos obrigacionais podem produzir efeitos contra 
terceiros, caso em que terão a eficácia de um direito real. Trata-se dos chamados “direitos 
obrigacionais com eficácia real”. Todavia, eles não poderão ser chamados de direitos reais 
por falta de batismo legal expresso (princípio da taxatividade dos direitos reais).
Nessa última categoria, podem-se incluir as cauções de bens, a exemplo das que são 
dadas em locação (art. 38 da Lei n. 8.245/91) e das que se destinam a impedir o penhor legal 
(art. 1.472, CC). Também são abrangidos os endossos-cauções de títulos de créditos e as 
cauções de títulos de crédito, como as cauções de títulos da dívida pública como forma de 
afastar a hipoteca legal (art. 1.491, CC). Outros exemplos são a cláusula reserva de domínio 
(condição suspensiva consistente no pagamento no contrato de venda de um bem móvel) e 
o pacto comissório no contrato de compra e venda (vendedor estipula o inadimplemento do 
preço como condição resolutiva).
Se, porém, inexistir previsão legal, esses direitos obrigacionais em garantia só terão 
eficácia inter partes. É o caso, por exemplo, do caso de cauções de bens ou de direitos 
baseadas genericamente na liberdade contratual.
A garantia pessoal ou fidejussória é aquela em que terceira pessoa obriga-se a pagar a 
dívida no caso de inadimplemento do devedor. O foco da garantia não é um bem específico, 
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como na garantia real, e sim a confiança (daí o adjetivo fidejussório) que o credor terá na sol-
vência da pessoa do terceiro (daí o adjetivo pessoal).
Os principais exemplos são a fiança e o aval.
Entendemos, porém, que outros negócios típicos ou atípicos pelos quais um terceiro se 
vincula a garantir o pagamento da dívida também se enquadram como garantias pessoais.
O próprio contrato de seguro pode ser utilizado como uma garantia pessoal; basta que o 
sinistro diga respeito ao adimplemento de uma obrigação. Como exemplo, consideramos que 
o seguro pactuado para o adimplemento de dívidas no caso de morte (seguro prestamista) 
do devedor seria um exemplo de garantia pessoal: a seguradora assume a responsabilidade 
pelo pagamento da dívida no caso de ocorrer o sinistro. Outro exemplo é o seguro de fiança 
locatícia, que nada mais é do que um seguro para cobrir, como sinistro, o inadimplemento da 
dívida pelo inquilino (art. 37, III, da Lei n. 8.245/91).
3.3. ReQuisitos dos diReitos ReAis de GARAntiA
A constituição dos direitos reais de garantia (hipoteca, penhor e anticrese) depende da 
presença de requisitos objetivos, subjetivos e de formais.
O requisito subjetivo dos direitos reais de garantia é o de que só pode instituir esses direi-
tos reais quem pode alienar a coisa (art. 1.420, CC).
Os requisitos objetivos dizem respeito à coisa que pode ser objeto de direitos reais de ga-
rantia. O que pode ser hipotecado, empenhado ou dado em anticrese? Há requisitos objetivos 
gerais (aplicáveis a todos os direitos reais de garantia) e específicos (incidentes para cada 
direito real de garantia em específico).
O requisito objetivo geral é o de que só bens alienáveis podem ser objeto desses direitos 
reais (art. 1.420, CC). Afinal de contas, o direito real de garantia destina-se viabilizar a “aliena-
ção” da coisa para pagamento da dívida, razão por que, se uma coisa não pode ser alienada, 
ela também não pode ser alienada. Por exemplo, se um imóvel está gravado por uma cautelar 
judicial de indisponibilidade, ele não pode ser hipotecado.
Os requisitos objetivos específicos variarão a depender do tipo de direito real de garantia. 
Na hipoteca, só podem ser hipotecados os bens listados no art. 1.473 do CC. No penhor, apenas 
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podem ser empenhados bens móveis (art. 1.431, CC) ou, no caso de penhores especiais, os 
bens móveis especificadamente listados na norma específica (arts. 1.442, 1.444, 1.447, 1.451, 
1.458 e 1.461, CC). Na anticrese, só bens imóveis podem ser objeto (art. 1.506, CC).
Os requisitos formais dizem respeito ao modo de exteriorização dos direitos reais de ga-
rantia. Como eles são formalizados?
Há três requisitos formais:
1) o título: o direito real de garantia precisa está descrito em um instrumento particular ou 
público.
2) o registro: o título precisa ser registrado no órgão de registro público pertinente, sob 
pena de não surgir um direito real de garantia.
. 3) a especialização (do crédito e do bem gravado): é necessário individualizar a dívida 
garantida (a fim de permitir que terceiros consigam calcular o seu montante) e o bem gravado 
(a fim de ficar claro qual é a coisa onerada). O art. 1.424 do CC indica essa especialização. 
Em regra, a falta da adequada especialização gera apenas ineficácia perante terceiros, pois 
estes não terão como identificar a dimensão exata da dívida ou da coisa onerada (STJ, REsp 
226.041/MG, 4ª Turma, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 29/06/2007).
Por força da especialização, a dívida precisa ser individualizada para que terceiros, ao 
consultar os registros públicos, possam calcular o seu valor e ter dimensão do gravame que 
pesa sobre o imóvel. Não há necessidade, contudo, de o ato de registro em si ter a descrição 
pormenorizada dos valores dos encargos acessórios da dívida garantida pela hipoteca. Pode 
registro limitar-se a fazer remissão ao instrumento contratual que prevê esses encargos, con-
trato esse que fica arquivado no Cartório de Imóveis para consulta por terceiros O STJ entende 
assim, dando interpretação restritiva ao art. 176, § 1º, III, “5”, da LRP, que, ao exigir a indicação 
do valor da dívida, do seu prazo e “das demais especificações, inclusive os juros”, admite que 
o ato de registro limite-se a fazer remissão ao contrato no tocante aos encargos acessórios 
(STJ, AgRg no Ag 46.709/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antônio Torreão Braz, DJ 30/05/1994). Tem 
razão o STJ, especialmente porque a matrícula precisa ter uma feição didática e sistemática 
à luz do espírito da LRP, o que seria incompatível com a poluição visual causada pela transpo-
sição de longos excertos do contrato para pormenorizar o modo de cálculo da dívida.
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Enfim, sem a presença dos requisitos formais, não nasce um direito real de garantia e, por-
tanto, não haverá nenhum direito oponível contra terceiros. Todavia, se a vontade das partes 
puder ser identificada e se não houver algum motivo de invalidade, o contrato celebrado entre 
as partes para a instituição do direito real de garantia terá, no mínimo, eficácia apenas entre 
as partes.
3.4. GARAntiA ReAl A non domino: A pós-eFicAcizAção com A 
pRopRiedAde supeRveniente
40. Veja esta questão:
Questão 2 (FCC/ANALISTA/TRT2/2018) A propriedade superveniente tornaeficazes, desde 
o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.
