Modelo de parecer

Prévia do material em texto

Parecer
EMENTA
Concessionária, serviço público,
Administração pública Municipal, 
 Vítima, Ação Judicial, Indenização 
Responsabilidade Objetiva e Subjetiva
Trata–se de um parecer técnico acerca da matéria instigada pelo questionamento do Sr. João da Silva e Sr. ª Joana Santos que ao serem vítimas de um acidente de trânsito buscam esclarecer questões pertinentes a essa demanda.
1.0) Do Relatório:
S.r. João da Silva e Sr.ª Joana Santos demandam parecer técnico- jurídico com o propósito de analisar as questões pertinentes a requerer uma indenização por danos materiais e morais, inclusive de forma cumulativa, objetivando uma ação judicial contra concessionária Viação Baiana Ltda., e avaliar a possibilidade de uma ação contra o município de Salvador ou contra os dois em litisconsórcio passivo necessário, verificando também se a responsabilidade, no caso, será subjetiva ou objetiva e por fim se houve prescrição.
É o relatório, passo a fundamentação.
2.0) Da Fundamentação jurídica:
Para uma melhor fundamentação busca-se desenvolver os principais conceitos pertinentes a esse parecer:
2.1 - O serviço público é oferecido pelo município de forma contínua e previsto em lei, sob o regime de direito público, que poderá ser prestado de forma direta pelo próprio município ou indireta por concessão ou permissão a fim de satisfazer as necessidades coletivas essenciais ou secundarias.
Maria Sylvia de Pietro conceitua Serviço Público como “toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados”.
 2.2 – Para que o serviço público funcione de forma efetiva é necessário que esteja de acordo com os princípios básicos que norteiam a prestação desse serviço, são eles:
· Princípio da Generalidade e da Universalidade: que abarca o princípio da isonomia ou, mais especificamente, da impessoalidade prevista no art. 37, Constituição Federal.: “Diz que o serviço público deve abarcar um maior número de pessoas possíveis beneficiando esses indivíduos, de forma igual e sem nenhuma discriminação. ”
· Princípio da continuidade e eficiência: de acordo com esse princípio, os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua e o município deve aperfeiçoar os serviços seguindo as novas tecnologias e se adequando às necessidades da coletividade.
· Princípio da cortesia: O serviço público deve ser cortês e educado ao prestar serviço para o usuário.
· Princípio da modicidade das tarifas: esse princípio exige que o serviço público seja oferecido de forma gratuita ou com preços módicos.
2.3 - Concessão: Art. 175 da Constituição Federal traz que “incube ao poder público, na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços públicos”.
Trata-se de um contrato realizado pela administração pública, o qual delega a outrem a execução de um serviço público em seu próprio nome por sua conta e risco, sendo a remuneração efetivada por tarifa pelo usuário ou outra forma de remuneração pela prestação do serviço, tendo o usuário o direito a prestação do serviço, sendo a responsabilidade civil do concessionário é objetiva, com relação aos danos decorrentes da prestação do serviço público (Art. 37§ 6, CF).
Segundo Bandeira de Mello (2010, p. 701)
Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita presta-lo em nome próprio, por sua conta em risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remuneração se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço. 
2.4 - O art. 37 §6º da Constituição Federal de 1988 dispõe de duas regras sobre a responsabilidade da administração pública e do agente público quando ocorrer danos a terceiros em decorrência da prestação de serviço público.
O dispositivo não distingue usuário e o não usuário.
Segundo Di Pietro (2018, p. 820)
Aqui está o nexo de causa e efeito; como o dispositivo constitucional fala em terceiros é inaceitável o entendimento adotado pelo supremo Tribunal Federal, pelo voto do Ministro Carlos Velloso,, no sentido que a responsabilidade só é objetiva se o dano for causado ao usuário do serviço público; se for causado a terceiro, a responsabilidade é subjetiva( RE- 262.651, 2ª turma e RE-302.622-4, 2ª turma); em julgado posterior, no entanto o STF retomou o seu entendimento anterior, favorável a existência de responsabilidade objetiva , decorrente do dano causado a terceiro , independente da qualidade de usuário do serviço público; não poderia ser outra a interpretação , tendo em vista que o dispositivo, ao falar em danos causados a terceiros , não distingue entre o usuário e o não usuário; em consequência , não pode o interprete faze - lo sob pena, inclusive de derrogar o princípio da repartição dos encargos sociais e a ideia de risco que é inerente a grande parte das atribuições do estado
2.5 - Causas excludentes e atenuantes da responsabilidade:
A força maior, a culpa da vítima e a culpa de terceiros são causas de excludentes da responsabilidade. A culpa concorrente da vítima é apontada como atenuante.
