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2 1. 2. PARTE ESPECIAL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1.1 Obrigações e atos unilaterais de vontade É possível exigir o cumprimento de prestação, diante de declaração unilateral de vontade, como uma promessa de recompensa? Na relação que se desenvolve quando há uma declaração unilateral de vontade, como nos casos de promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa, não há um contrato propriamente dito, ou relações bilaterais. Há uma assunção ao cumprimento de determinada prestação decorrente de ato unilateral, gerando a obrigação, e comprometendo-se à cumpri-la. Inclusive, tendo o beneficiário direito de exigir o cumprimento da satisfação. 1.2 Obrigação e contrato As figuras da obrigação e do contrato quase se confundem, encontrando a distinção no fato de que contrato é fonte de obrigações, ou seja, os negócios bilaterais são as principais formas de geração de obrigações. 1.3 Obrigações e direitos reais As obrigações se diferenciam dos direitos reais quanto à dois aspectos principais. É necessário ter em mente que a obrigação é uma relação que envolve o cumprimento de prestação, sendo que os direitos reais também possuem essa característica de vinculação prestacional. Quanto ao primeiro ponto de divergência, a obrigação possui como objeto uma conduta humana, enquanto que na obrigação real o direito se infere sobre coisas corpóreas e determinadas. Em segundo lugar, temos como critério diferenciador o tempo do direito. Na obrigação, é característica peculiar a transitoriedade, pois, cumprida a prestação, 01 3 cessa a obrigação. Seu prazo de duração se exaure na medida de cumprimento da prestação. O direito real, por outro lado, se liga à coisa e dela se torna indissolúvel, i.e., permanece enquanto permanecer a coisa, sendo duradouro e absoluto, e prevalecendo erga omnes. 1.4 Obrigações e moral A moral não se constitui em elemento de exigibilidade jurídica, ou seja, a moral não é capaz de originar obrigações junto ao direito. Não obstante, a relação obrigacional surge da moral, pois é pelo aspecto moral que o devedor comprometia-se e cumpria a obrigação. Não podendo cumpri- la, o devedor subjugava-se a condição de escravo, cumprindo a prestação e, principalmente, mantendo a sua honra. As obrigações decorrem do comprometimento moral à satisfação daquilo que fora pactuado entre duas partes. Mesmo que não se possa exigir o cumprimento de obrigação moral, este lança sua influência sobre todo o ordenamento jurídico, pois é com base nessa que são prescritas as condutas em nosso sistema. 1.5 Estrutura das obrigações a) Os elementos das obrigações É possível identificar, dentro das características das obrigações, elementos que lhe são necessários para sua própria caracterização. A obrigação decorre de uma relação entre duas ou mais pessoas, tendo como centro um objeto (prestação), sendo uma delas o sujeito ativo (credor) e outra o sujeito passivo (devedor), da relação. Mesmo nas declarações unilaterais de vontade, uma das partes se compromete em cumprir determinada obrigação, podendo o credor dessa obrigação exigir o seu cumprimento. 4 Há situações em que as figuras de credor e devedor se confundem, pois cada um é devedor e credor ao mesmo tempo. É o caso, por exemplo, da contratação de construção de uma casa, com pagamento parcelado, onde o empreiteiro da obra se obriga a construir a casa, ao mesmo tempo em que é credor da prestação mensal. Por outro lado, o dono do imóvel se obriga ao adimplemento da parcela mensal, ao mesmo tempo que pode exigir o cumprimento da construção do imóvel no prazo estabelecido. b) O sujeito ativo Sujeito ativo é aquele que possui a obrigação a ser satisfeita; é aquele que pode exigir o cumprimento da obrigação. Enfim, é o credor. Trata-se daquele que confia no cumprimento da obrigação pelo devedor. Credor pode assim ser chamado aquele que possui qualquer relação obrigacional em seu favor, podendo-se envolver valores em espécie, bens, obrigações de fazer e não fazer, dar, etc. Qualquer pessoa poderá ser credora: seja ela capaz ou incapaz (menor de idade, tutelado, curatelado, doente mental, etc.) Quando um incapaz faz parte de determinada relação obrigacional, é o incapaz que é considerado o credor (e até mesmo devedor), porém é representado ou assistido por alguém (que não vai lhe tomar o posto de parte na relação negocial). Também é possível que sejam credores pessoas físicas e jurídicas, sejam elas de direito público ou privado. Também as associações civis se legitimam como credoras para pleitear em ações coletivas (ex. IDEC). Ponto de interesse é a possibilidade de modificação posterior do credor, como é o caso dos títulos de crédito, que, em uma nota promissória não se indica o credor; ou então no cheque, que deve ser pago ao portador. c) Sujeito passivo Sujeito passivo é aquela pessoa obrigada pela relação jurídica, ou seja, é aquela que deve cumprir a obrigação assumida com o credor. É o devedor. 5 Quando se trata de bem, a condição de devedor decorre desta titularidade, ou seja, a situação de devedor pode ser transferida com a coisa. Cite-se como exemplo a venda de um apartamento, onde o novo proprietário passa a ser o devedor das taxas de condomínio que se vencerem a partir de então. Assim como no caso de credores, há possibilidade de haver vários devedores de uma mesma obrigação, para com um ou vários credores. Também aqui podem ser devedores pessoas físicas e jurídicas, capazes ou incapazes. d) Objeto da obrigação O objeto da obrigação é o bem (material ou imaterial) pelo qual credor e devedor estabelecem a obrigação. É aquilo que deve ser realizado, cumprido, omitido, prestado, etc. Trata-se da própria obrigação. Qualquer coisa pode ser objeto de vínculo obrigacional, desde que cumpra as determinações dos arts. 104, II e 166, II, ambos do CC (objeto lícito, possível e determinado ou determinável – valor econômico ou moral), sob pena de nulidade ou invalidade do negócio jurídico. Lembre-se: licitude se refere à não vedação ou existência de amparo legal quanto ao objeto (afasta-se, por exemplo, negociações de drogas ilícitas); possibilidade se refere à capacidade humana, permissão legal e comerciabilidade do bem; valor econômico ou moral, que refere ou valoração econômica ou imaterial (como obrigação de preservação ambiental). e) O vínculo obrigacional O vínculo obrigacional é a relação jurídica que liga credor e devedor para com o objeto desta obrigação. É a perfectibilização da obrigação. É relação jurídica por que, para ser obrigação tutelada pelo direito, deve ser adequar a estes moldes (art. 104 do CC/02). O vínculo obrigacional nasce tanto do acordo de vontades com de atos jurídicos ilícitos, como de um acidente de trânsito1. 1 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 6 1.6 Modalidades das obrigações ASPECTOS GERAIS A realização de uma classificação das obrigações tem por objetivo distinguir aspectos como sua eficácia, objeto, e assim, por diante. De modo a facilitar o estudo, tomaremos as distinções recepcionadas pelo Código Civil de 2002. a) Obrigações civis Obrigações civis ou empresariais são as obrigações que possuem todas as qualidades necessárias para a sua exigibilidade, ou seja, emitem seus efeitos no mundo jurídico com plenitude. Na obrigação civil, o devedor assume a obrigação para com o credor, que pode ser positiva ou negativa, obrigando-se a cumpri-la. Em caso de não cumprimento, o credor poderá buscar, através do Poder Judiciário, a satisfação dessa obrigação. Temos como exemplo de obrigação civil a realização de um contrato, na forma do art. 104 do CC; a assinatura de um título de crédito; a realização de umnegócio; e assim por diante. A obrigação civil é formada por todos os elementos já transcrito em outros momentos (material adicional já inserido no site), que são: sujeito ativo (credor), sujeito passivo (devedor), objeto da obrigação e vínculo jurídico suficiente a permitir a exigibilidade judicial do cumprimento da obrigação (ação material e ação processual). b) Obrigações morais A obrigação moral é a obrigação que decorre exclusivamente de liberalidade da pessoa, que, sem qualquer vínculo jurídico, cumpre o dever moralmente assumido para com outrem. É o caso, por exemplo, do cumprimento de disposição de última vontade que não constou no testamento; ou então de socorrer pessoas necessitadas2. 2 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2.v. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 62. 7 Porém, uma vez cumprida a obrigação, não é possível a sua repetição, ou seja, não pode o devedor, após cumprir a obrigação moral, tentar a restituição da obrigação. c) Obrigação natural A obrigação natural possui todos os elementos da obrigação civil, com exceção, apenas, do direito de ação. Ou seja, a obrigação natural se equipara à obrigação civil por possuir credor, devedor e objeto da obrigação. Porém, não terá o credor direito de ação em face do credor: não poderá ajuizar ação pretendendo a cobrança ou execução de uma obrigação natural. A obrigação natural também se equipara à obrigação moral, no sentido da irreversibilidade de prestação cumprida: se o devedor cumpre espontaneamente a sua obrigação, não poderá discutir o cumprimento desta ou buscar a restituição da obrigação. O seu diferencial perante as obrigações morais é que as obrigações naturais possuem previsão expressa no ordenamento jurídico. No caso do nosso Código Civil, temos as obrigações prescritas (art. 882 do CC); dívidas de jogo e aposta (art. 814 a 817 do CC); empréstimo feito à menor (art. 588 – verificar exceções do art. 589 do CC). Como exceção à regra da previsão, a concessão de gorjetas e o pagamento de comissões para alguém não profissional que intermediou a venda, também são obrigações naturais. A obrigação natural, assim, não pode ser exigida, porém, uma vez cumprida pelo devedor, não poderá ser objeto de repetição (reversão do adimplemento). d) Obrigação principal e obrigação acessória É a obrigação existente por si, abstrata ou concretamente, sem que haja dependência ou sujeição para com outras obrigações (relações jurídicas). É caso da obrigação assumida pelo inquilino em devolver o imóvel, findo o contrato de locação; também é a obrigação ao pagamento de certa quantia em dinheiro, decorrente de título de crédito. 8 Já a obrigação acessória é aquela obrigação cuja existência depende de outra relação jurídica, ou seja, é a obrigação cuja existência depende da existência de outra obrigação. Podemos apontar como exemplo o contrato de fiança para garantia de contrato de locação, sendo a fiança acessório deste (art. 818 a 839 do CC); os juros de um empréstimo (art. 323, 406 e 407 do CC); a cláusula penal, por ser uma pena imposta pelo descumprimento do contrato (art. 408 do CC). A natureza principal ou acessória das obrigações pode ser em decorrência de acordo entre as partes ou em decorrência de lei. 1.7 Obrigações propter rem As obrigações propter rem, também denominadas de obrigação com eficácia real, são aquelas decorrentes de algum direito real, mas que vinculam o detentor de tal direito. Temos como típico exemplo de tal obrigação aquelas decorrentes da propriedade de imóvel, quais sejam o pagamento de IPTU e da taxa condominial. Trata-se, portanto, de vínculo obrigacional pessoal, que, antes de ser fonte de pacto específico com outra pessoa, nasce com a estipulação de um direito real. nesse passo, vale citar a posição de alguns doutrinadores acerca desse instituto: Para Maria Helena Diniz, a obrigação propter rem gera a “vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor", com "possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa", e onde ocorre a "transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente". No dizer de Sílvio Rodrigues, tal obrigação “prende o titular de um direito real, seja ele quem for, em virtude de sua condição de proprietário ou possuidor", onde "o devedor se livra da obrigação pelo abandono do direito real"; de modo que "a obrigação se transmite aos sucessores a título singular do devedor". LEMBRE-SE: Uma vez que extinta a relação jurídica principal (obrigação principal), extingue-se a obrigação acessória. 9 Por fim, Silvio de Salvo Venosa refere que "trata-se de relação obrigacional que se caracteriza por sua vinculação à coisa", sendo que "o nascimento, a transmissão e a extinção da obrigação propter rem seguem o direito real, com uma vinculação de acessoriedade"; ao passo que "a obrigação dita real forma, de certo modo, parte do conteúdo do direito real, e sua eficácia perante os sucessores singulares do devedor confere estabilidade ao conteúdo do direito". Importante citar, como complemento, que a extinção da obrigação real se dá pelo abandono do referido direito, assim como também poderá ser transmitido à terceiros, a título gratuito, oneroso ou por sucessão. Por fim, a obrigação real acompanha o bem onde quer e com quer que ele se encontre, de tal modo que a responsabilidade pelo seu adimplemento irá acompanhar o bem, mesmo em caso de alienação ou sucessão. XXVI EXAME DE ORDEM A sociedade empresária Fictícia Produções Ltda. (Fictícia) vendeu um imóvel de sua propriedade à Diversão Produções Artísticas Ltda. (DPA), que passou a funcionar no local. Dois meses após o registro da compra no cartório de registro de imóveis e início das atividades da DPA, a nova proprietária é surpreendida por uma ação de cobrança de cotas condominiais anteriores à aquisição e não pagas pela Fictícia. Inconformado com o fato, e diante da previsão contratual na qual a sociedade empresária Fictícia se responsabiliza por débitos relativos ao período anterior à imissão na posse de sua empresa, o diretor Ronaldo procura uma orientação jurídica especializada. Sobre a hipótese narrada, responda aos itens a seguir. A) As cotas condominiais anteriores à aquisição são devidas pela atual proprietária do imóvel? (Valor: 0,60) B) Qual a medida processual mais célere, econômica e adequada para exigir da sociedade empresária Fictícia, nos mesmos autos, a responsabilização pela dívida? (Valor: 0,65) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 10 GABARITO COMENTADO: A) Sim, tendo em vista o caráter propter rem da obrigação, DPA é devedora das cotas, conforme o Art. 1.345 do CC. B) Denunciação da lide (Art.125, inciso II, do CPC), a fim de obter da sociedade empresária Fictícia Produções os valores que eventualmente tiver que arcar com o processo em razão da responsabilidade contratual. Distribuição de pontos ITEM PONTUAÇÃO PONTUAÇÃO DO ALUNO a) Sim, tendo em vista o caráter propter rem da obrigação (0,50), conforme o art. 1.345 do CC (0,10). 0,00 / 0,50 / 0,60 b) Denunciação da lide (0,30), em razão da responsabilização contratual (0,25), na forma do art. 125, inciso II, do CPC (0,10). 0,00 / 0,30 / 0,40 / 0,55 / 0,65 TOTAL: 0 11 1.8 Obrigações de dar Obrigação de dar é aquela que envolve a entrega de algo pelo devedor ao credor. Se subdivide em quatro formas distintas: a) obrigação de dar (strictosenso): é a obrigação que envolve a transferência de domínio ou de outros direitos reais (posse, propriedade, etc.) para o credor. É a obrigação que envolve a entrega de determinado bem, sob o fundamento de transferência de seu domínio. Exemplo dessa obrigação ocorre em um contrato de compra e venda, no qual o vendedor se compromete a entregar o imóvel (posse e propriedade) para o comprador. b) obrigação de restituir: na obrigação de restituir, não há a transferência da propriedade, mas apenas a posse do bem. Verificamos este tipo de obrigação nos contratos de locação, por exemplo, onde o inquilino se obriga a restituir o imóvel ao locador (art. 59 ao 66 da Lei nº 8245/91). Previsão dos art. 238 ao 242 do CC. Se a coisa se perder sem culpa do devedor este não terá responsabilidade pela coisa, sendo sua responsabilidade restrita à obrigação. Por exemplo os encargos de aluguéis até o dia em que temporal arrancou a casa inteira, que estava sendo locada. Relativamente aos melhoramentos, o devedor somente terá direito se houver contribuído para isso, como a realização de reformas, o devedor terá direito à restituição do valor, se estiver de boa-fé, de acordo com o disposto nos art. 1.219 a 1.222 do Código Civil. Da mesma forma ocorre em relação aos frutos, tendo o devedor direito se estiver agindo de boa-fé, também de acordo com os citados dispositivos. Fica excluída dessa regra, no entanto, a obrigação decorrente de comodato, conforme dispõe o art. 584 do CC. c) obrigação de contribuir: são as obrigações que impõem o dever de contribuição por parte do devedor, como no caso do condomínio (art. 1315, 1334, I, 1336, I e §1º, todos do CC); e da manutenção das despesas da família (art. 1568 e 1688 do CC). Cada um, proporcionalmente à sua cota ou capacidade, deve contribuir para a manutenção do condomínio ou das despesas familiares, respectivamente. 12 d) obrigação de solver dívida em dinheiro: são as obrigações que se estabelecem pelo valor, ou seja, representam determinado valor para seu adimplemento. É o caso do pagamento do aluguel; do preço do contrato de compra e venda; das perdas e danos (quando do inadimplemento); e do pagamento dos juros (quando de mútuo – empréstimo). As obrigações de dar, após esta primeira classificação, são diferenciadas também pela determinabilidade de seu objeto. Classificação essa adotada pelo Código Civil de 2002. 1.8.1 Obrigações de dar coisa certa A obrigação de dar coisa certa constitui-se na obrigação assumida para a entrega de bem certo e determinado, como por exemplo a entrega do veículo placas AAA0000. Assim, a obrigação recai apenas e tão somente sobre a coisa objeto da contratação, não sendo o credor obrigado a receber prestação diversa daquela que foi pactuada (art. 313 do CC). Está prevista nos art. 233 à 237 do CC. No caso da obrigação de dar coisa certa, a obrigação principal abrangerá os acessórios desta, salvo se diversamente tiverem estipulado as partes (art. 233 do CC). Como há a transferência de propriedade, até que a coisa deva ser entregue, os frutos (percebidos) e melhoramentos pertencerão ao devedor, inclusive com direito à aumento do preço ou resolução do negócio (art. 237). Por exemplo: na compra e venda de uma plantação de maças, as maças que maturarem até o dia da transferência da posse pertencerão ao devedor, e as verdes, que maturarem após a data, pertencerão ao credor. Ainda, se a coisa a ser entregue se perder antes de sua entrega, ou mesmo sofrer deterioração, sem que o devedor tenha culpa no evento, a obrigação se resolverá, com a devolução de valores pagos, ou então, poderá o credor receber a coisa com o respectivo abatimento (art. 234 e 235 do CC). 13 Por outro lado, tendo o devedor culpa na perda ou deterioração da coisa, poderá o credor exigir o seu equivalente, ou o desconto da deterioração, além de indenização por perdas e danos (art. 236 do CC). É o caso do devedor que se obrigou a entregar um terreno com a casa. Se o devedor não efetuou a manutenção do imóvel, vindo este a desabar, responderá pelo valor da casa também, além de eventuais perdas e danos que o não cumprimento da prestação tenha causado (como a necessidade do credor pagar aluguéis de um outro imóvel até construir novamente a casa). XXV Exame – Aplicação Porto Alegre / RS Renato contratou a compra de uma obra de arte de Sebastião, mediante documento particular escrito e assinado pelas partes e duas testemunhas. Do contrato constou cláusula para a efetiva entrega do bem no prazo de um ano contado a partir da assinatura do contrato, em cujo momento Renato pagaria o restante do preço, equivalente a 30% do valor avençado. Passado esse prazo, Renato, embora não tenha quitado a parcela final, notifica Sebastião para que entregue o bem e, diante da resistência do mesmo, moveu ação de execução para entrega de coisa, objetivando haver o bem. Citado regularmente no processo de execução instaurado, Sebastião pretende apresentar resistência, ante a ausência do pagamento do saldo. Diante da situação descrita, responda aos itens a seguir. A) Qual o instrumento processual adequado para o executado resistir? Fundamente, apresentando os requisitos que devem ser preenchidos para sua admissão. (Valor: 0,70) Resposta: O executado, para defender seus interesses, poderá se valer dos Embargos à Execução, previstos no Art. 914 do CPC/15. Os embargos têm natureza de ação e, para o seu oferecimento, devem ser preenchidos os requisitos genéricos da petição inicial, previstos no Art. 319 e no Art. 320, ambos do CPC/15, instruídos com cópias das peças processuais relevantes da execução, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado (Art. 914, § 1º, do CPC/15) além do requisito da tempestividade previsto no Art. 915 do CPC/15. B) Para defender a resistência descrita, qual fundamento pode ser apresentado? (Valor: 0,55) Resposta: Sebastião deve fundamentar os Embargos à Execução na exceção do contrato não cumprido, na forma do Art. 477 do CC, cuja matéria é própria para o incidente, na forma do Art. 917 do CPC/15. 14 DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS A1. O instrumento adequado são os Embargos à Execução (0,20), previstos no Art. 914 do CPC/15 (0,10) 0,00/0,20/0,30 A2 Devem ser preenchidos os requisitos genéricos da petição inicial (0,10), previstos no Art. 319 E no Art. 320 (OU, nesse último, Art. 914, § 1º), todos do CPC/15 (0,10) 0,00/0,10/0,20 A3, Deve ser observado o prazo de 15 dias (0,10), previsto no Art. 915 do CPC/15 (0,10) 0,00/0,10/0,20 B. Sebastião deve fundamentar os Embargos à Execução na exceção do contrato não cumprido (0,45), segundo o Art. 477 do CC (0,10). 0,00/0,45/0,55 1.8.2 Obrigações de dar coisa incerta A obrigação de dar coisa incerta é a obrigação assumida elo devedor em relação à um objeto provisoriamente indeterminado, mas que é determinável, e cuja determinação ocorrerá no decorrer do cumprimento da obrigação. Assim, trata-se de obrigação cujo objeto será estabelecido apenas na espécie, porém a sua individualização ocorrerá no cumprimento da obrigação. Outra importante característica, além da designação da espécie (consta gênero do CC, art. 243), é a quantidade. Podemos citar como exemplo a obrigação assumida para a entrega de 20 sacas de milho. A espécie (ou gênero, segundo o código), é designada pelo identificação de milho, enquanto que a quantidade é identificada pelas 20 sacas. Quando do cumprimento da obrigação, o devedor irá indicar quais são as sacas a serem entregues para o credor, apartando-as. Esse ato de definição, identificação e determinação do objeto exato da obrigação é chamado de concentração. Via de regra, caberá ao devedor fazer esta escolha, salvo se as partes estabelecerem de forma diversa, para que o credor ou mesmo terceirofaça a escolha (art. 244 e 485 do CC). Importante observar que a indeterminação do objeto é transitória, pois a há data limite estabelecida para terminar: a data do adimplemento. Com a concentração, ou individualização do objeto da obrigação, a obrigação de dar coisa incerta passa para obrigação de dar coisa certa, pois já está estabelecido, com exatidão, o objeto da obrigação. Portanto, com a concentração, 15 as disposições inerentes à obrigação de dar coisa certa passam a incidir sobre a obrigação. O ato de identificação do objeto exato da obrigação pode ocorrer a qualquer tempo antes do adimplemento. Deve ser efetuado de maneira que o credor saiba da escolha, ou seja, a concentração deve ser feita com a ciência de ambas as partes. Na determinação do objeto, o Código Civil estabelece que a coisa não poderá ser a de pior qualidade, mas o devedor não está obrigado a entregar a de melhor qualidade, conforme art. 244. Fato importante na obrigação de dar coisa incerta está na impossibilidade de alegação, pelo devedor, antes da escolha, de perda ou deterioração da coisa como fundamento para desobrigar-se da obrigação. Exemplo: se o devedor está obrigado a entregar 10 sacas de café ao credor e, antes de efetuada a escolha, por granizo, toda a lavoura e os estoques do galpão são danificados, com perda total do produto, ainda assim persistirá a obrigação como se nada houvesse ocorrido. Por outro lado, caso a escolha já tenha sido feita, e o credor anuiu com a escolha, estando as 10 sacas de café separadas já, dentro do galpão, que, com o granizo é destruído, destruindo também o café, incidirão as disposições do art. 235 do CC. 1.8.3 Ação de execução para entrega de coisa certa e incerta Tratando-se de obrigação que está lastreada em título executivo, é adequada a ação de execução. No caso da obrigação de dar coisa certa e incerta, são ritos processuais próximos, mas diferentes. Necessário identificar, no problema, justamente qual é a natureza da coisa (se certa ou incerta), bem como se é obrigação quérable ou portable. Para a obrigação de dar coisa incerta, ver quem tem a prerrogativa da escolha da coisa. CASO BASE: TICIO comprou de CAIO, um veículo, placas ZZZ0000, tendo pago o valor de R$ 25.000,00 à vista, conforme escritura pública apresentada. CAIO deveria entregar o veículo na casa do comprador TÍCIO em até 48h após firmado o 16 negócio, conforme escritura pública de compra e venda. Contudo, não houve a entrega do bem, sendo necessária demanda judicial para obter o bem. Qual ação seria cabível em favor de TÍCIO? Caso verificado danos no veículo durante o prazo de inadimplemento, o que deve ser postulado? 17 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA, com fundamento no art. 797 e 806 a 810 do CPC/15, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Demonstrar o descumprimento da obrigação de dar coisa certa e enfatizar que se houver deterioração da coisa, necessária sua reparação. Conforme se verifica na escritura pública anexa, o Autor adquiriu o veículo placas ZZZ0000 pelo preço certo, ajustado e já pago de R$ 25.000,00. Ocorre, contudo, que apesar de estipulado o prazo de 48h para adimplemento da obrigação de dar (coisa certa), o requerido não fora levar o bem até o Autor, restando, assim, inadimplida tal obrigação. 18 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: a) A qualidade do título executivo da escritura pública, nos termos do art. 784, II do CPC; b) A condição de inadimplemento da obrigação, conforme art. 394 do CC; c) A necessidade de imposição de multa e cumprimento da obrigação de entrega do bem, nos termos do art. 806, §1º, do CPC; d) A fixação de prazo e multa para o cumprimento da ordem, bem como astreintes para o caso de descumprimento, de acordo com o art. 806, §1º, do CPC; No caso em tela, é possível o manejo da ação de execução de título extrajudicial, pois o contrato fora firmado através de escritura pública, atendendo o disposto no art. 784, II do CPC. Quanto ao inadimplemento da obrigação, sendo esta portable, deveria o demandado ter entregue o bem no prazo pactuado, o que não ocorreu, ofendendo o disposto no art. 233 do Código Civil. Assim, a pretensão exposta na presente demanda é a entrega da coisa certa no prazo de 15 dias, conforme estabelece o art. 806 do Código de Processo Civil. Ainda, visando dar eficácia à ordem judicial, requer a fixação de multa por dia de atraso na entrega, conforme art. 806, §1º do CPC; Por fim, caso verificado danos no veículo, requer, de acordo com o art. 389 e 395 do Código Civil, que seja determinada a reparação dos danos causados ao Autor. 3. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, com a citação do requerido para que, no prazo de 15 dias, efetue a entrega do bem, nos termos do art. 806 do CPC; 19 b) a fixação de multa diária para o caso de atraso, conforme art. 806, §1º, do CPC. c) Em caso de não entrega ou deterioração da coisa, requer a conversão do feito em perdas e danos, nos termos do art. 809 do CPC; d) A extinção da execução, ao final, na forma do art. 924, II do CPC; e) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. f) Protesta pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, tais como prova pericial, testemunhal e documental, conforme art. 319, VI do CPC. g) Informa o recolhimento das custas processuais iniciais OU Requer a concessão do benefício de justiça gratuita, na forma dos art. 98 e 99 do Código de Processo Civil. Valor da causa R$: 25.000,00 (art. 292, V, do Código de Processo Civil). Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 20 1.9 Obrigação de entrega de coisa incerta No caso de obrigação de entrega de coisa incerta, é necessário fundamentar a pretensão nos art. 811 ao 813 do CPC/15, bem como identificar quem tem a prerrogativa de realizar a escolha. Se a escolha for do credor, este deve indicar na própria inicial, tornando-se obrigação de dar coisa certa para com o devedor. Se a escolha for do devedor, necessário conceder prazo para ele manifestar a escolha, e entregar o bem; ou então, se omisso, o credor poderá realizar a escolha. ATENÇÃO: devemos estar atentos à forma deentrega de bens, observando-se o disposto nos art. 798 a 800 do CPC: Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: I - instruir a petição inicial com: a) o título executivo extrajudicial; b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa; c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso; d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do exequente; II - indicar: a) a espécie de execução de sua preferência, quando por mais de um modo puder ser realizada; b) os nomes completos do exequente e do executado e seus números de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica; c) os bens suscetíveis de penhora, sempre que possível. Parágrafo único. O demonstrativo do débito deverá conter: I - o índice de correção monetária adotado; II - a taxa de juros aplicada; III - os termos inicial e final de incidência do índice de correção monetária e da taxa de juros utilizados; IV - a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso; V - a especificação de desconto obrigatório realizado. Art. 799. Incumbe ainda ao exequente: I - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, anticrético ou fiduciário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou alienação fiduciária; II - requerer a intimação do titular de usufruto, uso ou habitação, quando a penhora recair sobre bem gravado por usufruto, uso ou habitação; III - requerer a intimação do promitente comprador, quando a penhora recair sobre bem em relação ao qual haja promessa de compra e venda registrada; IV - requerer a intimação do promitente vendedor, quando a penhora recair sobre direito aquisitivo derivado de promessa de compra e venda registrada; 21 V - requerer a intimação do superficiário, enfiteuta ou concessionário, em caso de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre imóvel submetido ao regime do direito de superfície, enfiteuse ou concessão; VI - requerer a intimação do proprietário de terreno com regime de direito de superfície, enfiteuse, concessão de uso especial para fins de moradia ou concessão de direito real de uso, quando a penhora recair sobre direitos do superficiário, do enfiteuta ou do concessionário; VII - requerer a intimação da sociedade, no caso de penhora de quota social ou de ação de sociedade anônima fechada, para o fim previsto no art. 876, § 7o; VIII - pleitear, se for o caso, medidas urgentes; IX - proceder à averbação em registro público do ato de propositura da execução e dos atos de constrição realizados, para conhecimento de terceiros. Art. 800. Nas obrigações alternativas, quando a escolha couber ao devedor, esse será citado para exercer a opção e realizar a prestação dentro de 10 (dez) dias, se outro prazo não lhe foi determinado em lei ou em contrato. § 1o Devolver-se-á ao credor a opção, se o devedor não a exercer no prazo determinado. § 2o A escolha será indicada na petição inicial da execução quando couber ao credor exercê-la. Lembre-se que a elaboração de uma peça depende da análise do caso concreto e respectiva solução jurídica aplicável ao caso. 1.10 Critérios de diferenciação entre obrigações de dar e fazer É necessário fazer um parâmetro de distinção entre obrigações de dar e fazer, de modo a evitar confusões. Deste modo, alguns pontos principais de distinção surgem: a) na obrigação de dar, há um objeto a ser entregue pelo devedor ao credor, enquanto que na obrigação de fazer, é o devedor que estará construindo ou elaborando este objeto para ser entregue ao credor; b) na obrigação de dar, temos a tradição como ato imprescindível, sendo que na obrigação de fazer nem sempre ocorre; c) na obrigação de dar, a pessoa do devedor fica em segundo plano, pois basta que alguém entregue a coisa, para ela se considerar cumprida. Já na obrigação de fazer, a figura do devedor adquire especial importância, pois será o devedor o responsável pelo ato, e somente excepcionalmente terceiro cumprirá a obrigação; 22 d) diante do inadimplemento, via de regra, a obrigação de dar comporta execução (execução para entrega de coisa), enquanto que na obrigação de fazer, descumprida a obrigação, via de regra teremos apenas a resolução por perdas e danos (art. 389 do CC). Como exemplos da distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer podemos citar: a) na compra e venda, o vendedor tem obrigação de entregar a coisa (dar) e responde pelos vícios redibitórios (fazer); b) na empreitada, o empreiteiro se compromete a fornecer a mão de obra (fazer) e fornecer os materiais (dar). 1.11 Obrigações de fazer e não fazer a) Obrigações de fazer A obrigação de fazer é aquela que decorre da obrigação à determinada atitude. Ou seja, é quando alguém se compromete a realizar determinada tarefa física (como o empreiteiro que se obriga à pintura de um prédio), intelectual (como o escritor que se compromete a escrever artigos para um jornal) ou um ato jurídico (como o vendedor que se compromete a outorgar a escritura definitiva em contrato de compra e venda). A obrigação de fazer não se confunde com obrigação de dar, haja vista que esta demanda na entrega de algo, enquanto que a primeira se refere à atitude positiva que pode ou não envolver uma entrega (pode ser a realização de determinada tarefa, por exemplo). Podemos citar vários exemplos, como as obrigações de cunho contratual, prestação de serviços, prestação de um fato, realização de obras, realização de obra imaterial, obrigações decorrentes de lei ou da vida (dever de prestar alimentos e amparo). Via de regra, as obrigações de fazer devem ser cumpridas pelo devedor, tal como assumido em contrato, haja vista que é da essência da relação jurídica que essa fique adstrita às partes envolvidas. Ou seja, em princípio, as obrigações de fazer seguem a infungibilidade. 23 Da mesma forma que o devedor tem a obrigação de cumprir esta, em virtude da pessoalidade, ao credor não é possível impor receber o cumprimento da prestação de terceiro que não o devedor (art. 247, CC). Eventual impossibilidade de cumprimento pessoal, quando infungível a obrigação, se resolverá em perdas e danos, conforme estabelecido no art. 247 e 402 e ss. do CC/2002. Relativamente à inadimplência obrigacional, temos duas soluções distintas: segundo prescreve o art. 248 do Código Civil, tornando-se impossível a obrigação sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação. Tendo o devedor colaborado para a inadimplência, este responderá não apenas pelo que já recebera (tendo que devolver), mas também por perdas e danos que a inadimplência tenha causado. Importante lembrar que em se tratando de obrigação inadimplida no momento oportuno, é possível buscar o cumprimento e, somente quando for impossível o cumprimento, é que se converterá em perdas e danos. Outro aspecto importante quanto ao cumprimento das obrigações, está contido no direito do consumidor, em especial no art. 35 da Lei 8.078/1990. No caso de negativa em cumprir a obrigação, a simples mora autoriza, caso fungível a obrigação, a busca de outra pessoa, de imediato, para executar a prestação às custas do devedor, na forma do art. 249 do CC/02. Neste caso, o credor poderá buscar ainda perdas e danos. A ação para o cumprimento de obrigação de fazer é a execução, prevista no art. 815 e ss. do novo CPC. Para a execução, é fixado prazo para o devedor cumprir a obrigação (art. 816 do novo CPC). Não sendo cumprida pelo devedor, poderá requerer judicialmente a designação de terceiro para cumprir a obrigação àscustas do devedor – art. 819 do novo CPC. Poderá ainda o próprio exequente realizar a prestação – art. 819 e 817 do novo CPC. Após a realização da obrigação, efetuar-se-á a liquidação dos valores, podendo ser executados como quantia certa. Tudo isso se processa nos próprios autos da execução. 24 No caso de obrigação infungível, somente é possível buscar o cumprimento contra o próprio devedor. É possível buscar a fixação de astreintes (art. 536, § 1° do novo CPC), mas, via de regra, converter-se-á em perdas e danos – art. 821 do NCPC. b) Obrigações de não fazer Nas obrigações de não fazer, o objeto da prestação é uma atitude de omissão, ou melhor, o dever de se abster à realização de determinada conduta. Temos como exemplo a obrigação negativa de sublocação em um contrato de locação; obrigação de servidão (art. 1378 e 1383 do CC); indisponibilidade de uso do bem depositado (art. 640 do CC); não construção de edifícios em um loteamento; e assim por diante. A título de divisão, temos três espécies de obrigação de não fazer: 1. De não fazer algo (como não construir uma casa de festas em imóvel vendido); 2. De tolerar fato natural ou atividade alheia (como receber águas do terreno superior – art. 563 do Código Civil); 3. De consentir a prática de determinado ato (como a vistoria para venda de imóvel locado). Havendo situações específicas em que não se pode evitar o inadimplemento da prestação, opera-se a resolução da obrigação de não fazer, conforme art. 250 do CC. São situações como em um contrato de locação, sendo vedada a moradia de mais pessoas além do locatário, surge a necessidade de acolher um familiar que não possui outro local para se abrigar. Com o inadimplemento involuntário, pode o credor reclamar a resolução do contrato, ou desfazimento às custas do devedor (art. 251 do CC). Deverá o devedor responder ainda por perdas e danos, independentemente de ter obrado ou não com culpa, porém a partir de apuração caso a caso. Poderá o credor, ainda, em caso de urgência, desfazer ele próprio, ou terceiro, o ato feito pelo devedor, mesmo sem autorização judicial. Para a execução (desfazimento da ação), aplica-se o disposto no art. 822 e 823 do novo CPC. Há praticamente uma transformação da obrigação de não fazer 25 para uma obrigação de fazer, na medida em que o devedor será compelido ao desfazimento do seu ato, que gerou o inadimplemento da obrigação. Cite-se como exemplo a determinação judicial para abstenção de protesto ou restrição creditícia até o julgamento de processo judicial: trata-se de determinação judicial e, havendo descumprimento, responderá por este o devedor da obrigação assim como por eventuais prejuízos. Ainda, podemos citar como exemplo a necessidade de destruição de beiral de casa que avança no terreno vizinho – art. 1.300 do CC. Novamente aqui, nas obrigações de não fazer, se aplica com propriedade a fixação de astreintes, na forma do art. 536, § 1º do novo CPC. c) Ação de obrigação de fazer e/ou não fazer (com e sem tutela) A ação que pretende o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer é aquela em que se verifica tal dever (fazer ou não fazer), mas que não está lastreada por um título executivo. Caso houvesse, evidentemente, seria o caso de propositura de ação de execução de obrigação de fazer/não fazer. Relativamente às questões específicas, tratando-se de uma ação para obter o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, este deverá ser o seu pedido. CASO BASE: TICIO contratou CAIO, famoso pintor, para realizar a pintura de um quadro especial de sua esposa, conforme contrato que deve instruir a peça. CAIO, contudo, apesar de já receber o valor de R$100.000,00 não realizou a pintura, mesmo vencido o prazo estabelecido. As partes firmaram contrato sem testemunhas acerca do fato, mas que prova o pagamento e o prazo inadimplido para entrega da pintura. Há previsão de cláusula penal de 12% sobre o valor do contrato. TICIO tem receio que CAIO irá fugir com o dinheiro pago, pois este já deu entrevista que está indo morar no exterior na próxima semana, correndo-se risco iminente de perda do valor pago. 26 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, com fundamento no art. 247 do Código Civil, cumulada com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, e alternativamente, conversão em perdas e danos, na forma do art. 389 do Código Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Fazer complemento acerca dos termos do contrato e a obrigação que postulada, além do vínculo jurídico entre as partes. Ticio contratou Caio, famoso pintor, para realização de uma pintura de sua esposa, pelo preço certo e já adimplido de R$1000.000,00, conforme contrato anexo. Ocorre que, prevista a entrega do quadro em data específica, o demandado não adimpliu a obrigação, sendo que, após contatado, não deu expectativas da entrega da pintura. 27 Soube-se recentemente que o mesmo irá mudar-se para a Europa, de modo que levará consigo o valor já pago, sem adimplir a obrigação, causando indiscutível prejuízo ao Autor. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: a) afirmação de existência da relação contratual, envolvendo obrigação de fazer infungível; b) O inadimplemento da obrigação; c) A pretensão de satisfação da obrigação, com a fixação de prazo para cumprimento e astreites em caso de descumprimento; d) A sua conversão em perdas e danos, em caso de inadimplemento (obrigação de fazer infungível – art. 389 do Código Civil). Segundo se verifica da natureza do contrato, trata-se de típica obrigação de fazer infungível, onde, nos termos do art. 247 do Código Civil, onde apenas o próprio devedor tem a obrigação de realizar a pintura. No caso, pretende o Autor que o Requerido efetue o pagamento da obrigação, ou seja, que faça a pintura de acordo com o exposto no contrato firmado pelas partes. Assim, pretende o Autor que o juízo determine ao Requerido a realização da pintura, em prazo a ser fixado pelo juízo, nos termos do art. 701...CPC, sob pena de astreintes diárias por inadimplemento. Caso o Requerido não atenda a determinação judicial, requer, como pedido alternativo, a conversão do presente feito em perdas e danos, nos termos do art. 389 do Código Civil. 