Certo.
O gabarito é “correto” por força do art. 1.420, § 1º, do CC.
Vamos tratar do tema.
Só pode instituir direito real de garantia real quem é dono da coisa, sob pena de ineficácia. 
Garantias reais a non domino, ou seja, garantias reais instituídas por quem não é dono são 
ineficazes.
Como se trata de um problema no plano da eficácia dos fatos jurídicos, é admitida a pós-e-
ficacização da garantia real a non domino com a aquisição superveniente da propriedade por 
quem instituiu a garantia. É o que estatui o § 1º do art. 1.420 do CC (“A propriedade supervenien-
te torna eficazes, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono”).
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3.5. GARAntiA ReAl poR condômino
Só se pode dar em garantia coisa alienável.
No caso de condomínio tradicional (aquele em que cada condômino é dono de uma fração 
ideal da coisa), cada condômino pode alienar a sua fração ideal, assegurado o direito de pre-
ferência aos demais condôminos apenas no caso de a alienação ocorrer por compra e venda 
(arts. 504 e 1.314, CC).
Em decorrência disso, cada condômino pode instituir garantia real apenas sobre a sua 
fração, de modo que a coisa toda só poderá ser gravada se houver consentimento de todos. 
Jamais poderá um único condômino instituir a garantia real sobre a coisa toda sem a anuên-
cia dos demais condôminos. É o que estabelece o § 2º do art. 1.420, CC.
3.6. diReitos ReAis de GARAntiA pARA dívidAs FutuRAs e eventuAis
Dívidas futuras e eventuais podem ser garantidas por direitos reais de garantia, desde 
que as partes estimem um valor máximo para ela, tudo a fim de atender ao requisito da es-
pecialização do crédito. É que, necessariamente, terceiros tem de ter a ciência do valor, ainda 
que máximo, da dívida garantida. De fato, o inciso I do art. 1.424 do CC contenta-se com a 
indicação do “valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo”. No caso de hipoteca, essa 
permissão é textual no art. 1.487 do CC. Assim, por exemplo, se, em um contrato de trespas-
se, o adquirente do estabelecimento poderia tomar uma hipoteca como garantia de eventual 
dívida que o alienante tinha perante terceiros e que possa vir a ser cobrada do adquirente. 
Nesse caso, será necessário a indicação, no ato de instituição da hipoteca, do valor máximo 
da dívida a ser garantida pela hipoteca.
3.7. HipotecA sobRe viAs FéRReAs
Como, em regra, os Cartórios de Imóveis só possuem matrículas relativas a imóveis situ-
ados na sua circunscrição territorial, indaga-se: onde deve ser registrada a hipoteca incidente 
apenas sobre uma linha férrea que cruza o país?
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O legislador optou pelo registro por fatias: o registro da hipoteca será feito mediante re-
gistros na matrícula de cada Cartório de Imóveis através de cuja circunscrição territorial atra-
vesse o trilho de trem (art. 171, LRP). Se o tapete de trem sai de São Paulo ao Pará, o registro 
da hipoteca terá de ser feito na matrícula de todos os cartórios em cuja circunscrição terri-
torial passar a via férrea. O art. 1.502 do CC está revogado implicitamente com a mudança 
legislativa feita no art. 171 da LRP pela Lei n. 13.465/20175.
É cabível – e recomendável – a abertura de uma matrícula apenas para a fatia da linha 
férrea a ser hipotecada, caso em que o imóvel do qual será destacada esse fragmento poderá 
de ser objeto de apuração da área remanescente em momento posterior (art. 171, parágrafo 
único, LRP).
A hipoteca recai apenas sobre o trecho linha férrea indicada no título, sem abranger as 
construções marginais, como o prédio destinado ao embarque e desembarque de pessoas, 
nem outros fragmentos da linha férrea que não tenham sido individualizados como hipoteca-
do (art. 1.504, CC).
O Código Civil, porém, garante o que chamamos de princípio da unidade funcional da linha 
férrea, assim entendida a necessidade de proteger o funcionamento e a preservação do valor 
econômico de todo tapete ferroviário. Esse princípio decorre do princípio da continuidade do 
serviço público, que também é aplicável ao transporte ferroviário pelo fato de este ser um 
serviço público prestado diretamente pelo Poder Público ou mediante delegação a algum par-
ticular (as concessionárias).
Em razão desse princípio, o credor hipotecário sobre apenas um trecho da via férrea pode 
opor-se a atos relativos a outros trechos ou a fusões de empresas que possam desvalorizar 
o fragmento hipotecado (art. 1.504, CC).
Também decorre desse princípio a necessidade de assegurar a continuidade do funcio-
namento da via férrea, de modo que nenhum dos credores hipotecários podem opor embara-
ços a tanto (art. 1.503, CC). Entendemos que daí decorre que eventual adquirente de apenas 
alguns dos fragmentos da linha férrea em razão da execução da hipoteca não pode opor-se 
5 Antes da Lei n. 13.465/2017, o registro era feito apenas no cartório onde ficava a estação inicial (o ponto zero) da via 
férrea.
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ao funcionamento do transporte ferroviário, salvo se tiver adquirido todos os fragmentos da 
linha férrea.
56. Ainda em razão desse princípio o art. 1.505 do CC assegura à União e ao Estado o di-
reito de remir a estrada de ferro hipotecada, pagando o preço pelo qual ela seria expropriada 
(adjudicação ou arrematação). Em consequência, o ente público se tornará o proprietário da 
linha férrea e, assim, poderá garantir a continuidade do serviço público de transporte ferrovi-
ário.
A única exceção a esse princípio é a de que, desde a Lei n. 13.465/2017, a linha férrea é 
matriculada por fragmentos: cada cartório de imóveis tem uma matrícula relativa ao frag-
mento de sua circunscrição territorial.
4. cARActeRísticAs dos diReitos ReAis de GARAntiA e ReGRAs GeRAis
4.1. AcessoRiedAde
Os direitos reais de garantia supõem uma relação jurídica principal, que geralmente é 
de natureza contratual (ex.: uma dívida de empréstimo bancário). Obviamente, não há como 
instituir um direito real de garantia sem existir uma dívida a garantir. Daí decorre a natureza 
acessória dos direitos reais de garantia.
4.2. indivisibilidAde dos diReitos ReAis
Veja esta questão:
Questão 3 (FCC/AUDITOR/SEFAZ-GO/2018) O pagamento de uma ou mais prestações da 
dívida hipotecária importa exoneração correspondente da garantia, compreendendo esta um 
ou mais bens.
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DIREITO CIVILErrado.
O gabarito é “errado”, porque essa exoneração parcial da garantia na proporção do pagamen-
to é exceção e só ocorre mediante pacto expresso, conforme art. 1.421 do CC. Trata-se da 
indivisibilidade dos direitos reais de garantia.