O nexo de casualidade que irá indicar se a responsabilidade civil do município deixará de existir ou será aplicada de forma atenuada em situações em que o serviço não for a causa única do dano, o caso fortuito não é uma forma de excludente de responsabilidade do município, ocorre nos casos em que o dano seja causado por ato humano ou falha da administração.
Segundo o artigo 930 do Código Civil de 2002: “Não se exclui a culpa de terceiro, contra o qual é possível o direito de regresso”.
Previsto no art. 735 CC/02 – “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tenha ação regressiva.”
Pelo que vimos, à culpa de terceiro não exclui a responsabilidade do transportador, que responde pelo prejuízo, tendo ação de regresso contra o terceiro causador do dano. A culpa da vítima é uma causa de atenuante de responsabilidade e não exclui a responsabilidade do transportador. 
2.6 - Reparações do dano
No Brasil, é adotada a Teoria da Responsabilidade Objetiva. Maria Sylvia de Pietro afirma que, “na teoria da responsabilidade objetiva, a ideia de culpa é substituída pelo nexo de causalidade entre o funcionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo terceiro”. Torna-se irrelevante o fato de o serviço estatal ter funcionado bem, mal ou de forma ineficaz. 
O município se torna responsável pelos riscos de sua atividade administrativa, mas não pela atividade de terceiros, da própria vítima ou de fenômenos naturais, alheios à sua atividade.
Se a administração pública reconhecer logo a sua responsabilidade e havendo entendimento entre as partes quanto ao valor da indenização sendo elas de danos causados a terceiros poderão ser realizados no âmbito administrativo, caso contrário o prejudicado deverá propor ação de indenização contra a pessoa jurídica causadora do dano.
Segundo DI Pietro (2018, p. 835)
1. Quando se trata de ação fundada na culpa anônima do serviço ou apenas na responsabilidade objetiva decorrente do risco, a denunciação da lide não cabe, porque o denunciante estaria incluindo um novo fundamento na ação: a culpa ou dolo do funcionário, não erguida pelo autor;
2. Quando se tratar de ação fundada na responsabilidade objetiva do estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público.
2.7 - Prescrição:
Conforme dispõe o art. 206, § 3º, V, do CC/2002: “É de três anos o prazo para a pretensão de reparação civil.” Essa regra genérica contida no Código não se aplica, todavia,às ações de indenização propostas contra o poder público em razão da vigência de regras especiais sobre o tema. 
Conforme a Lei 9.494/97 conclui se o entendimento de que, nas ações envolvendo concessionária de serviço público, “o prazo prescricional é de cinco anos, os danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos”.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor - Lei n° 8.078 de 11 de setembro de 1990 - em seu art. 27: “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”.
3.0 – Caso em tela: 
3.1 - Portanto, mediante todos os conceitos e requisitos apresentados e a fim de avaliar o caso narrado por Sr. ª Joana Santos que segundo o relato, ocorreu no dia 20/12/2012, por volta das 10h00min horas, onde se encontrava, no ônibus nº 2048, de propriedade da concessionária Viação Baiana Ltda., itinerário Pituba-Barra-Campo Grande, na altura da Av. Oceânica, encontrando-se o veículo em alta velocidade (acima da velocidade permitida), o condutor do mesmo, para evitar colisão com outro veículo de passageiro, teve que acionar os freios, bruscamente, levando Joana, que estava de pé, a cair no corredor do veículo, e, em consequência, sofrer diversas fraturas. 
De acordo com o caso concreto tentaremos dirimir as dúvidas expostas através de uma análise jurídica, a fim de propor um melhor caminho a seguir.
