prescrição do FGTS

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4. DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO
 
	Nesse capítulo será elencado o conceito da prescrição para depois diferenciar o prazo prescricional anterior e o vigente determinado pela decisão do STF. Assim, as explanações a seguir serão imprescindíveis para a conclusão do trabalho.
4.1. CONCEITO DA PRESCRIÇÃO
	
“O direito, contudo, cuidou de criar duas espécies de efeitos de decurso do tempo sobre as relações jurídicas. Estamos falando da prescrição aquisitiva (ou usucapião) e da prescrição liberatória (ou extintiva)”. [footnoteRef:1] [1: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho.11º ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.1106.] 
	“A prescrição aquisitiva é o meio de aquisição de propriedade mobiliária ou imobiliária em decorrência de seu prolongado uso pacífico”. [footnoteRef:2]Já a prescrição extintiva é a perda de exigir judicialmente um direito que se esvaiu em consequência de prazo. [footnoteRef:3] [2: DELGADO, op. cit., p. 291.] [3: LEITE, op. cit., p. 1106.] 
	Não se deve confundir prescrição com decadência, o doutrinador Bezerra Leite em sua obra faz essa diferenciação:
Diferentemente da prescrição, que extingue a pretensão de natureza condenatória, a decadência extingue o próprio direito material. Mas não é qualquer direito material que se sujeita à decadência, mas, tão somente, os direito potestativos, isto é, aqueles direitos que podem ser incontroversamente exercidos por uma pessoa, cabendo a outra apenas aceitá-lo sem qualquer resistência. Dito doutro modo, o direito potestativo é aquele que não se contrapõe a um dever, mas tão somente a uma sujeição. [footnoteRef:4] [4: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho.11º ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.1109.] 
Por fim, no Direito do Trabalho, a prescrição aquisitiva quase não tem aplicação, embora seja errado pensar que seja incompatível com este departamento jurídico especializado que distintamente a prescrição extintiva tem uma grande recorrência na área trabalhista. [footnoteRef:5] [5: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18º ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 292.] 
4.2. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO
	Antes da constituição de 1988 o prazo prescricional trabalhista era regido pelo o artigo 11 da CLT que o atribuía em dois anos, tal artigo não foi recepcionado. [footnoteRef:6] [6: DELGADO, op. cit., p.305.] 
	A prescrição do |Direito do Trabalho tem referência na constituição de 1988, que regula sobre os empregados rurais e urbanos no art. 7º, XXIX, CF/88.
Frisa que com a EC 28/00 alterou ao inciso. XXIX e unificou os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais quanto a prescrição trabalhista.[footnoteRef:7] [7: LEITE, op. cit., p. 1111.] 
Carlos Henrique Bezerra Leite dá ênfase em sua obra que é “sabido que prescrição não é direito, muito menos direito fundamental social”. [footnoteRef:8] [8: LEITE, Ibid., p. 1111.] 
	 A mencionada prescrição se divide em três modalidade:
Pode-se dizer, portanto, que, em se tratando de pretensão deduzida em ação oriunda da relação empregatícia, a prescrição extintiva divide-se em:
a) Prescrição bienal total, ou simplesmente prescrição bienal – 2 anos contados da extinção do contrato de trabalho;
b) Prescrição quinquenal total – 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação trabalhista, desde que o crédito decorra de ato único do empregador ou não esteja previsto em lei;
c) Prescrição quinquenal parcial – 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação trabalhista, desde que o crédito seja de trato sucessivo e esteja previsto em lei. [footnoteRef:9] [9: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho.11º ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.1112.] 
	Conclui-se que constituição de1988 alterou o lapso de tempo da prescrição trabalhista de dois anos para cinco anos com limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, e posteriormente por meio de emenda constitucional unifica a prescrição dos trabalhadores urbanos e rurais.
4.3. PRESCRIÇÃO TRINTENAL E QUINQUENAL DO FGTS
	Conforme todo o estudo é sabido que o FGTS ainda não tem uma natureza jurídica pacífica entre os doutrinadores, devido a essa complexidade desde a instituição do fundo, com a lei 5.107/66 foi estabelecido proteções e privilégios que deu início ao prazo trintenário do FGTS. 
	Destaca-se o ponto de vista do Doutrinador Delgado:
A natureza jurídica complexa do FGTS conduziu a ordem jurídica instituidora do Fundo, na época (Lei n. 5.107, de 1966, e Decreto Lei n. 20, de 1966), a estender ao instituto os privilégios protetivos das contribuições previdenciárias, inclusive no tocante à prescrição para cobrança, pelo Órgão Gestor (naquela época, a Previdência Social), dos depósitos atrasados do Fundo de Garantia. Daí o prazo prescricional trintenário relativo a esse instituto que ostentava também inequívoca dimensão jurídica trabalhista. Revogada a Lei n. 5.107/66 pela Lei n. 7.839. [footnoteRef:10] [10: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18º ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 1524.] 
	