Resolva também esta questão:
Questão 4 (FCC/ANALISTA/TRT2/2018) O pagamento de uma ou mais prestações da dívi-
da não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários 
bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação.
Certo.
O gabarito é “correto” por força do art. 1.421 do CC.
Vamos tratar mais do tema.
Os direitos reais de garantia são indivisíveis por determinação legal (art. 1.421, CC). Em 
outras palavras, por força de lei, o direito real de garantia não se esfacela à medida em que 
houver o pagamento parcial da dívida. Repita-se: não há redução proporcional do direito real 
de garantia com o pagamento parcial da obrigação. Se, por exemplo, uma hipoteca sobre um 
imóvel garante uma dívida de 1 milhão de reais, o fato de o devedor já ter pago 90% não impli-
cará retração da hipoteca, que continuará incidindo sobre todo o imóvel.
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Outra decorrência da indivisibilidade dos direitos reais de garantia é que, se parte do bem 
garantido for alienado, todo ele continua a garantir a dívida inteira, em virtude de sua indivisi-
bilidade: o adquirente de parte da coisa estará vulnerável a esse ônus real.
A indivisibilidade do direito real decorre de lei; não é natural6. Por isso, é admitido que as 
partes pactuem em sentido diverso. Nada, pois, impede que o credor, ao receber o pagamento 
de 90% da dívida, autorize a redução proporcional da hipoteca, de sorte que ela só continue 
incidindo sobre 10% do imóvel.
4.5. vedAção Ao pActo comissóRio
Veja esta questão:
Questão 5 (FCC/AUDITOR/SEFAZ-GO/2018) É anulável a cláusula que autoriza o credor 
pignoratício, anticrético ou hipotecário a ficar com o objeto da garantia, se o débito não for 
pago no vencimento.
Errado.
O gabarito é “errado”, porque a cláusula aí é nula, e não anulável por força do art. 1.428 do CC.
Vamos tratar mais do tema.
É vedado o pacto comissório nos direitos reais de garantia, ou seja, é proibido que o cre-
dor fique com a propriedade da coisa em razão do inadimplemento (art. 1.428, CC). A exceção 
corre à conta das hipóteses em que o credor vem a adquirir a coisa: (1) por um procedimento 
de execução judicial ou extrajudicial previsto em lei ou (2) por dação em pagamento volun-
tariamente feito pelo devedor após o vencimento da dívida (art. 1.428, parágrafo único, CC).
6 Como ensinva o grande civilista do século XIX Conselheiro Lafayete Rodrigues Pereira,“a hipoteca não é, como as servi-
dões, indivisível de natureza, mas por decreto de lei” (PEREIRA, 2003, p. 49)
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No vernáculo, comisso significa perda; assim, literalmente, pacto comissório é acordo 
pela qual se estabelece que uma parte perderá a coisa em proveito da outra.
No direito, o verbete “comisso” já é conhecido.
No direito real de enfiteuse, o enfiteuta que deixasse de pagar o foro sofria a pena de co-
misso, que era a pena da perda do direito real de enfiteuse.
Nos contratos de compra e venda, é admitido o “pacto comissório” como uma cláusula 
especial destinada a estabelecer uma condição resolutiva consistente no inadimplemento do 
preço: o comprador sofre a perda (o comisso) da coisa se não pagar o preço. Aliás, o pacto 
comissório na compra e venda era disciplinado expressamente no CC/1916 e deixou de sê-lo 
com o CC/2002 apenas por desnecessidade: ele continua sendo admitido por ser apenas uma 
decorrência da exceção de contrato não cumprido.
No entanto, nos direitos reais de garantia, o pacto comissório é proibido pelo art. 1.428 do 
CC por uma questão de equidade: se fosse admitido, os credores – que estão em posição de 
superioridade – acabariam por reter a coisa garantida consigo abusivamente, sem garantir 
que, com a venda, fosse obtido um dinheiro maior do que a dívida. Como o pacto comissório 
é vedado, o credor precisa valer-se do procedimento legal para executar a garantia; não pode 
simplesmente apropriar-se da coisa. A proibição do pacto comissório é para proteger a parte 
mais fraca e para garantir o princípio constitucional do contraditório, como lembra o civilista 
Marco Aurélio Bezerra de Melo.
Em termos de nomenclatura, o sempre genial professor Flávio Tartuce prefere chamar de 
“pacto comissório real” esse que é proibido pelo art. 1.428 do CC, de modo a deixar a expres-
são “pacto comissório contratual” para designar a supracitada e permitida condição resoluti-
va aposta a contratos de compra e venda.
4.6. contRovéRsiA do “pActo mARciAno”
Em homenagem ao jurista romano Marciano7, há o chamado “pacto marciano”, assim en-
tendido o acordo por meio do qual o credor fica autorizado a apropriar-se da coisa após o ina-
dimplemento, desde que seja fixado um justo preço da coisa, valor esse que pode ser obtido 
7 O pacto marciano é extraído do seguinte trecho do Digesto: “Potest ita fieri pignoris datio hypohecaeve, ut si intra certum 
tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem iusto pretio tunc aestimandam; hoc enim casu videtur quo-
dammodo conditionalis esse venditio. Et ita Divus Severus et Antoninus rescripserunt” (D. 20.1.16.9).
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pela avaliação de um terceiro. Se o valor do bem exceder ao da dívida, caberá ao credor pagar 
ao devedor a diferença (devolução do supérfluo). O pacto marciano distingue-se do pacto 
comissório pelo fato de exigir uma avaliação da coisa por terceiro como forma de garantir um 
justo preço para a coisa em quitação da dívida.
A admissibilidade do pacto marciano é ainda controversa. Estive presente na VII Jornada 
de Direito Civil na qual os civilistas presentes se recusaram a aprovar uma proposta de enun-
ciado que apregoava o cabimento do pacto marciano exatamente por entender que ainda há 
controvérsia sobre o tema.
De um lado, a corrente favorável ao pacto marciano defende que não há prejuízos ao de-
vedor, visto que a coisa será apropriada pelo credor por um preço justo com o dever de este 
devolver ao devedor o valor do bem no excedente à dívida. Alega ainda que o pacto marciano 
é vantajoso ao devedor, pois, geralmente, nas vendas do bem a terceiros por leilões ou outras 
vias, a coisa é adquirida por um valor bem menor que o de mercado. Defende que o art. 1.428 
do CC apenas veda o pacto comissório, e não o pacto marciano.
De outro lado, a corrente desfavorável ampara-se no fato de que o art. 1.428 do CC vedaria 
também o pacto marciano, pois, neste, o credor está se apropriando da coisa, ainda que por 
um valor dito como justo.