3.1.1 - Com Relação aos Danos materiais e morais:
 De acordo com o caso narrado não cabe a reparação por danos materiais e morais de forma cumulativa, pois não houve relato de perda patrimonial, porém cabe indenização por danos morais. O dano moral tem proteção constitucional e civil sendo os direitos a honra, personalidade e os demais direitos agrupados a integridade física e este uma vez violado caberá indenização.
De acordo com os artigos:
Art. 186 CC/02: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Se o acidente veio a impactar na realização de alguma atividade laboral, causando um dano patrimonial pela perda da capacidade de exercer seu oficio e um dano moral resultado das diversas fraturas que sofreu e se a Sr. ª Joana vier a comprovar, através de laudo médico pericial, realizado na época, comprovando também de forma objetiva as perdas patrimoniais no período de convalescença, poderá entrar com dupla indenização, tendo como base os seguintes dispositivos:
Art. 949 CC/02: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido”. 
O art. 950 CC/02 protege a vítima em caso de defeito que o impeça de exercer seu oficio ou profissão e por ter a capacidade laboral diminuída, tendo direito à indenização, além das despesas com o tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluindo pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que sofreu, podendo exigir uma indenização arbitrada e paga de uma só vez.
Refere –se reparação a lucro cessante, aquela oriunda de efetivos danos matérias sofridas por alguém, em decorrência de culpa, omissão, dolo, imperícia ou outro, envolvendo lesão corporal, deverá o ofensor pagar ao devido ofendido os possíveis ganhos perdidos pela incapacidade proveniente do acidente, sendo necessária sua comprovação de forma objetiva, a fim de evitar enriquecimento sem causa do ofendido.
De acordo com a sumula n° 37 do STJ poderão ser cumuláveis as indenizações por dano material e moral oriundas do mesmo fato.
Presente no art. 5º da Constituição Federal de 1988, os Direitos e garantias fundamentais, asseguram o direito de resposta proporcional ao agravo, mediante indenização por dano material e moral. No inciso V do mesmo artigo - “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
3.1.2 - A ação deve ser intentada contra a empresa concessionária, contra o município de Salvador ou contra os dois em litisconsórcio passivo necessário? A responsabilidade, no caso, será subjetiva ou objetiva?
Avaliando o caso concreto cabe uma ação contra o município de Salvador e contra a empresa concessionária Viação Baiana Ltda. em formação de um litisconsórcio passivo facultativo, pois ambos possuem responsabilidade objetiva.
Tendo como base o direito constitucional, civil e consumerista bem como a partir do contrato de transporte, onde impõe a chamada cláusula de incolumidade, que obriga o transportador a conduzir os usuários aos seus destinos livres e em segurança. Considerando o serviço de transporte de passageiros urbanos uma atividade tipicamente pública, a Constituição da República impõe a responsabilidade objetiva à quem detém a concessão para gerir o sistema com base no risco administrativo que lhe sucede, porém não exonera o município de suas responsabilidades.
 De acordo com o CPC/15 art. 113, I a III: “O litisconsórcio, embora facultativo, só pode ser formado se entre os litisconsortes houver comunhão de direitos ou obrigações, conexão ou afinidade.”
O art. 14 do CDC aponta para a responsabilidade objetiva do fornecedor dos serviços, na hipótese de danos causados aos consumidores. Vale ressaltar que o transporte público de passageiros se caracteriza como uma relação de consumo, onde o fornecedor de serviços é a empresa transportadora e o consumidor, por evidente, é o passageiro. O poder público tem o dever de fiscalizar o serviço prestado a fim de garantir a qualidade e que os princípios pertinentes a administração pública seja respeitada.
A responsabilidade civil subjetiva se concretizará em caso de culpa do causador do dano. No caso exposto, o condutor do transporte público, ao conduzir o veículo em alta velocidade agiu com imprudência, criando a situação que acarretou no acidente, pois ao dirigir em alta velocidade não conseguiu frear o veículo de forma a garantir a segurança dos passageiros que ali estavam, causando o acidente e trazendo como consequência uma lesão corporal decorrente de danos a integridade física da usuária. Neste caso, por haver a responsabilidade subjetiva do condutor do veículo, a concessionária poderá entrar com ação de regresso a fim de cobrar dele os valores gastos com a indenização paga à vítima.