3. TUTELA DE URGÊNCIA Narrar que há risco de dano iminente com a saída do pintor do Brasil – pedir o bloqueio do valor de R$ 100.000,00. Expor os elementos essenciais para o deferimento da tutela de urgência, na forma do art. 300 do CPC (probabilidade do direitoe perigo de dano). 28 Conforme estabelece o art. 300 do CPC/15, é possível a concessão da tutela de urgência quando caracterizada a probabilidade do direito e o perigo do dano. No caso, a probabilidade do direito está calçada na existência de negócio jurídico formalizado, no pagamento da obrigação por parte do Autor e no inadimplemento verificado com a relação à obrigação do requerido. Por outro lado, temos também a caracterização do perigo de dano, na medida em que o requerido manifestou publicamente que está mudando de endereço para a Europa já na próxima semana, frustrando tanto o adimplemento da obrigação constante no contrato em anexo, como também ressarcimento do valor. Assim, para evitar que ocorra frustração no resultado prático do processo, requer que seja concedida a tutela de urgência para o fim de determinar o arresto cautelar de R$ 100.000,00 em contas bancárias do Requerido, evitando-se prejuízos maiores ao Autor e amparo a eventual conversão do feito em perdas e danos. 4. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda com a citação do Requerido para contestar no prazo legal, sob pena de revelia. b) Em atendimento ao art. 319, VII, do CPC/15, manifesta, desde já seu ... na realização de audiência de mediação (conforme enunciado). c) O deferimento da tutela de urgência de natureza cautelar para o fim de arrestar o valor de R$ 100.000,00 em contas bancárias do demandado, na forma do art. 300 do CPC. 29 d) A procedência da demanda para o fim de confirmar a tutela de urgência concedida, bem como condenar o requerido à realização de sua obrigação de fazer, em prazo fixado pelo juízo, conforme art. 247 do CC, sob pena de conversão da obrigação de fazer em perdas e danos nos termos do art. 389 do CC; e) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; f) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; g) Informa o recolhimento das custas de distribuição OU Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC/15 (somente se enunciado indicar pela hipossuficiência da parte). Valor da causa: R$ 100.000,00 Termos em que pede e espera deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 30 Obrigação de fazer ou não fazer – adaptação da peça No caso de obrigações de não fazer, a formatação da peça é semelhante, porém com o pedido de desfazimento de determinado ato: 31 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, com fundamento no art. 251 do Código Civil, cumulada com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, e alternativamente, conversão em perdas e danos, na forma do art. 404 do Código Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Fazer complemento acerca dos termos do contrato e a obrigação que é postulada, além do vínculo jurídico entre as partes. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: 32 a) Afirmação da existência da relação contratual; b) O inadimplemento da obrigação; c) A pretensão de satisfação da obrigação, com a fixação de prazo para desfazimento daquilo que gerou o inadimplemento. d) Sua conversão em perdas e danos em caso de inadimplemento da obrigação de não fazer, nos termos do art. 250 e 251 do Código Civil. 3. TUTELA DE URGÊNCIA: Narras que há risco de dano iminente com o descumprimento da obrigação e, com isso, pedir ao juízo para determinar a cessão da ação, sob pena de astreintes; Expor os elementos essenciais para o deferimento da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do CPC/15 (probabilidade do direito e perigo de dano). 4. PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento da demanda com a designação ou não (indicar qual opção de acordo com o enunciado) de audiência de mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC/15; b) O deferimento da tutela de urgência para o fim de determinar a suspensão da ação sob pena de multa por descumprimento nos termos do art. 300 do CPC/15; c) A citação do demandado para comparecer à audiência de mediação e contestar o presente no prazo legal, na forma do art. 239 do CPC, sob pena de confissão e revelia, na forma do art. 344 do CPC; d) A procedência da demanda para o fim de confirmar a tutela de urgência para condenar o requerido ao cumprimento da obrigação de não fazer, sob pena de conversão da obrigação de não fazer em perdas e danos nos termos do art. 389 do Código Civil; OU 33 e) A procedência da ação para o fim de confirmar a tutela de urgência e condenar o Requerido ao cumprimento da obrigação de não fazer, sob pena de se desfazer o fato às custas e com responsabilidade pelas perdas e danos nos termos do art. 251 do Código Civil. f) A condenação do requerido ao pagamento das custas e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC; g) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) Informa o recolhimento das custas de distribuição OU Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e 99 do Código de Processo Civil (somente se enunciado indicar pela hipossuficiência da parte). Valor da causa: R$... Termos em que pede e espera deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 34 CASO BASE: Tício contratou com Caio, famoso cantor, a realização de uma série de entrevistas exclusivas, pelo período de 6 meses seguidos, conforme contrato apresentado. Ficou acordado no contrato que, neste período, Caio não poderia conceder entrevista à qualquer outra pessoa ou empresa, haja vista que Tício estava a comercializar as entrevistas neste período. Ficou estipulado o pagamentode cláusula penal de R$50.000,00 em caso de descumprimento da obrigação. Ocorre que Caio resolvera conceder, neste espaço de tempo do contrato de exclusividade, uma entrevista especial à emissora X que anuncia que irá gravar entrevista e que irá exibir a mesma em 30 dias, dentro ainda do prazo do contrato. Como advogado de Tício, que recebeu o contrato entabulado entre as partes e também a gravação do anuncio de Caio, elabore a peça processual cabível para proteger o direito deste, considerando-se que o contrato particular firmado entre ambos não possui testemunhas, apesar de firma reconhecida. Ambos residem na cidade de São Paulo/SP. 35 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO / SP TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, com fundamento no art. 251 do Código Civil, cumulada com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado. Fazer complemento acerca dos termos do contrato e obrigação que é postulada, além do vínculo jurídico entre as partes. Conforme se verifica do contrato em anexo, o autor e o requerido firmaram instrumento particular onde o segundo comprometeu-se a conceder entrevistas exclusivas ao autor, bem como comprometeu-se à abstenção de concessão de entrevistas à outras pessoas ou empresa durante do prazo pactuado de 6 meses. 36 Ocorre que, conforme se verifica de anúncio (gravado em anexo), o cantor Caio manifesta que irá conceder entrevista à emissora X dentro de até 30 dias, e, portanto, ainda no decorrer do prazo do contrato de exclusividade (6 meses). Tal postura ofende o contrato e o direito do autor, demandando o ajuizamento da presente demanda. 2. DOS FUNDAMENTOS: a) Afirmação de existência da relação contratual; b) O inadimplemento da obrigação; c) A pretensão de satisfação da obrigação, com a fixação de prazo para desfazimento daquilo que gerou o inadimplemento; Conforme comprova contrato anexo, as partes celebraram contrato, nos termos do art. 104 do CC, e que, apesar de não ter força executiva, comprova o vínculo jurídico entre ambos. Houve-se por estipular obrigação de não fazer, qual seja a de Caio não conceder emitir qualquer entrevista à outras pessoas no decorrer do contrato. Contudo, o próprio demandado está anunciando que irá conceder entrevista à emissora X neste período, afrontando o disposto no art. 251 do CC Assim, mostra-se necessária a intervenção do judiciário para fazer o demandado abster-se da prática do ato que anuncia realizar. Ainda, considerando que há cláusula penal pactuada, necessário seja o demandado notificado à cumprir o pacto, sob pena de aplicação da cláusula penal referida, conforme estabelece o art. 408. 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) o recebimento e distribuição da demanda, determinando-se a citação do requerido para comparecer em audiência de mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC, bem como para contestar a demanda sob pena de revelia e confissão ficta; 37 b) protesta pela designação de audiência de mediação, nos termos do art. 319, VI do CPC; c) a procedência da demanda para o fim de determinar ao requerido a abstenção de concessão de entrevista durante o prazo contratual (obrigação de não fazer), nos termos do art. 251 do CC, sob pena de incidência de clausula penal prevista no contrato, bem como de astreintes diárias a ser fixadas pelo juízo; d) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; e) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; f) Informa o recolhimento das custas de distribuição OU Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC/15 (somente se enunciado indicar pela hipossuficiência da parte); Valor da causa: R$... (art. 292 do CPC/15) Local... Data... Advogado... OAB... 38 1.12 Defesa na execução das obrigações de dar, fazer e não fazer A defesa no caso de execução, se dá como em qualquer outra execução, mediante embargos, ou por meio de outras formas processuais extraordinárias. Os embargos se regem pelo disposto no art. 914 e ss. do novo CPC (ver art. 919 do novo CPC). 1.13 Obrigações alternativas, simples e facultativas a) Obrigações simples Obrigações simples são aquelas que cuja prestação recai somente sobre uma coisa ou sobre um ato, liberando-se o devedor quando cumprir essa obrigação. Podemos dizer que uma obrigação é simples, também, quando não for cumulativa, alternativa ou facultativa. Temos como exemplo a obrigação para pagamento de um saco de cimento comprado em uma loja de materiais de construção. b) Obrigações alternativas É a obrigação que contém dois ou mais objetos distintos, onde o devedor se libera do vínculo obrigacional com o cumprimento de apenas um deles, mediante escolha sua, do credor ou de terceiros. Possui como características duas ou mais prestações para opção de serem escolhidas e, com o adimplemento de uma, exonera-se o devedor das demais. É o caso, por exemplo, da obrigação em que o devedor pode entregar uma carga de maças ou uma motocicleta para o credor, sendo que a entrega de apenas uma delas o exonera do encargo. A escolha deverá ser feita até o momento do adimplemento, cabendo inicialmente ao devedor este direito de escolha. Contudo, se as partes estipularem de forma diversa, poderá o credor ou mesmo terceiro efetuar a escolha – art. 252 do CC. Tão logo efetuada a escolha, está gera obrigatoriedade e a obrigação se concentra naquele objeto escolhido. A escolha é, além de obrigatória, irrevogável, 39 salvo se forem prestações periódicas, cuja opção ocorrerá à cada período art. 252, §2º do CC. O Código Civil, objetivando valorizar a boa-fé, veda que a obrigação seja comprida parte com um dos objetos e parte com outro, haja vista que o direito de escolha demanda na opção pela totalidade do objeto. Há situações onde, com ou sem culpa do devedor, haverá o perecimento de uma ou de todos os objetos de escolha, impossibilitando o cumprimento da obrigação. a) quando a escolha couber ao devedor: Se, sem culpa do devedor, uma das prestações não puder mais ser satisfeita, a obrigação se concentra na outra obrigação, devendo esta ser cumprida pelo devedor – art. 253 do CC. Se todas as prestaçõesse tornarem inexequíveis, sem culpa do devedor, a obrigação será extinta, resolvendo-se o contrato – art. 256 do CC. No entanto, se, por culpa do devedor, as prestações se tornarem inexequíveis, o devedor responderá pelo valor da última que se impossibilitou o cumprimento, bem como será responsável por perdas e danos em favor do credor – art. 254 do CC. b) quando a escolha couber ao credor: Se a escolha couber ao credor e, sem culpa do devedor, uma das prestações perecer, novamente a obrigação se concentra na prestação remanescente. Quando, por culpa do devedor, uma das prestações se tornar inexequível, o devedor será compelido ao cumprimento da prestação remanescente ou ao pagamento de indenização pelo valor da outra e perdas e danos. Caso, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornem impossíveis de cumprimento, o credor poderá optar em exigir o valor de qualquer uma delas, bem como indenização por perdas e danos – art. 255 do CC. 40 c) Obrigação facultativa Obrigação facultativa é aquela cujo objeto, desde que permitida por lei ou pelo acordo entre as partes, pode ser substituído por outro, de forma a facilitar o adimplemento pelo devedor – artigo 643 do Código Civil Argentino Não se trata de possibilidade de escolha, mas sim de substituição do objeto. Não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, mas pode ser estipulada pelas partes. 1.14 Obrigação divisível É aquela onde, havendo mais de um credor ou mais de um devedor, a prestação pode ser cumprida parcialmente, sem prejuízo da substância da coisa ou de seu valor. Em casos onde há diversos devedores, cada um dos devedores presumir-se- á responsável por cota equivalente aos demais. Temos obrigações divisíveis em diversos artigos do Código Civil: 252, §2º; 455; 812; 776; 830; 831; 858; 1297, 1266; 1272; 1326; 1968; 1997; e 1999. Por exemplo: havendo uma dívida dos devedores A, B, C, D e E para com o Credor X, no valor de R$.10.000,00, presume-se que cada um dos devedores é responsável por R$.2.000,00 perante o credor. Da mesma forma, se temos vários credores e apenas um devedor, presume- se que deve a mesma quantia para cada credor: se o débito for de R$.50.000,00 e são 2 os credores, presume-se que o devedor deva R$25.000,00 para cada um dos credores. Portanto, a responsabilidade, na obrigação divisível, é parcial, sendo que o cumprimento parcial exonera o devedor que a cumpriu – art. 259 do CC. Em caso de remissão ou prescrição da obrigação, está se opera apenas em relação ao devedor que se beneficiou – art. 204 do CC. IMPORTANTE: A divisibilidade ou indivisibilidade se dá em relação à prestação e não à coisa (objeto da prestação). 41 Em caso de inadimplemento de um dos devedores, será o credor que arcará com o prejuízo, pois cada um dos devedores será responsável por sua cota parte apenas. 1.15 Obrigação indivisível É a obrigação cuja prestação somente poderá ser cumprida por inteiro, que, em virtude da natureza, ordem econômica ou razão determinante do negócio jurídico, não comporta divisão – art. 257 do CC. Podemos dizer que há indivisibilidade quando a prestação perder a sua essência ou quando, em virtude da divisão, há perda da viabilidade econômica. Dessa forma, a indivisibilidade pode ser: a) física ou material: quando a prestação não pode ser dividida em virtude de suas características particulares, como no caso da entrega de um cavalo de corrida famoso. b) legal ou jurídica: se a prestação for indivisível por determinação legal, como no caso da impossibilidade de divisão de imóvel rural inferior ao módulo rural (conforme lei nº 4504/64). c) convencional ou contratual: quando a indivisibilidade da prestação é estabelecida pelas partes. Por exemplo: contrato de conta corrente onde os créditos e débitos se fundem num todo. d) Judicial: ocorre quando a indivisibilidade é determinada judicialmente. Na obrigação indivisível, a responsabilidade de qualquer dos devedores é pela dívida toda – art. 259 do CC. Aquele que adimplir a dívida, tomará o lugar do credor, podendo cobrar dos demais as respectivas cotas partes. Em caso de pluralidade de devedores, podemos destacar outras características: a) o credor não pode recusar pagamento por inteiro feito por um dos devedores; b) Nulidades estendem-se a todos; c) Insolvência de um devedor não prejudica o credor, pois poderá demandar dos demais o adimplemento da prestação indivisível. 42 Em caso de pluralidade de credores, o pagamento deverá ser feito a todos os credores conjuntamente, ou então, a um ou uns, desde que possuam caução de ratificação (autorização) dos demais credores – art. 260 do CC. Havendo insolvência, qualquer um dos credores poderá exigir o débito por inteiro, porém deverá reportar-se aos demais após o adimplemento forçado. Se apenas um dos credores se beneficiar da prestação, mesmo que com autorização dos demais, este deverá compensar os outros, em dinheiro, por suas respectivas partes – art. 261 do CC. Em caso de remissão, transação, novação, compensação ou confusão da dívida por parte de um dos credores, estes não produzirão efeitos perante o direito dos demais credores, que excluirão a parte deste credor apenas – art. 262 do CC. A indivisibilidade pode desaparecer por perda do motivo (como alteração de lei, revogação de ordem judicial, etc.), regulando-se, a partir daí, pelas regras da divisibilidade. Havendo inadimplemento e sendo impossível o cumprimento da prestação, está se resolverá em perdas e danos. Neste caso também ocorrerá a perda da indivisibilidade. Quando o inadimplemento ocorrer por culpa de todos os devedores, todos responderão, em partes iguais, pelas perdas e danos. No entanto, sendo apenas um deles o culpado, apenas o culpado responderá pelas perdas e danos – art. 263 do CC. Se as partes estipularam cláusula penal, todos os devedores, culpados ou não, responderão pelo valor da cláusula penal estabelecida, de acordo com suas respectivas cotas parte. Porém, somente poderá ser demandado o valor total da cláusula penal daquele devedor que tiver culpa pelo inadimplemento. 43 1.16 Obrigações solidárias a) Especificidades Obrigação solidária é aquela em que, havendo multiplicidade de credores ou devedores, ou de uns e outros, cada credor terá direito à totalidade da prestação, como se fosse o único credor, ou cada devedor estará obrigado pelo débito todo, como se fosse o único devedor (Maria Helena Diniz). A solidariedade implementa à obrigação uma garantia ao credor, de modo que obriga a todos os devedores quanto à totalidade da prestação obrigacional. A solidariedade adquire importância na medida em que representa elemento de grande segurança nas transações, convenções ou contratos celebrados no mundo jurídico. Há uma garantia bem maior quanto ao cumprimento das avenças e cláusulas, porquanto aos credores abre-se a faculdade de demandar qualquer um dos obrigados. Os patrimônios de todos os envolvidos ficam adstritos à garantia do cumprimento, até a sua satisfação integral. Diluem-se os riscos de inadimplência dos compromissos, o que enseja o incremento das relações econômicas (Arnaldo Rizzardo). A obrigação solidária se caracteriza pela pluralidade de relações jurídicas que se estabelecem entre credores e devedores, são as chamadas “relações externas”, onde cada devedor será obrigado pela sua parte e dos demais devedores para com o credor ou credores. De outro lado, existem “as relações internas”, isto é, entre os próprios credores ou devedores. Aquele que demandou o recebimento da totalidade do crédito deve transferir para os demais credores a parcela correspondente à sua quota. Do mesmo modo, ao que pagou por inteiro a dívida, faculta-se que reclame, perante os demais obrigados, a compensação da porção à parte que lhe cabiasatisfazer. Não convindo voluntariamente na reposição das quotas, reconhece-se o direito de agir regressivamente ao que pagou. Na obrigação solidária podemos ter: a) um credor e vários devedores; b) Vários credores e um devedor; c) Vários credores e vários devedores. 44 Como principais características da solidariedade, podemos apontar: a) pluralidade de sujeitos ativos (credores) e/ou passivos (devedores), sendo pois imprescindível a sua existência, haja vista que não há como cogitar de solidariedade sem que haja dois ou mais sujeitos envolvidos na relação; b) multiplicidade de vínculos, pois cada um dos devedores possui um vínculo com cada um dos credores; c) unidade de prestação, pois cada um dos devedores responde pela totalidade da obrigação e cada credor possui o direito de exigir a totalidade da obrigação; d) Co-responsabilidade ou responsabilidade comum dos interessados, na medida em que todo o pagamento feito por um dos devedores extingue a obrigação, enquanto que o recebimento por qualquer dos credores também põe termo ao vínculo obrigacional. Observação: não confundir a solidariedade com a indivisibilidade. Existem alguns pontos de semelhança, como a exigibilidade da obrigação inteira, ou não em partes, e a pluralidade de credores ou devedores, mas, na solidariedade tem-se um direito em todo o crédito, ou firma-se a obrigação sobre a dívida inteira. Já na indivisibilidade, a totalidade dos credores coloca-se no papel de exigir por força da inviabilidade de partir-se a obrigação ou a coisa, que se dividida tornar-se-ia imprestável ou sem utilidade. Na solidariedade se houver pluralidade passiva qualquer devedor poderá pagar e na ativa, qualquer credor poderá receber não necessitando apresentar nenhuma garantia de que irá repassar. Já na indivisibilidade o credor tem que apresentar a caução de ratificação que garante aos demais o direito à parte da prestação recebida. Art. 260 - se não tiver a caução ou pagar conjuntamente terá que pagar novamente. – Indivisibilidade. “Quem paga mal, paga duas vezes”. Art.264 - não necessita pagar aos demais - solidariedade. Princípios da solidariedade Como princípios norteadores da solidariedade, podemos elencar dois principais: 45 a) variabilidade do modo de ser da obrigação na solidariedade, pois a solidariedade admite a estipulação com condição, prazo e local diferenciados entre os credores ou devedores, sem que perca a sua essência. Circunstância essa que jamais poderá agravar a situação dos demais – art. 278 do CC; b) não presunção da solidariedade, pois, por ser encargo que agrava a situação dos devedores, deve a solidariedade ser decorrente de lei ou decorrente da vontade das partes, afastando-se a solidariedade presumida do ordenamento jurídico brasileiro – art. 265 do CC. Em caso de omissão legislativa ou falta de disposição expressa em contrato, não poderá haver solidariedade. b) Fontes das obrigações solidárias Conforme vimos acima, a solidariedade de nenhuma forma será presumida. Assim, somente terá como fontes a lei e a vontade entre as partes. No caso de previsão legislativa podemos verificar a determinação de solidariedade nos seguintes casos: responsabilidade dos comodatários (art. 585 do CC); responsabilidade dos gestores (art. 867, § único do CC); responsabilidade do fiador (art. 829 do CC); responsáveis do art. 942 do CC; e assim, por diante. Outro exemplo de solidariedade legal verifica na previsão do art. 12 da Lei nº 8.078 de 11.09.1990 (Código de Defesa do Consumidor) que dispõe: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.” Observe-se que se tratam apenas de solidariedade passiva, haja vista a inexistência de casos de solidariedade ativa no ordenamento jurídico brasileiro. No caso de convenção entre as partes, podemos citar as disposições testamentais, contratos, etc. A disposição da solidariedade deve ser manifesta e expressa. 46 O art. 266 dispõe: “A obrigação solidária pode ser pura e simples para um dos cocredores ou codevedores, e condicional ou a prazo, ou pagável em lugar diferente para outro”. Nota-se que aparecem duas modalidades: a pura ou simples, e a condicional, ou a prazo, ou pagável em lugar diferente. No primeiro tipo, incluem-se aquelas que devem simplesmente ser cumpridas sem aguardar uma condição ou evento. Estabelecida a obrigação nasce o direito em exigi-la ou a imposição de cumpri-la. Já na condicional, ou a prazo (a termo), ou pagável em lugar diferente, aguarda-se que venha o fato ou a condição determinante para o cumprimento, ou a ocorrência de determinado evento; ou espera-se que ocorra a data prevista; ou é pagável em lugar diferente daquele que normalmente deveria ser, sendo consignado onde se fará. Por exemplo, estabelece-se que o empreiteiro é responsável (obrigação pura ou simples), mas que, se não concluírem a obra (condição) também serão responsabilizados o mestre-de-obras e os próprios subempreiteiros (obrigação condicional). c) Solidariedade ativa (de credores) Na solidariedade ativa, qualquer credor pode exigir a prestação por inteiro do devedor ou dos devedores, conforme art. 267 e 275 do CC. Da mesma forma, o pagamento pode ser a qualquer credor. Um exemplo clássico de solidariedade ativa está no contrato de depósito bancário em conjunto ou conta corrente conjunta. Este credor que receber a prestação dará quitação integral, ou seja, o pagamento feito pelo devedor ao credor solidário o desonera da obrigação, mesmo sem autorização dos demais credores. Este pagamento, porém, deve ser feito até que algum dos credores demande judicialmente a prestação – art. 268 e 269 do CC. Assim como qualquer credor pode receber a dívida por inteiro, poderá também ajuizar medidas que visem assegurar o adimplemento da obrigação, além da própria execução da prestação. Vindo a falecer o credor solidário, e ficando pendente o crédito de pagamento, transmite-se o direito que tinha o credor em sua integralidade para a herança. A herança (herdeiros em conjunto ou único herdeiro) tem a legitimidade para exigir a 47 totalidade do credito. Havendo mais de um herdeiro, não pode cada herdeiro ser considerado titular do crédito integral de seu pai (na relação interna), sendo proprietário apenas da cota-parte que lhes toca em quinhão, e, com muito maior razão, não o poderá ser do crédito total (na relação externa). Ou seja, os herdeiros não se revestem dos mesmos direitos assegurados ao credor originário. Não se estendem a eles as prerrogativas de receber a totalidade do crédito. Art. 270 CC. Quando houver compensação, transação, remissão e novação da dívida por qualquer um dos credores solidários, estas emitem seus efeitos para todas as relações, aproveitando-se a todos os demais devedores. Se, por exemplo, um dos credores perdoa a dívida do devedor, o devedor estará completamente exonerado da obrigação, sendo que este credor responderá perante os demais credores – art. 272 do CC. A constituição em mora de um credor prejudicará os demais, considerando-se todos em mora perante o devedor, e vice-versa. Convertendo-se a prestação em perdas e danos, a solidariedade permanecerá inalterada. As exceções pessoais que o devedor tiver com um dos credores não se estendem aos demais credores. Mesmo que um dos credores tenha uma obrigação pessoal para com o devedor, ou que este possua um crédito, não cabe abatimento ou compensação da dívida. Art. 273 CC. Todavia, se um dos credores move a ação própria,para a satisfação de seu crédito, e vindo alegada alguma defesa ou exceção pessoal, como a compensação, ou a ilegitimidade do credor para receber o crédito, a decisão favorável ao devedor não atinge os demais credores, que estão habilitados a promover o cumprimento da obrigação. O julgamento favorável, ao credor, contra o devedor, aproveita os demais credores, a menos que se funde em exceção pessoal própria do credor, como um crédito que o devedor alega possuir, e que a decisão judicial não o reconhece. – Art. 274 CC. 48 d) Solidariedade passiva Na solidariedade passiva, temos pluralidade de devedores que, juntos ou individualmente, respondem pela integralidade da prestação. Podemos destacar os principais aspectos da solidariedade passiva: o credor poderá escolher entre os devedores, um ou todos, para o cumprimento da obrigação; podendo exigir o adimplemento total ou parcial de qualquer obrigado. Solidariedade passiva X Fiança Aparentemente, parece confundir-se a solidariedade com a fiança. Distintas, no entanto, as figuras, embora vizinhas e, em ambas seja possível reclamar a satisfação da dívida. A fiança é de sua natureza um contrato acessório, onde o fiador solve a obrigação do afiançado, ou do devedor e não a sua. Já na solidariedade, é satisfeita a dívida de quem solve a obrigação da dívida ou de seus coobrigados. O fiador pode invocar o benefício de ordem, ou postular que antes de seus bens sejam executados os do devedor principal o que não ocorre com o devedor solidário. O devedor solidário vem aparecendo com maior frequência em contratos, pois ao contrário da fiança não exige consentimento do cônjuge o que representa um risco maior para o credor já que em caso de execução o cônjuge poderá entrar com embargos e garantir sua meação. Uma vez demandado o devedor solidário, não cabe chamar a lide, ou reclamar a participação no feito, dos demais coobrigados. Ocorre que cada um é responsável pela totalidade da dívida, conforme art. 275 CC Em caso de falecimento de um dos devedores solidários, a solidariedade permanecerá, sendo que o espólio do falecido continuará respondendo pela integralidade da dívida. Os herdeiros do falecido, contudo, somente responderão até o limite de seu quinhão (totalidade do espólio), conforme art. 276 do CC. Em caso de pagamento parcial feito por um dos devedores, ou remissão por ele obtida, o saldo remanescente da prestação continuará sob responsabilidade de todos os devedores, mesmo daquele que já fez pagamento parcial – art. 277. Nenhuma cláusula ou disposição especial, estabelecida entre o credor e um dos devedores, poderá agravar a obrigação dos demais devedores sem a sua anuência (art. 278 do CC). 49 Em caso de renúncia da solidariedade pelo credor, em favor de apenas um dos devedores, apenas àquele se aproveita o benefício, permanecendo responsável, contudo, pela sua parte proporcional à parte dos demais coobrigados. Em caso de novação feita pelo devedor com apenas um dos devedores, sem a anuência dos demais, apenas este será responsável pela obrigação a partir de então, estando os demais devedores exonerados do encargo – art. 365 do CC. Da mesma forma, se ocorrer transação em relação à integralidade, apenas entre um devedor e o credor, extingue-se a obrigação perante os demais devedores – art. 844, §3º do CC. Em caso de cessão de crédito, este somente terá validade se todos os devedores forem notificados (assunto que será estudado nas próximas aulas). Quando apenas um dos devedores pagar a dívida, terá direito de buscar dos demais a quota equivalente de cada um deles, sub-rogando-se no direito do credor em relação à quota parte dos demais – art. 283 do CC. Se, dentre os devedores, houver um insolvente, os demais devedores, inclusive aqueles exonerados da solidariedade pelo credor, farão o rateio da parte do devedor insolvente – art. 284 do CC. Ocorrendo o inadimplemento, todos os devedores responderão pelos juros da mora. Porém o culpado responderá perante os demais devedores pelos encargos acrescidos à prestação – art. 280 do CC. Se a prestação se tornar impossível, por culpa de apenas um, todos responderão pelo valor equivalente a prestação. Apenas o devedor culpado responderá pelas perdas e danos – art. 279 do CC. e) Solidariedade recíproca ou mista Ocorre quando verificamos pluralidade de credores solidários e pluralidade de devedores solidários em um mesmo negócio (ou vínculo) jurídico. Aqui se aplicam as disposições inerentes à solidariedade ativa e passiva, acima transcritas. 50 1.17 Transmissão das obrigações a) Conceito de cessão Segundo Maria Helena Diniz, cessão “é a transferência negocial, a título gratuito ou oneroso, de um dever, de uma ação ou de um complexo de direitos, deveres e bens, com conteúdo predominantemente obrigatório, de modo que o adquirente (cessionário) exerça posição jurídica idêntica à do antecessor (cedente).” De maneira sintética podemos dizer que cessão, no direito das obrigações, é a transferência da obrigação, pelo credor, pelo devedor, ou mesmo de ambos, sendo que o cessionário passa a figurar na mesma condição do cedente, frente a relação jurídica objeto de cessão. Como referido no conceito de Maria Helena Diniz, pode ser gratuita ou onerosa, bem como pode ser de qualquer das partes envolvidas na obrigação. Assim, temos cessão de crédito (feita pelo credor); cessão de débito (feita pelo devedor), que também é chamada de assunção de dívida; e cessão de contrato (ou de crédito e débito), em que a relação jurídica estabelece crédito e débito para ambas as partes. b) Cessão de crédito Cessão de crédito é a transferência de um crédito, no todo ou em parte, pelo credor (cedente) a um cessionário que passa a figurar como credor, sendo, portanto, um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, independentemente de consentimento do devedor, com todos os acessórios e garantias, sem que se opere a extinção do vínculo contratual. Gratuita é a cessão feita independente de pagamento pelo novo credor ao credor originário. Onerosa é quando esse crédito é repassado com algum ônus para o novo credor. É total quando engloba a totalidade do crédito (totalidade do valor de uma nota promissória, por exemplo), e parcial quando a cessão é feita de apenas parte do crédito existente. 51 A cessão não é fator de novação, pois a novação extingue a relação jurídica anterior, ao passo que na cessão há uma alteração de figura subjetiva, sem alterar o negócio em si. Não há necessidade de consentimento do devedor. No entanto, há necessidade de notificação do devedor sobre a cessão, de modo a cientificar-lhe a existência de novo destinatário do recebimento da prestação. Se não ocorrer a notificação, e o devedor pagar ao credor originário, o pagamento será considerado válido, pois, como o devedor desconhecia a transferência da obrigação, pagou àquele para com quem inicialmente se comprometera. O novo credor deverá buscar do credor originário a satisfação do crédito. No entanto, tendo sido notificado, o devedor deverá pagar ao novo credor, sob pena de ter que pagar duas vezes a prestação. Em caso de dúvidas, terá à disposição a ação de consignação em pagamento, depositando o valor e livrando-se de eventuais encargos por pagamento indevido. O cedente se responsabiliza, perante o cessionário, pela existência do crédito. Poderá se responsabilizar também pela existência do débito (o que deve ser expresso), salvo se a cessão decorrer de lei. Ao cessionário caberão todos os direitos que o credor originário possuía, inclusive acessórios, garantias, vantagens e ônus. Em caso de insolvência do devedor, arcará com o prejuízo (salvo em caso de estipulação expressa de responsabilidade). c) Cessão de crédito – Espécies A cessão de crédito poderá ser distinguida entre asseguintes formas: a) Convencional: quando decorre de acordo entre as partes, como na cessão de um título de crédito; b) Legal: quando determinada pela lei, tal como ocorre em relação aos acessórios do contrato (como juros e multa); c) Judicial: quando determinada pelo juiz, como na adjudicação de bem em processo que busca a extinção de condomínio. 52 Poderá, ainda, ser Pró-soluto, que é aquela cessão que dá quitação da negociação havida entre o credor originário e o novo credor; bem como pró- solvendo, em que a quitação somente é válida com o efetivo recebimento do valor (exemplo do pagamento de um débito com cheque: com recibo pró-solvendo, somente haverá a quitação após a compensação do cheque). A cessão de crédito se diferencia da sub-rogação em alguns detalhes: o cessionário poderá exigir todos os direitos decorrentes do título objeto de cessão, enquanto que o sub-rogado somente poderá buscar aquilo que efetivamente dispensou para quitar a obrigação mais as despesas; o cedente assume a responsabilidade pela existência do crédito, o que não ocorre na sub-rogação; o sub-rogado adquire a qualidade de credor assim que pagar a prestação, enquanto que o cessionário somente terá a plenitude de seu direito a partir da notificação do devedor. Para a realização da cessão, é necessário o preenchimento de todos e quaisquer requisitos de um negócio jurídico: capacidade, forma legal e objeto adequado (art. 104 do CC). d) Cessão de débito – assunção de dívida Cessão de débito, ou assunção de dívida, é o meio de transferência de um débito pelo devedor à terceiro, com a anuência do credor, onde este terceiro assume a responsabilidade pela prestação. Trata-se de negócio jurídico bilateral. Temos como grande exemplo a transferência dos financiamentos do sistema financeiro de habitação. Também deve se operar sem a alteração da relação jurídica, pois do contrário configuraria novação. A concordância do credor é indispensável, pois o mesmo não poderá ser tolhido no seu crédito, bem como das garantias que o asseguram. A cessão de débito mantém o vínculo obrigacional, porém libera o devedor originário da obrigação, somente podendo ser novamente responsabilizado em caso de anulação da cessão de débito. 53 As garantias pessoais (como a fiança) que o devedor havia concedido se extinguem; no entanto, as garantias reais (como a hipoteca), permanecem íntegras, garantindo o contrato. Pode ocorrer a cessão de débito por: a) expromissão: decorre de acordo entre credor e terceiro, podendo ser liberatória (liberando o devedor primitivo) ou cumulativa (o novo devedor passa a responder pela obrigação conjuntamente com o devedor anterior); b) delegação: decorre de acordo entre devedor e terceiro, podendo ser privativa (exonera totalmente o devedor) ou simples (responsabilidade subsidiária do devedor originário). e) Cessão de contrato Cessão de contrato é a transferência dos direitos e deveres decorrentes de um contrato firmado por duas ou mais partes. É assim chamada por que, via de regra, em um contrato, ambas as partes assumem a posição de credor e devedor. Cite-se, por exemplo, o contrato de construção de uma casa, onde o contratante se compromete a pagar o valor (posição de devedor) em troca do comprimento da prestação de construção da casa (posição de credor). O construtor se compromete a construir (posição de devedor), em troca do cumprimento da obrigação pelo contratante de pagamento do valor (posição de credor). A cessão de contrato se rege pela forma estabelecida nas cessões de crédito e débito, antes referidas, no que for aplicável cada uma. 1.18 Adimplemento obrigacional Ocorre o adimplemento das obrigações quando houver o seu pagamento, ou seja, quando a prestação for cumprida, ou então, de outra forma for extinta a obrigação. Podemos estabelecer duas formas de adimplemento das obrigações: modo direito e modo indireto de extinção das obrigações. No modo direto, temos o próprio pagamento, com o adimplemento da obrigação tal qual estabelecida. 54 No modo indireto, verificamos a extinção da obrigação através de outras formas que não o pagamento, tais como a novação, dação em pagamento, etc., diferindo a prestação entrega daquela que havia sido estabelecida inicialmente pelas partes. Pagamento Pagamento é o meio direto de extinção das obrigações, onde o devedor efetua a entrega da prestação obrigacional exata no tempo, lugar e forma convencionados. Para que ocorra o pagamento (concepção stricto sensu), deve haver: vontade de adimplir a prestação (animus solvendi), presença de quem paga (solvens) e de quem recebe (accipiens), vínculo obrigacional e satisfação exata da obrigação. O tempo do pagamento se refere à data fixada para o adimplemento da obrigação. Via de regra, a obrigação deverá ser satisfeita no prazo estabelecido, nem antes e nem depois. Há circunstâncias, como no código de defesa do consumidor (lei nº 8078) que estabelecem o benefício do devedor pagar antes o valor, com o direito ao abatimento de juros relativos ao período antecipado. Da mesma forma, por conveniência do devedor, poderá ser feito o pagamento antecipadamente (art. 133 do CC). Não havendo estipulação de prazo para vencimento da obrigação, o art. 331 do CC permite ao credor exigi-la de imediato. Se for obrigação que depende de condição, será exigível a partir da chegada ou ocorrência da condição. Lugar do pagamento Quanto ao lugar do pagamento, trata-se da designação do local em que deve ser satisfeita a obrigação. Via de regra, não havendo estipulação expressa, entende- se que a obrigação deve ser satisfeita no domicílio do devedor (dívida quérable). Havendo estipulação das partes, poderá ser designado o endereço do credor para a satisfação da obrigação. Geralmente consta o local do cumprimento da obrigação no título, o que deverá servir de base para o cumprimento. 