Uma terceira corrente se formou na VIII Jornada de Direito Civil, quando foi aprovado 
enunciado admitindo opacto marciano apenas nos contratos paritários, de modo a evitar que, 
em contratos de adesão, o aderente – que é parte mais fraca – seja prejudicado (enunciado 
n. 626/STJ: “Não afronta o art. 1.428 do Código Civil, em relações paritárias, cláusula con-
tratual que autoriza que o credor se torne proprietário da cosia objeto da garantia mediante 
aferição de seu justo valor e restituição do supérfluo (valor do bem em garantia que excede o 
da dívida”).
Aderimos a essa última corrente, com um acréscimo: quando se tratar de contrato de ade-
são, a eficácia da cláusula dependerá de consentimento do aderente após o inadimplemento. 
Em outras palavras, se o contrato for paritário, o pacto marciano é eficaz independentemente 
de consentimento posterior das partes. Se, porém, o contrato for de adesão, o aderente pre-
cisará ser consultado se prefere o cumprimento do pacto marciano à submissão do credor 
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aos procedimentos legais de execução da garantia. Com essa solução, está-se a atender à 
finalidade precípua do art. 1.428 do CC, que é proibir que a parte mais forte se assenhore da 
coisa a preço injusto.
O tema continua sob controvérsia, com doutrinadores de escol a rejeitar o cabimento do pacto 
comissório mesmo em relações contratuais paritários, a exemplo do Professor Flávio Tartuce.
Para concurso público em prova objetiva, sugerimos que o candidato siga o enunciado n. 
626/JDC, mas o correto seria a banca anular uma questão como essa.
4.7. diReito de pRelAção do cRedoR com GARAntiA ReAl
Veja esta questão:
Questão 6 (FCC/ANALISTA/TRT2/2018) O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito 
de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, ob-
servada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Certo.
O gabarito é “correto” por retratar o direito de prelação previsto no art. 1.422 do CC.
Vamos tratar mais do tema.
O titular de direito real de garantia tem preferência na execução da coisa onerada em re-
lação a terceiros. No caso de hipotecas sucessivas, o credor com hipoteca de grau anterior 
prevalece sobre o de grau posterior. Trata-se do direito de prelação dos direitos reais de ga-
rantia, também chamado de direito de preferência (art. 1.422, CC).
A exceção a esse direito de prelação depende de previsão legal expressa (art. 1.422, 
parágrafo único, CC). Um exemplo é o caso de falência, em que determinados credores têm 
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preferência no recebimento em relação aos com garantia real, conforme a ordem do art. 83 da 
Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005).
4.8. Remição poR sucessoRes do devedoR
Veja esta questão:
Questão 7 (FCC/AUDITOR/SEFAZ-GO/2018) Os sucessores do devedor podem remir par-
cialmente o penhor ou a hipoteca na proporção exata de seus quinhões.
Errado.
O gabarito é “errado” por ser vedada a remição parcial pelos sucessores do devedor (art. 
1.429, CC).
Resolva também esta questão:
Questão 8 (FCC/ANALISTA/TRT2/2018) Os sucessores do devedor não podem remir par-
cialmente o penhor ou a hipoteca na proporção dos seus quinhões; qualquer deles, porém, 
pode fazê-lo no todo.
Certo.
O gabarito é “correto” por força do art. 1.429 do CC.
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Vamos tratar do tema.
No vernáculo, remição é resgatar. No direito, remição de bens é quando alguém resgata 
um bem de uma constrição judicial ou de um ônus real.
O art. 1.429 do CC defere aos sucessores do devedor o direito de remição do penhor ou 
da hipoteca incidente sobre um bem, desde que o exerçam sobre todo o bem. Não é admitida 
a remição parcial. Em outras palavras, eles podem pagar a integralidade da dívida para livrar 
totalmente o bem do ônus real. Os sucessores podem remir em conjunto na proporção do 
quinhão de cada um ou cada um deles pode, sozinho, exercer o direito de remição sobre toda 
a coisa. Ocorrendo a remição, o sucessor remitente se sub-rogará nos direitos que o credor 
tinha (art. 1.429, parágrafo único, CC).
4.9. subsistênciA do sAldo devedoR RemAnescente
Executado o direito real de garantia no caso de inadimplemento do devedor e verificado 
que a garantia real não é suficiente para o pagamento integral da dívida, é assegurado ao 
credor cobrar o remanescente pelas vias ordinárias de cobrança. Não há extinção do saldo 
devedor residual com a execução da garantia real (art. 1.430, CC).
De passagem, alerte-se que, quando houver alienação fiduciária em garantia sobre imó-
vel, há a extinção do saldo devedor residual no caso de insuficiência da garantia fiduciária, 
salvo quando o credor for instituição financeira (art. 27, § 5º, Lei n. 9.514/74; art. 9º, Lei n. 
13.476/2017). Embora a propriedade fiduciária não seja enquadrada como um direito real 
DE garantia, ela é um direito real destinado a garantir dívidas, razão por que convém fazer a 
comparação.
5. vencimento AntecipAdo dA dívidA
5.1. Hipóteses
O direito real de garantia é a razão de ser da dívida contraída pelo devedor. Se não fosse 
a garantia real, essa dívida provavelmente não teria nascido. Exemplificando, em um contrato 
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de empréstimo bancário com hipoteca, é correto deduzir que o banco só emprestou o dinheiro 
ao cliente, porque este ofereceu a hipoteca como garantia real.
Daí decorre que, se essa garantia real vier a, por fato superveniente, deteriorar-se, depre-
ciar-se ou perecer, o credor tem o direito de notificar o devedor para substituir ou reforçar a 
garantia real, sob pena de vencimento antecipado da dívida (art. 1.425, I e IV, CC). No caso de 
penhor de veículos, a sua venda a terceiros sem prévia comunicação ao credor é equiparada 
a um perecimento da coisa, a autorizar o vencimento antecipado da dívida na forma do art. 
1.465 do CC.
No caso de desapropriação da coisa, também há o vencimento antecipado da dívida para 
que o dinheiro pago a título de indenização pelo ente desapropriante seja utilizado para prio-
ritariamente quitar integralmente a dívida (art. 1.425, V, CC).
Também há o vencimento antecipado da dívida se o devedor cair em insolvência ou vier a 
falir (art. 1.425, II, CC). O motivo é que a insolvência ou a falência ameaça o direito de prelação 
que o credor tinha sobre a coisa, pois, a depender da legislação aplicável, outros credores 
poderão ter preferência em relação ao credor com garantia real.
O atraso no pagamento das prestações da dívida pelo devedor também acarreta venci-
mento antecipadoda dívida, desde que haja pacto nesse sentido. Todavia, o recebimento 
posterior da prestação atrasada pelo credor configura uma renúncia tácita a esse vencimento 
antecipado (art. 1.425, III, CC).
O vencimento antecipado da dívida obviamente terá de eliminar os juros que incidiriam 
futuramente: o cálculo da dívida deverá ser feito com “deságio” (ou seja, com a eliminação 
dos juros remuneratórios futuros), conforme art. 1.426, CC.