A Lei 8.987/95, na qual fica expresso que essas empresas prestam o serviço por sua conta e risco, e em caso de danos assumem a responsabilidade objetiva de repará-los. Com base na referida lei, o município responde por eventuais danos causados pelas concessionárias de forma subsidiária.
O município poderá indenizar com direito de regresso frente à concessionária, ou seja, aquele que indenizar poderá cobrar do outro o valor despendido conforme sua parcela de responsabilidade.
A natureza da relação jurídica publica ocorre através do contrato firmado entre o município e a concessionária repassando a prestação do serviço, porém o município não se exonera da responsabilidade de fiscalizar e assegurar que o serviço seja prestado com eficiência e de forma adequada, proporcionando segurança para os usuários. De acordo com o art. 22 do CDC, “os serviços públicos são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes e seguros, e nos casos de descumprimento, total ou parcial, dessas obrigações deverão reparar os danos causados. ”
A condução de pessoas via transporte rodoviário é de um típico contrato de resultado com cláusula implícita de incolumidade que a empresa de transporte tem a obrigação de conduzir o contratante, incólume, até seu destino, não necessitando de comprovação do dolo ou culpa para ocorrer o dever de reparação também não é permitida a fixação de cláusula contratual excludente de responsabilidade.
3.1.3 - Houve prescrição?De acordo com os fatos narrados não houve incidência de prescrição, visto que o fato ocorreu no dia 20/12/2012, e tendo como base a Lei 9.494/97: que diz que “É de cinco anos para obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos”.
Já o CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 em seu Art. 27 dispõe que “Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
3.2 - Segundo o relato de Sr. João da Silva - Ao se aproximar do ponto de ônibus na Av. Oceânica, quando verificou que referido ônibus (nº 2048) estava chegando, com o receio de perdê-lo, correu em direção ao ponto, momento em que perdeu o equilíbrio, caindo na frente do ônibus nº 2048 que ainda estava em movimento, tendo este passado sobre as suas pernas, fraturando-as. 
Com base no que foi relatado, buscaremos esclarecer as dúvidas propostas e direcioná-lo no que couber juridicamente para assegurar-lhe o que for de direito.
3.2.1 - Com Relação aos Danos materiais e morais:
Analisando o caso de Sr. João, verifica – se também que não ocorre incidência de danos materiais e morais de forma cumulativa, pois não houve perda patrimonial para se exigir o dano material no caso referido, porém constata-se o dano moral devido o sofrimento a que foi exposto, e o abalo psicológico, cabendo reparação.
Se houve perda patrimonial por lucros cessantes e possuir provas através de laudo médico pericial, constatando que no período de convalescença ficou impossibilitado de trabalhar e obteve perdas patrimoniais asseverando a veracidade dos fatos de forma objetiva poderá pedir indenização de forma cumulativa por danos materiais e morais.
3.2.2 - A ação deve ser intentada contra a empresa concessionária, contra o município de Salvador ou contra os dois em litisconsórcio passivo necessário? A responsabilidade, no caso, será subjetiva ou objetiva?
De acordo com o código civil Brasileiro a responsabilidade civil extracontratual pode ser extraída da combinação entre os artigos 186 e 927 um define o ato ilícito típico e o outro trata do dever de indenizar. Quando qualquer cidadão por ação ou omissão voluntária, age com dolo ou culpa, e causa dano a outrem, mesmo sendo moral, ocorre a existência do nexo de causalidade.
Devido a essa imprudência e a impossibilidade de frear o veículo com segurança causou danos a Sr. João, mesmo ocorrendo o caso fortuito que foi a queda que culminou no acidente contra a vítima, existe o nexo de casualidade que é a culpa do agente por conduzir o veículo em alta velocidade. A responsabilidade civil se dá independente de culpa, não afastando a presença do nexo de casualidade. 
No art. 927 em seu parágrafo único consta que - “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”.