55 Se os pagamentos de prestações periódicas ocorrerem em local diverso do estabelecido pelo contrato, entende-se que o credor renunciou ao local previsto, passando a ser considerado o novo local para adimplemento. Prova do pagamento No que se refere à prova do pagamento, trata-se esta da quitação propriamente dita (recibo). Este documento estabelece a data, local e forma do cumprimento da obrigação, sendo o comprovante de que a prestação fora satisfeita. A quitação é um direito do devedor e uma obrigação do credor, razão pela qual é lícito ao devedor reter o pagamento em caso de negativa de fornecimento da quitação. Há situações de presunção de pagamento, estabelecidas pelos artigos 322, 323 e 324 do CC. Quando do pagamento, havendo negativa de quitação, terá o devedor, ao seu dispor, a consignação em pagamento para satisfazer a obrigação e evitar os encargos decorrentes de eventual mora. O objeto do pagamento deverá ser a prestação exata estabelecida pelas partes no negócio jurídico. Se o objeto do pagamento não atender à esse requisito, o credor não é obrigado a aceitar o adimplemento. No entanto, se receber parte do valor, é seu ônus emitir recibo de quitação da parte que fora adimplida. Pagamento indevido Por fim, em caso de pagamento indevido, trata-se de forma de enriquecimento ilícito, onde alguém recebera prestação que não era devida, ou então, prestação além do que fora estipulada (ex. cobrança de juros moratórios de uma prestação que ainda não vencera). Em caso de pagamento indevido, sem culpa daquele que pagou o valor, configura-se o enriquecimento indevido, e aquele que recebeu terá obrigação de restituir o valor indevidamente recebido. Ver art. 876 à 883 do CC. 56 1.19 Formas indiretas de adimplemento a) Pagamento em consignação O pagamento em consignação consiste no depósito judicial ou extrajudicial da prestação, diante de situações em que o credor não recebe ovalor, de acordo com os motivos previstos em lei. (CC, art. 334; novo CPC, art. 539, §§1º a 4º). Seu objetivo principal é fornecer ao devedor uma forma de quitação diante do adimplemento da prestação. Há situações onde o credor nega-se a receber a prestação, ou então, nega-se a prestar a quitação da prestação, servindo-se a ação consignatária como instrumento útil ao devedor para adimplir e prestação, evitando a incidência da mora e dos respectivos encargos. Além dessas hipóteses, é possível a consignação, ainda, quando a prestação esteja sendo judicialmente disputada, bem como quando haja dúvida quanto a quem deva receber. A consignação em pagamento apresenta, como pressupostos objetivos, a existência de débito líquido e certo, proveniente da relação negocial que se pretende extinguir; oferecimento real da totalidade da prestação devida; vencimento do termo convencionado em favor do credor, ou então quando o devedor, se estipulado em seu favor o prazo, poderá consignar em qualquer tempo após a tentativa frustrada de adimplemento (CC, art. 130, ou assim que se verificar a condição a que o débito estava subordinado (CC, art. 332); observância de todas as cláusulas estipuladas no negócio; obrigatoriedade de se fazer a oferta no local e forma convencionado para o pagamento (CC, arts. 891, parágrafo único, 894; CC, arts.337, 328, 341, 342); já como requisitos subjetivos, a consignatória deve dirigir-se contra o credor capaz de exigir ou contra seu representante legal ou mandatário (CC, art. 308); o pagamento em consignação deve ser feito pelo próprio devedor, pelo seu representante legal ou mandatário, ou, ainda, por terceiro (CC, arts. 304 a 307). Em caso de consignação extrajudicial, ocorre de acordo com os procedimentos previstos no art. 539, §1º ao 4º do novo CPC. Este procedimento pode ser usado quando a prestação se constituir em pecúnia, ou seja, em dinheiro. Se aceita a prestação, há a exoneração do encargo, com a quitação. 57 Não sendo aceito o valor da consignação extrajudicial, ou mesmo de forma imediata, é possível a consignação judicial da prestação. Tendo sido efetuado o depósito extrajudicial, o comprovante de depósito será a prova já da consignação, determinando-se de imediato a citação do demandado. Se o procedimento judicial é a primeira opção, o juiz despachará a inicial, fixando data para depósito (5 dias). Efetuado o depósito da prestação, será determinada a citação. O demandado poderá aceitar o valor e levantar o depósito, ou então, contestar a ação, arguindo: prestação incompleta, prestação vencida; inexistência de negativa de recebimento; inexistência de dúvida quanto ao credor. Julgada procedente a ação, está exonera o devedor dos encargos da mora, como juros, correção, multa e eventual responsabilidade por perda ou deterioração do objeto, passando os riscos para o credor. Ainda libera as garantias, impõe ao credor a obrigação de ressarcir despesas e danos causados por sua recusa, tais como custas e honorários advocatícios. No caso de improcedência, o devedor será considerado em mora ainda, arcando com as despesas processuais, além dos efeitos da mora (encargos e riscos). Necessário referir ainda que, em se tratando de obrigação a ser satisfeita no domicílio do devedor, é do credor o ônus de comprovar que tentou receber o crédito e que a prestação, portanto, não teria sido adimplida (obrigação quérable). Contudo, sendo obrigação portable (paga no domicílio do credor), é do devedor o encargo de provar que tentou adimplir a obrigação e que houve recusa do credor. Da ação de consignação em pagamento A ação de consignação em pagamento é procedimento especial no CPC/15, eis que, dando azo à dupla natureza que possui (material e processual), tem a previsão de procedimento específico para a sua realização. Tal previsão envolve tanto a consignação extrajudicial (art. 539 do novo CPC) como a consignação judicial (art. 539 ao 549 do novo CPC). A ação de consignação em pagamento tem por objetivo viabilizar o adimplemento de uma obrigação, pelo devedor, quando o credor não puder ou não 58 quiser receber a prestação, ou mesmo quando nega-se a quitação ou quando não há certeza de quem é o credor ou onde se encontra. A se destacar, a consignação extrajudicial é possível apenas para obrigações financeiras, eis que o depósito deve ser realizado em conta corrente, preferencialmente junto a banco oficial. Por outro lado, a consignação judicial comporta o cumprimento de qualquer espécie de obrigação e, quando impossível o depósito físico do bem da vida, o mesmo pode ser colocado à disposição do juízo, satisfazendo-se, assim, a obrigação do devedor. QUESTÃO XXIV EXAME OAB. Enunciado Após se aposentar, Álvaro, que mora com sua esposa em Brasília, adquiriu de Valério um imóvel, hipotecado, localizado na cidade do Rio de Janeiro, por meio de escritura pública de cessão de direitos e obrigações. Com a intenção de extinguir a hipoteca, Álvaro pretende pagar a dívida de Valério, mas encontra obstáculos para realizar o seu desejo, já que a instituição credora hipotecária não participou da aquisição do imóvel e alega que o pagamento não pode ser realizado por pessoa estranha ao vínculo obrigacional. Diante dessa situação, responda aos itens a seguir. A) Qual é a medida judicial mais adequada para assegurar o interesse de Álvaro? (Valor: 0,85) Resposta: Álvaro é terceiro interessado no pagamento desta dívida, sendo, portanto, parte legítima para ingressar com uma ação de consignação em pagamento, meio mais adequado conducente à exoneração do devedor, nos termos do Art. 304 do Código Civil. B) Qual o foro competente para processar e julgar a referida medida? (Valor: 0,40) Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. Resposta: O foro competente é o da cidade do Rio de Janeiro, o lugar do pagamento, como prescreve o Artigo 540 do CPC/15. A ação de consignação em pagamento tem como fundamentação material o art. 334 e 335 do Código Civil, bem como os art. 539 a 549 do Código de Processo Civil. Importante observar que a ação de consignação em pagamento além dos requisitos do art. 319 do CPC, deve atender aos elementos previstos no art. 542 do CPC: 59 Art. 542. Na petição inicial, o autor requererá: I - o depósito da quantia ou da coisa devida, a ser efetivado no prazo de 5 (cinco) dias contados do deferimento, ressalvada a hipótese do art. 539, § 3o; II - a citação do réu para levantar o depósito ou oferecer contestação. Parágrafo único. Não realizado o depósito no prazo do inciso I, o processo será extinto sem resolução do mérito Considerando que já houve pedido de peça de consignação, vamos trabalhar com a elaboração da peça do XVII Exame da OAB: XVII EXAME OAB. PEÇA PROCESSUAL Enunciado: Mario e Henrique celebraram contrato de compra e venda, tendo por objeto uma máquina de cortar grama, ficando ajustado o preço de R$ 1.000,00 e definido o foro da comarca da capital do Rio de Janeiro para dirimir quaisquer conflitos. Ficou acordado, ainda, que o cheque nº 007, da Agência nº 507, do Banco X, emitido por Mário para o pagamento da dívida, seria pós-datado para ser depositado em 30 dias. Ocorre, porém, que, nesse ínterim, Mário ficou desempregado. Decorrido o prazo convencionado, Henrique efetuou a apresentação do cheque, que foi devolvido por insuficiência de fundos. Mesmo após reapresentá-lo, o cheque não foi compensado pelo mesmo motivo, acarretando a inclusão do nome de Mário nos cadastros de inadimplentes. Passados dez meses, Mário conseguiu um novo emprego e, diante da inércia de Henrique, que permanece de posse do cheque, em cobrar a dívida, procurou-o a fim de quitar o débito. Entretanto, Henrique havia se mudado e Mário não conseguiu informações sobre seu paradeiro,o que inviabilizou o contato pela via postal. Mário, querendo saldar a dívida e restabelecer seu crédito perante as instituições financeiras procura um advogado para que sejam adotadas as providências cabíveis. Com base no caso apresentado, elabore a peça processual adequada. (Valor: 5,00) Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. PADRÃO DE RESPOSTA: A peça cabível consiste em uma Ação de Consignação em Pagamento, nos termos dos artigos 890 a 900 do CPC e dos artigos 334 a 345 do Código Civil. A demanda deverá ser proposta perante uma das Varas Cíveis da Comarca do Rio de Janeiro. Deverá Mário figurar no polo ativo e Henrique no polo passivo, atendendo-se aos requisitos previstos no Art. 282 do CPC. Na abordagem dos fatos e fundamentos, deve o examinando salientar a existência de relação jurídica contratual entre as partes, destacar a existência de dívida pendente e a pretensão de liberar- se da obrigação pelo pagamento, o que não ocorreu em virtude do fato de que o credor reside em local desconhecido, o que autoriza a consignação. Deverá, ainda, requerer o depósito da quantia devida, pedindo-se a antecipação dos efeitos de tutela jurisdicional, com determinação da retirada do nome de Mário dos cadastros de inadimplentes, a citação por edital do réu para levantar a quantia 60 depositada ou oferecer resposta, deduzir pretensão declaratória de extinção da obrigação pelo pagamento, a condenação em custas e os honorários advocatícios e a produção de prova por todos os meios admitidos. Ao final, deve o examinando indicar o endereço do advogado, o valor da causa, o local, a data e a assinatura do advogado, além de comprovar o pagamento das custas. DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS: ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento ao juízo correto: Juízo de uma das Varas Cíveis da comarca da capital do Rio de Janeiro (0,10) 0,00 / 0,10 Indicação correta do polo ativo (0,10) com qualificação (0,10) e passivo (0,10) com qualificação (0,10) 0,00 / 0,10 / 0,20 / 0,30 / 0,40 Fundamentos legais: CPC, artigos 890 a 900 OU CC, artigos 334 a 345 (0,20) Obs.: A simples menção ao dispositivo não pontua 0,00 / 0,20 Fundamentação: 1 – afirmação de existência da relação contratual; (0,20) 2 - existência de dívida pendente e o interesse em quitá-la.; (0,20) 3 - não localização da residência do credor para receber o pagamento; (0,20) 0,00 / 0,20 /0,40 / 0,60 / Demonstração do cumprimento dos requisitos da tutela antecipada (0,45), nos termos do disposto no art. 273 do CPC (0,15) Obs.: A simples menção ao dispositivo não pontua 0,00 / 0,45 / 0,60 Pedidos: 1 - depósito da quantia devida; (0,30) 0,00 / 0,30 / 2 - citação do réu (0,10) por edital (0,10) para levantar o depósito ou oferecer resposta; (0,10) 0,00 / 0,10 / 0,20 / 0,30 3- Concessão de tutela antecipada, com determinação da retirada do nome de Mário dos cadastros de inadimplentes; (0,30) 0,00 / 0,30 / 4. a procedência da ação (0,20), conforme art. 269, I, do CPC (0,15) , para confirmar a antecipação de tutela (0,20) e declarar extinta a obrigação pelo pagamento (0,20) 0,00 / 0,20 / 0,35 / 0,40 / 0,55 /0,60 /0,75 5 - a condenação do réu ao pagamento de custas (0,15) e honorários advocatícios; (0,15) 0,00 /0,15 / 0,30 Protesto pela produção de provas (Art. 282, do CPC) (0,20) 0,00 / 0,20 Indicação de pagamento de custas processuais ou pedido de gratuidade de justiça (0,10) 0,00 / 0,10 Estruturação adequada da peça: Fato (0,10), fundamento (0,20) e pedido (0,25). 0,00 /0,10 / 0,20/ 0,25, /0,30/ 0,35/ 0,45 /0,55 Valor da Causa (Art. 282, do CPC) (0,20) 0,00 / 0,20 Local, data, assinatura e OAB do advogado (0,10) 0,00 / 0,10 61 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO QUALIFICAÇÃO: MÁRIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO: AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, com fundamento nos art. 539 ao 549 do Código de Processo Civil e art. 334 a 345 do Código Civil, cumulada com pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, em face de QUALIFICAÇÃO: HENRIQUE..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado. Destacar o fato do desaparecimento do requerido e a intenção de pagamento de Mário. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos os seguintes requisitos básicos: a) A afirmação da existência da relação contratual; b) Existência De dívida pendente e o interesse em quitá-la; 62 c) Não localização da residência do credor para receber o pagamento. Informar os requisitos jurídicos para configurar a hipótese de consignação (art. 335 do Código Civil) e a opção pela consignação judicial (art. 539 do Código de Processo Civil) 3. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA: Narrar que a situação está causando prejuízo e expor os elementos necessários e essenciais para o deferimento da tutela, conforme art. 300 do Código de Processo Civil. Deixar evidente ao probabilidade do direito e o perigo de dano. 4. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda com autorização para depósito do valor devido no prazo de 05 dias, conforme art. 542 do Código de Processo Civil; b) A citação do demandado, por edital, para levantar o depósito ou oferecer contestação no prazo legal, nos termos do art. 256 do Código de Processo Civil; c) A concessão da tutela provisória de urgência para o fim de determinar a retirada do nome do autor dos cadastros restritivos de crédito, nos termos do art. 300 do CPC; d) A procedência da demanda, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil para o fim de confirmar a tutela de urgência e declarar extinta a obrigação pelo pagamento. e) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. 63 f) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) Informa o recolhimento das custas processuais iniciais OU Requer a concessão do benefício da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil. Valor da causa (valor consignado): R$ 1.000,00 Termos em que, Pede deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 64 RESOLUÇÃO DE ACORDO COM O CPC/15 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCADO RIO DE JANEIRO / RJ MÁRIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO, com fundamento nos art. 539 ao 549 do Código de Processo Civil e art. 334 a 345 do Código Civil, cumulada com pedido de TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, em face de HENRIQUE..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Mário, autor da presente demanda, é devedor de Henrique na quantia de R$ 1.000,00 relativo a crédito representado por cheque emitido pelo Autor em favor do Requerido. Tal crédito teve como origem a realização do negócio jurídico entre as partes (compra e venda de roçadeira). Ocorre que Mário não conseguira adimplir o referido crédito na data entabulada entre as partes, qual seja, 30 dias após o negócio jurídico, conforme pré-datamento do cheque). 65 Passados 10 meses, o Autor, então, procurou o Requerido, com o objetivo de adimplir a sua obrigação, contudo, não o localizou, tendo tido notícias de que Henrique havia se mudado do local sem deixar qualquer informação acerca de seu novo endereço. Mario, então, está querendo adimplir sua obrigação, porém, não localiza o credor para o devido adimplemento. De modo complementar, como não está conseguindo liquidar a sua obrigação, o Autor está sofrendo prejuízos significativos com a manutenção de seu nome nos órgãos restritivos de crédito. O fato, em suma, é que o Autor pretende adimplir a sua obrigação, mas não está conseguindo tal intento e considerando que há prejuízo grave com a manutenção da restrição, pretende-se, também, a concessão da tutela provisória de urgência. 2. DOS FUNDAMENTOS: Trata-se de relação jurídica estabelecida para compra e venda. O autor da ação está inadimplente, contudo, no presente momento, pretende satisfazer sua obrigação, mas está impossibilitado em razão da não localização do Réu. Nesse interim, o art. 335 do Código de Processo Civil permite ao devedor realizar a consignação em pagamento dos valores devidos quando o credor não é localizado, tal como no presente caso. Há, no caso, uma dívida pendente de R$ 1.000,00 cujo o pagamento é justamente a pretensão do Autor, nos termos do art. 539 e seguintes do Código de Processo Civil. Contudo, o Autor tentou localizar o Requerido em seu endereço conhecido, porém não o localizou de modo que se mostra infrutífera a citação postal. Requer, assim, a possibilidade de adimplir o valor devido, baixando-se as restrições creditícias. 66 3. TUTELA DE URGÊNCIA: Conforme estabelece o art. 300 do Código de Processo Civil, a concessão da tutela de urgência demanda demonstração de probabilidade do direito e perigo de dano. No caso da presente demanda, o Autor irá depositar o valor do crédito à disposição do juízo, liquidando a obrigação nos termos do art. 335 do Código Civil. Ou seja, haverá adimplemento da obrigação que hoje gera a restrição creditícia ao Autor. Por outro lado, relativamente ao perigo de dano, é indiscutível que a manutenção indevida de restrições de crédito causa prejuízo aquele que detém a indevida restrição. É fato notório que a restrição de crédito causa prejuízos gerando a aplicação, inclusive, da responsabilidade por dano moral in ré ipsa, o que se aplica ao caso por analogia. Por isso, com o depósito do valor, requer ao juízo a concessão da tutela de urgência, de natureza antecipatória para o fim de determinar a baixa da restrição creditícia. 4. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda com autorização para depósito do valor devido no montante de R$ 1.000,00, bem como juros e correção monetária, no prazo de 05 dias, conforme art. 542 do Código de Processo Civil; b) A citação do demandado, por edital, nos termos do art. 256 do Código de Processo Civil, para levantar o depósito ou oferecer contestação no prazo legal, nos termos do art. 542, II do Código de Processo Civil. c) A concessão da tutela provisória de urgência para o fim de determinar a retirada do nome do autor dos cadastros restritivos de crédito, nos termos do art. 300 do CPC, a partir do depósito efetuado. 67 d) A procedência da demanda, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil para o fim de confirmar a tutela de urgência e declarar extinta a obrigação pelo pagamento. e) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. f) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) Requer a concessão da justiça gratuita, nos termos do art. 98 e seguintes do CPC/15. h) Em atendimento ao art. 319, VII, do CPC, informa que não tem interesse em audiência de mediação ou conciliação. Valor da causa: R$... (art. 292 do CPC) Local... Data... Advogado... OAB... 68 b) Sub-rogação Sub-rogação é a substituição, nos direitos creditórios, da figura do credor por alguém que adimpliu a obrigação do devedor, ou que tenha emprestado o dinheiro ao devedor para esse adimplemento. A sub-rogação permite ao sub-rogado o poder de buscar do devedor a satisfação do que empregou na satisfação da obrigação, acrescido das despesas que tiver. No entanto, sendo sub-rogação legal, a limitação está na própria prestação cumprida, devendo ser o exato valor que fora pago ao credor (art. 250 do CC). Pode ocorrer tanto em decorrência da lei, conforme artigos 346, I, II e III CC; art. 40 Dec. 2.044/1908, bem como pode ser convencional (acordo entre as partes), tanto entre credor e terceiro, como entre devedor e terceiro. Sendo sub-rogação por pagamento feito por terceiro, aplicam-se as Via de regra, a sub-rogação legal é aquela em que um terceiro interessado paga a dívida do devedor originário. Por outro lado, na sub-rogação convencional, um terceiro não interessado assume o débito do devedor, seja pagando, seja emprestando-lhe o valor correspondente. c) Imputação do pagamento Quando houver, entre o mesmo credor e mesmo devedor, duas ou mais dívidas líquidas e vencidas, poderá o devedor, realizando o pagamento de apenas uma delas, indicar qual delas pretende adimplir. O objetivo da imputação do pagamento é fornecer ao devedor a possibilidade de estancar a dívida que possui maiores encargos. Tanto que, não sendo apontada, o art. 355 do CC expõe que a quitação se dará automaticamente da obrigação com maiores encargos. No entanto, se no ato de pagamento o credor passou a quitação de alguma delas e, não havendo rechaço imediato, o devedor não poderá apontarfuturamente a intenção de adimplemento de outra prestação. 69 É necessário, para ocorrer a imputação do pagamento, a existência de duas dívidas entre os mesmos credor e devedor, dívidas de mesma natureza e insuficiência de adimplemento de ambas. Com o adimplemento de uma das obrigações, esta será extinta, bem como todos os seus encargos e garantias (como fiança). ESPÉCIE DE IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO FEITA PELO DEVEDOR Art. 352 do Código Civil FEITA PELO CREDOR Art. 353 do Código Civil FEITA PELA LEI Art. 355 do Código Civil d) Dação em pagamento A dação em pagamento representa o adimplemento da obrigação assumida, porém com outro objeto que não aquele previsto no acordo firmado pelas partes. Cite-se como exemplo a utilização de um veículo para quitar a dívida de uma nota promissória (cuja prestação inicial era o pagamento do valor em dinheiro). A dação em pagamento necessita da concordância do credor, pois este não é obrigado a receber prestação diversa daquela recebida. Sendo firmada, extingue parte ou a totalidade do negócio jurídico. Requisitos e efeitos da dação em pagamento Seus requisitos são: existência de débito vencido; animus solvendi; diversidade do objeto oferecido em relação ao devido; concordância do credor na substituição. O objeto dado em pagamento admite a incidência dos efeitos oriundos da evicção, tornando sem efeito a quitação dada (CC, art. 359), bem como de vícios redibitórios. 70 XIV EXAME OAB. QUESTÃO PRÁTICA Em julho de 2011, Rufus, taxista, adquiriu um automóvel seminovo, obrigando-se perante Jonas, vendedor, a pagar o preço em 30 (trinta) prestações mensais de R$ 2.000,00 (dois mil reais). No contrato de compra e venda, constou expressamente que o atraso de mais de 5 (cinco) dias no pagamento de qualquer das parcelas provocaria a resolução automática do contrato, com a perda das parcelas pagas. Em novembro de 2013, Rufus, enfrentando dificuldade financeira, deixou de efetuar o pagamento da parcela devida. Passados 12 (doze) dias do vencimento, Rufus oferece a Jonas dois relógios no valor de R$ 1.000,00 cada um. Jonas recusa a oferta e propõe, em seguida, ação judicial de resolução do contrato, com pedido liminar de busca e apreensão do veículo. Responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. A) A ação de resolução do contrato deve ter seu pedido julgado procedente? (Valor: 0,75) Gabarito comentado: Não. Como, em novembro de 2013, já terão sido pagas 28 das 30 parcelas, aplica-se aqui a teoria do adimplemento substancial. Tal teoria, embora não encontre expresso acolhimento no Código Civil, já se encontra sedimentada na jurisprudência. O adimplemento substancial impede o exercício do direito de resolução, por ser abusivo nas hipóteses em que o débito em aberto é pouco significativo diante da parcela da obrigação já adimplida. B) Jonas é obrigado a aceitar os relógios? (Valor: 0,50) Gabarito comentado: Não. Jonas não é obrigado a aceitar os relógios. Trata-se de dação em pagamento, instituto que não prescinde do consentimento do credor (Código Civil, Art. 356 ou Art. 313). Jonas pode continuar cobrando a dívida, estando impedido apenas de promover a resolução do contrato, medida excessivamente gravosa diante do percentual representado pelo inadimplemento. e) Novação Novação é o ato negocial realizado pelas partes que, sem que se efetue o pagamento da integralidade da obrigação, há a extinção da relação jurídica anterior (do negócio primário), criando um novo vínculo jurídico entre as partes. Mesmo que a obrigação originária não tenha sido satisfeita, extinguirão todos os seus efeitos, passando a ter validade apenas os novos termos fixados. Assim, de maneira sintética, podemos dizer que é a relação jurídica – negócio jurídico, que substitui um outro negócio jurídico, traçando novos parâmetros de contratação. Para que ocorra a novação é necessário que exista uma obrigação anterior (art. 367 do CC), haja intenção de novar (art. 361 do CC), se crie uma nova relação jurídica, em substituição ao negócio anterior, tendo ainda um novo elemento. 71 A novação pode substituir ou alterar a obrigação, ou então, substituir uma das partes – art. 360, I, II e III, e art. 362 do CC. Efeitos da novação Como efeitos da novação, há a extinção do débito anterior; cessação de juros, correção, multa, etc; extinção das garantias, fianças e acessórios – art. 837, 365 e 366; desaparecimento da mora; exoneração do devedor e fiador que não anuir à novação; insolvência na nova obrigação não prejudica a novação; impossibilidade de discussão do débito anterior; perda, pelo devedor, das exceções que poderia levantar no vínculo jurídico anterior. Quanto ao último item, há exceções à essa regra quando verificada a incidência de nulidade que fulmine tanto a novação como a relação jurídica anterior, como no caso de contratos bancários: f) Compensação Compensação é o ato de adimplir um débito através de um crédito, entre duas pessoas que são, ao mesmo tempo, credor e devedor um do outro, em relação a dívidas de mesma natureza (art. 370 e 368 do CC). Será convencional aquela compensação feita por acordo entre as partes, liquidando uma obrigação (ou parte dela), com a utilização de um crédito oriundo de outra obrigação. Veja-se que a limitação da compensação convencional se opera nos limites da legalidade, ou seja, sendo ato jurídico válido e lícito, as partes podem negociar livremente a compensação. Poderá a compensação ser determinada pelo juiz (compensação judicial), quando preenchidos os requisitos para a compensação legal. Normalmente ocorre em sede de reconvenção ao processo principal. Por fim, a compensação poderá ser determinada por lei, ocorrendo mesmo em caso de negativa de vontade de compensar de uma das partes. SÚMULA 286 DO STJ: A negociação do contrato bancário ou a confissão da dívida não impede a possibilidade de discussão sobre eventuais ilegalidades dos contratos anteriores. 72 Requisitos à compensação Na compensação legal, para que seja operada, são necessários alguns requisitos: as dívidas devem ser líquidas e vencidas (exigíveis, portanto); não poderá ser oriunda de alimentos, depósito, comodato ou coisa impenhorável (art. 373 do CC); poderá haver renúncia prévia de uma das partes (renúncia ao direito de compensação); ou falta de estipulação quando for necessário (art. 375 do CC); compensação das despesas de pagamento, quando houverem (art. 378 do CC); aplicação da imputação de pagamento (art. 379 do CC); e deverá ser garantido direito de terceiro (art. 380 do CC). As partes podem estipular renúncia à compensação, o que impediria a compensação judicial, porém não a convencional. Não poderá impor-se a compensação de créditos de terceiros, ou seja, a compensação deve se operar entre credor e devedor recíprocos (isso na compensação legal), salvo o fiador, que também poderá buscar a compensação, haja vista que é obrigado ao adimplemento da prestação (art. 371 do CC). g) Confusão Confusão é a situação jurídica onde uma pessoa passa a figurar como credora e devedora de si própria, extinguindo-se automaticamente os débitos/créditos. Temos como exemplo a situação do filho, que deve para o pai, e esse vem a falecer, tendo portanto o filho créditos decorrentes da sucessão. Ao mesmo tempo em que deve para o espólio, receberá parte desse (inclusive o seu próprio débito). A confusão pode ocorrer em relação à totalidade da prestação (total ou própria) ou apenas em relação à parte da obrigação (parcial ou imprópria). Em caso de mais de um credor ou devedor, configurando-se a confusão em relação à um deles, a extinção da obrigação ocorre em relação apenas à sua parte no crédito/débito, permanecendo a obrigação em relação aos demais (art. 383 do CC). A confusão extingue a obrigação, bem como todos os respectivosacessórios, como as garantias. 73 Se por ventura for declarada ineficaz, restabelece-se a obrigação anterior em todos os seus termos. h) Remissão É a liberação graciosa (gratuita) da obrigação, total ou parcial, feita pelo credor em favor do devedor. Por mais benéfica que pareça, a remissão é negócio jurídico bilateral e, portanto, depende da vontade de ambas as partes: do credor que “perdoa” a obrigação, e do próprio devedor que recebe a remissão. Essa aceitação poderá ser expressa ou tácita (art. 385 do CC). A remissão pode ser expressa (como documento declarando a remissão), bem como presumida, que ocorre em caso de entrega do título da obrigação ou do objeto empenhado (art. 386 e 387 do CC). A remissão extingue a obrigação e os respectivos acessórios (como a fiança); exonera o devedor de sua cota-parte na solidariedade passiva; exonera toda a obrigação em caso de solidariedade ativa e remissão feita por um dos co-devedores. 1.20 Transação A transação é uma forma de extinção do vínculo obrigacional, a partir do ajuste celebrado entre as partes contratantes. De modo geral, a transação poderá envolver qualquer objeto obrigacional, desde que gere a composição e parta do consenso – art. 104 e art. 840, ambos do CC. Convém destacar, porém, que o CC prevê a possibilidade de transação a partir da existência de limitação da transação à bens patrimoniais particulares, não podendo a mesma gerar transmissão senão apenas reconhecimento de direitos. Destaque-se que se uma cláusula da transação for nula, nula será a transação; ainda, também será nula a transação quanto à objeto litigioso já alvo de sentença quando esta não for de conhecimento de uma das partes – nesse sentido art. 842 a 850 CC. Quando pretendemos ‘criar’ negócio jurídico, fazemos um contrato; mas quando a execução do contrato está litigiosa, transacionamos a sua solução ou 74 modificação. Também transacionamos a solução para ato ilícito civil, desde que confortado pelos requisitos do art. 104 do CC. 1.21 Inadimplemento das obrigações Inadimplemento é a inexecução da obrigação no tempo, lugar e forma convencionados pelas partes. É o descumprimento, voluntário ou involuntário, da obrigação firmada. O inadimplemento involuntário decorre de caso fortuito ou força maior. O inadimplemento voluntário ocorre quando o devedor, sem os motivos anteriores (de caso fortuito ou força maior), deixa de cumprir a obrigação. Inadimplemento absoluto: identificado quando a prestação, por não ter sido cumprida do modo combinado, tornou-se ineficaz para o credor, resolvendo-se a situação em perdas e danos. Inadimplemento relativo: ocorre quando a obrigação não foi cumprida, porém ainda é possível o seu cumprimento, acrescido dos encargos decorrentes da mora. XX EXAME OAB. QUESTÃO PRÁTICA Em 15 de janeiro de 2015, a Financeira X celebrou instrumento particular de contrato de mútuo com Rafael para financiar a aquisição, por este último, de veículo automotor vendido pela Concessionária B. De acordo com o contrato de mútuo, Rafael deveria pagar 30 (trinta) prestações mensais à Financeira X, no valor de R$ 2.000,00 cada, com vencimento no quinto dia útil do mês. Por meio do correspondente instrumento particular, devidamente anotado no certificado de registro do veículo, a propriedade deste último é alienada fiduciariamente à Financeira X, em garantia do pagamento do mútuo. Raphael, contudo, inadimpliu a 4ª prestação, tendo sido devidamente constituído em mora pela Financeira X. Com base na situação apresentada, responda aos itens a seguir. A) O inadimplemento da 4ª prestação autoriza o vencimento antecipado das prestações posteriores (da 5ª à 30ª prestação)? (Valor: 0,65) Gabarito comentado: Sim. Considera-se vencida a dívida quando as prestações não forem pontualmente pagas, de acordo com o Art. 2º, § 3º, do Decreto-Lei nº 911/69, em sua redação vigente, estabelece: “A mora e o inadimplemento de obrigações contratuais garantidas por alienação fiduciária, ou a ocorrência legal ou convencional de algum dos casos de antecipação de vencimento da dívida facultarão ao credor considerar, de pleno direito, vencidas todas as obrigações contratuais, independentemente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial”. 75 B) Para consolidar o domínio do veículo em seu nome e autorizar a alienação extrajudicial para a satisfação da dívida, qual o tipo de ação judicial que a financeira X deve mover? (Valor: 0,60) Gabarito comentado: Nos termos dos artigos 2º e 3º do Decreto-Lei nº 911/69, a ação cabível para o fim de consolidar o domínio do veículo em nome do credor e autorizar a alienação extrajudicial em pagamento da dívida é a ação de busca e apreensão. 1.22 Mora Haverá mora quando o devedor ainda puder cumprir a obrigação, e inadimplemento absoluto se não houver tal possibilidade, por que a res debita pereceu ou se tornou inútil ao credor. A mora pode ser purgada, o mesmo não sucedendo com o inadimplemento absoluto. – Maria Helena Diniz. Mora é a falta de pagamento culposa da prestação obrigacional, bem como a recusa injustificada em receber a prestação, impondo ao credor ou devedor (o que estiver em mora) efeitos e encargos. Ocorrerá a mora do devedor quando este deixar de cumprir a obrigação no tempo, lugar e forma pactuados. É a mora solvendi. Mora do devedor No caso do devedor, poderemos ter mora ex re, que é aquela que decorre da inexecução no tempo pactuado, incidindo de imediato sobre a obrigação. Na mora ex persona, não há um tempo fixado, sendo necessária a notificação judicial ou extrajudicial para constituição do devedor em mora (art. 397, caput e § único do CC). Mesmo que se seja possível o adimplemento, também haverá, além dos encargos da mora, a responsabilidade por perdas e danos causados em decorrência do inadimplemento da obrigação pelo devedor. Ou seja, o devedor, que não cumpriu a obrigação, podendo ainda cumpri-la (como no caso do pagamento de valor – em dinheiro), poderá cumpri-la, pagando ao credor a obrigação, juros, correção monetária, despesas eventuais, e eventuais perdas e danos que seu atraso ocasionou (art. 395 do CC). Não cumprida a obrigação, mas sendo possível cumpri-la ainda, o credor poderá exigir a mesma, bem como os respectivos acréscimos. 76 Se o objeto da prestação se perder, mesmo que por caso fortuito ou força maior, após o termo, ou seja, estando o devedor em situação de mora ou inadimplência, o devedor será responsabilizado pela perda, respondendo, portanto, pelo principal e acréscimos. Em caso de ato ilícito, a mora e seus efeitos, incidem desde a data do ilícito – art. 398 do CC. Mora do credor Mora do credor, também chamada de mora accipiendi, é aquela que decorre na recusa injustificada do credor em receber a prestação no tempo, lugar e forma convencionados pelas partes. É necessário, para ocorrer, que a dívida já tenha alcançado o seu termo, tenha oferta real do devedor e a recusa seja injustificada. Se o credor nega-se em receber a prestação, ou mesmo a dar a quitação, estará se colocando em situação de mora, autorizando o devedor a ajuizar consignação em pagamento. A mora do credor libera o devedor da responsabilidade sobre o objeto da prestação; impõe ao credor a obrigação de ressarcir ao devedor as despesas que teve para a conservação da coisa; obriga o credor a receber a coisa pelo mais alto valor (se houver alterações entre o termo e data do efetivo pagamento). Mora recíproca Mora recíproca, ou mora de ambos os contratantes, ocorre quando ambos encontram-se em mora, pelo inadimplemento ou recusa em receber, em relação à obrigação. Em virtude da reciprocidade, as moras se anulam, retornando o negócio ao status quo, como se a mora não tivesse ocorrido. Purgação da mora Quando o inadimplemento for relativo, ou seja, quando aindafor possível o adimplemento da obrigação, mesmo com o atraso, poderá a parte que estiver em mora purgá-la. 77 Se for o devedor que estiver em mora, este purgará a mora cumprindo a obrigação acrescida dos encargos da mora e de eventuais prejuízos que tenham incidido em decorrência da mora (art. 401, I do CC). Se a mora for do credor, poderá este receber a prestação, no estado em que se encontra, descontados valores relativos à despesas e encargos decorrentes da mora. Cessação da mora A mora terá sua cessação com a extinção da obrigação, ou então, em decorrência de qualquer ato extintivo de efeitos pretéritos e futuros (como novação, renúncia, remissão, dação em pagamento, etc.). 1.23 Juros moratórios Os juros correspondem à compensação e rendimento do capital de um valor ou bem que se tornou indisponível ao credor, servindo como meio de satisfação por esta indisponibilidade. São chamados de juros compensatórios os juros pactuados pelas partes e incidentes até a data prevista para o adimplemento da obrigação. Estão delimitados pelo art. 591, Dec. 22.626/33, e lei nº 1.521/51. Os juros moratórios são os juros que decorrem do inadimplemento da obrigação (tanto no inadimplemento relativo como no absoluto), incidindo, via de regra, a partir do termo da obrigação não cumprida, ou então, da constituição em mora do credor ou do devedor. Lembre-se que a mora pode ser ex re ou ex persona. Os juros moratórios podem ser convencionais (estabelecidos pelas partes), bem como legais (estabelecidos pelo art. 406 do CC). 1.24 Perdas e danos Perdas e danos são instrumento de compensação ao credor pelo inadimplemento do devedor, decorrente do inadimplemento da obrigação (absoluto 78 ou relativo, total ou parcial), representado por uma quantia em dinheiro equivalente aos prejuízos e/ou danos causados pelo inadimplemento. Englobam tanto o que o credor perdeu, como o que deixou de ganhar diante do inadimplemento obrigacional. No caso das perdas e danos, os juros moratórios são contados desde a citação inicial (art. 405 do CC), salvo casos de ato ilícito (art. 398 do CC). Os danos são apurados em processo judicial, sendo fixados pelo juízo de acordo com sua extensão (art. 944 do CC). Se houver previsão de cláusula penal, esta já terá cunho reparatório. 1.25 Cláusula penal A cláusula penal é verdadeiro pacto acessório, estabelecido pelas partes com a função de impor ônus à parte inadimplente da obrigação firmada, bem como estabelecer previamente a reparação de danos causados pelo inadimplemento. O valor da cláusula penal não poderá ultrapassar o valor da prestação principal, conforme art. 412 do CC. Se a obrigação for satisfeita em parte, poderá o juiz determinar a redução do valor da cláusula penal - art. 413 do CC. A incidência da cláusula penal independe de demonstração de prejuízos por parte do credor, o que ocorre somente quando for buscar indenização suplementar (ver abaixo). Quando houver diversos devedores, porém, se tratar de obrigação indivisível, todos responderão pela cláusula penal, conforme art. 414 do CC. Se a obrigação for divisível, somente o co-devedor culpado pelo inadimplemento responderá pela cláusula penal – art. 415 do CC. Se o valor da cláusula penal não for suficiente para cobrir os prejuízos e tendo sido convencionada a possibilidade, poderá o credor buscar indenização suplementar, ou seja, do valor excedente ao fixado na cláusula penal, cabendo ao credor a responsabilidade pela prova. A cláusula penal pode ser compensatória, quando se tratar de compensação pela obrigação não cumprida, substituindo a obrigação; ou moratória, incidente 79 cumulativamente à obrigação, podendo ser exigida conjuntamente com a obrigação principal. Para a incidência da cláusula penal é necessária uma obrigação principal (pois é pacto acessório), inexecução da obrigação, mora e imputabilidade (culpa) do devedor. XV EXAME OAB. QUESTÃO PRÁTICA João e José celebraram contrato de locação, por dois anos, de um veículo de propriedade de José, que seria utilizado por João para fazer passeios turísticos com seus clientes. No contrato de locação, foi estipulada cláusula penal de 10% do valor total do contrato para o caso de resolução por quaisquer das partes, em especial, a decorrente do não pagamento de dois alugueis. Diante de tal previsão, caso João tivesse incorrido em mora, dando causa à resolução, responda aos itens a seguir. A) Para a execução da cláusula penal, José tem que comprovar a existência de prejuízo equivalente ao seu montante? (Valor: 0,65) Gabarito comentado: No primeiro tópico, deve o candidato destacar que a incidência da cláusula penal independe da prova de prejuízo, conforme dispõe o Art. 416, caput, do Código Civil. B) Caso José consiga comprovar que o prejuízo excede ao valor da cláusula penal, poderia cobrar a cláusula penal e a indenização suplementar? (Valor: 0,60) Gabarito comentado: No segundo tópico deve o candidato destacar que, para José cobrar indenização suplementar, tem que haver previsão expressa dessa possibilidade no contrato diante do preceituado no parágrafo único, do Art. 416, do CC/02, hipótese em que, existindo tal cláusula, a cláusula penal serve de princípio indenizatório (indenização mínima). 1.26 Arras ou sinal de negócio Arras, também chamada de sinal de negócio, constitui-se no repasse de determinado valor ou bem a título de confirmação do negócio entabulado pelas partes. Sua função e garantir a realização do negócio, porém servindo como valor de indenização pelo arrependimento, bem como de compensação dos danos causados pelo arrependimento da outra parte. As arras podem ser prestadas por uma ou por ambas as partes. 