5.2. sub-RoGAção ReAl no cAso de peRecimento dA coisA com 
indenizAção
Se a coisa perecer e se esse perecimento for indenizado por conta de um seguro ou de 
um ato de terceiro (por força de regras de responsabilidade civil, por exemplo), haverá uma 
sub-rogação real em favor do credor: o direito real que o credor tinha sobre a coisa passará 
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a recair sobre a indenização paga pelo seguro (art. 1.425, § 1º, CC). Entendemos que, nesse 
caso, o devedor não terá direito de substituir a garantia real por outra, ao contrário do sugerido 
por uma leitura apressada do inciso IV do art. 1.425 do CC. Temos que o direito de substituir 
a coisa no caso de seu perecimento só se aplica no caso de não ter havido uma indenização 
decorrente do seguro ou da responsabilidade civil, pois o § 1º do art. 1.425 do CC prevaleceria 
sobre o inciso IV do mesmo dispositivo nessa hipótese.
5.3. substituição ou ReFoRço de GARAntiA poR teRceiRo GARAntidoR
O terceiro que deu uma garantia real não é obrigado a substituí-la ou a reforçá-la no caso 
de perecimento, deterioração ou depreciação fortuitos da coisa, salvo pacto em contrário (art. 
1.427, CC). O terceiro só terá esse dever de reforço ou de substituição se tiver sido culpado ou 
se tiver pactuado. Afinal de contas, o terceiro não é o devedor principal da dívida.
Se o terceiro não reforçar ou substituir a garantia e se o devedor não o suprir, ocorrerá a 
vencimento antecipado da dívida nos termos dos incisos I ou IV do art. 1.425, CC.
6. pReFixAção do vAloR do bem objeto de GARAntiA vs dispensA de AvA-
liAção posteRioR
Para facilitar a execução do bem objeto da garantia, temos por lícita a cláusula que, no 
ato de instituição, predetermine o valor ou o modo de cálculo do valor que será adotado como 
sendo o do bem para efeito de atos de expropriação judicial (adjudicações e alienações força-
das) e de exercício de direito de remição. Nesses casos, não haverá necessidade de avaliação 
posterior do bem. O fundamento é a autonomia da vontade de partes, que não é censurada 
pela legislação nesse ponto.
É verdade que, no caso de hipoteca, essa faculdade é explicitamente admitida no art. 1.484 
do CC, mas não menos veraz que essa permissão expressa é uma redundância, pois já seria 
amparada pela autonomia da vontade.
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Quando, porém, se tratar de alienação fiduciária em garantia de imóvel, essa avaliação 
consensual prévia do imóvel é obrigatória por força do art. 24, VI, da Lei n. 9.514/97. Não é 
mera faculdade, ao contrário do que sucede com a hipoteca e o penhor.
7. diReito ReAl de penHoR
7.1. consideRAções GeRAis
Veja esta questão:
Questão 9 (CESPE/ANALISTA/BNB/2018) Penhor é uma constrição judicial, em que um 
bem do devedor é apreendido para garantir a quitação de dívida objeto de ação judicial.
Errado.
O gabarito é “errado”, porque penhor é um direito real. A questão define outro conceito, o de 
penhora, que é uma constrição judicial.
Vamos tratar do tema.
O penhor é direito real em garantia que incide sobre bens móveis, como joias, computa-
dores, veículos etc. Em razão do fato de o penhor originar-se da figura do pignus datum no 
Direito Romano, usa-se o adjetivo “pignoratício” para se referir à existência de um penhor. 
Uma garantia pignoratícia é, portanto, um penhor.
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Ainda é bem utilizado na prática, especialmente em empréstimos bancários envolvendo 
financiamento agrícola, industrial ou comercial. Geralmente, esses negócios de empréstimos 
são formalizados por meio da expedição de cédulas de crédito pignoratícias.
O penhor pode ser dividido em três grupos: (1) penhor comum; (2) penhor especial; e (3) 
penhor legal.
7.2. penHoR comum
O penhor comum recai sobre qualquer bem móvel e se constitui mediante dois atos: a 
tradição da coisa e o registro do título no Cartório de Registro de Títulos e Documentos (RTD), 
conforme arts. 1.431 e 1.432 do CC. Há doutrinadores que entendem ser atécnico afirmar que 
se trata de uma tradição, pois esta só ocorreria no caso de transmissão de propriedade de 
coisa móvel, e preferem falar simplesmente em transferência da posse. Pensamos diferente 
com apoio no art. 1.226 do CC, que não faz essa restrição ao termo restrição ao termo “tradi-
ção”, estabelecendo que os direitos reais sobre móveis em geral (e não apenas o de proprie-
dade) se constitui com a tradição.
O título de instituição do penhor pode ser instrumento particular ou público. Assim, o cre-
dor pignoratício passa a ter a posse direta da coisa, ao passo que o devedor pignoratício (que 
ainda é o proprietário da coisa) fica com a posse indireta. A Caixa Econômica Federal (CEF) 
ainda hoje costuma receber joias em penhor como garantia de empréstimos bancários. Nesse 
caso, a CEF deposita as joias em local adequado a fim de que, futuramente, a coisa seja resti-
tuída ao devedor se este pagar a dívida ou a fim de que a coisa seja executada para pagamen-
to da dívida no caso de inadimplemento do devedor. A propósito, o Decreto n. 7.973/2013, que 
aprova o Estatuto da CEF, trata das operações de penhor feitas pela CEF e prevê que os leilões 
das coisas empenhadas serão feitas por empregados da CEF (art. 63).
A execução da coisa empenhada não necessariamente tem de ser judicial por meio de 
rito no qual o credor pedirá a penhora da coisa e, em seguida, a realização dos atos de expro-
priação previstos na lei processual (adjudicação, alienação por iniciativa particular ou leilão 
judicial). É também permitido que, por meio de pacto expresso no contrato ou por meio de 
outorga de procuração pelo devedor, seja realizada a venda amigável da coisa, caso em que 
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caberá ao credor valer-se do dinheiro obtido para quitar a dívida e, se sobrar, restituir o valor 
sobejante (= o supérfluo) ao devedor (arts. 1.433, IV, e 1.435, V, CC).
Como o credor está com a posse direta da coisa, é seu direito apropriar-se dos frutos pro-
duzidos por ela, mas, necessariamente,deverá imputar os valores desses frutos na quitação, 
em primeiro lugar, das despesas de guarda da coisa e, se sobrar, na quitação da dívida (arts. 
1.433, V, e 1.435, III, CC). Se o devedor tiver pago as despesas de guarda da coisa e a dívida 
sem necessidade da retromencionada imputação dos frutos colhidos, caberá ao credor resti-
tuir a coisa com todos os seus frutos e acessões (art. 1.435, IV, CC).