Mesmo após a revogação da lei n. 5.107/66 com o advento da lei n. 7.839/89 que pouco tempo depois também foi revogada, pela Lei n. 8.036, de 1990, ainda continuou o prazo prescricional de trinta anos para cobrança dos depósitos atrasados do Fundo de Garantia por tempo de serviço, previsto (art. 23, § 5º, Lei n. 8.036/90).
Art. 23. Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação, em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. 
§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. [footnoteRef:11] [11: BRASIL. Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Palácio do Planalto, Brasília, DF, 11 maio 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8036consol.htm. Acesso em: 01 out. 2020.] 
Esse entendimento para “[...] A jurisprudência do STF e do TST pacificou-se, por mais de duas décadas e meia, quanto à validade desse prazo prescricional trintenário relativamente aos depósitos do Fundo de Garantia mesmo a partir do império da Constituição de 1988”.[footnoteRef:12] [12: DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 18º ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 1524.] 
“O STF entendia que o prazo para reclamar o depósito do FGTS seria de trinta anos (STF-AI 545.702-AgR – Rel. Min. Ayres Britto – 2ª T. – DJe26.11.2010)”. [footnoteRef:13] Porém, na reunião plenária realizada em 13 de novembro de 2014, o STF revisou Sua jurisprudência anterior e declarou inconstitucionalidade § 5º art. 23 da Lei n. 8.036/90 e o art. 55 do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS), acatando o prazo prescricional previsto na constituição de 1988, em que passaria de trintenária para quinquenal por agredir a carta magna. [13: LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de Direito do Trabalho.11º ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p.1029.] 
“Modulou a Corte sua decisão com efeitos ex nunc, de maneira a atingir somente ações protocoladas a partir da data do julgamento (13.11.2014)”. [footnoteRef:14] [14: DELGADO, op. cit., p. 1024.] 
No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 709212/DF o ministro relatou:
Ante o exposto, fixo a tese, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX do art. 7º da CF, de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal. Por conseguinte, voto no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamentodo FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, haja vista violarem o disposto no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988 Dessa corte, entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista. Acerca da aplicabilidade da limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi no Recurso Extraordinário 197.917, Rel. Maurício Corrêa, DJ 7.5.2004. Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente decisão sejam meramente prospectivos. Ante o exposto, conheço do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento (Recurso Extraordinário com Agravo n° 709212/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.02.2015).[footnoteRef:15] [15: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 709.212. Distrito Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 13 de novembro de 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE709212voto.pdf>. Acesso em: 01 out. 2020.] 
	
O ministro sustentou que:
Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são créditos resultantes das relações de trabalho, na medida em que, conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego) (Recurso Extraordinário com Agravo n° 709212/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.02.2015).[footnoteRef:16] [16: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 709.212. Distrito Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes. 13 de novembro de 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ARE709212voto.pdf>. Acesso em: 01 out. 2020.] 
Nota- se que para o senhor ministro o prazo prescricional do FGTS só tem a natureza trabalhista, por isso deve prescrever os créditos, de acordo com a redação do artigo. 7º, XXIX, CF/88. Com a alteração drástica da jurisprudência do STF, o TST precisou modificar a súmula 362 que ficou nos seguintes termos:
Súmula nº 362 do TST
FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015
I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;
II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).[footnoteRef:17] [17: BRASIL. Tribunal Superior do trabalho. Súmula n.362. FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material. In ______. Súmulas. Súmulas da jurisprudência uniforme do Tribunal Regional do Trabalho, Brasília, DF, 12, 15 e 16 jun. 2015. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-3621>. Acesso em: 02 out. 2020.] 
Em resumo, a súmula determina que a prescrição trintenária só se aplicará aos casos anteriores a decisão, ou seja, 13 de setembro de 2014, a partir dessa data somente a prescrição quinquenal, interessa saber que não foi alterado o tempo de dois anos para após a extinção do contrato de trabalho para exigir.
 A decisão não considerou os princípios que regem o direito do trabalho, em especial os princípios de proteção, pois as mudanças afetarão diretamente os empregados. Portanto, no caso da supremacia das normas constitucionais, ou seja, em seu artigo 7º e seus dispositivos, defendendo-se contra leis que violam a constituição.
No Brasil existem empregadores que não depositam as parcelas devidas corretamente e olhando pelo lado dos empregadores com a alteração da prescrição do FGTS, fica claro que é mais benéfico para essa categoria, pois o empregado como de praxe deixa para pleitear uma reclamação trabalhista após o termino do contrato que terá direito a cobrar somente os cinco anos anteriores.
Portanto, o entendimento do STF é um retrocesso, pois as mudanças nas regras prejudicarão muito o trabalhador, pois ele perderá o direito de reclamar seus depósitos do FGTS após 5 anos de desligamento. Uma vez que o trabalhador que tem seu depósito do FGTS atrasado não entrará com a reclamação trabalhista, pois se assim for, inevitavelmente será dispensado.