80 Se houver arrependimento da parte que prestou as arras, esta perderá as arras em favor da outra parte, como forma de indenização pelo arrependimento. Se o arrependimento ocorrer por quem recebeu as arras, deverá este devolver as arras mais o seu equivalente. Em caso de estipulação da possibilidade de arrependimento, as arras servirão como indenização, não sendo possível sua complementação. 1.27 AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO A ação declaratória tem por objetivo reconhecer a existência ou inexistência de alguma relação jurídica. A partir da declaratória de inexistência de débito, se verificado algum prejuízo, é possível a busca de indenização e, eventualmente, cumprimento de obrigação de fazer (retirada de restrições indevidas de crédito). Perdemos, portanto, que essa pretensão (quando o caso falar em protesto indevido ou restrição indevida de crédito) que há três núcleos: a) A suspensão dos prejuízos pelo protesto / registro indevido; b) A declaração da inexistência de relação jurídica a amparar o protesto/registro; c) A reparação dos danos causados. Identificar, por fim, se não se trata de hipótese de dano moral in re ipsa. OBSERVAÇÃO: a reparação de ato ilícito civil requer demonstração de: a) fato; b) culpa; c) dano; d) nexo causal. A petição inicial, assim, deverá atender a esses pontos, além de atender aos demais requisitos previstos. CASO BASE: TICIO verificou, ao realizar uma compra na internet, que CAIO, lojista de sua cidade, havia efetuado registro negativo de crédito do primeiro, por conta da falta de pagamento de uma determinada fatura de compra de utensílios domésticos, no valor de R$10.000,00. A restrição havia sido realizada há 15 dias, e está visivelmente causando prejuízos à TÍCIO. Contudo, este não realizou qualquer compra na loja de CAIO, nem teve qualquer outra relação jurídica com CAIO. Pretende, TÍCIO, o reconhecimento da inexistência do débito e a reparação em R$5.000,00. Tício não tem interesse na realização de audiência de mediação. Qual ação seria cabível em favor de TÍCIO? 81 MODELO EXEMPLIFICATIVO– Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE... QUALIFICAÇÃO: TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO: AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, com base no art. 19, I, do Código de Processo Civil, cumulada com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil e REPARAÇÃO POR DANO MORAL, na forma do art. 186 e 927 do Código Civil, em face de QUALIFICAÇÃO: CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado e fazer um complemento acerca da inexistência da relação jurídica entre as partes. Expor que a restrição está causando prejuízos – existência do dever de reparação civil. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos os seguintes requisitos básicos: a) A inexistência da relação jurídica, nos termos do art. 19, I, do Código de Processo Civil; 82 Conforme narrativa fática, percebe-se que inexiste qualquer relação jurídica entre as partes. Assim, é cabível, no presente caso, o reconhecimento da inexistência dessa relação e sua declaração pelo juízo, na forma do art. 19, I, do Código de Processo Civil. b) A configuração da situação como típico ato ilícito civil, conforme art.186 do Código Civil. A partir da inexistência da relação jurídica percebemos que a restrição de crédito se mostra indevida por inexistir “causa debendi” o que torna, portanto, o ato de restrição um ato ilícito civil a teor do art. 186 do Código Civil. c) A demonstração do consequente dever de indenizar, conforme art. 927 do Código Civil, por dano moral in ré ipsa: Demonstrado que houve ato ilícito civil é dever do demandado a reparação de danos causados ao Autor, conforme preconiza o art. 927 do Código Civil. Com relação à prova do dano, veja-se que, conforme jurisprudência dominante, trata- se no caso de dano moral in re ipsa, onde o prejuízo é presumível diante da negativação nos registros de crédito. d) A fixação do dano de acordo com o art. 944 do Código Civil, atribuindo-se o valor pretendido: Tendo em vista a exposição indevida do Autor, que teve seu nome inscrito indevidamente nos cadastros restritivos de crédito, requer seja o valor do dano moral atribuído no equivalente de R$ 5.000,00, nos termos do art. 944 do Código Civil. ESPECIAL: Abordar a necessidade de aplicação da delegação do ônus da prova ao demandado – prova da relação jurídica nos termos do art. 373, §1º, do Código de Processo Civil. 83 Requer, ainda, considerando que inexiste a relação jurídica exposta, bem como que se a mesma existir, o demandado poderia/deveria prova-la, requer que seja atribuído ao Requerido o ônus de provar a existência da relação jurídica ou causa debendi relativa ao valor do objeto da restrição creditícia, conforme art. 373 §1º, do Código de Processo Civil. 3. DA TUTELA DE URGÊNCIA: Narrar que há risco de dano iminente com a manutenção da restrição indevida. Expor os elementos essenciais para o deferimento da tutela de urgência na forma do art. 300 do Código de Processo Civil (probabilidade do direito e perigo de dano). 4. DOS PEDIDOS Em face do exposto, requer: a) O recebimento e a distribuição da demanda, optando, desde já pela não realização da audiência de mediação, nos termos do art. 319, VII, do Código de Processo Civil. b) O deferimento da tutela de urgência de natureza antecipatória para determinar a obrigação de fazer (retirada do registro negativo) na forma do art. 300 do Código de Processo Civil. c) A citação do Requerido para audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência, manifestando seu interesse pelo cancelamento no prazo de 10 dias, na forma do §5º do artigo 334 do Código de Processo Civil; d) Caso não cancelada a audiência de conciliação, a intimação do autor por ser advogado para comparecer a audiência, na forma do §1º do artigo 334 do Código de Processo Civil; 84 e) A procedência da demanda para o fim de confirmar a tutela de urgência bem como declarar a inexistência do debito de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e condenar o Requerido à reparação do dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 186, 927 e 944 todos do Código Civil cumulados com o art. 19, I, do CPC/15. f) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. g) Informa o recolhimento das custas de distribuição OU Requer A concessão da justiça gratuita, nos termos dos art. 98 e 99 do Código de Processo Civil. h) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; Valor da causa: R$ 15.000,00, na forma do art. 292, VI do CPC. Termos em que pede e espera deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 85 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE... TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, com base no art. 19, I, do Código de Processo Civil, cumulada com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil e REPARAÇÃO POR DANO MORAL, na forma do art. 186 e 927 do Código Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: O Autor descobriu, ao realizar uma compra pela internet,que possuía uma restrição de crédito relativa a uma compra realizada com o Réu, no valor de R$ 10.000,00. O Autor, ao verificar a restrição, ficou deveras surpreso, pois em verdade nunca realizou qualquer compra com Caio e desconhece completamente a dívida em questão. 86 Diante da verificação da restrição indevida, se mostra necessário buscar o judiciário para reconhecer a inexistência de relação jurídica, bem como, por conseguinte, declarar a nulidade da restrição e proporcionar ao Autor a reparação do dano moral causado. Ainda, necessário será a intervenção do judiciário para fazer baixar-se a restrição quanto ao seu nome, eis que está lhe causando significativa e indevida restrição. 2. DOS FUNDAMENTOS: Conforme narrativa fática, percebe-se que inexiste qualquer relação jurídica entre as partes, eis que o Autor nunca comprou qualquer bem junto ao demandado, inexistindo lastro à pretensa cobrança. Assim, é cabível, no presente caso, o reconhecimento da inexistência dessa relação e sua declaração pelo juízo, na forma do art. 19, I, do Código de Processo Civil. A partir da inexistência de relação jurídica, percebemos, então, que a restrição de crédito se mostra indevida por inexistir “causa debeni”, o que torna, portanto, o ato da restrição um ato ilícito civil, a teor do art. 186 do Código Civil. Demonstrado que houve ato ilícito civil, é dever do demandado a reparação de danos causados ao Autor, conforme preconiza o art. 927 do Código Civil. Lembre-se que o direito à indenização decorre da demonstração de quatro elementos básicos na responsabilidade subjetiva: fato + dano + culpa + nexo causal. Com relação ao fato, o mesmo é provado através da narrativa e do protesto realizado. O dano é pressuposto a partir da exposição decorrente da restrição indevida – na situação, aplica-se o denominado dano moral in ré ipsa, conforme consolidação jurisprudencial. Nesse passo, com relação a prova do dano, veja-se que, conforme jurisprudência dominante, trata-se de dano moral in re ipsa, onde o prejuízo é presumível diante da negativação nos registros de crédito. Quanto a culpa, a mesma é evidenciada a partir da ação de emissão de título e protesto por parte do requerido sem que haja, no caso, suficiente lastro a demonstrar causa debendi. Ou seja, houve conduta descuidada quanto à emissão do título sem lastro. 87 Por fim, sobre o nexo causal, o mesmo se evidencia pela correlação entre fato (protesto), dano (exposição) e culpa (falta de causa debendi ou de relação jurídica a amparar o protesto). Verificado, assim, o dever de indenizar, necessário apontar o valor da indenização devida, conforme determina o art. 944 do Código Civil. Tendo em vista a exposição indevida do Autor, que teve seu nome inscrito indevidamente nos cadastros restritivos de crédito, requer que seja o valor do dano moral arbitrado no equivalente a R$ 5.000,00 nos termos do art. 944 do Código Civil. De modo especial, requer o autor a aplicação da delegação do ônus da prova ao demandado – quanto a prova da relação jurídica, nos termos do art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, haja vista que o mesmo terá, se existente a relação, o instrumento contratual, título de crédito ou outro documento que fundamente a emissão do título levado a protesto. Requer, assim, seja atribuído ao Requerido o ônus de provar a existência da relação jurídica ou causa debendi relativa ao valor do objeto de restrição creditícia, conforme art. 373, §1º, do Código de Processo Civil. Ao final, pretende, com essa demanda, o reconhecimento da inexistência de causa debendi para o débito de restrição creditícia, bem como seja condenado o Requerido ao pagamento de dano moral no valor de R$ 5.000,00, na forma acima exposta. 3. DA TUTELA DE URGÊNCIA: Considerando que o Autor está com restrição indevida junto aos cadastros creditícios e considerando a clara demonstração da plausibilidade do direito, bem como considerando o prejuízo causado ao Autor, se mostra necessária tutela de urgência para estancar os prejuízos. Há claro e iminente dano com a manutenção da restrição, pelo que requer seja determinada a sua suspensão até a resolução da presente demanda, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil. 88 4. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, manifestando a intenção de não realização de audiência de mediação, nos termos do art. 319, VII, do Código de Processo Civil. b) O deferimento da tutela de urgência de natureza antecipatória para determinar a obrigação de fazer, qual seja, a retirada do nome do autor dos órgãos de restrição de crédito, na forma do art. 300 do Código de Processos Civil. c) A citação do Requerido para audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência, manifestando seu interesse pelo cancelamento no prazo de 10 dias, na forma do §5º do artigo 334 do Código de Processo Civil; d) Caso não cancelada a audiência de conciliação, a intimação do autor por ser advogado para comparecer a audiência, na forma do §1º do artigo 334 do Código de Processo Civil; e) A procedência da demanda para o fim de confirmar a tutela de urgência bem como declarar a inexistência do debito de R$ 10.000,00 (dez mil reais), na forma do art. 19, I, do CPC e condenar o Requerido à reparação do dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do art. 186, 927 e 944 todos do Código Civil cumulados com o art. 19, I, do CPC/15. f) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. h) Informa o recolhimento das custas de distribuição OU Requer A concessão da justiça gratuita, nos termos dos art. 98 e 99 do Código de Processo Civil. Valor da causa: R$15.000,00 (art. 292, VI, do CPC) Local... Data... Advogado... OAB... 89 3. 4. DIREITO DAS COISAS 2.1 Bem jurídico Patrimonial: É tudo que seja útil, raro e apropriável, por isso, possua valor econômico. Não Patrimonial: São os direitos da personalidade, como honra, liberdade, que não possuem valor econômico, mas podem gerar indenização, ou seja, podem ser avaliados economicamente. 2.2 Bem imóvel Art. 79 CC: “São bens imóveis o solo e tudo o quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.” Art. 80 e 81, ambos também, do CC também relacionam tipos de bens imóveis. • Sucessão aberta (incluindo móveis). • Edificações deslocadas do solo. • Materiais separados do prédio, mas que serão reempregados no mesmo. a) Espécies de bens imóveis Bens imóveis por sua natureza: abrange o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo. Bens imóveis por acessão física artificial: inclui tudo aquilo que o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que não se possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano. Bens imóveis por acessão intelectual: são todas as coisas móveis que o proprietário do imóvel mantiver, intencionalmente, empregadas em sua exploração industrial, aformoseamento ou comodidade. 0290 Bens imóveis por determinação legal: são direitos reais sobre imóveis (usufruto, uso, habitação, enfiteuse, anticrese, servidão predial), inclusive o penhor agrícola e as ações que o asseguram; apólices da dívida pública oneradas com a cláusula de inalienabilidade, decorrente de doação ou de testamento; o direito à sucessão aberta, ainda que a herança só seja formada de bens móveis. 2.3 Bens móveis Para o NCC, (art. 82): são móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Segundo Diniz: são “os que, sem deterioração na substância ou na forma, podem ser transportados de um lugar para outro, por força própria ou estranha”. Consideram-se, ainda, como bens móveis (art. 83 e 84 do Código Civil): a) as energias que tenham valor econômico; b) Os direitos reais sobre objetos móveis e ações correspondentes; c) Os direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações; d) Materiais destinados à construção antes de seu emprego e aquele originário de demolição. 2.4 Classificação bens Fungíveis: são aqueles bens que podem ser substituídos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. Infungíveis: não admitem substituição. Consumíveis: são os bens móveis cujo uso importa na destruição imediata da própria substância. Inconsumíveis: permanecem após a fruição. Divisíveis: são aqueles bens que podem ser fracionados sem alteração na sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que se destinam. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por determinação legal ou vontade das partes. Singulares: são os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentemente dos demais; 91 Universalidade de fato: a pluralidade de bens singulares, que pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária; Universalidade de direito: é considerado o complexo de relações jurídicas de uma pessoa, dotadas de valor econômico. Principal: é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; Acessório: é aquele cuja existência supõe a do principal; Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal, não atingem as pertenças, salvo se estipulado por lei, vontade das partes ou das circunstâncias do caso. Pertenças: são bens acessórios, não ligados ao principal, mas que se destinam ao uso, serviço ou aformoseamento do bem principal. Exemplo: trator em relação à fazenda; móveis em relação à casa. Os frutos e produtos podem ser objeto de negócio jurídico, apesar de ainda não separados do bem principal. As benfeitorias podem ser voluptuárias, (mero deleite) úteis (aumentam ou facilitam o uso) ou necessárias (conservar o bem ou evitar que se deteriore); São públicos: os de propriedade das pessoas jurídicas de direito público; Uso comum do povo (rios, mares estradas..) Uso especial (edifícios... destinados à serviços e estabelecimentos públicos); Os dominicais: não estão destinados nem a uma finalidade comum e nem a uma especial. “Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades” (art. 99, III do CC) – ex.: terras devolutas São privados: os de propriedade das pessoas físicas ou jurídicas de direito privado. Considerações: art. 100,101 e 102. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a Lei determinar; Os bens dominicais podem ser alienados, observadas as exigências legais; 92 O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme determinação legal. 2.5 Direitos Reais São direitos que afetam a coisa de forma direta e imediata, seja sob alguns aspectos, ou mesmo sobre todos os aspectos e a segue em poder de quem quer que a detenha. É o vínculo jurídico que se cria entre a pessoa titular do direito real e a coisa. 2.6 Direito Pessoal Vínculo jurídico formado entre duas ou mais pessoas. Estabelece relação inter pars. Decorre de: negócio jurídico, lei ou ato ilícito. É o que depende de uma obrigação do devedor. É oponível somente contra certas pessoas (sujeito passivo), em razão da vontade externada (unilateral e bilateralmente), por ato ilícito (186 e 927 do CC) ou por determinação legal (ex. Alimentos). DIREITOS PESSOAIS (Jus ad rem) DIREITOS REAIS (Jus in re) Incidem sobre a pessoa Incidem sobre a coisa Ação contra o individuo Ação contra quem detiver a coisa Objeto: prestação Objeto: a coisa Relativo: inter partes Absoluto: erga omnes PRINCIPAIS ATRIBUTOS DOS DIREITOS REAIS Eficácia Erga Omnes; Direito a ação real. Direito de sequela. 93 Gozo: exige intermediário Gozo: direto pelo titular Transitório Permanente Extingue-se pela inércia Conserva-se até situação contrária em favor de outrem (sequela, abandono) Exemplo: compra de um objeto móvel Exemplo: compra de imóvel 2.7 Características dos direitos reais a) Direito de sequela É o vínculo de subordinação da coisa e da pessoa. Esse vínculo vem alicerçado em dois princípios: a) Princípio da aderência: segundo o qual o titular do direito real pode ir atrás do bem aonde quer que ele se encontre (princípio positivo); b) Princípio da ambulatoriedade: segundo o qual todos os ônus da coisa (ex. tributos, despesas condominais) a acompanham (princípio negativo). b) Privilégio O crédito real não se submete à divisão, tendo em vista a existência de ordem entre os credores. Aquele que primeiro apresentar o crédito será o credor privilegiado. c) Prescrição aquisitiva Somente no direito real a passagem do tempo poderá gerar aquisição de direitos. d) Bem certo, determinado e existente Em decorrência do princípio da veracidade registral, o bem deve ter características de certo, determinado e existente. Ver: ações de retificação imobiliária. 2.8 Princípios caracterizadores dos direitos reais a) da aderência ou especialização: vínculo sujeito/coisa. b) do absolutismo: eficácia erga omnes. c) da publicidade: transcrição + tradição. 94 d) da taxatividade: elenco de direitos reais limitado e taxativo – numerus clausus (direito obrigacional – numerus apertus). e) da tipificação: tipos legais. f) da perpetuidade: perda apenas por fator externo – mantem-se mesmo pelo não uso. g) da exclusividade: absorve apenas um direito real . h) do desmembramento: direitos reais sobre coisas alheias afastam-se do direito matriz. 2.9 Classificação dos direitos reais (1ª classificação) a) Direito real sobre coisa própria O único direito real sobre coisa própria é a propriedade, que confere o título de dono ou domínio. Normalmente, a propriedade é ilimitada ou plena, conferindo poderes de uso, gozo, posse, reivindicação e disposição. b) Direito real sobre coisa alheia É o desmembramento do direito real sobre coisa própria. Poderá somente ser temporário, visto que, dentro do princípio da elasticidade, a coisa tende a voltar à situação original, que é a propriedade plena. Divide-se em três grupos: Direito real de fruição: é o desmembramento em relação ao uso da coisa. Pode ser enfiteuse, servidão, usufruto, uso e habitação. c) Direito real de garantia É o desmembramento em relação à disposição da coisa (limita o direito de dispor da coisa). Se não cumprida a obrigação principal, o credor irá dispor da coisa. Pode ser hipoteca, penhor e anticrese. d) Direito real de aquisição É o desmembramento do direito de aquisição. O titular transmite a propriedade para terceiros, paulatinamente. Pode ser compromisso irretratável de compra e venda, e alienação fiduciária em garantia. 95 2.10 Classificação dos direitos reais (2ª classificação) a) Direito de posse, uso, gozo e disposição: propriedade. b) Exteriorizaçãodo domínio: posse. c) Direito de posse, uso, gozo e disposição sujeitos à restrição oriunda de direito alheio: enfiteuse. d) Direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e alienação fiduciária. e) Direito real de aquisição: promessa irrevogável de venda. f) Direito de usar e gozar do bem sem disposição: usufruto e anticrese. g) Direito limitado a certas utilidades do bem: servidão, uso e habitação. 2.11 Posse, propriedade e detenção O Poder que o homem exerce sobre a coisa pode derivar de uma: SITUAÇÃO JURÍDICA: 1.1 DIREITO REAL SOBRE COISA PRÓPRIA (art. 1228) a) Propriedade; b) Domínio 1.2 DIREITO REAL SOBRE COISA ALHEIA (1225) a) superfície; b) servidão; c) usufruto; d) uso; e) habitação; f) promitente comprador; 1.3 DIREITOS REAIS DE GARANTIA a) penhor; b) hipoteca; c) anticrese; d) alienação fiduciária. 2. SITUAÇÃO DE FATO: 2.1 Posse 2.2 Detenção DISTINÇÃO: PROPRIEDADE X DOMÍNIO PROPRIEDADE É gênero do qual domínio é espécie. É a titularidade tanto de coisas corpóreas como incorpóreas. 96 DOMÍNIO É espécie do gênero propriedade. É a titularidade somente de coisas corpóreas. Relação com registro. DISTINÇÃO: POSSE X DETENÇÃO POSSE Art.1196 do CC. Relação de fato entre o sujeito e a coisa . Estado de aparência com efeitos jurídicos. Exteriorização do domínio. DETENÇÃO Art. 1198 do CC. Relação de fato entre o sujeito e a coisa. Estado de aparência sem efeitos jurídicos. Conservação da posse em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções. Ex. Caseiro. HIERARQUIA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS ENTRE A PESSOA E A COISA: 1 Propriedade ou domínio; 2 Posse; 3 Detenção. 2.12 Função social da propriedade Segundo Teori Albino Zavascki: (...) por função social da propriedade há de se entender o princípio que diz respeito à utilização dos bens, e não à sua titularidade jurídica, a significar que sua força normativa ocorre independentemente da específica consideração de quem detenha o título jurídico de proprietário.” Nesse passo, segundo a Constituição Federal de 1988, temos função social: 97 PROPRIEDADE URBANA: (Art. 182 da CF) – “quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.” PROPRIEDADE RURAL: (art.186 da CF): “quando atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, os seguintes requisitos: I – Aproveitamento racional e adequado; II – utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III – observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV – exploração que favoreça o bem estar dos proprietários e dos trabalhadores. 2.13 Função social da posse A lei, em especial o CC, dá especial proteção à posse que se traduz em TRABALHO e MORADIA. A valorização da posse pelo direito brasileiro provém já do Código Civil de 1916, através da viabilidade da conquista da propriedade em razão do exercício da posse. Ex. Usucapião, art. 1238, parágrafo único, 1239, 1240, 1242, parágrafo único. Nesse passo, a posse se reverte em instrumento de efetivação da função social da propriedade, pois através do aproveitamento de determinado bem, para o trabalho, moradia ou exploração comercial, viabiliza a obtenção da propriedade. 2.14 Posse Posse: exercício de fato sobre determinado bem; Propriedade: situação jurídica envolvendo determinado bem; Objetivamente, não se enquadra nem como direito pessoal, nem como direito real. TEORIA SUBJETIVA – Fréderic Charles Savigny Representa o poder exercido sobre a coisa com a intenção de tê-la para si. Requer: corpus (detenção física do bem) + animus (vontade de ter a coisa como sua). TEORIA OBJETIVA – Rudolf Von Jhering Posse é exercício de fato dos poderes sobre a coisa. 98 Requer apenas corpus. Para Jhering, corpus é o exercício de fato; demanda conduta de dono. Adotada largamente pelo direito pátrio. Art. 1196 CC: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. TEORIA TRÍPTICA Estabelece a posse como um direito ‘misto’, mescla, de direito real, direito obrigacional e fato jurídico. A posse é exercida tanto em razão de direito real, direito obrigacional e de fato jurídico: Posse como direito real Uso e gozo por conta do domínio ou titularidade sobre o bem – exercício de direito inerente à propriedade – v.g. uso de imóvel próprio – posse direta. Posse como direito obrigacional Posse exercida em razão de vínculo obrigacional, por conta, v.g., de locação comodato, alienação fiduciária. Posse como fato jurídico A posse vista como fato natural Posse originária – prescrição ad usucapionem PONTES DE MIRANDA e MOREIRA ALVES: a posse originária não é fato jurídico enquanto não questionada como prescrição aquisitiva ou ofensiva à direito real (se houver proprietário anterior) Teoria tríptica: haverá Jus possessionis desde exercício fático da posse Embate entre mero fato x fato jurídico. TEORIA DAS QUATRO DIMENSÕES JURÍDICAS DA POSSE Natureza jurídica da posse envolve direito real, direito obrigacional, fato jurídico e direito da administração. Direito da administração - posse por: 99 A) ocupação temporária B) requisição administrativa Trata-se de uma posse provisória (diverge do instituto da desapropriação), pois a ocupação e a requisição são meramente temporários (exercício de posse). A desapropriação envolve a perda/aquisição da propriedade. 2.15 Espécies de Posse Posse direta: fruição direta Posse indireta: ficção jurídica que conserva ao proprietário prerrogativas especialmente quanto a defesa da posse. Posse justa: Posse não maculada por violência, clandestinidade ou precariedade. CC: Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária. Posse injusta: Decorre da obtenção da posse em ofensa ao art. 1200 do CC. Posse violenta: Posse tomada mediante violência. Enquanto houver violência não há posse A posse será cessada a violência, injusta perante o proprietário, mas justa em face de terceiros. Gera prescrição ad usucapionem. Posse clandestina: Aquisição sorrateira da posse. Posse obtida sem violência, mas também sem consentimento. Injusta quanto ao proprietário, justa quanto a 3º. Gera prescrição ad usucapionem. Posse precária: Posse obtida com abuso de confiança. Manutenção de posse anteriormente justa. V.g. não devolução de bem em comodato e locação. Gera prescrição ad usucapionem. Posse de boa –fé: Exercida por quem ignora injustiça da posse. CC: Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Gera prescrição ad usucapionem. A posse de boa-fé gera direitos de: a) Retenção; b) Indenização de benfeitorias úteis e necessárias; c) Levantamento de benfeitorias voluptuárias; d) Faz jus aos frutos percebidos. Posse de má-fé: Exercida com ciência da injustiça da posse. Gera direito de indenização apenas das benfeitorias necessárias. Não gera direito de retenção e o 100 possuidor de má-fé ainda responde pelos frutos colhidos e pelos que deixou de colher; nesse caso terá direito apenas às despesas de produção. Posse nova: menos 01 ano e dia. Posse velha: com 01 ano e dia para mais. Ação de força nova: demanda reintegratória ajuizada dentro do período de posse nova. Ação de força velha: demanda proposta durante posse velha. Somente será possível a obtenção da reintegração de posse de forma liminar se houver posse nova. Não é obrigatória tal medida, mas, encerrada a posse nova, o procedimento de reintegração aguardará sentença. Posse ad interdicta: é a que pode ser defendida pelos interditos ou ações possessórias, quando molestada (ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida), mas não conduz ao usucapião; Exercida pelos possuidores sem pretensãode aquisição – ex. locatário (inclusive contra o proprietário). Posse ad ucucapionem: é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, e que, acompanhada de animus domini, exercício contínuo, manso e pacífico, com justo título e boa-fé, confere a seu titular a aquisição do domínio. Posse natural: é a que se constitui pelo exercício de poderes de fato sobre a coisa. Ex: A vende sua casa a B, mas continua no imóvel como inquilino; não obstante, B fica sendo possuidor da coisa (posse indireta), mesmo jamais tê-la ocupado fisicamente. Posse civil ou jurídica: é a que assim se considera por força da lei, sem necessidade de atos físicos ou materiais; é a que se transmite ou se adquire pelo título. 2.16 Aquisição da posse CC art. 1.204: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”. 101 A partir de tal pressuposto, podemos elencar as seguintes formas de aquisição da posse: a) Aquisição originária: Conceito: não há relação de causalidade, entre a posse atual e a anterior; é o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce. Modos: arts. 1.196, 1.204 e 1.263. Art. 1196 Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei. b) Aquisição derivada: Conceito: requer existência de posse anterior, ou seja, transmitida ao adquirente. Ex: herança ou compra e venda. MODOS: Tradição Pressupõe um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, quer a título gratuito, como na doação, quer a título oneroso, como na compra e venda. - Real: quando envolve a entrega efetiva e material da coisa. - Simbólica: quando representada por ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves do apartamento vendido. - Ficta: no caso do constituo possessório, que ocorre, por ex., quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatário. Posse por tradição traditio brevi manu: possuidor tem posse do bem alheio que passa a ser seu (v.g. locação seguida de compra do imóvel) Apreensão a) Apropriação unilateral de coisa “sem dono” (foi abandonada ou não tem proprietário); b) Coisa retirada de outrem sem permissão; 102 Exercício de direito Ex: servidão. Se constituída pela passagem de um aqueduto por terreno alheio, p. ex. adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte pelo prazo de um ano e dia. (vide art. 1.379). Constituto possessório, art. 1.267, parágrafo único Noção: No constituto possessório, aquele que detém a posse direta não é mais proprietário da coisa, possuindo-a em nome de outrem. Subentende-se a tradição quando o transmitente continua a possuir pelo constituto possessório; quando cede ao adquirente o direito à restituição da coisa, que se encontra em poder de terceiro; ou quando o adquirente já está na posse da coisa, por ocasião do negócio jurídico. Acessão Através da qual a posse pode ser continuada pela soma do tempo do atual possuidor com o de seus antecessores. - Sucessão: O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor. Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. - União: sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais. 2.17 Capacidade de aquisição da posse Tem capacidade para aquisição da posse a própria pessoa que a pretende, desde que capaz. Poderá ainda ser exercida: - não sendo capaz, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante; - por meio de procurador ou mandatário, munido de poderes específicos; - por terceiro, mesmo sem mandato, dependendo de ratificação; - pelo "constituto possessório". 103 2.18 Objetos da posse Podemos considerar como objetos da posse: Bens corpóreos: salvo as que estiverem fora do comércio, ainda que gravadas com cláusula de inalienabilidade; Coisas acessórias: se puderem ser destacadas da principal sem alteração de sua substância; Coisas coletivas; Direitos reais de fruição: uso, usufruto, habitação e servidão (há dúvida quanto à enfiteuse); Direitos reais de garantia; Direitos pessoais patrimoniais ou de crédito. 2.19 Exclusões da posse Não será considerado posse: A) Detenção – ex. caseiro B) os atos de mera permissão ou tolerância (art. 1.208). Ex: permissão para passar pelo jardim do vizinho; Também não há posse de bens públicos (CF - proíbe o usucapião especial), o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida. 2.20 Exclusões da posse Segundo o doutrinador Orlando Gomes, a posse gera, através de seu exercício, 07 efeitos pontuais: 1. Direito ao uso dos interditos (ou ações) possessórias: este é o principal efeito da posse. 2. Direito à percepção dos frutos; 3. Direito a indenização por benfeitorias, variando se de boa ou má-fé; 4. Direito de retenção pela indenização de benfeitorias úteis e necessárias; 5. "jus tollendi" (direito de retirar) em relação às benfeitorias voluptuárias; 6. Direito de usucapir; 7. Direito a indenização pelo esbulho ou turbação. 104 Ainda há o efeito da responsabilidade pela deterioração e perda da coisa, cuja inclusão no rol de efeitos parte de Maria Helena Diniz. 2.21 Exercício da posse O exercício individual da posse é aquele desempenhado pelo possuidor exclusivo da coisa, ou seja, há apenas um possuidor e a posse é exercida por este. Há, porém, situações em que dois ou mais possuidores se veem na condição de ‘compartir’ os direitos e deveres inerentes à posse, alcançando a denominada Composse. Composse: situação pela qual duas ou mais pessoas exercem, simultaneamente, poderes possessórios sobre a mesma coisa. Art. 1.199. Ex: adquirentes de coisa comum, marido e mulher em regime de comunhão de bens ou coerdeiros antes da partilha. Qualquer dos possuidores pode valer-se dos interditos possessórios ou da legítima defesa. Diverge da concorrência de posses (posses de naturezas distintas, ex. posse direta e indireta sobre um mesmo bem). Composse pro-diviso: há uma divisão de fato para a utilização pacífica do direito de cada um. Havendo situação consolidada, proteção da posse se dá em relação à cada parte de cada composse. Em áreas comuns, proteção da posse pertence à todos os co-possuidores. Composse pro-indiviso: todos exercem o direito de possuidor ao mesmo tempo sobre a totalidade da coisa, haja vista a falta de divisão fática. Cite-se como exemplo a posse desempenhada por vários herdeiros de um imóvel que, sem divisões, está sob arrendamento para um terceiro: todos tem direito de proteger e velar pela posse e propriedade. 2.22 Perda da posse: art. 1.223 e 1.224 do Código Civil Trata-se da perda da posse da coisa pelo possuidor. Os arts. 1223 e 1224 estabelecem as formas de tal perda: 1. Abandono do bem 2. Tradição (negócio jurídico) 3. Perda da própria coisa 105 4. Destruição da coisa 5. Inalienabilidade 6. Posse de outrem 7. Constituto possessório 8. Perda da posse de direitos: (i) Pelo seu desuso (ii) Pela impossibilidade de seu exercício 9. Perda da posse para ausentes (após alcançando os períodos determinados pelo CC). Porém, quando cessada a ausência, a perda é repelida. QUESTÃO PRÁTICA – XXIII EXAME OAB Dalva, viúva, capaz e sem filhos, decide vender para sua amiga Lorena um apartamento de 350 m2 que tinha com o marido em área urbana, o qual não visitava havia cerca de sete anos. Após a celebração do negócio, Lorena, a nova proprietária, é surpreendida com a presença de Roberto, um estranho, morandono imóvel. Este, por sua vez, explica para Lorena que “já se considera proprietário da casa” pela usucapião, pois, “conforme estudou”, apesar de morar ali apenas há 6 meses, “seus falecidos pais já moravam no local há mais de 5 anos”, o que seria suficiente, desde que a antiga proprietária “havia abandonado o imóvel”. Lorena, por sua vez, foi aconselhada por um vizinho a ajuizar uma ação pleiteando a sua imissão na posse para retirar Roberto da sua casa. Diante do exposto, responda aos itens a seguir. A) Roberto tem razão ao alegar que já usucapiu o imóvel? (Valor: 0.50) Resposta: Roberto não tem razão ao alegar que já usucapiu o imóvel, pois o prazo de 05 anos só seria suficiente se a área usucapida tivesse, no máximo, 250 m² e se ele tivesse morado no local durante todo o período aquisitivo, na forma dos artigos 183 da Constituição Federal e do art. 1.240 do Código Civil. B) Está correta a sugestão feita pelo vizinho de Lorena? Por quê? Qual a ação judicial mais recomendável na hipótese? (Valor: 0.75) Resposta: Não, pois, considerando que Roberto não tem qualquer vínculo jurídico com Dalva, a imissão na posse é medida incabível. A medida recomendável é a ação pelo procedimento comum com pedido reivindicatório, na forma dos art. 318 do Código de Processo Civil e art. 1.228 do Código Civil. 106 5. AÇÕES DE PROTEÇÃO POSSESSÓRIA 3.1 Ação de manutenção de posse A ação de manutenção de posse tem por objeto manter o possuidor na posse quando em caso de turbação de sua posse. A fundamentação da ação está calcada na existência de turbação, conforme estabelecem os arts. 560 e ss do CPC, já citados anteriormente: Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Art. 561. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Além dos requisitos do art. 319 do CPC, é necessário apontar, no caso da manutenção de posse, a existência de turbação, conforme art. 561 do CPC. Lembre-se que a turbação é a ação iminente de tentativa de tomada da posse do autor, porém ainda não ocorrida (se ocorrer, será esbulho). Ainda, lembre-se que a proteção, aqui, é da posse e não da propriedade do bem. CONSTRUÇÃO DA PEÇA PRÁTICA – AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE CASO BASE: TÍCIO é comodatário de um imóvel pertencente à CAIO, e cujo contrato de comodato, que lhe apresenta, alcança um período total de 20 meses. Ocorre que, passados apenas 5 meses, CAIO passou a importunar diariamente TÍCIO para que este desocupe o imóvel. Ocorre que, em determinado dia, CAIO literalmente ‘acampa’ na porta do imóvel, tentando retomar à força a posse do bem. Considerando o caso, qual medida judicial seria cabível para proteção da posse de CAIO? Elabore a peça indicada. 03 107 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE, com base no art. 560 do Código de Processo Civil e art. 1.210 do Código Civil, cumulada com PEDIDO LIMINAR, na forma do art. 562 do Código de Processo Civil, em face de CAIO ..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., nos termos que seguem: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Fazer complemento acerca da inexistência da relação jurídica entre as partes. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: a relação jurídica envolvendo as partes; a configuração da situação de turbação, conforme art. 561 do Código de Processo Civil; fazer a indicação dos elementos de prova necessários a deferimento da liminar – art. 562 do Código de Processo Civil. 108 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, deferindo-se a manutenção da posse liminar nos termos do art. 560 e 562 do Código de Processo Civil, com a consequente expedição do respectivo mandado; b) Caso o juízo entenda insuficientes as provas para deferimento da liminar, requer, então, a designação de audiência de justificação nos termos do art. 562 do Código de Processo Civil; c) Seja cominada multa ao Réu, nos termos do art. 555, parágrafo único, I, do Código de Processo Civil em valor fixado por Vossa Excelência, na hipótese de nova turbação; d) A citação do demandado para contestar a presente e comparecer a eventual audiência de justificação nos termos do art. 564 do Código de Processo Civil, sob pena de confissão e revelia; e) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso, ex: estatuto do idoso); f) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 e 565, §2º do Código de Processo Civil); g) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do Código de Processo Civil; 109 h) A procedência da demanda para o fim de confirmar a liminar, reintegrando o Autor em definitivo na posse do imóvel, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. i) A condenação do requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios na forma do art. 85 do CPC/15; j) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). Valor da causa R$... (art. 291 e 292 doo Código de Processo Civil) Termos em que, Pede e espera deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 110 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuraçãoem anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE, com base no art. 560 do Código de Processo Civil e art. 1.210 do Código Civil, cumulada com PEDIDO LIMINAR, na forma do art. 562 do Código de Processo Civil, em face de CAIO ..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., nos termos que seguem: 1. DOS FATOS: O Autor Tício é comodatário de um imóvel pertencente ao Requerido Caio, através de contrato que segue em anexo, com prazo total de 20 meses de comodato. Ocorre que, passados 05 meses do inicio da vigência, o Requerido Caio passou a perturbar diariamente o Autor com o objetivo de retomar a posse do bem dado em comodato. No entanto, o Requerido, agora, acampou na porta do imóvel pretendendo a invasão à qualquer custo do bem. 111 Apesar de conversa mantida com o Requerido, o mesmo mantém a pretensão de invasão do imóvel, que só não ocorreu ainda em razão de proteção realizada pelo próprio Autor. Como, contudo, a intenção e tentativa de invenção permanecem, trata-se, no caso, de turbação à posse do Autor. 