O credor pignoratício, por ter a posse direta da coisa, assume o dever de cuidado da coisa 
e, por isso, tem de protegê-la perante terceiros, mantendo o devedor devidamente informado 
(art. 1.435, II, CC). Deve também o credor pignoratício responder pelo perecimento ou deterio-
ração da coisa se tiver culpa, indenizando o devedor, mas, nesse caso, excepcionando a regra 
do art. 373, II, do CC, poderá o credor pignoratício compensar essa indenização com a dívida 
garantida (art. 1.435, I, CC).
Ademais, o credor pignoratício pode exigir que o devedor indenize prejuízos que a coisa 
causar por vícios anteriores (ex.: coisa explode por defeito prévio e destrói cofre do credor 
pignoratício) e, nesse caso, tem direito de retenção sobre a coisa enquanto não receber essa 
indenização (art. 1.433, II e III, CC). ‘
Diante de sua natureza acessória, o direito real de penhor extingue-se com a extinção da 
dívida garantida (art. 1.436, I, CC).
Extingue-se também se a coisa perecer diante da perda do objeto (art. 1.436, II, CC).
Outras hipóteses de extinção são: a renúncia do credor ao direito real, a confusão (de-
vedor pignoratício passa a ser titular da dívida), a remição do penhor ou a concretização da 
execução da coisa empenhada (por meio de adjudicação ou venda).
A eficácia contra terceiros da extinção do penhor, porém, depende de averbação do fato 
às margens do registro do penhor no RTD (art. 1.437, CC). Para tanto, o interessado poderá 
requerer ao RTD essa averbação apresentando documento idôneo, como termo de quitação 
com firma reconhecida ou sentença (art. 164, LRP).
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7.3. penHoRes especiAis
7.3.1. Definição, Constituição, Direito de Vistoria e Registro Público
Os penhores especiais são os que recaem sobre bens específicos e atraem regras especí-
ficas diversas do penhor comum.
Nos penhores especiais que envolvem coisa móvel física (penhor rural, industrial, mer-
cantil e de veículos), o devedor pignoratício continua com poder sobre a coisa com dever de 
guardar e conservá-la (art. 1.431, parágrafo único, CC), ao contrário do que sucede no penhor 
comum, em que há a transmissão da posse direta para o credor pignoratício. Na doutrina, é 
comum afirmar que, no penhor especial com coisa móvel física, há o constituto possessó-
rio, pois o devedor pignoratício deixaria de ter a posse plena e passaria a ter a posse direta 
apenas. Também o art. 769 do CC/1916 o fazia textualmente, asseverando que o devedor 
pignoratício continuaria em poder da coisa “por efeito da cláusula constituti”. Para concurso 
público, recomendo levar em conta esse entendimento. Todavia, não nos parece técnica a 
assertiva. A instituição do penhor especial não acarreta desmembramento da posse, que é a 
transferência da coisa com obrigação de restituir. A coisa permanece em poder do proprietá-
rio, que continua tendo a posse plena. Proprietário tecnicamente não tem posse direta, pois 
esta – por definição – é aquela exercida por alguém em nome alheio, o que não acontece na 
espécie. A hipótese difere-se dos casos de alienação fiduciária em garantia, pois aí sim há o 
constituto possessório: o devedor fiduciante deixa de ter a posse plena e passa a ter a posse 
direta exatamente pelo fato de o credor fiduciário ter-se tornado o proprietário da coisa. De 
fato, o art. 796 do CC/16 era atécnico em invocar o constituto possessório (cláusula consti-
tuti) para o penhor especial, de modo que o CC/2002 acertou em não manter essa referência. 
Clovis Bevilaqua já denunciava essa atecnica, que havia sido acrescida pelo Congresso Na-
cional ao projeto de Código lavrado pelo eminente jurista8. Francisco Loureiro, sob égide do 
CC/2002, ressoa igual sentir.
8 Bevilaqua criticava:
 “A redação deste artigo [art. 769, CC/1916] não é digna de encômios. O primeiro membro do dispositivo é uma repetição do 
que enunciara o art. 768. Tanto monta estatuir que o penhor se constitui pela tradição efetivo, quanto declarar que só se pode 
constituir com a posse da coisa móvel. A parte útil do artigo está na exceção referente ao penhor agrícola e pecuário. Mas 
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De qualquer sorte, no penhor especial sobre coisa física, como o devedor pignoratício 
continua com a posse plena da coisa, deve ser assegurado um direito de vistoria ao credor 
pignoratício a fim de que ele possa inspecionar o estado da coisa sempre que lhe aprouver. 
Esse direito de vistoria é previsto expressamente para os penhores industrial, mercantil e de 
veículos nos arts. 1.450 e 1.464 do CC, mas, por analogia, esses dispositivos devem ser apli-
cados para o penhor rural. Entendemos que esse direito tem de ser exercido mediante prévio 
agendamento com o devedor pignoratício e em periodicidade razoável.
A constituição desses penhores especiais envolvendo coisa móvel física ocorre com o 
registro do título. O órgão de registro público foi escolhido pelo legislador de acordo com a 
maior facilidade para terceiros identificar a existência ou não do ônus real. Quando se trata de 
penhor de veículo, o registro é feito no RTD com anotação no Detran (art. 1.462, CC). Se, po-
rém, se cuida de penhor rural, industrial e mercantil, o registro é feito no Cartório de Imóveis da 
circunscrição do imóvel onde a coisa empenhada costuma permanecer (arts. 1.438 e 1.448, 
CC). Nesse caso, o registro no Cartório de Imóveis não é feito na matrícula do imóvel (Livro 
n. 2 – Livro de Registro Geral) do Cartório de Imóveis), porque não se trata de um ônus real 
sobre o próprio imóvel. O registro é feito no Livro n. 3 (Livro de Registro Auxiliar) do Cartório 
de Imóveis (art. 178, IV e VI, LRP).
Nos penhores especiais que não envolvem coisa móvel física (penhor de direitos e de tí-
tulos de crédito), evidentemente não há discussão de posse, pois não há posse sobre coisa 
incorpórea. Para esses penhores especiais, a constituição do penhor se aperfeiçoa com o re-
gistro do título no RTD no caso de penhor de direito (art. 1.452, CC) ou com o endosso-penhor 
quando se cuidar de penhor de título de crédito (art. 1.458, CC).
nesta introduziu-se doutrina, que não é, talvez, a mais pura, considerando-se que o credor terá a posse dos objetos (máqui-
nas, frutos, animais) pelo constituto possessório.
 O penhor agrícola e o pecuário participam mais da natureza da hipoteca do que da natureza do penhor comum, porque a 
coisa empenhada não se desloca do poder do devedor. Achou-se, porém, que tal construção jurídica seria aberrante, e ima-
ginou-se explicar a permanência da coisa gravada em poder do devedor, pelo constituto possessório. É, no meu sentir, uma 
teoria, que força a realidade, mas é a doutrina legal, que se acha, expressamente, consagrada no Código.”