 Já no art. 932 CC/02 em seu inciso III trata sobre a responsabilidade do empregador pela reparação civil “O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçal e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.”
Comprovada, a alegação que houve exercício regular da função assume o município objetivamente a responsabilidade pelo risco administrativo. O requisito de subjetividade fica reservado para a eventual ação regressiva contra o funcionário responsável.
A empresa privada ao ofertar um serviço de caráter público essa passa a ter obrigações e deveres advindo dessa relação entre o ente público e os usuários. Assim se aplica a responsabilidade objetiva nos casos em que ocorram danos no exercício da prestação do serviço, e essa responsabilidade também recai sobre o próprio ente da administração. 
Cabe litisconsórcio passivo facultativo entre a administração pública do município de Salvador e a concessionária Viação Baiana Ltda. Ambos têm o dever de ressarcir os danos causados ao sr. João, pois nota - se a presença do nexo de casualidade entre o dano e o ato do agente público, lembrando que o município e a concessionaria possuem a responsabilidade objetiva não necessitando provar a culpa, apenas o dano causado que culminou na lesão.
 A administração pública responde objetivamente pelos danos supostamente causados a terceiros, por ter concedido o serviço público a empresa Viação Baiana Ltda. E pela falha na fiscalização de suas atividades o que fica claro a luz do artigo 37 § 6º da atual Constituição Federal.
De acordo com o CDC - Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990 em seu artigo 17 consta que se equiparam aos consumidores todas as vítimas do evento, e no art. 29 “equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.”
Com base na Lei 8.987/95 , o município responde por eventuais danos causados pelas concessionárias de forma subsidiária.
Também é objetiva a responsabilidade civil da concessionária por se tratar de concessão de serviço público, a empresa responde, como se o Estado fosse, em termos de reparação civil pelos danos causados ao público consumidor.
3.2.3 - Houve prescrição?
De acordo com os fatos narrados não houve incidência de prescrição, visto que o fato ocorreu no dia 20/12/2012, e tendo como base a Lei 9.494/97: que diz que “É de cinco anos para obter indenização dos danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos”. Utilizando como base o CDC em seu artigo 27: “A prescrição ocorre em cinco anos a contar da data do conhecimento do dano e de sua autoria.”
4.0 - Conclusão:
No caso concreto, mediante o exposto, vale ressaltar que em casos de acidentes envolvendo veículos de transporte de passageiros, cabe ao ofendido somente demonstrar o nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da empresa concessionária e o resultado danoso, ou seja, provada a ligação fática entre os danos da vítima e a imprudência do condutor ao dirigir em alta velocidade, o dever de indenizar é irrefutável, visto que para o Poder Público não há privilégios ou prerrogativas que possam eximi-lo do dever, que a todos se impõe, de preservação da integridade de bens ou direitos protegidos pela segurança da ordem jurídica.
Assim, opino que os ofendidos deverão direcionar sua pretensão indenizatória contra os responsáveis: a concessionária do transporte público e a administração pública do município de Salvador, por ambos possuírem responsabilidade objetiva referente ao caso. Poderá formar um litisconsórcio passivo facultativo com a possibilidade de receber de qualquer um deles a totalidade da verba fixada pelo Poder Judiciário, ressaltando que não houve prescrição para a realização do pedido.
Esta análise busca garantir a máxima salvaguarda dos direitos e interesses dos cidadãos mencionados. No que toca, particularmente, como usuário de transporte público e um terceiro lesionado a fim de esclarecer questões jurídicas sobre o evento danoso relatado por ambos.
É o parecer, S.M.J
 Salvador, XX/XX/XXXX
Advogado
OAB XXXXX
BIBLIOGRAFIA
BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 9ª edição. Edições câmara, Brasília 2017.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil., de 05 de outubro de 1988. Senado Federal, Brasília 2015
BRASIL. Código de proteção e Defesa do consumidor, Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990, Decreto n 2.181 de março de 1997, Governo do Estado da Bahia, Procon- Ba, Salvador -Bahia. Março de 2017.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Malheiros, 2010
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31 ed. São Paulo. Editora Forense, 2018
GONCALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro.12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.