2. DOS FUNDAMENTOS: As partes mantêm contrato de comodato que assegura a posse do imóvel ao comodatário pelo período estabelecido no referido instrumento. Nos termos do art. 561 do Código de Processo Civil, relativamente aos requisitos para propositura da presenta demanda, temos a prova da posse a partir do próprio contrato de comodato. Quanto à turbação, a mesma resta comprovada pela ação do Requerido em tentar invadir o imóvel. A turbação, relativamente ao seu tempo, está ocorrendo neste momento, através da permanência do Requerido em frente ao imóvel, com investidas permanentes para ingresso/invasão do bem. Ou seja, a turbação está ocorrendo neste momento! Apesar das investidas, a posse permanece com o Autor, mas necessita, contudo, ação do judiciário para coibir as tentativas de invasão e tomada indevida da posse do Autor. 3. DA LIMINAR: Nos termos do art. 562 do Código de Processo Civil, é possível a concessão de medida liminar para a manutenção da posse em favor do Autor. No caso, verificasse o cumprimento dos requisitos conforme exposto acima, que estão lastreados pelas provas anexas. Diante disso, pugna ao juízo a concessão de medida liminar para o fim de manter o Autor na posse do bem, assim como determinar ao Requerido o seu afastamento do imóvel objeto da discussão, nos termos do art. 555, parágrafo único, I do Código de Processo Civil, fixando-se multa diária em caso de inadimplemento da ordem judicial. 112 4. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, deferindo-se a manutenção de posse liminar, nos termos do art. 560 e 562 do Código de Processo Civil, bem como a determinação ao Requerido que se abstenha a qualquer outro ato de turbação, na forma do art. 555, parágrafo único, I, do Código de Processo Civil, sob pena de multa a ser fixada pelo juiz, com a consequente expedição do respectivo mandado; b) Caso o juízo entenda insuficientes as provas para deferimento da liminar, requer, então, a designação de audiência de justificação nos termos do art. 562 do Código de Processo Civil. c) A citação do demandado para contestar a presente e comparecer a eventual audiência de justificação nos termos do art. 564 do Código de Processo Civil, sob pena de confissão e revelia; d) Seja cominada multa ao Réu, nos termos do art. 555, parágrafo único, I, do Código de Processo Civil em valor fixado por Vossa Excelência, na hipótese de nova turbação; e) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC (ver se enunciado informa rol de testemunhas); f) A procedência da demanda para o fim de confirmar a liminar, mantendo-se o Autor em definitivo na posse do imóvel, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. 113 g) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; h) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil. Valor da causa R$... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil) Local... Data... Advogado... OAB... 114 3.2 Ação de reintegração de posse A ação de reintegração de posse tem por objeto o retorno do autor à posse que antes detinha, conforme dito alhures. A fundamentação da ação está calcada na existência de esbulho possessório, conforme estabelecem os arts. 560 e ss. do CPC: Art. 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho. Art. 561. Incumbe ao autor provar: I - a sua posse; II - a turbação ou o esbulho praticado pelo réu; III - a data da turbação ou do esbulho; IV - a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração. Art. 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais. Art. 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração. Art. 564. Concedido ou não o mandado liminar de manutenção ou de reintegração, o autor promoverá, nos 5 (cinco) dias subsequentes, a citação do réu para, querendo, contestar a ação no prazo de 15 (quinze) dias. Parágrafo único. Quando for ordenada a justificação prévia, o prazo para contestar será contado da intimação da decisão que deferir ou não a medida liminar. Além dos requisitos do art. 319 do CPC, é necessário apontar, no caso da reintegração de posse, a existência de esbulho possessório, conforme art. 561 do CPC. Lembre-se que o esbulho possessório é a retirada do possuidor da posse do bem. Ainda, lembre-se que a proteção, aqui, é da posse e não da propriedade do bem. ATENÇÃO: É possível a cumulação da ação possessória à pretensão de reparação de danos e de medidas preventivas à novas ações de turbação ou esbulho, conforme art. 555 do CPC: Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de: I - condenação em perdas e danos; II - indenização dos frutos. Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para: I - evitar nova turbação ou esbulho; II - cumprir-se a tutela provisória ou final. 115 CONSTRUÇÃO DA PEÇA PRÁTICA - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE XXVI EXAME DE ORDEM Aline é proprietáriade uma pequena casa situada na cidade de São Paulo, residindo no imóvel há cerca de 5 anos, em terreno constituído pela acessão e por um pequeno pomar. Pouco antes de iniciar obras no imóvel, Aline precisou fazer uma viagem de emergência para o interior de Minas Gerais, a fim de auxiliar sua mãe que se encontrava gravemente doente, com previsão de retornar dois meses depois a São Paulo. Aline comentou a viagem com vários vizinhos, dentre os quais, João Paulo, Nice, Marcos e Alexandre, pedindo que “olhassem” o imóvel no período. Ao retornar da viagem, Aline encontrou o imóvel ocupado por João Paulo e Nice, que nele ingressaram para fixar moradia, acreditando que Aline não retornaria a São Paulo. No período, João Paulo e Nice danificaram o telhado da casa ao instalar uma antena “pirata” de televisão a cabo, o que, devido às fortes chuvas que caíram sobre a cidade, provocou graves infiltrações no imóvel, gerando um dano estimado em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Além disso, os ocupantes vêm colhendo e vendendo boa parte da produção de laranjas do pomar, causando um prejuízo estimado em R$ 19.000,00 (dezenove mil reais) até a data em que Aline, 15 dias após tomar ciência do ocorrido, procura você, como advogado. Na qualidade de advogado(a) de Aline, elabore a peça processual cabível voltada a permitir a retomada do imóvel e a composição dos danos sofridos no bem. (Valor: 5,00) Gabarito comentado: A peça processual cabível na espécie é uma Petição Inicial. Considerando que ocorreu esbulho possessório, na forma do Art. 1.210 do CC, deve ser proposta Ação de Reintegração de Posse. Como o esbulho ocorreu há menos de ano e dia da propositura da demanda (Art. 558 do CPC), pois Aline tomou conhecimento do esbulho dentro deste prazo, deve ser requerida a adoção do procedimento previsto no Art. 560 e seguintes do CPC. A peça deve ser endereçada a um dos juízos cíveis da Comarca de São Paulo, considerando a competência absoluta do foro de situação do imóvel para a ação possessória imobiliária (Art. 47, § 2º, do CPC). No mérito, deve ser afirmada a existência de esbulho possessório, bem como a caracterização da posse de João Paulo e Nice como posse de má-fé, nos termos do Art. 1.201 do CC, considerando sua clandestinidade. Também deve ser demonstrada a extensão dos danos sofridos no imóvel. Deve ser formulado requerimento de concessão de liminar em ação possessória, na forma do Art. 562 do CPC, eis que preenchidos os requisitos do Art. 561 do CPC. Deve ser requerida, além da reintegração de posse, a condenação dos réus ao pagamento de indenização por perdas e danos e pelos frutos colhidos, na forma do Art. 1.216 e do Art. 1.218, ambos do CC, considerando a caracterização da posse como posse de má-fé. Tal cumulação objetiva é possível com fulcro no Art. 555, caput, incisos I e II, do CPC/15. Quanto às provas, deve ser requerida a produção de prova testemunhal, a fim de demonstrar a clandestinidade da posse. Da mesma forma, deve ser requerida a produção de prova pericial, para comprovação da ocorrência dos danos sofridos no imóvel, e em razão da coleta e alienação dos frutos naturais do imóvel. O valor da causa deve corresponder a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), nos termos do Art. 292, inciso VI, do CPC. Por fim, o fechamento, com a indicação de local, data, assinatura e inscrição OAB. 116 DISTRIBUIÇÃO DOS PONTOS ITEM PONTUAÇÃO Endereçamento 1. A petição deve ser endereçada a um dos juízos cíveis da Comarca de São Paulo (0,10). 0,00/0,10 Nome e qualificação das partes: autora Aline (0,10); réus João Paulo e Nice (0,10) 0,00/0,10/0,20 Cabimento da ação possessória 2. Indicar que é uma ação de reintegração de posse (0,30), com base no Art. 560 do CPC OU no Art. 1210 do CC (0,10). 0,00/0,30/0,40 3. Adoção do procedimento especial para a tutela da posse, pois o esbulho ocorreu há menos de ano e dia (0,30), segundo o artigo 558 do CPC (0,10), 0,00/0,30/0,40 Fundamentação Jurídica/Legal 4. Afirmação de esbulho possessório OU perda da posse OU que Aline era possuidora do bem anteriormente (0,40), cumprindo-se o disposto no Art. 561 do CPC (0,10). 0,00/0,40/0,50 5. Direito à reintegração na posse (0,20) em razão da posse de má-fé dos réus (0,40), nos termos do Art. 1.201 do CC (0,10) OU injusta (0,40), nos termos do Art. 1200 do CC (0,10). 0,00/0,20/0,40/0,50/ 0,60/0,70 6. Direito à indenização pela ocorrência dos danos ao imóvel e sua indicação (0,30), na forma do Art. 1.218 do CC (0,10) 0,00/0,30/0,40 7. Direito à indenização pela perda dos frutos (0,30), por força do Art. 1.216 do CC (0,10). 0,00/0,30/0,40 8. Direito à reintegração provisória liminar na posse (0,40), com base no Art. 562 do CPC (0,10). 0,00/0,40/0,50 Formular corretamente os pedidos: 9. Pedido de concessão de liminar em ação possessória, determinando a reintegração provisória de Aline na posse do imóvel (0,30). 0,00/0,30 10. Pedido de produção de prova testemunhal (0,10). 0,00/0,10 11. Pedido de produção de prova pericial (0,10). 0,00/0,10 12. Pedido de reintegração definitiva na posse do imóvel (0,30). 0,00/0,30 13. Pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização de R$ 6.000,00 em razão dos danos materiais ocasionados ao telhado do imóvel (0,20). 0,00/0,20 14. Pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização de R$19.000,00, pelos frutos colhidos e percebidos (0,20). 0,00/0,20 15. Dar à causa o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) (0,10). 0,00/0,10 Fechamento 16. Local, data, assinatura e OAB (0,10) 0,00/0,10 117 MODELO EXEMPLIFICATIVO DOUTO JUÍZO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO ALINE..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portadora da cédula de identidade nº..., inscrita no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliada na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade de São Paulo, Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico..., com escritório profissional na Rua..., nº..., Bairro...., Cidade..., Estado..., CEP..., onde recebe intimações, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 560 do Código de Processo Civil e art. 1.210 do Código Civil, propor pelo procedimento especial, a presente AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE COM PEDIDO LIMINAR, em face de JOÃO PAULO..., nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portador da cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade de São Paulo, Estado..., CEP..., e NICE... nacionalidade..., estado civil..., profissão..., portadora da cédula de identidade nº..., inscrita no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliada na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade de São Paulo, Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS A autora é proprietária de uma pequena casa situada na cidade de São Paulo, local onde reside há cerca de 05 anos em um terreno constituído por acessão e por um pequeno pomar. Pouco antes de iniciar obras no imóvel, a Autora precisou fazer uma viagem de emergência com previsão de duração de dois meses para o interior de Minas Gerais, a fim de auxiliar sua mãe que se encontrava gravemente doente. A viagem foi comunicada a vários vizinhos da Autora, dentre os quais os Réus e, também, Marcos e Alexandre, solicitando que olhassem o imóvel durante o período da viagem. Contudo, ao retornar de viagem, a Autora encontrou o imóvel ocupado pelos Réus João Paulo e Nice, que nele ingressaram para fixar moradia acreditando que a Autora não retornaria a São Paulo. Ocorre, Excelência, que a permanência dos Réus na residência da Autora causaram prejuízos no montante de R$ 25.000,00 (vinte e cincomil reais), advindos do fato de os Réus terem danificado o telhado da casa da Autora ao instalarem uma antena “pirata” de televisão, o que, devido às fortes chuvas que caíram sobre a cidade, provocou graves infiltrações no imóvel, gerando um dano no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais) e, ainda, os Réus vêm colhendo e vendendo boa parte da produção de laranjas do pomar, causando um prejuízo estimado em 118 R$ 19.000,00 (dezenove mil reais). Diante de tudo o que foi exposto, a Autora deve ser reintegrada na posse do imóvel e indenizada pelos prejuízos sofridos, conforme exposto a seguir. 2. CABIMENTO DA AÇÃO POSSESSÓRIA A ação de reintegração de posse é cabível quando ocorrido o esbulho possessório, neste caso, evidenciado pela perda da posse do imóvel da Autora diante da ocupação de seus vizinhos enquanto a Autora realizava uma viagem de emergência para auxiliar sua mãe que padece de uma doença grave. O art. 1.210 do Código Civil prevê que o possuidor tem direito de ser restituído em posse em caso de esbulho e, por sua vez, o art. 560 do Código de Processo Civil prevê que o possuidor tem direito de ser reintegrado na posse em caso de esbulho. Portanto, adequada a propositura da presente demanda. 3. DA ADOÇÃO DO PROCEDIMENTO ESPECIAL Conforme se verifica dos fatos, a perda da posse ocorreu há no máximo 2 meses, período em que a Autora esteve em viagem, tendo o esbulho ocorrido nesse prazo, estando caracterizada, desta forma, a ação por força nova. Assim sendo, tendo em vista que a presente demanda foi proposta dentro de ano e dia da data do esbulho, pois Aline tomou conhecimento do esbulho dentro deste prazo, requer a adoção do procedimento especial previsto nos art. 554 a 566 do Código de Processo Civil, consoante previsão do art. 558 do Código de Processo Civil. 4. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 4.1 COMPROVAÇÃO DA POSSE E DO ESBULHO POSSESSÓRIO Conforme narrado anteriormente, a Autora é proprietária de um imóvel onde reside há cerca de cinco anos. Devido ao estado de saúde de sua genitora, precisou realizar uma viagem de emergência com duração prevista de dois meses para o estado de Minas Gerais, comunicando o fato aos seus vizinhos e requerendo, inclusive, que esses olhassem o imóvel durante o período da viagem. Contudo, ao retornar de sua viagem, a Autora deparou-se com seu imóvel ocupado pelos vizinhos João Paulo e Nice, ora Réus, que acreditando que a Autora não retornaria de sua viagem, resolveram ocupar indevidamente o imóvel com intuito de fixar moradia. Destaca-se que a ocupação do imóvel pelos Réus foi totalmente de má-fé visto que tinham ciência da viagem emergencial da Autora e da data de seu retorno, de modo que ocuparam o imóvel de forma injusta, caracterizado pela clandestinidade, na forma dos art. 1.200 e 1.201 do Código Civil. A Clandestinidade justamente ocorreu pelo fato dos Réus ingressarem de forma escondida no imóvel, sem autorização da Autora. 119 Assim, resta demonstrado os requisitos previstos no art. 561 do Código de Processo Civil, quais sejam: a) a posse da autora; b) o esbulho praticado pelo réu; c) a data do esbulho; d) perda da posse da autora. 4.2 DO DIREITO À REINTEGRAÇÃO DA POSSE: Deste modo, comprovado a posse anterior da Autora bem como o esbulho possessório, requer a reintegração da autora na posse do imóvel. Isso, porque, o artigo 1.210 do Código Civil estabelece que é direito do possuidor a reintegração de posse quando houver esbulho caracterizado pela posse injusta ou de má-fé como se deu no caso dos Réus, consoante previsto nos artigos 1.200 e 1.201 do Código Civil, uma vez que obtida mediante clandestinidade. 4.3 DO DIREITO A INDENIZAÇÃO PELOS DANOS AO IMÓVEL Além de ser reintegrada, a Autora faz jus à indenização pelos danos que os Réus causaram no imóvel. Isso, porque, no período em que os Réus permaneceram no imóvel fizeram a instalação de uma antena “pirata” de televisão a cabo, o que, devido às fortes chuvas que caíram sobre a cidade, provocou infiltrações no imóvel, gerando um dano à Autora no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais). Tendo em vista a posse de má-fé dos ocupantes, esses devem responder pela deterioração do imóvel, ainda que acidentais, na forma do art. 1.218 do Código Civil. 4.4 DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PELA PERDA DOS FRUTOS: A Autora faz jus também à indenização pela perda dos frutos. Ou seja, os Réus vêm colhendo e vendendo boa parte da produção de laranjas do pomar, causando um prejuízo estimado em R$ 19.000,00 (dezenove) mil reais. Assim sendo, conforme preconiza o artigo 1.216 do Código Civil, a Autora faz jus à indenização pelos frutos colhidos pelos Réus, visto que o possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos. Diante disso, requer a condenação dos demandados ao pagamento do total de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a título de indenização pelos danos causados. Verifica-se que a cumulação da reintegração de posse com indenização pelos danos e pelos frutos é cumulativa, consoante previsão do artigo 555, incisos I e II do Código de Processo Civil. 4.5 DA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE Com a comprovação da posse anterior da Autora e do esbulho possessório ocorrido a menos de ano e dia, bem como a perda da posse da Autora pela clandestinidade, requer-se a concessão da liminar de reintegração de posse provisória sem oitiva dos Réus a fim de possibilitar que a Autora seja reintegrada na posse do imóvel, na forma do art. 562 do Código de Processo Civil, eis que o esbulho se deu menos de ano e dia da propositura da presente ação. 120 5. DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer a Autora: a) O recebimento da presente demanda; b) A concessão de liminar em ação possessória, na forma do art. 562 do CPC, determinando a reintegração provisória da autora na posse do imóvel, eis que o esbulho se deu menos de ano e dia; c) A total procedência da ação, com a reintegração definitiva da Autora na posse do imóvel, confirmando-se a liminar concedida, na forma do art. 562 do CPC; d) A total procedência da ação para condenar ainda os Réus ao pagamento de indenização no valor de R$ 6.000,00 em razão dos danos materiais cumulado com a condenação na indenização no valor de R$ 19.000,00 pelos frutos colhidos e percebidos (ambos na forma do art. 555, I e II do CPC); e) A produção de todos os meios de prova em direito admitidas, em especial a prova testemunhal e pericial, na forma do art. 319, VI, do CPC; e) Requer a concessão do benefício da justiça gratuita a autora, na forma do art. 98 e 99 do Código de Processo Civil; f) Condenação dos Requeridos nas custas processuais e honorários advocatícios, consoante previsão do art. 85 do Código de Processo Civil. Valor da causa: R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado...OAB... 121 3.3 Ação de interdito proibitório A ação de interdito proibitório tem natureza preventiva, quando há indicativos de que o possuidor direto ou indireto (autor) será molestado em sua posse. Podemos dizer que se aplica quando há risco de ações futuras do requerido em esbulhar ou turbar a posse do autor. A fundamentação da ação está calcada na existência de receio de moléstia à posse do autor, conforme estabelecem os arts. 567, bem como art. 560 e ss. do CPC: Art. 567. O possuidor direto ou indireto que tenha justo receio de ser molestado na posse poderá requerer ao juiz que o segure da turbação ou esbulho iminente, mediante mandado proibitório em que se comine ao réudeterminada pena pecuniária caso transgrida o preceito. Art. 568. Aplica-se ao interdito proibitório o disposto na Seção II deste Capítulo. Além dos requisitos do art. 319 do CPC, é necessário apontar, no caso do interdito proibitório, a existência de justo receio de ser o autor molestado na posse, conforme art. 567 do CPC. Novamente aqui a proteção é da posse e não da propriedade do bem. 122 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO INTERDITO PROIBITÓRIO, com base no art. 567 do Código de Processo Civil e art. 1.210 do Código Civil cumulada com PEDIDO DE LIMINAR, na forma do art. 562 do Código de Processo Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado e fazer complemento acerca da inexistência da relação jurídica entre as partes. 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: a relação jurídica envolvendo as partes, a configuração de justo receio de ser molestado conforme art. 567 do Código de Processo Civil. 123 Indicar o preenchimento dos requisitos do art. 561 no que for aplicável: prova da posse, justo receio de ser molestado (art. 567), data dos elementos que mostram o justo receito da posse ser molestada de modo iminente, manutenção da posse. Indicar, ainda, os elementos de prova necessários ao deferimento da liminar, conforme art. 562 e 567 do Código de Processo Civil. 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, deferindo-se mandado proibitório, com medida liminar, nos termos do art. 562 do Código de Processo Civil, além de fixação de multa por descumprimento (arbitrada pelo juiz), nos termos do art. 567 do Código de Processo Civil; b) A citação do Requerido para contestar a presente, nos termos do art. 564 do Código de Processo Civil, sob pena de confissão e revelia; c) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso, ex: estatuto do idoso); d) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); e) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; f) A procedência da demanda para o fim de confirmar a liminar, assegurando-se a posse do autor, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. 124 g) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; h) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). Valor da causa R$: ... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil). Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 125 6. 7. AÇÃO DE DIVISÃO E DEMARCAÇÃO DE TERRAS A ação de divisão e a demarcação de terras tem por objetivo primordial estabelecer a divisão e a individualização (demarcar) dos limites de bens contiguamente situados. Há, porém, diferença entre a divisão que se estabelece especialmente quando a coisa indivisa pretende ser dividida entre condôminos, de tal modo que, pela ação de divisão, será realizado o mapeamento e a divisão do imóvel entre os proprietários. Automaticamente, nesse caso, teremos a demarcação das divisas dos imóveis, de acordo com o que dispõe o art. 1.297 do CC: Art. 1.297. O proprietário tem direito a cercar, murar, valar ou tapar de qualquer modo o seu prédio, urbano ou rural, e pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios, a aviventar rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas. § 1o Os intervalos, muros, cercas e os tapumes divisórios, tais como sebes vivas, cercas de arame ou de madeira, valas ou banquetas, presumem-se, até prova em contrário, pertencer a ambos os proprietários confinantes, sendo estes obrigados, de conformidade com os costumes da localidade, a concorrer, em partes iguais, para as despesas de sua construção e conservação. § 2o As sebes vivas, as árvores, ou plantas quaisquer, que servem de marco divisório, só podem ser cortadas, ou arrancadas, de comum acordo entre proprietários. § 3o A construção de tapumes especiais para impedir a passagem de animais de pequeno porte, ou para outro fim, pode ser exigida de quem provocou a necessidade deles, pelo proprietário, que não está obrigado a concorrer para as despesas. Art. 1.298. Sendo confusos, os limites, em falta de outro meio, se determinarão de conformidade com a posse justa; e, não se achando ela provada, o terreno contestado se dividirá por partes iguais entre os prédios, ou, não sendo possível a divisão cômoda, se adjudicará a um deles, mediante indenização ao outro. A divisão, em verdade, encontra estofo especialmente no art. 1.320 do CC, o qual estabelece a possibilidade de individualização da propriedade comum: Art. 1.320. A todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão. § 1o Podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior. 04 126 § 2o Não poderá exceder de cinco anos a indivisão estabelecida pelo doador ou pelo testador. § 3o A requerimento de qualquer interessado e se graves razões o aconselharem, pode o juiz determinar a divisão da coisa comum antes do prazo. Não obstante, percebe-se que a realização da demarcação pode ocorrer na divisão, mas também pode ocorrer quando há confusão ou inexatidão nos limites entre propriedades. A peculiaridades dessas demandas está na necessidade de citação de todos os condôminos (divisão) e de todos os confinantes (demarcação), haja vista a realização de fixação de áreas e limites. Assim, os fatos trazem a situação de condomínio (divisão) ou de imprecisão das divisas (demarcação). Estabelecer ainda as áreas objeto de divisão ou demarcação.Nos fundamentos, trazer a referência aos dispositivos citados (art. 1320 ou art. 1297). Nos pedidos, delimitar a pretensão pela: a) citação dos condôminos/confinantes; b) procedência para o fim de dividir e demarcar os imóveis (art. 1320 do CC), ou apenas demarcar (art. 1297 do CC). Quanto aos procedimentos, estão previstos nos art. 569 e ss do CPC. Na ação demarcatória, a inicial terá por base também o art. 574 e 576 do CPC: Art. 574. Na petição inicial, instruída com os títulos da propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e pela denominação, descrever-se-ão os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcanda. Art. 575. Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum, requerendo a intimação dos demais para, querendo, intervir no processo. Art. 576. A citação dos réus será feita por correio, observado o disposto no art. 247. Parágrafo único. Será publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259. Art. 577. Feitas as citações, terão os réus o prazo comum de 15 (quinze) dias para contestar. Na ação de divisão, a inicial terá por base também o art. 588 e 589 do CPC: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art247 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art259ii 127 Art. 588. A petição inicial será instruída com os títulos de domínio do promovente e conterá: I - a indicação da origem da comunhão e a denominação, a situação, os limites e as características do imóvel; II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas; III - as benfeitorias comuns. Art. 589. Feitas as citações como preceitua o art. 576, prosseguir-se-á na forma dos arts. 577 e 578. https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art576 https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm#art577 128 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! ENDEREÇAMENTO: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE... QUALIFICAÇÃO: TICIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO: AÇÃO DE DEMARCAÇÃO, com fundamento no art. 1.297 do Código Civil e art. 569 e seguintes do Código de Processo Civil, em face de QUALIFICAÇÃO: CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado; Individualizar a propriedade que está sendo demarcada ou pretendida a divisão e posterior demarcação. Atender requisitos do art. 547 se demarcação. No caso de divisão, incluir informações do art. 558. Juntar mapas e propostas de divisão e demarcação (conforme informações do enunciado). 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor, como fundamentos: a) a origem e fundamento do direito buscado – colocar direito; b) material e/ou processual e/ou súmula; c) Expor o direito sonegado e a pretensão de satisfação. 129 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, com a publicação de edital acerca do presente, na forma do art. 576, parágrafo único (demarcação e divisão); b) A citação dos condôminos na ação divisória; c) A citação dos confinantes na divisão e na demarcação para apresentação de contestação, querendo; d) Em atendimento ao art. 319, VII, do Código de Processo Civil. manifesta, desde já, se (des) interesse na realização de audiência de mediação (conforme enunciado); e) A procedência da demanda para o fim de determinar a divisão e/ou demarcação das divisas/propriedade, conforme art. 581 do Código de Processo Civil (se demarcação) e art. 597 do Código de Processo Civil (se divisão); f) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. g) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do Código de Processo Civil; h) Informa o recolhimento das custas processuais OU Requer a concessão da justiça gratuita. Nos termos do art. 98 e seguintes do Código de Processo Civil (somente se o enunciado indicar pela hipossuficiência da parte). 130 Valor da causa: R$... (art. 292 do Código de Processo Civil) Termos em que pede e espera deferimento. Local... Data... Advogado... OAB... 131 8. 9. AÇÃO REIVINDICATÓRIA Trata-se de ação que pretende a obtenção de posse de imóvel onde o autor tem a propriedade, mas o bem está na posse indevida de outra pessoa. A ação está calcada essencialmente no art. 1228 do CC, tendo como requisitos elementares da ação: a) a demonstração do domínio do bem pelo autor; b) a individualização da coisa pretendida; c) o exercício de posse injusta pelo requerido. Assim, ação reivindicatória, em linha geral (há rara insuficiência da expressão) é aquela ação do proprietário sem posse contra o possuidor não proprietário, onde este (o possuidor) detém injustamente a posse. Ainda, seguindo Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil.v.1. t.1. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pg.141), a ação reivindicatória é ação de natureza real e executiva. É de natureza real pois o proprietário busca a defesa da posse de coisa corpórea integrante de seu patrimônio. Na análise do jurista Ovídio Baptista da Silva (Ação de imissão de posse. 3.ed. São Paulo: RT, 2001, pg. 77), tendo em vista que a ação reivindicatória tem, em si própria, força de satisfação na sentença (pois o pleito é de entrega do direito existente, in casu, a propriedade e seus elementos), a ação reivindicatória, assim, é ação executiva (sentença executiva lato sensu), ao passo que a pretensão do autor da ação independe de cumprimento de sentença para alcançar-se o direito postulado, eis que o direito pretendido é alcançado através da própria demanda reivindicatória. É ação executiva lato sensu como também o são a ação divisória, a ação de preempção/preferência e ação de despejo. De modo prático, na sentença de procedência da reivindicatória irá determinar a expedição de mandado para que o autor ingresse na posse do imóvel, o que demonstra sua natureza executiva lato sensu (Ovídio Baptista da Silva Curso de Processo Civil.v.1. t.1. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pg.142 e 148). 05 132 Assim, podemos dizer que a reivindicatória é: ação que pretende a posse dacoisa reivindicada, a partir da propriedade (proprietário sem posse) em face do possuidor (possuidor injusto sem propriedade), com natureza de ação executiva lato sensu. Quanto à legitimidade ativa, será daquele que tiver a propriedade/domínio da coisa reivindicada. Quanto à legitimidade passiva, será do possuidor injusto sem a posse. É importante destacar, conforme Ovídio Baptista, ao citar Carvalho Santos e Corrêa Teles (Ação de imissão de posse. 3.ed. São Paulo: RT, 2001, pg. 77 e 78, passim), destaca que, como meio de defesa de ação reivindicatória, o demandado poderá levantar: a) que o réu não possui a posse da coisa; b) que o autor não é titular dominial da coisa; c) que o réu é o verdadeiro proprietário; d) que, apesar da propriedade do autor, o réu também é proprietário com domínio igual ou melhor que o do autor; e) nulidade do título do autor, do o registro do título do autor; f) que há vício no direito do autor; g) que há direito de retenção em favor do réu; h) que há direito real a garantir a sua posse (como direito de uso ou usufruto); i) que há obrigação contratual a garantir o direito de posse do réu em face do autor; j) que a ação de reivindicação está prescrita; k) que a coisa perdeu-se ou consumiu-se sem culpa do réu (de boa-fé); l) existência de prescrição aquisitiva; m) inépcia da inicial (falta de demonstração de requisitos outros da reivindicatória); n) extinção do direito de propriedade do autor (por quaisquer motivos); o) indeterminação do direito de propriedade do autor (como necessidade preliminar de ação divisória); p) outras possibilidades procedimentais. Esses elementos devem estar nos fundamentos da demanda, após narrativa fática relativa à situação envolvendo as partes. 133 Quanto ao pedido, o mesmo deve ser de procedência para o fim de, nos termos do art. 1228 do CC, determinar a preservação da posse a partir da propriedade. Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Vale lembrar que quando se trata de posse justa, mesmo que havendo mora do devedor, não cabe ordinariamente a reivindicatória (como em locação, arrendamento, etc.). Por fim, saliente-se que é possível a realização de pedidos cumulativos de reparação de danos, tutela de urgência, etc. 134 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO REIVINDICATÓRIA, com fundamento no art. 318 e 319 do Código de Processo Civil cumulado com art. 1.228 do Código Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Lembre-se de expor o domínio do Autor, a individualização da coisa e a posse injusta do Requerido. 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação demonstrando seu cabimento. Demonstrar a origem e fundamento do direito buscado, indicando o direito material, processual e súmulas pertinentes ao caso, destacando o direito sonegado e a pretensão de satisfação. 135 3. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda; b) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). c) Requer a concessão da tutela provisória de... para o fim de... (verificar se é o caso de tutela provisória conforme enunciado); d) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (Verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso, ex: estatuto do idoso); e) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); f) Em atendimento ao art. 319, VII, do Código de Processo Civil, manifesta, desde já, seu (des)interesse na realização de audiência de mediação ou conciliação (conforme enunciado). g) Requer a citação do Réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência com antecedência de 30 dias na forma do art. 334 do Código de Processo Civil, e, posteriormente, caso não obtida a autocomposição, ofereça contestação no prazo legal, consoante previsão do art. 335, I do Código de Processo Civil; h) Requer a intimação do procurador do Autor para que tome ciência da data aprazada para audiência de mediação e conciliação; 136 i) A procedência da demanda para o fim de acolher a reivindicação, preservando a propriedade do Autor e imitindo na posse do bem, conforme previsão do art. 1.228 do Código Civil. j) Protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; k) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. Valor da causa R$: ... (art. 291 e 292 do Código de ProcessoCivil). Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 137 10. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE A ação de imissão de posse tem por objetivo colocar o autor na posse de determinado bem, quando, em decorrência de algum vínculo jurídico a posse deveria ser sua, porém ainda não lhe fora transferida a mesma. Difere da ação de reintegração de posse porque, na reintegração, o autor da ação teve a posse anterior mas não está nela, o que ocorre, por exemplo, quando há comodato de imóvel e, findo o prazo de devolução do bem, não ocorrendo espontaneamente a devolução do mesmo, o proprietário do bem deverá lançar mão da reintegração de posse para retomada do bem. Segundo Ovídio Baptista da Silva (Curso de Processo Civil.v.1. t.1. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pg.151), a ação de imissão de posse não é possessória, não visa a defender a posse contra uma agressão, ou ameaça de agressão, praticada pelo demandado. Ela é, ao contrário das possessórias, uma ação petitória, concedida à quem tenha “direito a obter posse”. Desse modo, percebemos que a ação de imissão de posse carrega dois elementos fundamentais: É petitória, e, em razão disso, busca o direito de posse, e não a defesa da posse (a qual é defendida pelas ações possessórias). A ação de imissão de posse tem lugar, assim, conforme Ovídio, nos seguintes casos: a) o adquirente tem ação de imissão de posse em face do alienante, para obter desse a posse dos bens adquiridos, se diferenciando da reivindicatória por que será legitimado passivo o próprio alienante (e por isso se aplica a imissão de posse); b) aquele que, não sendo adquirente, tiver obtido o direito a haver a posse de certo bem, contra quem se obrigara a transferir este, também poderá propor a ação de imissão de posse. Cite-se, aqui, como exemplo, a seguinte situação: promessa de compra e venda, onde promitente vendedor compromete a entrega do bem imóvel em até 15 06 138 dias após assinatura da promessa. Findo o prazo, diante da não transferência da posse, terá o promitente comprador ação de imissão de posse para obter a mesma junto ao promitente vendedor. Também é importante distinguir o direito real da imissão de posse e pretensões decorrentes de vínculo obrigacional. A ação de imissão de posse (ação real) tem direito à (posse da) coisa, e não apenas direito obrigacional de posse sobre a coisa. Na imissão de posse, o autor deverá provar que tem direito à posse (como no caso da promessa de compra e venda com posse imediata) e não que o réu deve cumprir obrigação de entrega de coisa (como quando há contrato de comodato, porém sem data de entrega do bem pelo comodante ao comodatário). Aliás, vale aqui um exemplo: se, em uma locação, o contrato prever que o imóvel será entregue na data XX, a não entrega gera direito de imissão de posse, pois já está caracterizado o direito à posse, no entanto, se o contrato não prever a data em que o locatário deva ingressar no imóvel, haverá necessidade de buscar o cumprimento de obrigação de entrega da coisa, ainda não fixado – nesse caso, em que há apenas obrigação de dar, será adequada a obrigação de dar coisa certa (vínculo obrigacional). (Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil.v.1. t.1. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, pg. 156 e 157). Acerca do cabimento, segue excerto jurisprudencial: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. POSSE. BENS IMÓVEIS. AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE. PROCEDÊNCIA QUE MERECE SER RATIFICADA. A ação de imissão de posse tem por fundamento a propriedade, mas de quem nunca teve a posse. Caso dos autos em que a parte autora comprovou a propriedade, a ausência da sua posse, e a ocupação indevida pela parte ré. Indenização por benfeitorias. Descabimento no caso. Ausência de comprovação da realização e gastos com benfeitorias necessárias. Ademais, os réus sempre estiveram cientes da sua condição de não proprietários e admitiram ter interrompido o pagamento das parcelas de financiamento que havia assumido, de modo que, a realização de eventuais benfeitorias ocorreu por conta e risco dos apelantes Condenação ao pagamento de alugueis desde a citação até a efetiva desocupação. Manutenção. Alegação de inexistência de ocupação indevida em razão da desocupação no ato do cumprimento do mandado de citação e imissão na posse que apenas torna inócua referida condenação. APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70071878938, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Julgado em 12/12/2016) 139 É importante salientar que a imissão de posse pode ocorrer como pedido complementar à uma ação, como ocorre na desapropriação, ou mesmo como pretensão principal. Acerca de ambas as situações, lembrar das súmulas do STF: A ação de imissão de posse tem por fundamentação material o art. 233 do Código Civil, bem como os art. 538, 625 e 806 do CPC. Art. 538. Não cumprida a obrigação de entregar coisa no prazo estabelecido na sentença, será expedido mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse em favor do credor, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel. § 1o A existência de benfeitorias deve ser alegada na fase de conhecimento, em contestação, de forma discriminada e com atribuição, sempre que possível e justificadamente, do respectivo valor. § 2o O direito de retenção por benfeitorias deve ser exercido na contestação, na fase de conhecimento. § 3o Aplicam-se ao procedimento previsto neste artigo, no que couber, as disposições sobre o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer. Art. 806. O devedor de obrigação de entrega de coisa certa, constante de título executivo extrajudicial, será citado para, em 15 (quinze) dias, satisfazer a obrigação. § 1o Ao despachar a inicial, o juiz poderá fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigação, ficando o respectivo valor sujeito a alteração, caso se revele insuficiente ou excessivo. § 2o Do mandado de citação constará ordem para imissão na posse ou busca e apreensão, conforme se tratar de bem imóvel ou móvel, cujo cumprimento se dará de imediato, se o executado não satisfizer a obrigação no prazo que lhe foi designado. Lembre-se de observar se há título executivo ou não. Além dos requisitos do art. 319 do CPC, deve a ação indicar o bem que se pretende ser imitido na posse e a origem dessa obrigação (contrato ou sentença). Alguns casos em que é cabível a imissão de posse: Art. 625. O inventariante removido entregará imediatamente ao substituto os bens do espólio e, caso deixe de fazê-lo, será compelido mediante mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de bem móvel ou imóvel, sem prejuízo da multa a ser fixada pelo juiz em montante não superior a três por cento do valor dos bens inventariados. Art. 877. Transcorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contado da última intimação, e decididas eventuais questões, o juiz ordenará a lavratura do auto de adjudicação. SÚMULA 164 DO STF: No processo de desapropriação são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivos de urgência. 