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7.3.2 Penhor Rural (Agrícola e Pecuário)
O penhor rural é aquele que envolve bem móvel vinculado à atividade rural. Pode ser divi-
dido em duas espécies:
a) o penhor agrícola: o móvel é um dos listados no art. 1.442 do CC, os quais dizem respei-
to a atividades agrícolas, como maquinários, colheitas pendentes, lenha, animais de serviço 
ordinário de estabelecimento agrícola;
b) o penhor pecuário: o móvel são animais da atividade pecuária (pastoril, agrícola ou la-
ticínios), conforme art. 1.444 do CC.
No caso de penhor agrícola sobre de colheita pendente ou futura, o penhor de uma co-
lheita abrange automaticamente à imediatamente posterior se a primeira se frustrar ou for 
insuficiente. Chamamos essa extensão automática do penhor sobre a safra imediatamente 
posterior de “prorrogação automática do penhor agrícola”. Trata-se de uma proteção dada 
ao credor pignoratícia diante dos riscos que recaem sobre colheitas futuras (art. 1.443, CC). 
Havendo a prorrogação automática do penhor agrícola, se o credor não for financiar a safra 
seguinte, poderá o devedor instituir um penhor agrícola de segundo grau sobre essa safra em 
proveito de quem vier a financiá-la. O penhor de primeiro grau, porém, terá preferência sobre 
esse penhor de segundo grau.
7.3.3. Penhor Industrial e Penhor Mercantil
O penhor industrial é o que recai sobre móveis utilizados em atividade industrial ou mer-
cantil, como máquinas, instrumentos, animais utilizados na indústria etc., tudo na forma do 
art. 1.447 do CC.
7.3.4. Penhor de Direitos
Direitos de crédito podem ser empenhados, desde que se tratem de direitos suscetíveis 
de cessão, conforme art. 1.451 do CC. O penhor de direito de crédito se assemelha à cessão 
de crédito, pois ele só tem eficácia se o devedor for notificado. É que, após ser notificado do 
penhor de direito, o devedor deverá pagar diretamente ao credor pignoratício. Todavia, como 
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o credor pignoratício não é titular do dinheiro, mas apenas titular de direito real de garantia, 
cumpre-lhe depositar o valor recebido nos moldes pactuados com o devedor pignoratício ou, 
se nada tiver sido pactuado, nos moldes determinados pelo juiz. O penhor que recaía sobre o 
direito passará a recair sobre esse dinheiro depositado. Se o crédito empenhado não envolvia 
pagamento em dinheiro, mas entrega de coisa, haverá também essa sub-rogação real: o pe-
nhor sobre o direito passará a recair sobre a coisa entregue em pagamento. A disciplina geral 
do penhor de direitos está nos arts.1.452 ao 1.456 do CC.
7.3.5. Penhor de Títulos de Crédito
Títulos de crédito também podem ser empenhados, conforme regras de Direito Cambial. O 
penhor do título de crédito ocorre por meio de um ato cambial: o endosso-penhor. A disciplina 
específica está nos arts. 1.458 ao 1.460 do CC, sem prejuízo da aplicação das leis específicas 
de direito cambial.
7.3.6. Penhor de Veículos
O penhor de veículos recai sobre qualquer veículo empregado em espécie de transporte 
ou condução (art. 1.461, CC). Há, porém, obrigatoriedade de o veículo está devidamente se-
gurado por furtos, avarias, perecimento ou danos a terceiros (art. 1.463, CC). Além do mais, o 
penhor de veículos tem o prazo máximo de dois anos, admitida a prorrogação por igual prazo 
mediante averbação à margem do registro respectivo.
7.4. penHoR leGAl
Por lei, hotéis, restaurantes e locadores possuem penhor sobre os móveis do hospedeiro 
ou do cliente como garantia de pagamento das dívidas de hospedagem ou de locação (art. 
1.467, I e II, CC). Trata-se de um penhor legal.
Como o penhor envolve o direito de o credor pignoratício assumir poder sobre a coisa, 
é-lhe assegurado o direito a uma autotutela na hipótese de haver perigo na demora: sem 
ordem judicial prévia, o credor pignoratício pode arrebatar os bens móveis (art. 1.470, CC). 
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Esse arrebatamento, porém, deve ser feito com razoabilidade e de modo proporcional, como, 
por exemplo, por meio do trancamento do quarto do hotel. O uso da força física só deverá ser 
feito em última instância, se inexistir polícia perto e se houver risco de fuga do devedor com 
os bens móveis.
Seja como for, o uso da autotutela é por conta e risco do credor pignoratício. Se ele se va-
ler dela e, posteriormente, o devedor pignoratício demonstrar que inexistia a dívida (ex.: ela já 
tinha sido paga), o credor pignoratício terá de indenizar o estrondoso dano moral suportado 
pelo arrebatamento dos bens pessoais do devedor.
O penhor legal precisa ser especializado, ou seja, há necessidade de individualização da 
dívida e das coisas empenhadas, o que será útil para deixar clara a dimensão do penhor e para 
reduzir eventual excesso. Por isso, há necessidade de o credor pignoratício, imediatamente 
após arrebatar as coisas em penhor legal, pedir a sua homologação judicialmente ou extra-
judicialmente, nos moldes dos arts. 703 ao 706 do CPC9. A homologação extrajudicial é feita 
perante o Cartório de Notas, que, após receber o requerimento de homologação, notificará o 
devedor para se manifestar em 5 dias. Se este silenciar-se, o tabelião lavará a escritura de 
homologação. Se, porém, o devedor oferecer impugnação, o tabelião remeterá o procedimen-
to ao juiz competente.
No caso de locação, o inquilino pode afastar o penhor legal se oferecer caução idônea, 
a qual só pode ser recusada pelo credor pignoratício motivadamente, sob pena de o penhor 
legal não vir a ser homologado (art. 1.472 do CC e art. 704, V, do CPC).
8. diReito ReAl de HipotecA
8.1. noções GeRAis
A hipoteca é direito real que vincula o bem a garantir a satisfação preferencial de um de-
terminado crédito. Recai, em regra, sobre imóveis, mas, por exceção legal, pode recair sobre 
navios e aeronaves, para os quais o penhor seria um direito real de garantia inadequado em 
9 Para detalhamentos, reportamo-nos aos comentários que fizemos na obra: OLIVEIRA, Carlos Eduardo Elias de. Arts. 703 
ao 706 do CPC. In: LENIO, Streck; NUNES, Dierle; CUNHA, Leonardo Carneiro (org.); FREIRE, Alexandre (coord. executivo). 
Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2016-B, pp. 941-944.
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razão do fato de esses bens móveis possuírem registros públicos próprios e costumarem ter 
expressivo valor econômico (até maiores do que grande parte dos imóveis). O penhor, por 
exemplo, em regra, não admite penhores sucessivos (mais de um penhor sobre o mesmo 
bem), ao contrário da hipoteca, o querealça o acerto da opção legislativa de incluir as aero-
naves e navios entre os bens hipotecáveis.
Quanto à origem, a hipoteca pode ser dividida em: (1) hipoteca convencional: decorre de 
um ato de vontade do titular do bem; (2) hipoteca legal: deriva de lei; e (3) hipoteca judiciária: 
origina-se de ordem judicial. Há, ainda, a hipoteca de linhas férreas, que, na verdade, é uma 
espécie de hipoteca convencional envolvendo um bem peculiar que atrai regras próprias.
8.2. HipotecA convencionAl
8.2.1. Requisito Objetivo: o que Pode ser Hipotecado?
Veja esta questão:
Questão 10 (MPE-PR/PROMOTOR/MPE-PR/2019) Podem ser objeto de hipoteca:
a) Veículos empregados em qualquer espécie de transporte ou condução.
b) Aeronaves.
c) Colheitas pendentes, ou em via de formação.
d) Animais do serviço ordinário de estabelecimento agrícola.
e) Animais que integram a atividade pastoril, agrícola ou de lacticínios.
Letra b.
O gabarito é letra “B” por força do art. 1.473, VII, CC.
Resolva ainda esta questão:
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Questão 11 (CESPE/ANALISTA/BNB/2018) A hipoteca é um direito real de garantia sobre 
bens imóveis; por isso, não se aplica a aeronaves e navios, que têm natureza móvel.
Errado.
O gabarito é “errado”, porque aeronaves e navios podem ser hipotecados (art. 1.473, VI e 
VII, do CC).
Solucione também esta questão:
Questão 12 (FCC/PROCURADOR/PREFEITURA CARUARU/2018/ADAPTADA) A hipoteca é di-
reito real de garantia reservado aos imóveis, exclusivamente, enquanto o penhor reserva-se 
aos móveis, desde que divisíveis.
Errado.
O gabarito é “errado”, porque a hipoteca também pode incidir sobre móveis, como no caso de 
aeronaves e navios (art. 1.473, VI e VII, do CC).
Vamos tratar mais do tema.
Além dos requisitos objetivos gerais dos direitos reais de garantia previstos no art. 1.420 
do CC (só bens alienáveis podem ser hipotecados), há requisitos objetivos específicos para a 
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hipoteca. Esses requisitos consistem no fato de que o bem hipotecável tem de enquadrar-se 
necessariamente em uma das hipóteses do art. 1.473 do CC.
Entendemos que o inciso I do art. 1.473 do CC, que prevê os “imóveis” como hipotecá-
veis, devem ser interpretados extensivamente para abranger não apenas os direitos reais de 
propriedade sobre imóveis na sua visão tradicional, mas também outros direitos reais sobre 
coisa própria posteriores, como o direito real de laje e a unidade periódica de um condomí-
nio em multipropriedade. O inciso I do art. 1.473 do CC também deve contemplar os direitos 
reais sobre coisa alheia envolvendo imóveis quando não houver incompatibilidade jurídica, a 
exemplo do direito real de aquisição do promitente comprador ou do devedor fiduciante. Afi-
nal de contas, o conceito de “imóveis” previsto no inciso I do art. 1.473 do CC deve abranger 
não apenas os bens imóveis por natureza ou por acessão, mas também os por determinação 
legal, de modo a incluir os direitos reais sobre imóveis na forma do art. 80, II, do CC.
Nem todos os direitos reais sobre coisa alheia imóvel são hipotecáveis por conta de sua 
inalienabilidade ou da incompatibilidade de sua natureza jurídica. O usufruto e o uso, por 
exemplo, não são hipotecáveis por não serem transferíveis a terceiros (arts. 1.393 e 1.413, 
CC). Aqui cabe um alerta: o inciso IX do art. 1.473 do CC, ao mencionar o “direito real de uso” 
como hipotecável, foi atécnico, pois, na verdade, está-se a referir à “concessão de direito 
real de uso” previsto no art. 1.225, XII, do CC, e não propriamente ao direito real de uso do 
art. 1.412 do CC. O erro de redação legislativa foi perpetrado pela Lei n. 11.481/2007, que 
trouxe, para o Código Civil, a “concessão de direito real de uso” como um direito real e como 
um bem hipotecável.
Igualmente, a servidão não pode ser desvinculada dos prédios dominantes e servientes, o 
que a impede de ser hipotecada. A habitação também não pode ser alienada por conta de seu 
exercício ser restrito ao habitante (art. 1.414, CC).
Já a superfície e os direitos reais sociais (concessão de direito real de uso e a concessão 
de uso especial para fins de moradia) podem ser hipotecáveis por inexistir obstáculo, seja 
porque esses bens já estariam incluídos dentro do conceito de imóveis do inciso I do art. 
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1.473 do CC, seja porque – em redundância legislativa –foram expressamente catalogados 
nos incisos VIII ao X do art. 1.473 do CC.
8.2.2. Extensão Automática sobre as Acessões e Benfeitorias Posterior-
mente à Hipoteca: Ausência de Direito de Retenção em Favor de Terceiros de 
Boa-Fé em Desfavor do Credor Hipotecário
A hipoteca abrange automaticamente todas as acessões e benfeitorias feitas sobre o 
imóvel hipotecado posteriormente ao registro da hipoteca. É irrelevante o fato de essas aces-
sões e essas benfeitorias não estarem descritas no termo de instituição da hipoteca, pois a 
natureza acessória delas juridicamente as submete ao mesmo regime jurídico que pesava 
sobre o imóvel. O próprio art. 1.474 do CC já prevê a automática extensão da hipoteca do 
imóvel para suas acessões e benfeitorias. Não há violação ao princípio da especialização da 
hipoteca nesse caso, princípio esse que exige a individualização do bem objeto de hipoteca.
Se as acessões ou benfeitorias foram feitas por terceiros de boa-fé, caberá a eles pleitear 
indenização contra o proprietário do imóvel, e não contra o credor hipotecário, pois, em última 
instância, o beneficiário final dessas obras é o proprietário. Por essa razão, o construtor de 
boa-fé ou o possuidor de boa-fé que fez benfeitorias necessárias ou úteis não poderá invocar, 
contra o credor hipotecário, o direito de retenção como garantia do prévio recebimento de 
indenização: o credor hipotecário poderá executar o imóvel com suas construções e benfei-
torias sem que o terceiro de boa-fé possa opor qualquer resistência.
Nesse sentido, o STJ entende que “admitir que terceiros possam exercer direito de reten-
ção sobre benfeitorias erguidas em imóveis dados em hipoteca equivaleria a retirar a eficácia 
do próprio direito real de garantia e a tornar letra morta a disposição contida no art. 1.474 do 
Código Civil” (STJ, REsp 1361214/MG, 3ª Turma, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 
06/12/2018).
8.2.3. Modo de Constituição
A hipoteca nasce com o registro do título de instituição na matrícula do imóvel no compe-
tente Cartório de Registro de Imóveis ou, quando se tratar de navios e aeronaves, na respectiva 
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