140 § 1o Considera-se perfeita e acabada a adjudicação com a lavratura e a assinatura do auto pelo juiz, pelo adjudicatário, pelo escrivão ou chefe de secretaria, e, se estiver presente, pelo executado, expedindo-se: I - a carta de adjudicação e o mandado de imissão na posse, quando se tratar de bem imóvel; Art. 901. A arrematação constará de auto que será lavrado de imediato e poderá abranger bens penhorados em mais de uma execução, nele mencionadas as condições nas quais foi alienado o bem. § 1o A ordem de entrega do bem móvel ou a carta de arrematação do bem imóvel, com o respectivo mandado de imissão na posse, será expedida depois de efetuado o depósito ou prestadas as garantias pelo arrematante, bem como realizado o pagamentoda comissão do leiloeiro e das demais despesas da execução. Art. 903. Qualquer que seja a modalidade de leilão, assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo leiloeiro, a arrematação será considerada perfeita, acabada e irretratável, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado ou a ação autônoma de que trata o § 4o deste artigo, assegurada a possibilidade de reparação pelos prejuízos sofridos. (...) § 3o Passado o prazo previsto no § 2o sem que tenha havido alegação de qualquer das situações previstas no § 1o, será expedida a carta de arrematação e, conforme o caso, a ordem de entrega ou mandado de imissão na posse. Lembre-se que a imissão de posse pode ser buscada em uma ação de conhecimento (se não há título executivo) ou através de cumprimento de sentença e execução de título extrajudicial. Considerando os requisitos para a ação, vamos à elaboração da peça processual. 141 IMISSÃO DE POSSE – PETIÇÃO INICIAL CASO BASE: TICIO adquiriu de CAIO, construtor, uma unidade imobiliária ‘na planta’ (apartamento no 7º andar), sendo fixado o prazo de entrega do imóvel em 12 meses, conforme contrato escrito formulado entre as partes. Valor do negócio (R$100.000,00) pagos integralmente à vista. Passado o período, o comprador visita a construção e percebe que o seu apartamento está pronto, mas sendo utilizado como moradia por um pintor que trabalhou na obra do prédio. Questionado, o pintor informa que CAIO havia dito para ficar ali morando pelos próximos meses, pois não teria vendido o bem, fazendo ainda o uso irresponsável do bem (virando tinta no chão, estragando pintura, paredes e móveis sob medida). Questionado por TICIO sobre o assunto, mesmo que já efetuada a escritura e o registro na matrícula do imóvel da aquisição, CAIO nega-se a entregar o bem, pois pretende deixar o seu pintor residindo no local, à sua ordem. Considerando o caso exposto, você, como advogado de TÍCIO, deve elaborar a ação cabível para que possa tomar a posse do imóvel. 142 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA – IMISSÃO DE POSSE, com fundamento no art. 806, caput e §2º do Código de Processo Civil, cumulado com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Lembre-se de expor os termos do contrato e a obrigação que é postulada, além do vínculo entre as partes. 143 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação demonstrando seu cabimento. Expor, como fundamentos: a afirmação de existência da relação contratual, envolvendo a obrigação de dar coisa certa (imóvel) e qualidade do título como título executivo. Demonstrar, ainda, o inadimplemento da obrigação e a pretensão de satisfação com a fixação de prazo para cumprimento e astreintes em caso de descumprimento – art. 806, §2º do Código de Processo Civil. 3. TUTELA DE URGÊNCIA: Narras que há risco de dano iminente pelo uso irresponsável do imóvel, postular a determinação de desocupação do imóvel, postular a determinação de desocupação do imóvel e imissão imediata. Expor os elementos essenciais para o deferimento da tutela de urgência, conforme o art. 300 do Código de Processo Civil (probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). 4. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da presente ação de execução, nos termos do art. 798 do Código de Processo Civil. b) O deferimento da tutela de urgência para o fim de determinar a imediata desocupação do imóvel pelo Pintor e a Imissão liminar na posse, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil; c) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso, ex: estatuto do idoso); 144 d) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). e) Requer a citação do Réu para... f) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); g) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; h) A procedência de demanda para o fim de confirmar a antecipação de tutela, bem como determinar ao requerido o cumprimento de obrigação de entregar coisa certa (apartamento) nos termos do art. 806, §2º, do Código de Processo Civil. i) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. Valor da causa R$: ... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil). Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 145 PEÇA RESOLVIDA: AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA – IMISSÃO DE POSSE EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TÍCIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE EXECUÇÃO PARA ENTREGA DE COISA CERTA – IMISSÃO DE POSSE, com fundamento no art. 806, caput e §2º do Código de Processo Civil, cumulado com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil...,união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Ticio adquiriu de Caio, mediante contrato particular de promessa de compra e venda, o apartamento nº ... 7º andar, do edifício..., ainda na planta, com prazo de 12 meses para conclusão. Passados os 12 meses, a obra fora concluída, bem como, diante do pagamento integral, houve a realização de escritura pública de compra e venda, já registrada na matrícula do imóvel. 146 Ocorre que, ao ir até o apartamento, já vencido o prazo de entrega, para tomar posse do mesmo, o Autor identificou que o Requerido havia colocado outra pessoa para utilizar o imóvel, sob sua ordem e responsabilidade. A posse do imóvel não havia sido entregue, mas já deveria ter ocorrido, conforme contrato, especialmente, porque já vencido o prazo e já pago todo o valor de R$ 100.000,00. Para piorar, o pintor que está no imóvel age de modo descuidado e está causando danos ao imóvel em clara conduta irresponsável para com o mesmo, gerando enormes prejuízos. Registra-se que houve contato com o Requerido para realizar a entrega do bem, porém sem sucesso. 2. DOS FUNDAMENTOS: Conforme se verifica no contrato firmada pelas partes, há obrigação de entrega de coisa certa, por parte do demandado relativamente ao apartamento antes referido, conforme estabelece o art. 233 do Código Civil. Tal obrigação tem natureza de título executivo, tendo em vista sua condição de escritura pública, conforme art. 784, II do Código de Processo Civil. A mora do demandado em entregar o imóvel está comprovada através do decurso do prazo de 12 meses para a entrega do bem, assim como pelo uso do imóvel por outra pessoa, frustrando, assim, a obrigação de entrega da coisa que estava ajustada no contrato. No caso, postula-se que seja determinada a entrega do bem imóvel ao Autor, nos termos do art. 806, §2º, do CPC, fixando-se astreintes para o caso de inadimplemento da entrega do bem após a ordem judicial. 3. DA TUTELA DE URGÊNCIA: No caso em tela, percebe-se que está ocorrendo o uso irresponsável do imóvel, ou seja, a pessoa que está no imóvel sob ordens do demandado, está causando danos ao piso, paredes e móveis, o que irá gerar danos significativos ao bem objeto da presente demanda. 147 É fato que na execução para entrega de coisa certa, há intimação com prazo de 15 dias para o cumprimento da obrigação, conforme preceitua o art. 806 do CPC, contudo, no presente caso, considerando a irresponsável utilização do imóvel pelo pintor, se mostra imprescindível a tomada da posse de modo imediato, evitando-se prejuízos ainda maiores para o Autor, o que evidencia o perigo de dano, na forma do art. 300 do CPC. Quanto a probabilidade do direito, está evidenciada através da propriedade do bem pelo Autor, assim como pelo contrato/escritura ´pública, que comprova o prazo de entrega do bem e o consequente inadimplemento. 4. DOS PEDIDOS: a) O recebimento e distribuição da presente ação de execução, nos termos do art. 797 do CPC, bem como nos termos do art. 806 do CPC; b) O deferimento da tutela de urgência para o fim de determinar a imediata imissão do Autor na posse do imóvel objeto da presente, na forma do art. 300 do CPC. c) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso, ex: estatuto do idoso); d) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). e) Requer a citação do Réu para... f) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); 148 Lembrar de adaptar aos dados do problema. Se a pretensão é a constituição de um título executivo, lembre-se de propor como ação inicial, cumprindo os requisitos do art. 319 do CPC, tendo como base ainda o art. 233 do CC. g) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; h) A procedência de demanda para o fim de confirmar a antecipação de tutela, bem como determinar ao requerido o cumprimento de obrigação de entregar coisa certa (apartamento) nos termos do art. 806, §2º, do Código de Processo Civil. i) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil. Valor da causa R$ 100.000,00. Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 149 11. PROPRIEDADE Considera-se propriedade o direito que pessoa, física ou jurídica, detém quanto ao uso, gozo e disposição de bem, corpóreo ou incorpóreo. Gera direito à proteção e reivindicação do bem, junto à quem o detenha. Questões históricas: Roma: propriedade envolvia terras e escravos – direito de uso, gozo e destruição; Lei das doze tábuas: uso da propriedade de acordo com o direito; Idade média: directum + utile; Directum: senhores feudais; utile – vassalos; Final da idade média: concentração da propriedade no monarca – cobrança de tributos (motivação revolução francesa); Rev. Francesa + Locke: propriedade como direito natural = caráter individualista; Proudhon: propriedade originalmente pertence ao estado; Marx: extinção da propriedade privada como fator de igualdade; Contemporaneidade: manutenção da propriedade privada, mas com preservação de sua função social; 7.1 Elementos constitutivos da propriedade Jus utendi: direito de uso; Jus fruendi: direito de gozo ou usufruto – direito à obtenção de frutos; Jus disponendi ou abutendi: direito de dispor; Reivindicatio: direito de reivindicar o bem – envolve tutela da propriedade (ação reivindicatória); Propriedade plena: Direito de usar, gozar, dispor e reaver. Propriedade limitada (nua propriedade): limitada em uma ou algumas das suas formas elementares. 07 150 7.2 Características do instituto da propriedade Trata-se de um direito ilimitado, absoluto. É direito exclusivo – direito restrito ao proprietário. Tratando-se de condomínio, a propriedade sempre será da totalidade sobre a respectiva fração ideal. É Direito irrevogável ou perpétuo – mantêm-se inclusive pelo não uso. Nos casos de desapropriação, usucapião ou perecimento, a propriedade está sendo fustigada por um fato novo, externo, que decorre não do não uso, mas pela ação da administração pública, pela não preservação da posse e exercício da posse por outrem, ou mesmo por um fato extraordinário que gere o perecimento do bem. É elástica – adapta-se de acordo com ampliação ou redução de destacáveis. 7.3 Objeto da propriedade Poderão ser objeto da propriedade: a) bens corpóreos (materiais), móveis ou imóveis; e Ex: CC, art. 1.299 e 1.232 CF, art. 176 Ver: PCHs + jazidas de areia e argila/caulim b) Bens incorpóreos (imateriais) Lei nº 9.610/98; CF, art. 5º, XXIX e XXVII Lei nº 9279 –LPI e Lei nº 9609/98 Decisão sobre a Proteção da propriedade: Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIVÓRCIO. PEDIDO LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE EM IMÓVEL DE RESIDÊNCIA DO CASAL. INDEFERIMENTO. O agravante pede a reintegração de posse, alegando estar provada sua propriedade exclusiva do imóvel em discussão. Contudo, na reintegração de posse, ao requerente não basta provar a propriedade/domínio. Sabido que para reintegração da posse, necessário prova bastante do exercício da posse e do esbulho. Tendo em conta que o próprio agravante informa que o imóvel em discussão era a casa em que "residia o casal", há fundada dúvida do esbulho possessório, que fundamente a reintegração em sede liminar. De resto, a própria alegação da propriedade exclusiva sobre o imóvel deve ser melhor elucidada no decorrer das ações evolvendo as partes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. 151 (Agravo de Instrumento Nº 70042016030, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 18/08/2011) Decisão sobre a proteção da propriedade - requisitos: Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE TÍTULO HÁBIL A COMPROVAR O DOMÍNIO DOS AUTORES SOBRE A COISA REIVINDICADA. Em se tratando de ação reivindicatória, três são os requisitos essenciais para o reconhecimento do pedido: a prova da propriedade do demandante, a posse injusta exercida pelo réu, e a perfeita individuação do imóvel. Cumpria aos autores exibir título de domínio, que por si só comprovasse o direito de propriedade sobre área certa e determinada, indicando as divisas e especificando em que elas consistem. Não acostado tal documento, inviável o pleito reivindicatório. Autores que instruíram a inicial apenas com escritura pública de cessão e transferência de direitos hereditários sobre fração ideal de imóvel. Área que não se encontra localizada e individualizada. Ausentes as condições indispensáveis, incabível a reivindicação. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70037370103, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nelson José Gonzaga, Julgado em 28/07/2011) 7.4 Espécies de propriedade Quanto a extensão do direito do titular: Propriedade plena: presença de todos os elementos; Propriedade restrita: quando ocorre o desmembramento de alguns de seus poderes (v.g., nua propriedade). Quanto à perpetuidade do domínio: Propriedade perpétua: duração ilimitada; Propriedade resolúvel: condição resolutiva a) Restrição prevista no próprio título b) Cláusula resolutiva (antigo pacto comissório) 7.5 Responsabilidade civil do proprietário Responsabilidade objetiva x subjetiva: Responsabilidade subjetiva Fato + dano + culpa + nexo causal Responsabilidade objetiva Fato + dano + nexo causal 152 Aplicação das disposições contidas nos art. 937 e 186, ambos do CC: Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Também há responsabilidade pelos objetos que do prédio caírem ou jogados. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. XII EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA José, proprietário de imóvel situado na Av. Itália, 120, na cidade de Salvador/BA, concluiu a edificação de 100 baias destinadas à criação de porcos, sem a observância de lei municipal que proíbe a atividade em bairro residencial. Não bastasse o descumprimento da lei municipal, a malcheirosa atividade vem atraindo ratos e moscas para a residência de João, vizinho contíguo. Diante da situação, João pretende ajuizar demanda em face de José. Com base em tal situação, responda aos itens a seguir, utilizando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. A) A partir dos elementos de direito material constantes no enunciado, a pretensão de João será cabível? (Valor: 0,65) Resposta: A pretensão de João é viável. João pode pleitear a cessação da interferência prejudicial à saúde dos que habitam seu imóvel com base no §1 do Art. 1228 ou no Art. 1.277 ou Art. 1280, Código Civil, ou no Art. 461 do CPC/73 (art. 497 CPC/15), vez que a atividade está a trazer pragas, configurando-se o uso anormal da propriedade por José. B) Caso o não atendimento da lei municipal fosse detectado pelo Município de Salvador durante a edificação das baias, qual solução jurídica processual típica poderia ser requerida? (Valor 0,60) Resposta: Poder-se-ia ajuizar ação de nunciação de obra nova, com base no Art. 934, do CPC/73, demonstrando que obra em curso contraria a legislação municipal. 153 7.6 Aquisição da propriedade imobiliária A. Aquisição originária Propriedade ‘original’: usucapião e acessão. B. Aquisição derivada Aquisição por transmissão: Causa mortis (sucessão) ou inter vivos (transmissão). C. Aquisição da propriedade imobiliária pelo registro Transmissão da propriedade se dá registro do título translativo Efeitos a partir do registro – CC art. 1246 Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. Falência do alienante – art. 215 lei 6015 Art. 215 - São nulos os registros efetuados após sentença de abertura de falência, ou do termo legal nele fixado, salvo se a apresentação tiver sido feita anteriormente. Anulação do registro: Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule. Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. Princípios da aquisição da propriedade pelo registro: I. Da unitariedade matricial II. Da instância ou solicitação III. Da publicidade IV. Da fé pública V. Da legalidade VI. Da prioridade VII. Da especialidade (individualização) VIII. Da continuidade 154 IX. Da disponibilidade X. De retificação Efeitos da aquisição pelo registro: • Constitutivo • De publicidade • De legalidade do direito do proprietário • De força probante CC Art. 1245 § 2o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel. • De continuidade • De obrigatoriedade • De retificação ou anulação para eventual alteração Art. 216 - O registro poderá também ser retificado ou anulado por sentença em processo contencioso, ou por efeito do julgado em ação de anulação ou de declaração de nulidade de ato jurídico, ou de julgado sobre fraude à execução D. Aquisição imobiliária por acessão natural Modo de aquisição originária. Envolve as coisas que se unem ou se incorporam ao bem, de forma natural. Requisitos: a) Conjunção entre duas coisas até então separadas b) Caráter assessório de uma dessas coisas, em relação à outra c) Aquisição imobiliária pela acessão natural d) União ou incorporação em razão de acontecimento natural Verificamos a aquisição por acessão nas seguintes hipóteses: a) formação de ilhas b) aluvião (acessão à margem de rio) c) avulsão (deslocamento de terra) d) abandono de álveo (leito do rio) 155 Art. 1.252. O álveo abandonado de corrente pertence aos proprietários ribeirinhos das duas margens, sem que tenham indenização os donos dos terrenos por onde as águas abrirem novo curso, entendendo-se que os prédios marginais se estendem até o meio do álveo. XVIII EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA Em ação petitória ajuizada por Marlon em face de Ana, o juiz titular da Vara Cível de Iúna/ES concluiu a audiência de instrução e julgamento, estando o processo pronto para julgamento. Na referida audiência,Ana comprovou por meio da oitiva do perito do juízo, ter ocorrido o desprendimento de porção considerável de terra situada às margens de rio não navegável, que faz divisa das fazendas das partes, vindo a, natural e subitamente, se juntar ao imóvel da requerida há, aproximadamente, um ano e oito meses. No dia seguinte à conclusão dos autos para prolatação de sentença, o advogado Juliano, filho do juiz titular, requereu a juntada de substabelecimento sem reservas assinado pelo então advogado de Marlon, com o propósito de passar a figurar como novo e exclusivo advogado deste no feito. Diante do caso apresentado, responda aos itens a seguir, apresentando o fundamento legal. A) Existe impedimento do juiz em proferir sentença? (Valor: 0,60) Resposta: Não. Embora não exista impedimento do juiz, o Art. 134, parágrafo único, do CPC/73, veda que o advogado apresente petição nos autos juntando substabelecimento em causa onde seu genitor figure como juiz. Assim, é vedada a juntada de substabelecimento aos autos, de modo a restringir a intencional posterior criação de impedimento do juiz. B) Verificado o desprendimento da porção de terras, Ana terá direito a permanecer com a porção acrescida mediante pagamento de indenização a Marlon? (Valor: 0,65) Resposta: Ana poderá permanecer titularizando a avulsão, contudo, sem obrigação de indenizar, pois decorrido o prazo de um ano para reclame de Marlon, conforme o Art. 1.251 do CC. 156 E. Aquisição imobiliária por acessão artificial Verifica-se tal aquisição pela incorporação de móvel ao imóvel, envolvendo uma ação ou trabalho humano. Tem, assim, caráter oneroso. Presume-se pertencente ao proprietário: Art. 1.256. Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, devendo ressarcir o valor das acessões. Parágrafo único. Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura, se fez em sua presença e sem impugnação sua. F. Aquisição imobiliária pela usucapião Aquisição pela posse prolongada e animus domini. Trata-se de um modo de aquisição originária haja vista que ‘inaugura’ a formalidade da propriedade, sem que tenha ocorrido qualquer espécie de transmissão/sucessão. São situações consolidadas de posse que geram a prescrição ad usucapionem, estabelecendo, pelo preenchimento dos requisitos e reconhecimento da aquisição, segurança jurídica. REQUISITOS a) Pessoais: animus domini b) Reais: bem usucapível (exclusão dos não sujeitos a usucapião) c) Formais: elementos do instituto (posse mansa, pacífica e contínua; lapso de tempo; justo título e boa-fé; e sentença judicial ou ato de cunho judicial; Aquisição imobiliária pela usucapião - espécies f.1 Usucapião extraordinária – CC art. 1238 Necessita de posse mansa, pacífica e contínua exercida com animus domini. Decurso de prazo: 15 anos e 10 anos Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Súmula 237 STF: O usucapião pode ser arguido em defesa. 157 Dispensa prova de justo título e boa-fé. Requer sentença declaratória de aquisição do domínio ou ato jurisdicional equivalente (ver projeto more legal da CGJ; Registro cartorário imobiliário da sentença f.2 Usucapião ordinária – CC art. 1242 Necessita de posse mansa, pacífica e contínua exercida com animus domini. Decurso de prazo: 10 anos e 5 anos. Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Requer justo título e boa-fé. Requer sentença declaratória de aquisição do domínio ou ato jurisdicional equivalente). Requer registro cartorário imobiliário da sentença. XX EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA Mauro ajuizou ação reivindicatória em face de Joabe, alegando ser proprietário de terreno com 1000m² , situado na cidade de São Paulo/SP. Citado, Joabe manifesta discordância com a pretensão autoral, alegando, em sua contestação, que, dos 1000m², teria adquirido 600m², por meio de escritura pública, e 400m² lhe foram transferidos por Fernando, que possuía a referida porção do imóvel, sem qualquer questionamento, por aproximadamente 18 anos. Ocorre que Vânia, vizinha das partes litigantes, constatou que, na ação reivindicatória em que litigam Mauro e Joabe, especificamente a porção de 600m² que ambos alegam ser proprietários, 200m² são de sua propriedade. Com base na hipótese apresentada, responda aos itens a seguir. A) Qual é a peça processual a ser manejada por Vânia em face dos litigantes, com vistas a resguardar seus direitos de proprietária e intervir no feito? (Valor: 0,55) R: Deverá utilizar-se da oposição, prevista no Art. 682 do CPC/15. A oposição tem lugar para que Vânia contraponha seu interesse jurídico de proprietária dos 200m² do terreno, pretendendo parcialmente a coisa sobre a qual controvertem Mauro e Joabe. B) No tocante à metragem adquirida por Joabe junto a Fernando, qual alegação pode ser utilizada por Joabe para conferir propriedade originária sobre a área? (Valor: 0,70) 158 R: Joabe poderá alegar a aquisição da propriedade sobre 400m² por usucapião, na forma do Art. 1.238 do CC OU do Enunciado 237 da Súmula do STF. A posse do antecessor Fernando poderá ser utilizada por Joabe, conforme o Art. 1.243 do CC. XVII EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA Josué, que não tinha lugar para morar com a família, ocupou determinada área urbana de 500 metros quadrados. Como ignorava a titularidade do imóvel, o qual se encontrava sem demarcação e aparentemente abandonado, nele construiu uma casa de alvenaria, com três quartos, furou um poço, plantou grama, e, como não possuía outro imóvel, fixou residência com a mulher e os cinco filhos, por cerca de dois anos, sem ser molestado. Matusalém, proprietário do imóvel, ao tomar conhecimento da ocupação, ajuizou ação de reintegração de posse em face de Josué. Diante de tal situação, responda, fundamentadamente, às seguintes indagações a seguir. A) Na contestação, Josué poderia requerer a indenização pelas benfeitorias realizadas? (Valor: 0,65) R: Josué, por ser possuidor de boa-fé, poderá suscitar, em contestação, o direito à indenização por benfeitorias necessárias e úteis, nos termos do Art. 1.219 do Código Civil. B) Qual seria o prazo necessário para que pudesse arguir a usucapião em seu favor e qual a sua espécie? (Valor: 0,60). R: Josué teria que ter a posse mansa e pacífica do imóvel por 10 (dez) anos para a aquisição da propriedade pela usucapião extraordinária, nos termos do Art. 1.238, parágrafo único, do Código Civil. f.3 Usucapião especial urbana Posse mansa, pacífica e contínua exercida com animus domini. Requer também a configuração do estabelecimento de moradia no objeto da usucapião. Decurso de prazo: 5 anos e 2 anos; Imóvel urbano até 250m²; Requer sentença declaratória de aquisição do domínio (ou ato jurisdicional equivalente) e Registro cartorário imobiliário da sentença; Permitido uma única vez e desde que o postulante não tenha outros bens; Concedido à qualquer ou ambos os cônjuges; Usucapião pro habitacio: 2 anos: posse em relação ao cônjuge que abandonou lar. f.4 Usucapião pro labore ou especial rural ou constitucional 159 Posse mansa, pacífica e contínua, exercida com animus domini e uso produtivo/moradia, e com área máxima de 50 hás. CF Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvelrural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. 7.7 Perda da propriedade imóvel por modo voluntário 1. Alienação: Transmissão do direito à outrem. Trata-se de um ato bilateral. CC 1275: Parágrafo único. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imóvel serão subordinados ao registro do título transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imóveis. 2. Renúncia – ato unilateral e voluntário abrindo mão da coisa Ver: renúncia de herança 3. Abandono – ato unilateral e voluntário abandonando a coisa 4. Perecimento do imóvel 5. Perda, deterioração 6. Desapropriação - Necessidade de interesse social 7. Requisição administrativa 160 Entendimento: perda provisória da posse gera perda da propriedade? Há divergência. Subsiste responsabilidade por danos causados 8. Desapropriação judicial Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. 7.8 Aquisição da propriedade móvel 1. Usucapião ordinária: CC art. 1260 Posse mansa, pacífica e contínua exercida com animus domini. Art. 1260: Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-lhe- á a propriedade. Requer: a) Justo título e boa-fé b) Decurso de prazo: 3 anos c) Sentença declaratória de aquisição do domínio e Registro cartorário imobiliário da sentença 2. Usucapião extraordinária – CC art.1261 Cabível quando há posse mansa, pacífica e contínua exercida com animus domini. Art. 1261: Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos, produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé. Não requer Justo título e boa-fé. Requer: a) Decurso de prazo: 5 anos b) sentença declaratória de aquisição do domínio e Registro cartorário imobiliário da sentença 161 As ações de usucapião de bem móvel são realizadas conforme mesmo molde das ações de usucapião de bem imóvel, porém com o ajuste necessário á adequação da fundamentação e requisitos. 3. Ocupação: Apropriação por conta de inexistência de dono ou abandono. Art. 1.263. Quem se assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a propriedade, não sendo essa ocupação defesa por lei. Ocorre mediante: a) Res nullius – aquisição original b) Res derelictae – coisa abandonada por outrem (v.g. animal bravio 4. Achado de tesouro 5. Tradição 6. Especificação (transformação – industrialização) 7. Confusão (mistura coisas líquidas - inseparáveis) 8. Comistão (mistura de coisas sólidas ou secas - inseparáveis) 9. Adjunção: justaposição de coisas que se tornam imbricadas 7.9 Perda da propriedade móvel Modos voluntários • Alienação • Renúncia • Abandono 162 Modos involuntários • Perda • Perecimento • Requisição • Desapropriação 163 12. AÇÃO DE USUCAPIÃO A ação de usucapião tem por foco o reconhecimento de requisitos definidos em lei para aquisição da propriedade móvel ou imóvel. Trata-se de situação em que há aquisição originária da propriedade, sendo necessário o estrito cumprimento dos requisitos previstos na respectiva modalidade de usucapião. Há, contudo, peculiaridades inerentes à ação de usucapião, como a necessidade de citação de confinantes (lindeiros), bem como das fazendas públicas municipal, estadual e federal, haja vista a necessidade de oportunidade de contraditório em caso de direito de terceiros. Quanto à fundamentação jurídica, a usucapião poderá ser extraordinária, ordinário, especial, rural, urbano, pro labore e pro habitacio. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo. Art. 1.239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade. Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1o O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2o O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) § 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011) Art. 1.241. Poderá o possuidor requerer ao juiz seja declarada adquirida, mediante usucapião, a propriedade imóvel. 08 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12424.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12424.htm#art9 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Msg/VEP-203.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12424.htm#art9 164 Parágrafo único. A declaração obtida na forma deste artigo constituirá título hábil para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico. Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas, pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé. Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião. Repita-se, por fim, que além dos requisitos do art. 319 do CPC, é necessário apontar os requisitos específicos da espécie deusucapião que está sendo abordado Considerando que já houve pedido de peça de consignação, vamos trabalhar com a elaboração da peça do XVII Exame da OAB: VIII EXAME OAB. PEÇA PROCESSUAL Norberto da Silva, pessoa desprovida de qualquer bem material, adquiriu de terceiro, há nove anos e meio, posse de terreno medindo 240m² em área urbana, onde construiu moradia simples para sua família. O terreno está situado na Rua Cardoso Soares nº 42, no bairro de Lírios, na cidade de Condonópolis, no estado de Tocantins. São seus vizinhos do lado direito Carlos, do esquerdo Ezequiel e, dos fundos, Edgar. A posse é exercida ininterruptamente, de forma mansa e pacífica, sem qualquer oposição. No último ano o bairro passou por um acelerado processo de valorização devido à construção de suntuosos projetos imobiliários. Em razão disso, Norberto tem sido constantemente sondado a se retirar do local, recebendo ofertas de valor insignificante, já que as construtoras alegam que o terreno sequer pertence a ele, pois está registrado em nome de Cândido Gonçalves. Norberto não tem qualquer interesse em aceitar tais ofertas; ao contrário, com setenta e dois anos de idade, viúvo e acostumado com a vida na localidade, demonstra desejo de lá permanecer com seus filhos. Por não ter qualquer documentação oficial que lhe resguarde o direito de propriedade do imóvel, Norberto procura um advogado a fim de que seja intentada medida judicial. Elabore a peça processual cabível in caso, indicando os seus requisitos e fundamentos nos termos da legislação vigente. PADRÃO DE RESPOSTA (DE ACORDO DOM CPC/73): A medida judicial é AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO, regido pela Lei n. 10.257/01 c/c art. 1.240 do CC e artigos 941 a 945 do CPC/73, pelo rito sumário (art. 14 da Lei n. 10.257/01). O 165 examinando deverá dirigir a petição inicial ao juízo cível competente para conhecer e julgar a medida, que é o da comarca de Condonópolis, à luz da competência territorial absoluta em razão do disposto no art. 95 do CPC. No bojo da petição inicial deverá indicar corretamente os polos passivo (Cândido Gonçalves) e ativo (Norberto da Silva), qualificando as partes, e o nome correto da ação, observando que o procedimento a ser adotado é o sumário (art. 14 da Lei n. 10.257/01 c/c art. 275, II, h, do CPC/73), e por isso deve indicar, desde logo, o rol de testemunhas. O endereço profissional para onde deverão ser encaminhadas as intimações também deve ser apresentado em atenção ao que dispõe o art. 39, I, do CPC/73. Por se tratar o autor de pessoa idosa e desprovida de recursos materiais, deve ser apresentada fundamentação para a concessão da prioridade na tramitação do feito (art. 71 da Lei n. 10.74/01 – Estatuto do Idoso – OU art. 1.211-A do CPC) e que justifique a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita (Lei n. 1.060/50), inclusive no âmbito do cartório do registro de imóveis (§ 2o do art. 12 da Lei n. 10.257/01). Além da narrativa dos fatos com clareza, devem ser apresentados os fundamentos jurídicos compreendendo, em razão da natureza da causa, a exposição do exercício prolongado da posse, sem oposição, de maneira ininterrupta e para fins de moradia, além do aponte da inexistência de outro bem de propriedade do autor, bem como a demonstração de que o imóvel é inferior 250m² nos termos da planta do imóvel anexada (art. 942 do CPC), tudo nos moldes do art. 183 da CRFB/88 OU 1.240 e seguintes do CC OU 9º da Lei n. 10.257/01. No pedido, deverá ser requerida a concessão dos benefícios da gratuidade de justiça e da prioridade na tramitação; a citação do réu, dos confinantes pessoalmente (Súmula 391 do STF) e dos interessados, por edital; intimação das Fazendas Públicas (art. 943 do CPC) e do Ministério Público (art. 944 do CPC) e a produção de provas. Ao final, a procedência do pedido para declarar a propriedade do imóvel e a condenação em honorários e custas processuais. Por fim, deverá indicar o valor da causa e apontar o rol de testemunhas (art. 14 da Lei n. 10.257/01 c/c art. 276 do CPC). 166 Distribuição dos pontos – Lembre-se que o VIII Exame usava o CPC/73. QUESITO AVALIADO VALORES Endereçamento correto: Juízo da comarca de Condonópolis com competência cível (0,15) OBS.: Se o candidato indicar juízo materialmente incompetente, não pontua. 0,00 / 0,15 Indicação correta do polo ativo Norberto da Silva (0,15) e do polo passivo Cândido Gonçalves (0,15); indicação de qualificação das partes (0,10). 0,00/0,15/0,25/0,30/0,40 Indicação correta da ação cabível (0,10). 0,00/0,10 Adoção do Rito Sumário(0,15) na forma do art. 14 da Lei n. 10.257/01 ou art. 275, II, h, do CPC. (0,10). OBS.: A mera menção do dispositivo legal não pontua. 0,00/0,15/0,25 Indicação do endereço para as intimações (art. 39, I, do CPC).(0,10) 0,00/0,10 Fatos e Fundamentos jurídicos: Exercício prolongado da posse; (0,20) Inexistência de propriedade de outro bem imóvel; (0,20) Imóvel inferior a 250m² conforme documento anexo; (0,20) Destinação do imóvel. (0,20) 0,00/0,20/0,40/0,60/0,80 Fundamentos legais: Art. 941 do CPC (0,20) Art. 183 da CF/88 OU Art. 1240 do CC OU Art. 9º da Lei 10.257/01 (0,20) 0,00/0,20/0,40 Fundamentação para a concessão de gratuidade de justiça nos termos da Lei n. 1.060/50 (0,25) e pedido para benefício da Justiça Gratuita (0,10) 0,00/0,10/0,25/0,35 Fundamentação para concessão de prioridade na tramitação por se tratar de pessoa idosa, na forma do art. 1.211-A do CPC ou art. 71 da Lei n. 10.741/03. (0,25) e pedido de prioridade na tramitação, na forma do art. 1.211-A do CPC, por se tratar de idoso. (0,10) 0,00/0,10/0,25/0,35 Requerimentos: I. Citação do réu; II. Citação dos confinantes Carlos, Ezequiel e Edgar (art. 942 do CPC); III. Citação dos interessados por edital; IV. Intimação da Fazenda Pública da União, do Estado e do Município; V. Intimação do Ministério Público (art. 944 do CPC); VI. Produção de provas 0,00/0,20/0,40/0,60/ 0,80/1,00/1,20 Pedidos: I. Procedência do Pedido para declarar a propriedade do imóvel. (0,35) II. Pedido de condenação em honorários e custas processuais. (0,10) 0,00/0,10/0,35/0,45 Valor da causa. 0,00/0,20 Rol de testemunhas (art. 14 da Lei n. 10.257/01 c/c art. 276 do CPC). 0,00/0,25 167 CONSTRUÇÃO DA PEÇA PRÁTICA – ADAPTADA PARA O NOVO CPC – AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE CONDONÓPOLIS / TO NORBERTO DA SILVA..., nacionalidade..., estado civil viúvo, união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL URBANO, com fundamento no art. 318 e 319 do Código de Processo Civil cumulado com art. 1.240 do Código Civil, em face de CANDIDO GONÇALVES..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado. Discorrer sobre o demandado e sua condição. Fazer complemento acerca da inexistência da relação jurídica entre as partes. Individualizar o imóvel e a posse sobre o mesmo. O autor é possuidor do imóvel abaixotranscrito há 09 anos e 06 meses, de modo manso, pacífico, ininterrupto, onde estabeleceu a sua moradia e de sua família. O imóvel, conforme mapa e memorial descritivo anexos, possui as seguintes características:... 168 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor, como fundamentos: A relação jurídica envolvendo as partes; a configuração da situação de posse nos termos do art. 1.240 do Código Civil; Posse mansa, pacífica e ininterrupta; Metragem do imóvel; Animus Domini; Inexistência de outro imóvel; Tempo de posse ininterrupta; Indicar os elementos da prova necessários – rol de testemunhas (conforme enunciado). 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda, nos termos do art. 1.240 do Código Civil; b) A citação do Requerido, proprietário registral do imóvel, para contestar a presente, no prazo legal, sob pena de confissão e revelia; c) A citação dos confinantes (Carlos, Ezequiel e Edgar – endereços em anexo) pessoalmente, na forma do art. 246, §3º, do Código de Processo Civil; d) A publicação de edital, nos termos do art. 259, I, do Código de Processo Civil; e) A intimação da Fazenda Pública Municipal, Estadual e Federal, bem como do Ministério Público, acerca do presente; f) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; g) A procedência da demanda para o fim de declarar a propriedade do imóvel em favor do Autor, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, bem como art. 1.240 do Código Civil; 169 h) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; i) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; j) Por fim, postula que seja determinada a tramitação preferencial do presente, por orça do art. 71 da Lei 10.741/2003 e art. 1.048, I do Código de Processo Civil. Valor da causa R$... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil) Local..., Data... Advogado... OAB... 170 13. AÇÃO DE AJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA A ação de adjudicação compulsória tem por objetivo, ou pedido, a realização de transferência de um bem, móvel ou imóvel, a partir da mora de comprador ou vendedor em realizar a transferência definitiva após pagamento do preço em contrato ou escritura pública de promessa de compra e venda ou outro meio contratual preliminar. Seu objetivo, assim, é postular ao juízo que imponha à parte adversa a realização da transferência do bem (adjudicação compulsória), ante a negativa do vendedor em firmar escritura pública definitiva ou omissão do comprador em realizar a transferência do bem. Sendo autor o adquirente, a partir da comprovação do negócio e de sua quitação, a pretensão é de que o juízo expeça a carta de adjudicação, hábil à transferência do bem para o autor. Tratando-se o autor de alienante do bem, a pretensão é o depósito do bem juízo, à conta e risco do comprador, retirando-se os encargos e responsabilidades daí decorrentes. Podemos citar como exemplo, aqui, para bem imóvel, a pretensão de adjudicação de promitente comprador de imóvel, onde o vendedor se nega, faleceu ou desapareceu, impedindo a realização de contrato definitivo para transferência. Nesse caso, há súmula afastando a necessidade de registro prévio para viabilizar a adjudicação: SÚMULA 239 STJ: “O direito a adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”. Especificamente acerca da adjudicação em promessa de compra e venda, a fundamentação da ação está centrada nos art. 15 a 17 do Dec. Lei 58/1.937: Art. 15. Os compromissários têm o direito de, antecipando ou ultimando o pagamento integral do preço, e estando quites com os impostos e taxas, exigir a outorga da escritura de compra e venda. Art. 16. Recusando-se os compromitentes a outorgar a escritura definitiva no caso do artigo 15, o compromissário poderá propor, para o cumprimento 09 171 da obrigação, ação de adjudicação compulsória, que tomará o rito sumaríssimo. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 1 º A ação não será acolhida se a parte, que a intentou, não cumprir a sua prestação nem a oferecer nos casos e formas legais. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 2 º Julgada procedente a ação a sentença, uma vez transitada em julgado, adjudicará o imóvel ao compromissário, valendo como título para a transcrição. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 3 º Das sentenças proferidas nos casos deste artigo, caberá apelação. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) § 4º Das sentenças proferidas nos casos dêste artigo caberá o recurso de agravo de petição. § 5º Estando a propriedade hipotecada, cumprido o dispositivo do § 3º, do art. 1º, será o credor citado para, no caso dêste artigo, autorizar o cancelamento parcial da inscrição, quanto aos lotes comprometidos. Art. 17. Pagas todas as prestações do preço, é lícito ao compromitente requerer a intimação judicial do compromissário para, no prazo de trinta dias, que correrá em cartório, receber a escritura de compra e venda. Parágrafo único. Não sendo assinada a escritura nesse prazo, depositar-se- á o lote comprometido por conta e risco do compromissário, respondendo este pelas despesas judiciais e custas do depósito. Outro exemplo comum é o uso da adjudicação movida por vendedor de veículo em face de comprador que não realiza o registro da venda no órgão executivo de trânsito, a qual é movida especialmente para desobrigar de impostos e penalidades de trânsito. Na essência, a ação pretende o cumprimento de obrigação de fazer de uma parte em relação à outra. O pedido, na ação, será de procedência da demanda, com a adjudicação compulsória do bem em favor do autor/réu. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6014.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6014.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6014.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6014.htm#art1 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L6014.htm#art1 172 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TICIO..., nacionalidade..., estado civil viúvo, união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA, com fundamento no art. 318 e 319 do Código de Processo Civil cumulado com art. 16 do Decreto-Lei nº 58/37, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPFsob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Expor brevemente os fatos narrados no enunciado. O autor vendeu ao demandado um imóvel mediante promessa de compra e venda. O valor do R$... Já foi integralmente quitado. Ocorre, contudo, que o requerido, apesar de diversas vezes chamado a transferir o imóvel nega-se à fazê-lo, o que está gerando a incidência de tributos, bem como riscos diversos em prejuízo do Autor. O Autor, assim, pretende que seja imposto ao Requerido o dever de transferir o bem, que já está na sua posse desde a assinatura do contrato. 173 2. DOS FUNDAMENTOS: Expor como fundamentos: a origem e o fundamento do direito buscando, indicando o direito material, processual e súmulas pertinentes ao caso. Expor o direito sonegado e a pretensão de satisfação. Conforme se verifica no art. 16 do Decreto-Lei nº 58/37, é direito da parte contratante exigir da contratada a transferência do bem tão logo liquidado o preço pactuado em promessa de compra e venda. Segundo o dispositivo citado, é direito do vendedor exigir do comprador a transferência do bem, especialmente no caso em tela, em que a desídia do comprador está gerando débitos em nome do vendedor e ora Autor, além dos riscos naturais da coisa por responsabilidade civil. Necessário dizer que o bem está individualizado no contrato anexo, bem como constam as negativas necessárias para transferência, sendo a omissão do Requerido imotivada. Vale dizer, ainda, que houve notificação formal do demandado para transferir, o que, contudo, não foi atendido. 3. DOS PEDIDOS: Em face do exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda; b) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). c) Requer a concessão da tutela provisória de... para o fim de... (verificar se é o caso de tutela provisória conforme enunciado); d) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso); 174 e) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); f) Nos termos do art. 319, VII do Código de Processo Civil, manifesta o Autor o seu ... na realização da audiência de conciliação ou mediação (de acordo com o enunciado da FGV); g) Requer a citação do Réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência com antecedência de 30 dias na forma do art. 334 do Código de Processo Civil, e, posteriormente, caso não obtida a autocomposição, ofereça contestação no prazo legal, consoante previsão do art. 335, I do Código de Processo Civil; h) Requer a intimação do procurador do Autor para que tome ciência da data aprazada para audiência de mediação e conciliação; i) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; j) A procedência da demanda para o fim de condenar o Requerido a transferir o imóvel para si em prazo fixado pelo juízo, sob pena de astreintes diárias, na forma do art. 16 do Decreto-Lei 58/37; k) A procedência da demanda para o fim de declarar a propriedade do imóvel em favor do Autor, nos termos do art. 487, I do Código de Processo Civil, bem como art. 1.240 do Código Civil; l) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; 175 Valor da causa R$... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil) Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 176 14. AÇÃO CONFESSÓRIA A ação confessória tem por escopo o reconhecimento ou a proteção de servidão, quando o dono do prédio serviente passa a negar ou embaraçar a servidão, sendo, portanto, uma ação movida tipicamente pelo dono do prédio dominante – ou detentor da servidão; É importante lembrar a existência da ação negatória que, ao contrário, tem por escopo viabilizar o reconhecimento de inexistência de servidão, ou mesmo a sua limitação em caso de uso depreciativo da servidão pelo dominante ou sua ampliação imotivada. A fundamentação jurídica da ação confessória está calcada no art. 1383 do Código Civil, que viabiliza o manejo da referida ação: Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. O pedido a ser formulado na ação confessória relaciona-se à pretensão, ou seja, será de reconhecimento da servidão e a sua preservação da lesão praticada pelo demandado: “...requer a procedência da demanda para o fim de reconhecer e preservar a servidão, com a condenação do demandado à cessação da lesão, sob pena de multa pecuniária”. 10 177 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TICIO..., nacionalidade..., estado civil viúvo, união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CONFESSÓRIA, com fundamento no art. 1.383 do Código Civil, em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. No caso, importante demonstrar justamente que o dono do prédio serviente está causando embaraço ao exercício da servidão, a partir de citação de elementos que constam no enunciado. Demonstrar qual é a tutela de proteção pretendida (normalmente a abstenção do requerido quanto ao embaraço da servidão). 178 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação, demonstrando seu cabimento. Especificamente, importante citar o art. 1383 do Código Civil, que estabelece a prerrogativa de proteção da servidão pelo dono do prédio dominante. Art. 1.383. O dono do prédio serviente não poderá embaraçar de modo algum o exercício legítimo da servidão. Ver se é o caso de postular-se tutela de urgência,com o que, então, criar novo item acerca do pedido e demonstração de seus requisitos (art. 300 do Código de Processo Civil). 3. DOS PEDIDOS: Diante do exposto, requer o Autor: a) O recebimento da presente demanda, com base no art. 1383 do Código Civil; b) Requer a concessão da tutela provisória de... para o fim de... (verificar se é o caso de tutela provisória conforme enunciado); c) Nos termos do art. 319, VII do Código de Processo Civil, manifesta o Autor o seu ... na realização da audiência de conciliação ou mediação (de acordo com o enunciado da FGV); d) Requer a citação do Réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência com antecedência de 30 dias na forma do art. 334 do Código de Processo Civil, e, posteriormente, caso não obtida a autocomposição, ofereça contestação no prazo legal, consoante previsão do art. 335, I do Código de Processo Civil; e) Requer a intimação do procurador do Autor para que tome ciência da data aprazada para audiência de mediação e conciliação; 179 f) Requer a concessão do benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). g) Seja ao final julgada totalmente procedente a ação, para o fim de, confirmando a tutela de urgência, proteger a servidão em favor do autor, com a determinação judicial ao demandado de respeito á mesma, sob pena de multa diária por descumprimento e/ou crime de desobediência à ordem judicial, com estofo no art. 1.383 do Código Civil; h) Requer a condenação do Requerido nas custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do Código de Processo Civil; i) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do Código de Processo Civil; Valor da causa: Dá a causa o valor de R$... (ART. 292 do Código de Processo Civil) Termos em que, Pede deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 180 15. AÇÃO NEGATÓRIA A ação negatória, relativamente à propriedade, tem por foco, a pretensão de preservação de propriedade, buscando-se, através da mesma, o reconhecimento de inexistência de servidão ou outro ônus real. O objetivo da negatória é a preservação da propriedade em favor do autor, diante de situação de turbação desta. É necessário destacar que há muita proximidade desta com as ações possessórias, pois em ambas é o titular do direito real que busca a sua preservação; contudo, tratando-se de das ações possessória, a pretensão é a preservação da posse, enquanto que a ação negatória pretende a preservação da propriedade em relação à pretensão alheia de ônus reais (como a citada servidão ou usucapião). A fundamentação jurídica da negatória está calcada na preservação da propriedade, pelo que, pode-se citar, o art. 1228 do CC como referência: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. É tipicamente uma ação do proprietário possuidor em face de pretendente à turbação de sua propriedade: Além da ação tuteladora por excelência, do direito de propriedade – a rei uindicatio (utilizável quando o proprietário é privado da posse da coisa intenta recupera-la) -, da actio negatória (de que se vale o proprietário para negar a existência de direito real de outrem sobre sua coisa) e dos diferentes meios de tutela dos direitos de vizinhança, dispõe ainda, o proprietário dos interditos possessórios, de ações de caráter penal (...) e de outras ações (ALVES, José Carlos Moreira, Direito Romano – Rio de Janeiro; Forense, p. 316, 2004) Quanto aos fundamentos, demonstrar a propriedade e a tentativa de sua turbação. Quanto aos pedidos, requerer a procedência da demanda, com a confirmação da propriedade e a sua preservação em face do demandado. 11 181 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TICIO..., nacionalidade..., estado civil viúvo, união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO NEGATÓRIA, com fundamento no art. 318 e 319 do Código de Processo Civil cumulado com art. 1.228 DO Código Civil , em face de CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação demonstrando seu cabimento. Mencionar a origem e o fundamento do direito buscado, incluindo o direito material, processual e súmulas para justificar seu pleito. Demonstrar o direito sonegado e a pretensão de satisfação; 182 3. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda; b) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). c) Requer a concessão da tutela provisória de... para o fim de... (verificar se é o caso de tutela provisória conforme enunciado); d) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso); e) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); f) Nos termos do art. 319, VII do Código de Processo Civil, manifesta o Autor o seu ... na realização da audiência de conciliação ou mediação (de acordo com o enunciado da FGV); g) Requer a citação do Réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência com antecedência de 30 dias na forma do art. 334 do Código de Processo Civil, e, posteriormente, caso não obtida a autocomposição, ofereça contestação no prazo legal, consoante previsão do art. 335, I do Código de Processo Civil; h) Requer a intimação do procurador do Autor para que tome ciência da data aprazada para audiência de mediação e conciliação; 183 i) protesta por provar o alegado por meiode todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; j) A procedência da demanda para o fim de manter hígida a propriedade do Autor, com todos os seus atributos, nos termos do art. 1.228 do Código Civil, bem como determinar ao Requerido a cessão da lesão causada por si, sob pena de astreintes. k) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; Valor da causa R$... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil) Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 184 16. NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA A ação de nunciação de obra nova tem por objetivo obstar/impedir a realização de obra em desacordo com norma legal ou pacto contratual. No CPC há apenas singela referência no art. 47, ao referir que o foro de competência será no domicílio do imóvel: Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro de situação da coisa. § 1o O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, divisão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova. Assim a base legislativa para a presente ação será a própria referência de direito material, podendo, assim, encaixar-se no código civil, plano diretor da cidade, código de obras. No caso do CC, podemos ter por base, v.g., os art. 1299 e ss: Art. 1.299. O proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Art. 1.300. O proprietário construirá de maneira que o seu prédio não despeje águas, diretamente, sobre o prédio vizinho. Art. 1.301. É defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terraço ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho. É importante ter em mente que essa ação visa suspender a execução de obra irregular, forçando a correção da obra ou o atendimento á norma específica, dando ao lindeiro a prerrogativa de agir. Como requisitos, deve conter: a) A demonstração da correlação do autor para com a obra; b) A irregularidade da obra; c) A citação do dono do imóvel (é possível postular a intimação do construtor para suspender/paralisar a obra); A irregularidade da obra; d) O pedido final de ordem de suspensão até ajuste ou mesmo desfazimento se impossível o ajuste. 12 185 MODELO EXEMPLIFICATIVO – Observar a necessidade de adaptação ao caso concreto! EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ... VARA CÍVEL DA COMARCA DE ... TICIO..., nacionalidade..., estado civil viúvo, união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., por intermédio de seu procurador constituído (procuração em anexo), OAB..., endereço eletrônico... e endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., onde recebe intimações, na forma do art. 287 do Código de Processo Civil, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA, com fundamento no art. 318 e 319 do Código de Processo Civil cumulado com art. ... (do Código Civil ou Código de Obras ou Código de posturas, etc...), em face de... CAIO..., nacionalidade..., estado civil..., união estável..., profissão..., portador da Cédula de identidade nº..., inscrito no CPF sob nº..., com endereço eletrônico..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade..., Estado..., CEP..., pelas razões de fato e de direito a seguir expostas: 1. DOS FATOS: Narrar o que ocorreu no mundo dos fatos que ensejou a propositura da ação, conforme problema fornecido pela FGV. Demonstrar a correlação do Autor para com a obra; 2. DOS FUNDAMENTOS: Trazer a fundamentação legal da ação demonstrando seu cabimento. Expor, como fundamentos: a origem e fundamento do direito buscado (colocar o direito material, súmulas, processual), a ofensa à norma da obra, a necessidade de sua suspensão e, ao final, ajuste ou desfazimento definitivo e fundamentar com o artigo de lei que esta sendo descumprido na construção. 186 3. DA TUTELA DE URGÊNCIA: Expor eventual necessidade de tutela de urgência, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil (normalmente, será pedido para suspender a realização da obra para evitar a perda do objeto). Demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou/e perda do objeto da demanda. 4. DOS PEDIDOS: Ante o exposto, requer: a) O recebimento e distribuição da demanda com deferimento da tutela de urgência para suspender a obra, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil, intimando- se o construtor e obreiros imediatamente da suspensão da obra. b) O benefício da gratuidade da justiça, por ser o Autor pessoa pobre nos termos da lei, consoante previsão dos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil ou o recolhimento das custas iniciais, consoante previsão do art. 82 do Código de Processo Civil (conforme previsão do enunciado). c) A tramitação preferencial do presente feito, tendo em vista o art... (verificar art. 1.048 do Código de Processo Civil e legislação especial eventualmente cabível ao caso); d) A intervenção do Ministério Público (verificar se é caso de pedir, em uma das situações do artigo 178 do CPC); e) Nos termos do art. 319, VII do Código de Processo Civil, manifesta o Autor o seu ... na realização da audiência de conciliação ou mediação (de acordo com o enunciado da FGV); 187 f) Requer a citação do Réu para comparecer à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por Vossa Excelência com antecedência de 30 dias na forma do art. 334 do Código de Processo Civil, e, posteriormente, caso não obtida a autocomposição, ofereça contestação no prazo legal, consoante previsão do art. 335, I do Código de Processo Civil; g) Requer a intimação do procurador do Autor para que tome ciência da data aprazada para audiência de mediação e conciliação; h) protesta por provar o alegado por meio de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial pela produção de prova documental, depoimento pessoal, testemunhal, pericial e inspeção judicial, além da juntada de novos documentos e demais meios que se fizerem necessários, sob pena de confesso, na forma do art. 319, VI, do CPC; i) A procedência da demanda para o fim de confirmar a tutela de urgência concedida e determinar a suspensão em definitivo da obra até correção ou determinar o desfazimento da obra, conforme art... j) A condenação do Requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na forma do art. 85 do CPC/15; Valor da causa R$... (art. 291 e 292 do Código de Processo Civil) Termos em que, Pede e espera deferimento. Local..., Data... Advogado... OAB... 188 17. DIREITO DE VIZINHANÇA O direito de vizinhança compreende a delimitação de uso da propriedade em respeito à preservação do mesmo direito de uso de propriedade lindeira. A partir de tal perspectiva, o código civil estabelece linhas determinativas para uso regular da propriedade, bem como medidas que viabilizam esse uso. a) uso regular da propriedade: definido entre os artigos 1277 e 1281,compreende a determinação de uso adequado da propriedade, sendo vedado seu uso de modo a, gratuitamente, causar prejuízos aos lindeiros, bem como solicitar demolição em caso de risco, realização de obras em caso de risco, etc. b) árvores limítrofes: o CC estabelece, entre os art. 1282 e 1284, que as árvores situadas em linhas limítrofes de imóveis pertencem à ambos, sendo que a passagem de raízes e galhos para imóvel lindeiro permite o seu corte. c) passagem forçada: trata-se de disposição dada ao proprietário lindeiro que fazer com que o proprietário consinta com a passagem para acesso á via pública, porto ou fonte, quando não houver outro acesso – art. 1285. Diverge da servidão, quanto à espécie, pelo tempo e formalização desta. d) passagem de cabos e tubulações: trata-se de possibilidade de solicitação de passagem de cabos e tubulações, porém pelo local menos gravoso possível e mediante indenização – art. 1286/1287. e) das águas: estabelece a obrigatoriedade de imóveis lindeiros receber águas de imóveis em nível superior, porém sem que tal seja agravado pelo detentor do imóvel mais elevado. Também estabelece obrigação de preservação da qualidade de águas, possibilidade de seu represamento, construção de canais (aquedutos), onde há, em contrapartida, justa indenização pelo beneficiário em favor dos proprietários atingidos. Art. 1288 a 1296 CC. f) Limites entre prédios e direito de tapagem: o direito de tapagem corresponde à possibilidade de construção de muros, valas, cercas ou tapumes para delimitação de imóveis, além da realização de reparos e renovação de marcos e divisas. Quando a construção ocorrer por sobre os limites, em regra há responsabilidade pelo custeio equivalente entre os proprietários/possuidores. Art. 1297 e 1298. 13 189 g) direito de construir: corresponde à possibilidade de construir por sobre imóvel próprio, porém limitado ao uso regular e respeito à propriedade adversa, com limitação à construção de janeiras, eirados, varandas (art. 1.301), porém com possibilidade de uso do imóvel lindeiro (mediante indenização) para viabilizar construção/reforma. Art. 1299 a 1313. Quando direito de vizinhança for desrespeitado é possível o manejo de ação de nunciação de obra nova para suspender uso irregular da propriedade. Outras ações são possíveis conforme pedido. XX EXAME DA OAB - QUESTÃO PRÁTICA Patrícia e sua vizinha Luiza estão sempre em conflito, pois Nick, o cachorro de Luiza, frequentemente pula a cerca entre os imóveis e invade o quintal de Patrícia, causando diversos danos à sua horta. Patrícia já declarou inúmeras vezes que deseja construir uma divisória para evitar as constantes invasões de Nick, mas não quer assumir sozinha o custo da alteração, ao passo que Luiza se recusa a concordar com a mudança da cerca limítrofe entre os terrenos. Em determinado dia, Nick acabou preso no quintal de Patrícia que, bastante irritada com toda a situação, recusou-se a devolvê-lo e não permitiu que Luiza entrasse em seu terreno para resgatá-lo. Sobre a situação descrita, responda aos itens a seguir. A) Tendo se recusado a devolvê-lo, pode Patrícia impedir a entrada de Luiza em sua propriedade com o intuito de resgatar o cachorro? (Valor: 0,50) R: A questão envolve problema de limite entre prédios e direito de tapagem, bem como disposições sobre direitos de vizinhança constantes na seção do Código Civil que versa sobre o direito de construir. Com relação à primeira pergunta, não pode Patrícia impedir que Luiza entre em seu terreno, mediante aviso prévio, a fim de resgatar o cachorro Nick, conforme dispõe o art. Art. 1.313, inciso II, do Código Civil, a não ser que o devolva por conta própria, o que não ocorreu no caso em tela. B) Com relação ao pleito de Patrícia acerca da divisória entre os imóveis, é possível exigir de Luiza a concordância com a alteração da cerca? Em caso positivo, de quem seriam os custos da colocação da nova divisória? (Valor: 0,75) R: Já se levando em conta o pleito de Patrícia sobre a alteração da divisória entre os imóveis, observa-se que esse direito pode ser exigido pelo proprietário de um terreno a fim de evitar a passagem de animais de pequeno porte, sendo responsável pelas despesas aquele que provocou a necessidade dos tapumes especiais, ou seja, no presente caso, Luiza, nos termos do art. 1.297, § 3º, do Código Civil. 190 18. 19. CONDOMÍNIO Segundo Caio Mário da Silva Pereira, condomínio ocorre quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito idealmente sobre o todo e cada uma de suas partes. Ou seja, trata-se de propriedade conjunta sobre o mesmo bem, seja ele móvel ou imóvel, de tal modo que cada consorte é proprietário da coisa toda, delimitado pelos iguais direitos dos demais condôminos, na medida de suas cotas O condomínio pode ser estabelecido por modo voluntário, lei ou decisão judicial, vinculando os condôminos à co-propriedade e co-responsabilidade pelo bem objeto de propriedade fracionada. A figura jurídica do condomínio sofre algumas classificações, quanto a origem, necessidade, forma. Sua classificação representa, portanto, formas distintas de sua gênese, bem como aplicação e manutenção. Quanto a origem: a) Convencional: resultante de acordo entre as partes. Exemplo: compra conjunta de imóvel; b) Incidente ou eventual: Quando ocorrer em razão de causa alheia à vontade dos condôminos. Exemplo: herança deixada a vários herdeiros; c) Forçado ou legal: quando ocorrer em razão de determinação legal. Exemplo: compáscuo (comunhão de pastos – vários donos de terrenos contíguos que ajustam que seus animais irão ‘compartilhar’ os pastos) Quanto ao objeto: a) Universal: Se compreender a totalidade do bem, inclusive frutos e rendimentos. b) Particular: Se restringir-se a determinadas coisas ou efeitos, ficando livres os demais. 14 191 Quanto a sua necessidade: a) Ordinário ou transitório: Se puder cessar a qualquer momento; b) Permanente: Quando não pode extinguir-se em razão de lei ou de sua natureza indivisível (condomínio forçado). Quanto à forma: a) Pro diviso: A comunhão existe juridicamente mas não de fato (condomínio em edifícios de apartamentos); b) Pro indiviso: a comunhão perdura de fato e de direito . DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS Segundo nos indica a autora Maria Helena Diniz, os condomínios possuem, na sua inter-relação, direitos e deveres recíprocos, de modo a preservar hígida e regular da relação. Necessário destacar que o condomínio naturalmente é uma fonte de impasses, de modo que o direito de ocupa dos detalhes de tal relação, visando a prevenção e encaminhamento de resolução de tais conflitos. Nesse passo, cada condômino pode: a) Art. 1314 CC: usar livremente a coisa conforme seu destino e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão – art. 1315 e 1319 do CC. b) Cada condômino pode alienar a respectiva parte indivisa, com respeito à preferência – art. 504, § único, e 1322 e § único CC. c) Direito de gravar a parte indivisa, com relação à sua fração. d) Responsabilidade pela dívida contraída – art. 1318 e 1317 CC. e) Direito de reivindicar a coisa comum de terceiros (1318 CC) e defender a posse (1199). f) Impossibilidade de conceder posse, uso ou gozo da coisa para estranhos sem anuência dos demais – art. 1314, § único. g) Direito de retomada do imóvel - 1323. 192 Quanto a administração do condomínio, todos os consortes poderão usar da coisa, dentro dos limites de sua destinação econômica, auferindo vantagens sem prejuízo de qualquer deles. Se impossível o uso comum, necessário deliberação entre condôminos sobre venda, aluguel e administração – art. 1323 ao 1326 CC. EXTINÇÃO DO CONDOMÍNIO O condomínio poderá ser extinto pela divisão da coisa, ou então pela suavenda. a) Divisão: Tratando-se de condomínio ordinário, as partes podem exigir, a qualquer tempo, a sua divisão – art. 1320 e 1321. Divisão amigável: efetivada por escritura pública, quando todos os condôminos forem maiores e capazes Divisão judicial: quando não houver acordo ou houver incapaz b) Venda: Amigável: necessita de unanimidade de intenção de venda entre os condôminos – art. 1322, 1ª parte. Judicial: quando não há consenso e há interesse na venda – art. 1322, fine, 1113 e 1118 do CC. CONDOMÍNIOS ESPECIAIS São quatro, iniciando-se pelo CONDOMÍNIO NECESSÁRIO: Condomínio em paredes: envolve a divisão de cercas, muros e valas. Art. 1327, 1297, § 1º, 1328, 1329 e 1330 CC. CONDOMÍNIO EDILÍCIO Segunda espécie de condomínio especial. Origem: tem sua origem a partir da segunda guerra mundial, em razão da crise de habitação pelo desenvolvimento das cidades – melhorar aproveitamento do solo. Art. 1331 ao 1358 193 Natureza Jurídica: tem por característica a justaposição de propriedades distintas e exclusivas ao lado de condomínio de partes que necessariamente são comuns – art. 1331, § 1º ao 5º Forma de instituição – art. 1332, I a III: A) Por destinação do proprietário do edifício (não necessariamente construtor), mediante escritura pública, realizada antes ou depois da obra B) Por incorporação imobiliária, através da venda de futuras unidades, e cujo valor será usado para construir o prédio C) Por testamento, em que o prédio é recebido, na herança, para ter essa formatação D) Por constituição do regime por vários herdeiros E) Por arrematação em hasta pública, doação, dote, compra de frações do edifício F) Por sentença judicial, em ação de divisão. Constituição: art. 1333 e 1334 Direitos dos condôminos: definidos no ato de constituição do condomínio, ou seja, na “Convenção de Condomínio” – art. 1335 A convenção de condomínio vincula tanto os proprietários como os que utilizam o edifício, pois é averbada junto a matrícula do imóvel e celebra verdadeiro ‘contrato’ de convivência. Deveres dos condôminos – art. 1336 e ss.: Observar as regras de boa vizinhança; Não alterar o prédio externamente a não ser com a licença dos consortes; Não decorar as partes e esquadrias externas com tons diversos da fachada; Não destinar a unidade à uso diverso da finalidade do prédio; Não praticar ato que ameace a segurança do prédio ou prejudique a higiene Não embaraçar o uso das partes comuns Não alienar a garagem a pessoa estranha ao condomínio, salvo autorização expressa na convenção Submeterem-se às sanções se transgredirem seus deveres 194 Concorrer com sua quota para as despesas de condomínio, sob pena de sujeitar-se às sanções previstas na convenção condominial e legislação civil. Administração: realizada essencialmente pelo síndico Síndico: pessoa que defende os direitos e interesses comuns dos condôminos, que os representa, que admite e demite empregados, arrecada contribuições e aplica deliberações da Assembleia. Administrador: pessoa a quem o síndico delega certas funções administrativas Subsíndico: auxiliar do síndico. Conselho Fiscal: composto de três membros que dão pareceres sobre as contas do síndico. Órgão deliberativo: Assembleia geral, constituída por todos os condôminos. Extinção: formas de extinção do condomínio edilício. a) Desapropriação do edifício – art. 1358. b) Confusão: se todas as partes autônomas forem adquiridas por uma só pessoa. c) Destruição do imóvel por qualquer acontecimento (natural ou caso fortuito ou culpa) – art. 1357. d) Demolição voluntária do prédio – art. 1357. e) Alienação e reconstrução de todo o prédio – art. 1357, § 1º e 2º. CONDOMÍNIOS POR MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA E FECHADO Condomínio por multipropriedade: Propriedade de tempo compartilhado de locais de lazer – pool de locações. Condomínio fechado: condomínio onde a propriedade possui unidades independentes e frações ideais. Condomínio horizontal com propriedade privada e partes comuns – regras delimitadas também pela convenção. Regrado pela lei 4591/64 – art. 8º. 195 20. PROPRIEDADE RESOLÚVEL Propriedade resolúvel, segundo Clóvis é aquela que encerra, no próprio título constitutivo, o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação de lei. Ex.: CC, arts. 505, 509, 504 e 1.953 O objetivo da instituição da propriedade resolúvel é a viabilidade de cumprimento de determinada o obrigação sob a garantia da resolução da propriedade, como é o caso do pagamento do bem, implemento de condição ou outra obrigação. Art. 1.359. Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha. Art. 1.360. Se a propriedade se resolver por outra causa superveniente, o possuidor, que a tiver adquirido por título anterior à sua resolução, será considerado proprietário perfeito, restando à pessoa, em cujo benefício houve a resolução, ação contra aquele cuja propriedade se resolveu para haver a própria coisa ou o seu valor. Jurisprudências de destaque: Ementa: PROCESSO DE EXECUÇÃO. DÍVIDA GARANTIDA COM CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PENHORA SOBRE O BEM ALEINADO. FACULDADE DO CREDOR. A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA CONSISTE NA TRANSFERÊNCIA, FEITA PELO DEVEDOR AO CREDOR, DA PROPRIEDADE RESOLÚVEL E DA POSSE INDIRETA DE UM BEM COMO GARANTIA DE SEU DÉBITO. ASSIM, FICA A CRITÉRIO DO CREDOR INDICAR OUTROS BENS PARA A PENHORA OU ACEITAR QUE RECAIA SOBRE O PRÓPRIO BEM ALIENADO QUE, ENTRETANTO, JÁ É DE SUA PROPRIEDADE. ALEGAÇÃO DE IMPENHORABILIDADE E DE EXCESSO DE PENHORA NÃO APRECIADA NO PRIMEIRO GRAU. IMPOSSIBILIDADE DE PRONUNCIAMENTO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70053099560, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em 15/02/2013) Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. COMPRA E VENDA. BEM IMÓVEL. COMPLEXO INDUSTRIAL DE LIMPEZA, SECAGEM, ARMAZENAGEM DE GRÃOS. SILOS METÁLICOS ARMAZENADORES. ESCRITURA PÚBLICA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROPRIEDADE RESOLÚVEL. (LEI 9.514/97). PREÇO PARCELADO. INADIMPLÊNCIA. INEXISTENTE ABUSO CONTRATUAL. NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70030167019, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 24/09/2009) 15 196 Efeitos da propriedade resolúvel Dentro da propriedade resolúvel, é possível identificar duas possibilidades de efeitos, se operada a resolução da propriedade: EX TUNC – Se a causa de resolução da propriedade constar do próprio título constitutivo, nos termos do art. 1.395 do CC. EX NUNC – Conforme disposto no art. 1.360 do CC , se a sua extinção se der por motivo superveniente. Ex.: CC, arts. 557 e 563. 197 21. SERVIDÕES PREDIAIS São direitos de gozo sobre imóveis que, em virtude de lei ou vontade das partes, se impõem sobre o prédio serviente em benefício do dominante. Tem por finalidade proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo, implicando, por outro lado, uma desvalorização econômica do prédio serviente, levando-se em consideração que as servidões prediais são perpétuas, acompanhando sempre os imóveis quando transferidos. Princípios fundamentais: É uma relação entre prédios vizinhos; Não há servidão sobre a própria coisa; A servidão serve a coisa e não ao dono; Não se pode de uma servidão construir outra; Servidão não se presume;servidão é alienável. Natureza jurídica: É um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Modos de constituição - Ato jurídico inter vivos ou causa mortis (CC, art. 1.378; Dec.-lei n. 1000/69, art. 167, X). - Sentença judicial (CPC, arts. 596, II, e 597, § 4º, III). - Usucapião (CC, art. 1379, parágrafo único; CPC, art. 259). - Destinação do proprietário. Classificação - Quanto à natureza: rústicas e urbanas. - Quanto ao modo de exercício: - Contínuas e Descontínuas. - Positivas e Negativas. - Ativas e Passivas. - Quanto à exteriorização: aparentes e não-aparentes. 16 198 - Quanto à origem: - Legais. - Naturais. - Convencionais . Direitos e deveres do proprietário do prédio dominante Direito - Usar e gozar da servidão. - Realizar obras necessárias à sua conservação e uso (CC, art. 1380; Cód. de Águas, art. 128). - Exigir ampliação da servidão para facilitar a exploração do prédio dominante (CC, art. 1385, § 3º). Renunciar a servidão (CC, art. 1388, I) e removê-la (CC, art. 1384, in fine). Deveres - Pagar todas as obras feitas para uso e conservação da servidão (CC, art. 1381). - Exercer a servidão civiliter modo (CC, art. 1385). - Indenizar o dono do prédio servientes pelo excesso do uso da servidão em caso de necessidade (CC, art. 1385, § 3º ). - Exonerar-se de pagar as despesas com o uso e conservação da servidão, desde que abandone total ou parcial a propriedade em favor do dono do prédio dominante (CC, art. 1382, parágrafo único). - Remover a servidão de um local para o outro. - Impedir que o proprietário do dominante efetive qualquer mudança na forma de utilização da servidão, pois este de manter sua destinação (CC, art. 1385, § 3º). - Cancelar a servidão nos casos dos arts. 1388 e 1389 do Código Civil. Obrigações: - Permitir que o dono do prédio dominante realize obras necessárias à conservação e utilização da servidão (CC, art. 1380). - Respeitar o uso normal e legítimo da servidão (CC, art. 1383). 199 - Pagar despesas com a remoção da servidão e não prejudicar ou diminuir as vantagens do prédio dominante, que decorrerem dessa mudança (CC, art. 1384) – desde que realizada em razão do prédio serviente. Proteção Jurídica A proteção do direito real de servidão se dá através dos instrumentos disponíveis para proteção de outros direitos reais, como ação de manutenção e reintegração. Importante destacar que tal direito segue a mesma lógica de instituição e proteção de outros direitos reais. Quanto às ações, enumeram-se: - Ação confessória - Ação negatória - Ação de manutenção de posse ou de reintegração de posse e interdito proibitório. - Nunciação de obra nova (CPC, art. 259). - Ação usucapião. Extinção A extinção da servidão é o meio pelo qual a mesma deixa de ser fruída ou usufruída pelo prédio dominante, podendo ocorrer por meio voluntário ou involuntário, senão vejamos: - Renúncia do titular (CC, art. 1388, I). - Cessação de sua utilidade (CC, art. 1388, II). - Resgate (CC, art. 1388, III). - Confusão (CC, art. 1389, I). - Supressão das respectivas obras (CC, art. 1389, II). - Desuso (CC, art. 1389, III). - Perecimento do objeto. - Decurso do prazo ou implemento da condição. - Desapropriação. - Convenção. 200 - Preclusão do direito da servidão. - Resolução do domínio do prédio serviente. XVI EXAME OAB QUESTÃO PRÁTICA. João e Maurício são proprietários e moradores de imóveis vizinhos, situados na Cidade do Rio de Janeiro. Embora o seu imóvel disponha de acesso próprio à via pública, há mais de vinte anos João atravessa diariamente o terreno de Maurício para chegar ao ponto de ônibus mais próximo da sua moradia, pois esse é o trajeto mais curto existente. Ademais, o caminho utilizado por João é pavimentado e conta com sistema de drenagem para as águas pluviais. Além disso, na cerca que separa os dois imóveis, há uma porteira, de onde tem início o caminho. Determinado dia, Maurício decide impedir João de continuar a atravessar o seu terreno. Com esse intuito, instala uma grade no lugar da porteira existente na cerca que separa os dois imóveis. Inconformado, João decide consultar um advogado. Na condição de advogado(a) consultado(a) por João, responda aos itens a seguir. A) Tem João direito a constranger Maurício a lhe dar passagem forçada, de modo a continuar a usar o caminho existente no terreno de Maurício? (Valor: 0,60) R: A resposta é negativa, tendo em vista que, nos termos do Art. 1.285 do Código Civil, o direito à passagem forçada assiste apenas ao dono do prédio que não tiver acesso à via pública. No caso descrito no enunciado, resta claro que o imóvel de João tem acesso próprio à via pública. B) Independentemente da resposta ao item anterior, pode João ingressar em juízo para que seja reconhecida a aquisição de direito real de servidão de passagem, por meio de usucapião? (Valor: 0,65) R: A resposta é afirmativa, uma vez que se tem, no caso, uma servidão de trânsito, que proporciona utilidade para o prédio dominante de João e grava o prédio serviente pertencente a Maurício. Além disso, encontram-se reunidos os requisitos estabelecidos no Art. 1.379 do Código Civil, caput e parágrafo único, para a aquisição de direito real de servidão por meio de usucapião. A servidão é aparente, tendo em vista a presença de obras exteriores (pavimentação, sistema de drenagem e porteira). De outra parte, houve o exercício contínuo e inconteste da servidão por vinte anos (prazo estabelecido no Art. 1.379, parágrafo único, do Código Civil). 201 22. USUFRUTO Trata-se de um direito real sobre coisa alheia, em que o nu proprietário (assim chamado por conta do próprio usufruto) deixa de ter a possibilidade de uso e fruição do bem em favor do usufrutuário. O usufruto condiciona o exercício da propriedade, na medida em que a posse direta concentra-se na figura do usufrutuário, pelo período do usufruto (determinado ou indeterminado), permanecendo a posse indireta, contudo, com o nu proprietário. Durante o usufruto o nu proprietário detém os direitos de dispor e de proteção da propriedade, respeitado, porém, o usufruto. Objeto: - Móveis infungíveis e inconsumíveis (CC, art. 1392, § 1º). - Imóveis (CC, arts. 1391 e 1392). - Patrimônio (CC, art. 1405). - Direitos, desde que transmissíveis. Caracteres jurídicos: - Direito real sobre a coisa alheia. - É temporário. - É intransmissível e inalienável. - É impenhorável. Espécies: - Quanto à origem: legal e convencional. - Quanto ao objeto: próprio e impróprio. - Quanto a extensão: - universal ou particular e pleno ou restrito. - Quanto à duração: temporário, vitalício e simultâneo. Modos constitutivos: - Por lei. - Por ato jurídico inter vivos ou causa mortis. 17 202 - Por sub-rogação real. - Por usucapião. - Por sentença (CPC, arts. 867 a 869). Usufruto e enfiteuse: Na enfiteuse, o foreiro pode dispor do domínio útil; no usufruto, o usufrutuário não poderá transmitir seu direito, ele é alienável, podendo tão somente, ceder seu exercício; a enfiteuse é perpétua, o usufruto, temporário; e enfiteuse recai sobre terrenos para agricultura e edificação, o usufruto incide sobre bens móveis, imóveis e direitos; a enfiteuse é onerosa, o usufruto é gratuito. Usufruto e fideicomisso: No usufruto, o domínio é do nu-proprietário, o usufrutuário só pode usar e gozar do bem; no fideicomisso o bem é transmitido pelo fideicomitente ao fiduciário, que o recebe na qualidade de dono, com o encargo de transmiti-lo a outrem por sua morte ou após certo tempo. No usufruto, o usufrutuário e o nu-proprietário são titulares de direito simultâneos; no fideicomisso, o fiduciário e o fideicomissário são titulares sucessivos dos direitos.No usufruto, o usufrutuário não pode vender a nua-propriedade, porque esta não lhe pertence; no fideicomisso o fiduciário poderá alienar os bens fideicomitidos. O usufruto extingue-se com a morte do usufrutuário, no fideicomisso, com o falecimento do fiduciário, dá-se a sua transmissão a seus herdeiros para que estes o entreguem na forma instituída pelo fideicomissário. O usufruto permanece havendo morte do nu-proprietário, pois a nua- proprietária transmite-se a seus herdeiros; no fideicomisso com o óbito do fideicomissário consolida-se nas mãos do fiduciário o domínio resolúvel, que passará a ser perpétuo. O usufruto é direito real sobre coisa alheia; o fideicomisso é forma de substituição restrita ao direito das sucessões. Usufruto e locação: O usufruto é direito real oponível erga omnes e a locação, pessoal; o usufruto recai sobre coisas corpóreas ou incorpóreas e a locação, sobre bens corpóreos; o usufruto nasce da lei, ato jurídico inter vivos ou causa mortis, usucapião etc.; a locação, somente do contrato; o usufruto é gratuito e a locação, onerosa. 203 Usufruto – direitos e obrigações do usufrutuário Direitos: - À posse, uso, administração e percepção dos frutos naturais pendentes no início do usufruto (CC, art. 1394). - De cobrar as dívidas e empregar as importâncias recebidas (CC, art. 1395 e parágrafo único). - De gozar de renda oriunda de títulos de crédito, aplicando-os após a cobrança do débito em apólices de dívida pública (CC, art. 1395 e parágrafo único, 2ª parte). - De ter parte em tesouro achado por outrem e de receber meação em tesouro e em paredes, cerca, muro, vala (CC, art. 1392, § 3º) sendo usufruto de universalidade ou quota-parte de bens. - Não ser obrigado a pagar deteriorações da coisa decorrentes do exercício regular do usufruto (CC, art. 1402). Obrigações: - Inventariar as suas expensas os bens móveis que receber, determinando o estado em que se acham e estimando o seu valor. - Dar caução real e fidejussória, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservação e entrega-los findo o usufruto (CC, arts. 1400, 2ª parte, 1402 e 1401). - Gozar da coisa frutuária com moderação. - Conservar a destinação que lhe deu o proprietário. - Fazer despesas ordinárias e comuns de conservação dos bens no estado em que os recebeu. - Defender a coisa usufruída, repelindo todas as usurpações de terceiros, impedindo que se constituam situações jurídicas contrárias ao nu-proprietário. - Evitar perecimento de servidões ativas e impedir que se criem servidões passivas. - Abster-se de tudo que possa danificar o bem frutuário. - Pagar certas contribuições (CC, arts. 1403, II, 1407, 1408 E 1409) e os juros dos débitos que onerem o patrimônio, ou parte dele, de que é objeto de usufruto (CC, art. 1405). 204 - Restituir o bem usufruído, findo o usufruto no estado em que o recebeu, como o inventariou ou como se obrigou a conservá-lo. Direitos e deveres do nu proprietário Direitos: - Exigir que o usufrutuário conserve a coisa. - Exigir que o usufrutuário preste caução fidejussória ou real (CC, art. 1400). - Administrar o usufruto, se o usufrutuário não quiser ou não puder dar caução (CC, art. 1401). - Receber remuneração por essa administração (CC, art. 1401). - Receber metade do tesouro achado no bem frutuário por terceiros salvo se ocorrer a hipótese do CC, art. 1392, § 3º, caso em que tal direito caberá ao usufrutuário. - Perceber os frutos naturais pendentes ao tempo em que cesse o usufruto (CC, art. 1396, parágrafo único). - Aos frutos civis vencidos na data inicial do usufruto ( CC, art. 1398). - Autorizar a mudança da destinação da coisa usufruída (CC, art. 1399). - Prefixar a extensão do gozo e do modo da exploração de minas e florestas dadas em usufruto (CC, art. 1392, § 1º). - Exigir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade quando se tem usufruto impróprio (CC, 1392, § 1º). - Receber juros do capital despendido com as reparações necessárias à conservação da coisa frutuária ou que lhe aumentarem o rendimento (CC, art. 1404). - Ir contra o segurador, quando segurada a coisa é objeto do usufruto (CC, art. 1407, § 1º). - Não restabelecer o usufruto se, por sua conta, reconstruir o prédio destruído sem culpa sua (CC, art. 1408). - Reclamar a extinção do usufruto, quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária (CPC, arts. 725, VI e 730). Deveres: - Não obstar o uso da coisa usufruída nem lhe diminuir a utilidade. 205 - Entregar ao usufrutuário mediante caução o rendimento dos bens frutuários que estiverem sob sua administração, deduzidas as despesas dessa administração (CC, art. 1401). - Fazer as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico necessárias à conservação da coisa dada em usufruto (CC, art. 1404, § 2º). - Respeitar o usufruto estabelecido devido ao fato de prédio usufruído ter sido reconstruído com a indenização do seguro (CC, art. 1408). - Respeitar a sub-rogação de indenização de danos causados por terceiros ou do valor da desapropriação no ônus do usufruto (CC, art. 1409). Extinção (CPC, art. 725, VI, e Lei n. 7.608/81). O usufruto poderá ser extinto nas seguintes hipóteses: - Pela morte do usufrutuário (CC, art. 1410 I e III). - Pelo advento do termo de sua duração (CC, art. 1410, II). - Pelo implemento de condição resolutiva. - Pela cessação do motivo de que se origina (CC, art. 1410, IV). - Pela destruição da coisa não sendo fungível (CC, art. 1410, V). - Pela consolidação (CC, art. 1410, VI). - Pelo não-uso da coisa sobre a qual recai o usufruto (CC, art. 1410, VIII). - Pela culpa do usufrutuário (CC, art. 1410, I). - Pela resolução do domínio. 206 23. DIREITO DE USO Conceito: Direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às suas próprias necessidades e às de sua família. Caracteres: - É direito real sobre a coisa alheia. - É temporário. - É indivisível. - É intransmissível. - É personalíssimo. Modos de constituição: - Ato jurídico inter vivos e causa mortis. - Sentença judicial. - Usucapião. Objeto: - Bens móveis (infungíveis e inconsumíveis) e imóveis. - Bens corpóreos e incorpóreos. Art. 1.412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. § 1o Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. § 2o As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. Art. 1.413. São aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. Concessão de uso especial para fins de moradia e concessão de direito real de uso: - CC, art. 1225, XI e XIII, 1473, VIII e IX e § 2º. - MP n. 2220/2001, arts. 1º a 9º. - Lei n. 9636/98, arts. 6º, § 1º, 7º, § 7º, 18, § 6º, III, 22 – A, com redação da Lei n. 11481/2007. - Lei n. 8666/93, art. 17, I, f e h, com alteração da Lei n. 11481/2007. 18 207 - Decreto-Lei n. 271/67, art. 7º, com redação da Lei n. 11481/2007. Lei n. 11481/2007, art. 25. Lei n. 6015/73, arts. 167, I, n.37 e 40, e 290-A, I e II, §§ 1º e 2º. Direitos e deveres do usuário Direitos: - Fruir a utilidade da coisa. - Extrair do bem todos os frutos para atender às suas próprias necessidades e às de sua família. - Praticar todos os atos indispensáveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, sem comprometer a substância e a destinação do objeto. - Melhorar o bem introduzindo benfeitorias que o tornem mais cômodo ou agradável. - Administrar a coisa. Deveres: - Conservar a coisa. - Não retirar rendimentos ou utilidadesque excedam à prevista em lei. - Proteger o bem com os remédios possessórios. - Não dificultar ou impedir o exercício dos direitos do proprietário. - Restituir a coisa, pois só detém a sua posse direta, a título precário, uma vez que o uso é temporário. Extinção: - Morte do usuário. - Advento do prazo final. - Perecimento do objeto. - Consolidação. - Renúncia. 208 Jurisprudência: Ementa: APELAÇÕES CÍVEIS. AGRAVO RETIDO. AÇÃO DECLARATÓRIA DO DIREITO DE HABITAÇÃO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. 1. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. CONEXÃO. INSTRUÇÃO E JULGAMENTO CONJUNTOS DE AMBOS OS FEITOS. 2. PRIMEIRA APELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NÃO VERIFICADA. USUFRUTO VITALICIO. EXTINÇÃO. NU- PROPRIETÁRIO. POSSE INDIRETA. LEGITIMIDADE PARA A PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. IMPROCEDENTE. COABITAÇÃO. ATO DE MERA CONCESSÃO DE USO. NÃO CONFIGURAÇÃO DO ANIMUS DOMINI. MÉRITO. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE DIREITOREAL DE HABITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. "FILHA DE CRIAÇÃO". AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. REQUISITOS PREENCHIDOS. LOCATIVOS PELO USODO IMÓVEL. DEVIDOS. COMPENSAÇÃO PELA INDISPONIBILIZAÇÃO DO BEM. 3. SEGUNDA APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE. REJEITADA A PRELIMINAR. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO. SEGUNDA APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. NEGADO PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70046106597, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Nara Leonor Castro Garcia, Julgado em 16/02/2012) Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR DE NOVO HAMBURGO. CRIAÇÃO, PELA LEI Nº 469/2001, DE AUTARQUIA MUNICIPAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO DA CONCESSÃO REAL DE USO. A Associação Hospitalar de Novo Hamburgo é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demanda visando à indenização por suposto erro médico após a criação, pela Lei nº 469/2001, de autarquia municipal que se responsabilizou pela administração do nosocômio. Com a extinção da concessão real de uso do Hospital Geral, por parte da Associação, não há como responsabilizar a parte agravada por evento ocorrido após a regulamentação da lei municipal, com a edição de decreto regulamentando a gestão da autarquia. Não se aplica ao caso concreto o art. 1.115 do CC, referente à transformação das sociedades. Suporte fático que não possui relação com a situação do caso concreto. Hipótese de concessão real de uso, prevista como direito real no art. 1225, XII, CC. Precedentes. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70039730056, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leonel Pires Ohlweiler, Julgado em 26/01/2011) 209 24. DIREITO DE SUPERFICIE O direito de superfície constitui-se em verdadeira evolução da enfiteuse, onde o superficiário irá fruir da superfície de terreno pertencente à outrem, por prazo determinado, mediante remuneração específica. Não se confunde, porém, com a locação. Vem sendo utilizado especialmente quando proprietário não tem recursos ou interesse em edificação, bem como nos casos de impossibilidade de alienação do imóvel (v.g. concessão de áreas costeiras, pela marinha, para construção de portos). Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão. Art. 1.370. A concessão da superfície será gratuita ou onerosa; se onerosa, estipularão as partes se o pagamento será feito de uma só vez, ou parceladamente. Art. 1.371. O superficiário responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre o imóvel. Art. 1.372. O direito de superfície pode transferir-se a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros. Parágrafo único. Não poderá ser estipulado pelo concedente, a nenhum título, qualquer pagamento pela transferência. Art. 1.373. Em caso de alienação do imóvel ou do direito de superfície, o superficiário ou o proprietário tem direito de preferência, em igualdade de condições. Art. 1.374. Antes do termo final, resolver-se-á a concessão se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para que foi concedida. Art. 1.375. Extinta a concessão, o proprietário passará a ter a propriedade plena sobre o terreno, construção ou plantação, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário. Art. 1.376. No caso de extinção do direito de superfície em conseqüência de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um. Art. 1.377. O direito de superfície, constituído por pessoa jurídica de direito público interno, rege-se por este Código, no que não for diversamente disciplinado em lei especial. 19 210 Distinção entre direito de superfície e enfiteuse. A enfiteuse acabou sendo extinta pelo código civil de 2002, mantendo, porém, vigentes todas as instituições já realizadas. Sua substituição pelo direito de superfície demonstra que não comportava mais a demanda contratual da atualidade. Nesse passo, o CC atual migrou para o direito de superfície. Quanto à sua distinção, esta é percebida justamente pela duração de cada um dos institutos, pois enquanto o direito de superfície possui prazo determinado, a enfiteuse tinha por característica essencial a perpetuidade. Vejamos, a respeito, o texto de Leandro Barboza Bezerra: (...) A enfiteuse é perpetua sendo feita por ato de ultima vontade ou inter vivos, no caso da superfície deve obrigatoriamente ser temporário (não existe norma limitando o tempo que irá perdurar a obrigação, mas deve obrigatoriamente ser estipulado no contrato o termino do contrato) podendo também ser feito pelo ato inter vivos ou ato de ultima vontade. O direito de superfície pode ser oneroso ou gratuito, ou seja, pode o dono do solo transferir temporariamente a posse da propriedade para terceiro sem que esse tenha obrigação de pagar o cânon para o proprietário, na enfiteuse o pagamento do foro anual é obrigatório. A enfiteuse em regra é indivisível, contudo pode ocorrer sua divisão em glebas no caso de herança, nesse caso, haveria o chamado cabecel, ele é o administrador, escolhido pelos demais foreiros ou pelo senhorio do solo, fica responsável pela cobrança do foro, na superfície o próprio superficiário é o administrador do solo. Ambos devem ter seu contrato registrado no cartório de registro de imóveis para que se torne um contrato valido tendo esse todas as garantias dos direitos reais. 211 25. DIREITO DE LAGE O direito de laje corresponde à direito real (assim na classificação), onde é estipulada a possibilidade de conceder o direito a ‘uso/construção’ sobre a laje de imóvel. Por se aproximar muito da figura do direito de superfície, alguns autores o consideram como uma espécie do direito de superfície, eis que se trata de verdadeira concessão de parte (superior) de imóvel. A utilização, a configuração jurídica, a preferência entre as partes contratantes para aquisição, etc., se assemelham ao direito de superfície, conforme legislação aplicável: DA LAJE (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Art. 1.510-A. O proprietário de uma construção-base poderá ceder a superfície superior ou inferior de sua construção a fim de que o titular da laje mantenha unidade distinta daquela originalmente construída sobre o solo. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 1o O direito real de laje contempla o espaço aéreo ou o subsolo de terrenos públicos ou privados, tomados em projeção vertical, como unidade imobiliáriaautônoma, não contemplando as demais áreas edificadas ou não pertencentes ao proprietário da construção-base. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 2o O titular do direito real de laje responderá pelos encargos e tributos que incidirem sobre a sua unidade. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 3o Os titulares da laje, unidade imobiliária autônoma constituída em matrícula própria, poderão dela usar, gozar e dispor. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 4o A instituição do direito real de laje não implica a atribuição de fração ideal de terreno ao titular da laje ou a participação proporcional em áreas já edificadas. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 5o Os Municípios e o Distrito Federal poderão dispor sobre posturas edilícias e urbanísticas associadas ao direito real de laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 6o O titular da laje poderá ceder a superfície de sua construção para a instituição de um sucessivo direito real de laje, desde que haja autorização expressa dos titulares da construção-base e das demais lajes, respeitadas as posturas edilícias e urbanísticas vigentes. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Art. 1.510-B. É expressamente vedado ao titular da laje prejudicar com obras novas ou com falta de reparação a segurança, a linha arquitetônica ou o arranjo estético do edifício, observadas as posturas previstas em legislação local. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Art. 1.510-C. Sem prejuízo, no que couber, das normas aplicáveis aos condomínios edilícios, para fins do direito real de laje, as despesas necessárias à conservação e fruição das partes que sirvam a todo o edifício 20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 212 e ao pagamento de serviços de interesse comum serão partilhadas entre o proprietário da construção-base e o titular da laje, na proporção que venha a ser estipulada em contrato. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 1o São partes que servem a todo o edifício: (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) I - os alicerces, colunas, pilares, paredes-mestras e todas as partes restantes que constituam a estrutura do prédio; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) II - o telhado ou os terraços de cobertura, ainda que destinados ao uso exclusivo do titular da laje; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) III - as instalações gerais de água, esgoto, eletricidade, aquecimento, ar condicionado, gás, comunicações e semelhantes que sirvam a todo o edifício; e (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) IV - em geral, as coisas que sejam afetadas ao uso de todo o edifício. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 2o É assegurado, em qualquer caso, o direito de qualquer interessado em promover reparações urgentes na construção na forma do parágrafo único do art. 249 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Art. 1.510-D. Em caso de alienação de qualquer das unidades sobrepostas, terão direito de preferência, em igualdade de condições com terceiros, os titulares da construção-base e da laje, nessa ordem, que serão cientificados por escrito para que se manifestem no prazo de trinta dias, salvo se o contrato dispuser de modo diverso. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 1o O titular da construção-base ou da laje a quem não se der conhecimento da alienação poderá, mediante depósito do respectivo preço, haver para si a parte alienada a terceiros, se o requerer no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contado da data de alienação. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) § 2o Se houver mais de uma laje, terá preferência, sucessivamente, o titular das lajes ascendentes e o titular das lajes descendentes, assegurada a prioridade para a laje mais próxima à unidade sobreposta a ser alienada. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Art. 1.510-E. A ruína da construção-base implica extinção do direito real de laje, salvo: (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) I - se este tiver sido instituído sobre o subsolo; (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) II - se a construção-base não for reconstruída no prazo de cinco anos. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) Parágrafo único. O disposto neste artigo não afasta o direito a eventual reparação civil contra o culpado pela ruína. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13465.htm#art55 213 26. DIREITO REAL DE HABITAÇÃO O direito de habitação é um direito real restrito ao uso do bem imóvel para fins de moradia, como o próprio nome sugere. Sobre o tema, vale trazer a contribuição do autor Bráulio Dinarte Pinto: O direito real de habitação não é um instituto novo, criado pela Lei 10.406, de 09 de janeiro de 2.002. Já era conhecido pelo Direito Sucessório Brasileiro, uma vez que o art. 1.611, parágrafo segundo, do Código Civil anterior, lhe contemplava desde o advento da Lei 4.121/64 – Estatuto da Mulher Casada – assegurando esse tipo de sucessão ao cônjuge sobrevivente, casado pelo regime da comunhão universal de bens. Vale dizer ainda que o direito de habitação poderá ser instituído voluntariamente, ser decorrente de relacionamento afetivo ou ser instituído por decisão judicial. Nesse passo, referemos artigos 1414 – 1426 do CC: Art. 1.414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas simplesmente ocupá-la com sua família. Art. 1.415. Se o direito real de habitação for conferido a mais de uma pessoa, qualquer delas que sozinha habite a casa não terá de pagar aluguel à outra, ou às outras, mas não as pode inibir de exercerem, querendo, o direito, que também lhes compete, de habitá-la. Art. 1.416. São aplicáveis à habitação, no que não for contrário à sua natureza, as disposições relativas ao usufruto. 21 214 27. PROMESSA DE COMPRA E VENDA A promessa de compra e venda foi erigida a condição de direito real a partir do dec. Lei 58/37, quando passou a ser protegido como verdadeiro direito real de aquisição (não obstante essa classificação seja recente). A tutela da promessa de compra e venda ocorre através da possibilidade do promitente comprador levar à registro o contrato particular, bem como, tão logo pago o preço prometido, exigir a transferência dominial do bem objeto da compra e venda, conforme prevê o atual código civil: Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel. Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel. 22 215 28. DIREITO DE AUTOR O direito autoral é uma modalidade de propriedade. É uma propriedade incorpórea, imaterial ou intelectual (Kohler, Ihering, Dernburg, Ahrens, Dabin, Caselli). É um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial. Qualificando-se como um direito pessoal – patrimonial (CF, arts. 5º, XXII, IX, XIII, XXIX, XXVII e XXVIII, b; Lei nº 9.610/98). Para Antônio Chaves é o direito de autor um conjunto de prerrogativas de ordem não-patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e a seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda sua vida e aos sucessores, ou pelo prazo que ela fixar. A disciplina do direito de autor está prevista essencialmente na lei 9610/98, em especial nos seus arts. 7º, 8º, 9º, 10, 12, 14 a 17, 19, 23, 32, e 42. Direitos morais e patrimoniais dos direitos autorais. Direitos Morais: São aqueles que se reconhece ao autor a paternidade da obra, sendo, portanto, inseparáveis de seu autor, perpétuos, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis, uma vez que são atributos da personalidade do autor. Direitos patrimoniais: São direitos de utilizar-se economicamente da obra, publicando-a, difundindo-a, traduzindo-a, transferindo-a, autorizado sua utilização, no todo ou em parte, por terceiro. Limitações aos direitos: Lei nº 9.610/98, arts. 46, 68, 70, 76 e 79. Duração dos direitos do autor: Lei nº 9.610/98, arts. 41 a 45. Cessão dos direitos do autor: Lei nº 9.610/98, arts. 49, 50, e 52; CP, art. 185. Sanções à violação dos direitos autorais: Lei 9.610/98, arts. 102 a 110; CP art. 184, §§ 1º a 4º. Desapropriação de obras publicadas: Decreto-lei nº 3.365/41, art. 5º, o; CF, art. 216, III, § 1º. 23 216 29. DIREITOS REAIS DE GARANTIA A) PENHOR É um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito (CC, art. 1431). Caracteres: é um direito real de garantia; é direito acessório, depende da tradição (exceto nos casos do art. 1431, parágrafo único, do CC; Lei n. 2666/55, art. 1º; Dec.-lei n. 413/69, art. 28); recai sobre coisa móvel; exige alienabilidade do objeto; o bem empenhado deve ser da propriedade do devedor (salvo o disposto nos arts. 1420, § 1º, e 1427 do CC); não admite pacto comissório; é direito real uno e indivisível; é temporário. Modos constitutivos: Constitui-se por convenção ou lei. PENHOR – DIREITOS E DEVERES DO CREDOR PIGNORATÍCIO Direitos: Investir na posse da coisa empenhada Invocar proteção possessória Reter o objeto empenhado até o implemento da obrigação ou até ser reembolsado das despesas com sua conservação (CC, art. 1433, II). Excutir o bem gravado Ser pago, preferencialmente, com o produto da venda judicial. Exigir reforço da garantia se a coisa empenhada se deteriorar ou perecer. Ressarcir-se de qualquer dano que venha a sofrer por vício do bem gravado (CC, art. 1433, III). Receber o valor do seguro da coisa; indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens, preço da desapropriação ou requisição dos bens. Apropriar-se dos frutos da coisa empenhada (CC, art. 1433, V). 24 217 Promover venda antecipada com autorização judicial (CC, art. 1433, VI e parágrafo único). Não ser constrangido a devolver, a coisa ou parte dela, antes de ser integralmente pago (CC, art. 1434). Deveres: Não usar a coisa empenhada. Custódia. Ressarcir a perda ou deterioração de que for culpado. Restituir o bem gravado, uma vez paga a dívida, com os respectivos frutos e acessões. Entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga por excussão judicial ou venda amigável. Defender a posse do bem empenhado (CC, art. 1435, II). Imputar o valor dos frutos nas despesas de guarda e conservação, nos juros e no capital da obrigação garantida (CC, art. 1435, III). DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR PIGNORATÍCIO Direitos: Não perder a propriedade da coisa. Conservar a posse indireta do bem gravado. Impedir que o credor faça uso do bem. Exigir ressarcimento do prejuízo que vier a sofrer com a perda ou deterioração da coisa por culpa do credor. Receber o remanescente do preço na venda judicial. Reaver o objeto dado em garantia, quando pagar o seu débito. Socorrer-se do processo sumaríssimo do art. 275, II, c, do Código Civil, se o credor se recusar a devolver o bem, quando a dívida for paga. Remir o bem empenhado. 218 Obrigações: Pagar despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado. Indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada. Reforçar o ônus real, nos casos em que for necessário. Obter licença do credor para alienar bem onerado, sob pena de sofrer a sanção do art. 171, § 2º, III, do Código Penal. Pagar a dívida e exigir todos os bens empenhados na execução do penhor sob pena de sujeitar-se à prisão administrativa. ESPÉCIES DE PENHOR Penhor legal: 1 – CC, arts. 1467, I, 1468, 1469, 1470 e 1471; CPC, arts. 703 a 706; CP, art. 176. 2 – CC, arts. 1467, II, 964, VI, 1471 e 1472. 3 – Lei n. 6533/78, art. 31. 4 – Decreto-lei n. 4191/42; Decreto-lei n. 413/69, art. 46; Lei n. 6015/73, art. 167, I, n. 4. Penhor rural: Penhor agrícola – arts. 1442 e 1443 do CC. Penhor pecuário – arts. 1444 a 1446 do CC. - Objeto: móveis ou imóveis por acessão física ou intelectual. - Dispensa tradição - Posse direta (devedor) e indireta (credor). Registro: Lei n. 6015, art. 167, I, n. 15; Lei n. 492, arts. 2º e 10, parágrafo único; Decreto-lei n. 2612/40; Lei n. 492, arts. 15, 16, 18, 19, 20 e 22, Decreto-lei n. 167/67, arts. 30 a 38. - Prazo = Penhor agrícola e pecuário (CC, art. 1439). - Excussão judicial – Lei n. 492, arts. 22 e s. 219 Penhor Industrial:CC, arts. 1447, 1431, parágrafo único, 1448, 1449 e 1450. Penhor mercantil: Decreto n. 1102/1903; CC, arts. 1447 a 1450. Caracteres: recai sobre coisa móvel; requer tradição; é contrato acessório; é indivisível; deve constar de instrumento público ou particular; independente de registro. Penhor de direitos: CC, arts. 1451 a 1457; Lei n. 6404/76, art. 9º; Decreto-lei n. 2063/40, art. 13; Decreto-lei n. 36/66; Decreto-lei n. 3182/41; Patente de invenção; direito autoral, direito de crédito. Penhor de títulos de crédito: CC, arts.1458 a 1460. Objeto: é o próprio título em que se documenta o direito. O penhor de títulos de crédito particular requer tradição e registro no cartório de Títulos e Documentos – CC, art. 1458. O penhor de títulos de dívidas públicas requer assento no Registro de Títulos e Documentos – Lei n. 6015/73, art. 127, III. Compete ao credor, em penhor de título de crédito: - Conservar a posse do título (CC, art. 1459, I). - Recuperar a posse do título contra qualquer detentor e empregar todos os meios processuais para assegurar seus direitos ( CC, art. 1459, I e II). - Fazer intimar ao devedor que não pagar ao seu credor, enquanto durar a caução (CC, arts. 1459, III e 1460). - Receber a importância dos títulos caucionados e restituí-los ao devedor quando este solver a obrigação por eles garantida (CC, art. 1459, IV). - CC, art. 1460 e parágrafo único. 220 Penhor de veículos: CC, arts. 1461 a 1466 e Decreto-lei n. 413/69. EXTINÇÃO DO PENHOR O penhor se extingue a partir de: - Extinção da dívida (CC, art. 1436, I). - Perecimento do objeto empenhado (CC, art. 1436, II). - Renúncia do credor (CC, arts. 1436, III e § 1º, e 386). - Confusão (CC, art. 1436, IV e § 2º). - Adjudicação judicial, remição ou venda do penhor feita ou autorizada pelo credor (CC, art. 1436, V; Lei de Falências, art. 22, III, m; CPC, arts. 835, 854). - Resolução da propriedade. - Nulidade da obrigação principal. - Prescrição da obrigação principal. - Escoamento do prazo. - Reivindicação do bem gravado. - Remissão da dívida. B) ANTICRESE Conceito: Para Clóvis, é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros. Caracteres: é o direito real de garantia; requer capacidade das partes; não confere preferência ao anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado, pois só lhe é conferido o direito de retenção; o credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida; requer para sua constituição: escritura pública e registro no cartório imobiliário. Lei n. 6015/73, art. 167, I, n. 11; incide sobre a coisa imóvel alienável; requer tradição real do imóvel. 221 DIREITOS E DEVERES DO CREDOR ANTICRÉTICO Direitos: Reter o imóvel (CC, arts. 1423 e 1507, § 2º). Ter a posse do imóvel, para dele usar e gozar (CC, arts. 1506 e 1507, § 2º). Vindicar seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores ao registro da anticrese (CC, art. 1509). Administrar o imóvel (CC, art. 1507 e § 1º). Preferência (CC, art. 1509, §§ 1º e 2º). Haver do produto da venda do bem gravado em caso de falência do devedor e remir, em prol da massa, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos (Lei n. 11.101/2005, arts. 22, III, m, 83, II, § 1º, e 108, § 5º). Adjudicar os bens penhorados (CPC, arts. 835, 854 e 843). Defender sua posse. Liquidar o débito, mediante a percepção da renda do imóvel do devedor. Deveres: Guardar e conservar o imóvel como se fosse seu. Responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o montante do seu crédito (CC, art. 1508). Prestar contas de sua administração. Restituir o imóvel, findo o prazo contratado ou quando o débito for liquidado. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DO DEVEDOR ANTICRÉTICO Direitos: Permanecer como proprietário do bem gravado. Exigir do anticresista a conservação do prédio. Ressarcir-se das deteriorações causadas ao imóvel, culposamente, pelo credor, bem como o valor dos frutos que este deixou de perceber por negligência. Pedir contas da gestão do credor. Reaver o seu imóvel assim que o débito se liquidar. 222 Obrigações: Transferir a posse do imóvel ao anticresista. Solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento. Ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do imóvel que lhe pertence. Respeitar o contrato até o final. EXTINÇÃO Pelo pagamento da dívida Pelo término do prazo legal (CC, art. 1423). Pelo perecimento do bem anticrético (CC, art. 1509, § 2º). Pela desapropriação (CC, art. 1509, § 2º). Pela renuncia do anticresista. Pela excussão de outros credores quando o anticrético não opuser seu direito de retenção (CC, art. 1509, § 1º, e CPC, arts. 854 e 843). Pelo resgate feito pelo adquirente do imóvel gravado (CC, art. 1510; CPC, art. 826). C) ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA Conceito: É quando o adquirente de um bem transfere o domínio do mesmo ao credor que emprestou o dinheiro até pagar-lhe o preço, continuando o devedor com a posse do bem, confirmando-se a propriedade para o adquirente quando do pagamento da totalidade do preço. Inadimplemento: Ocorrendo o não pagamento do financiamento o bem se integra automaticamente ao patrimônio do credor, podendo este buscá-lo via judicial. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL Regulado pela Lei 9514/97 É o negócio jurídico através do qual o adquirente de um bem imóvel transfere o domínio do mesmo ao credor que emprestou o dinheiro para pagar-lhe o preço , 223 continuando, entretanto, o adquirente (alienante) a possuí-lo pelo constituto possessório, resolvendo-se o domínio do credor, quando for ele pago de seu crédito. A plenitude do domínio pelo credor será alcançada no momento que ocorrer a inadimplência do financiado (adquirente-alienante). Ocorrendo a inadimplência, ou seja, deixando o financiado de pagar as prestações do financiamento a coisa alienada fiduciariamente se integra automaticamente ao patrimônio do credor, podendo este buscar a posse direta via judicial (busca e apreensão) a fim de vender-lhe e pagar-lhe o crédito. -Compra e venda sob condição resolutiva. O negócio se aperfeiçoa desde logo, gera todos os efeitos e se resolve se ocorrer a condição futura e incerta, o pagamento do débito. -É negócio solene, deve ser por contrato escrito, onde deve constar o total da dívida, o local de pagamento, a taxa de juros, comissões, correção monetária, cláusula penal e a descrição do bem. - Não há necessidade do leilão judicial, pode o credor vender a terceiros a coisa apreendida e pagar-se o seu crédito, entregando ao devedor eventual saldo, se houver. -Comprovada a mora no pagamento de uma das prestações, as demais se vencem por antecipação e o credor pode, desde logo, requerer a busca e apreensão da coisa, a qual será concedida liminarmente. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULOS Previsão contida no dec. Lei 911/69, viabiliza financiamento de veículos com a reserva da propriedade ao agente fiduciante. Retomada do bem por busca e apreensão Necessidade de mora ex persona (notificação pessoal) Perda da propriedade em caso de busca e apreensão (após consolidação) Possibilidade de elisão da dívida até 05 dias, mediante adimplemento dívida pendente. 224 D) HIPOTECA Se a coisa dada em garantia é imóvel, cuja posse foi transmitida ao credorpara que este a explore e se pague com a renda produzida pelo prédio, há a ANTICRESE. Se a coisa que garante a dívida é imóvel, e este continua na posse do devedor, embora respondendo precipuamente pelo pagamento do débito, há a HIPOTECA ou ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. HIPOTECA X ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE IMÓVEL Em ambos o bem fica na posse e propriedade do devedor e/ou garantidor Na hipoteca se houver inadimplemento o bem é penhorado e levado a praceamento e na alienação fiduciária o bem é apreendido liminarmente e vendido sem execução judicial. PLURALIDADE DAS HIPOTECAS A lei permite ao dono do imóvel hipotecado constituir sobre ele, mediante novo título, uma ou mais hipotecas sucessivas. O direito do credor primitivo não sofrerá prejuízo, eis que seu crédito possui preferência para resgate. A preferência entre os credores hipotecários se dá pela ordem de inscrição. Mesmo que se vença a Segunda hipoteca não poderá o credor desta executá- la antes de vencida a anterior. (1477). E) TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL: Há teoria que trata da impossibilidade de busca e apreensão ou de consolidação de propriedade de bem quando o devedor realizou o chamado adimplemento substancial. Ou seja, é quando o devedor efetua o pagamento de quase todo o valor devido. Ainda, pela teoria, em razão desse adimplemento substancial, não será deferida a busca e apreensão ou consolidação da propriedade de imediato, devendo ser buscada a penhora de bens pelo credor em caso de inadimplemento do devedor. 225 Não há, para a hipótese, regra expressa, mas sim construção jurisprudencial, e que entende como adimplemento substancial pagamentos superiores a 70% ou 80% do valor do bem objeto de alienação fiduciária. O STJ, outrora havia consolidado a aplicação de tal teoria para todos os contratos de alienação fiduciária. Porém, em mudança de entendimento, estabelecera que a alienação fiduciária de veículos não está sujeita à aplicação da teoria, ou seja, não há impeditivo à busca e apreensão do bem. Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VEÍCULO, COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA REGIDO PELO DECRETO-LEI 911/69. INCONTROVERSO INADIMPLEMENTO DAS QUATRO ÚLTIMAS PARCELAS (DE UM TOTAL DE 48). EXTINÇÃO DA AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (OU DETERMINAÇÃO PARA ADITAMENTO DA INICIAL, PARA TRANSMUDÁ-LA EM AÇÃO EXECUTIVA OU DE COBRANÇA), A PRETEXTO DA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DESCABIMENTO. 1. ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE DA CITADA TEORIA COM OS TERMOS DA LEI ESPECIAL DE REGÊNCIA. RECONHECIMENTO. 2. REMANCIPAÇÃO DO BEM AO DEVEDOR CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA, ASSIM COMPREENDIDA COMO OS DÉBITOS VENCIDOS, VINCENDOS E ENCARGOS APRESENTADOS PELO CREDOR, CONFORME ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DA SEGUNDA SEÇÃO, SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS (REsp n. 1.418.593/MS). 3. INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO, COM A UTILIZAÇÃO DA VIA JUDICIAL ELEITA PELA LEI DE REGÊNCIA COMO SENDO A MAIS IDÔNEA E EFICAZ PARA O PROPÓSITO DE COMPELIR O DEVEDOR A CUMPRIR COM A SUA OBRIGAÇÃO (AGORA, POR ELE REPUTADA ÍNFIMA), SOB PENA DE CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO CREDOR FIDUCIÁRIO. 4. DESVIRTUAMENTO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL, CONSIDERADA A SUA FINALIDADE E A BOA-FÉ DOS CONTRATANTES, A ENSEJAR O ENFRAQUECIMENTO DO INSTITUTO DA GARANTIA FIDUCIÁRIA. VERIFICAÇÃO. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A incidência subsidiária do Código Civil, notadamente as normas gerais, em relação à propriedade/titularidade fiduciária sobre bens que não sejam móveis infugíveis, regulada por leis especiais, é excepcional, somente se afigurando possível no caso em que o regramento específico apresentar lacunas e a solução ofertada pela "lei geral" não se contrapuser às especificidades do instituto regulado pela lei especial (ut Art. 1.368-A, introduzido pela Lei n. 10931/2004). 1.1 Além de o Decreto-Lei n. 911/1969 não tecer qualquer restrição à utilização da ação de busca e apreensão em razão da extensão da mora ou da proporção do inadimplemento, é expresso em exigir a quitação integral do débito como condição imprescindível para que o bem alienado fiduciariamente seja remancipado. Em seus termos, para que o bem possa ser restituído ao devedor, livre de ônus, não basta que ele quite quase toda a dívida; é insuficiente que pague substancialmente o débito; é necessário, para esse efeito, que quite integralmente a dívida pendente. 2. Afigura-se, pois, de todo incongruente inviabilizar a utilização da ação de busca e apreensão na hipótese em que o inadimplemento revela-se incontroverso desimportando sua extensão, se de pouca monta ou se de expressão considerável, quando a lei especial de regência expressamente condiciona a possibilidade de o bem ficar com o devedor fiduciário ao pagamento da integralidade da dívida pendente. Compreensão diversa desborda, a um só tempo, do diploma legal exclusivamente aplicável à questão em análise (Decreto-Lei n. 911/1969), e, por via transversa, da própria orientação firmada pela Segunda Seção, por ocasião do 226 julgamento do citado Resp n. 1.418.593/MS, representativo da controvérsia, segundo a qual a restituição do bem ao devedor fiduciante é condicionada ao pagamento, no prazo de cinco dias contados da execução da liminar de busca e apreensão, da integralidade da dívida pendente, assim compreendida como as parcelas vencidas e não pagas, as parcelas vincendas e os encargos, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial. 3. Impor-se ao credor a preterição da ação de busca e apreensão (prevista em lei, segundo a garantia fiduciária a ele conferida) por outra via judicial, evidentemente menos eficaz, denota absoluto descompasso com o sistema processual. Inadequado, pois, extinguir ou obstar a medida de busca e apreensão corretamente ajuizada, para que o credor, sem poder se valer de garantia fiduciária dada (a qual, diante do inadimplemento, conferia-lhe, na verdade, a condição de proprietário do bem), intente ação executiva ou de cobrança, para só então adentrar no patrimônio do devedor, por meio de constrição judicial que poderá, quem sabe (respeitada o ordem legal), recair sobre esse mesmo bem (naturalmente, se o devedor, até lá, não tiver dele se desfeito). 4. A teoria do adimplemento substancial tem por objetivo precípuo impedir que credor resolva a relação contratual em razão de inadimplemento de ínfima parcela da obrigação. A via judicial para esse fim é a ação de resolução contratual. Diversamente, o credor fiduciário, quando promove ação de busca e apreensão, de modo algum pretende extinguir a relação contratual. Vale-se da ação de busca e apreensão com o propósito imediato de dar cumprimento aos termos do contrato, na medida em que se utiliza da garantia fiduciária ajustada para compelir o devedor fiduciante a dar cumprimento às obrigações faltantes, assumidas contratualmente (e agora, por ele, reputadas ínfimas). A consolidação da propriedade fiduciária nas mãos do credor apresenta-se como consequência da renitência do devedor fiduciante de honrar seu dever contratual, e não como objetivo imediato da ação. E, note-se que, mesmo nesse caso, a extinção do contrato dá-se pelo cumprimento da obrigação, ainda que de modo compulsório, por meio da garantia fiduciária ajustada. 4.1 É questionável, se não inadequado, supor que a boa-fé contratual estaria ao lado de devedor fiduciante que deixa de pagar uma ou até algumas parcelas por ele reputadas ínfimas � mas certamente de expressão considerável, na ótica do credor, que já cumpriu integralmente a sua obrigação, e, instado extra e judicialmente para honrar o seu dever contratual, deixa de fazê-lo, a despeito de ter a mais absolut ciência dos gravosos consectários legais advindos da propriedade fiduciária. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, para obstar a utilização da ação de