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TCC - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA: A possibilidade de análise subjetiva do requisito de miserabilidade.

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estabelecido. Questiona-se, portanto, a não verificação específica de cada caso. 
Em relação ao órgão regulamentador, sua previsão legal está no art. 3º do Decreto n. 6.214/2007 que “O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é o responsável pela operacionalização do Benefício de Prestação Continuada, nos termos deste Regulamento”.
Para entender melhor o exposto, é necessário retomar alguns conceitos elencados na Constituição Federal. Em diversos dispositivos é possível observar a preocupação do legislador com o indivíduo, seja através da garantia do mínimo existencial, da dignidade da pessoa humana, da erradicação da pobreza e da marginalização, redução das desigualdades sociais e, ainda, menciona o direito social de assistência aos desamparados. Desta feita, compreende-se que tais garantias são o núcleo básico de todo o ordenamento jurídico brasileiro, devendo os demais princípios e garantias se pautarem sob a luz destes primários (TAVARES, 2012). 
Assim, as garantias constitucionais acima mencionadas não podem ser ignoradas a ponto de prejudicar a pessoa quanto à proteção dos seus direitos fundamentais.
Por conseguinte, observa-se que em vez de abrangente, a lei definiu e consagrou um critério demasiadamente limitador, o qual restringiu um grande número de indivíduos de obter o amparo, principalmente em razão da renda per capita superior apenas em uma quantia irrisória. (SANTOS, 2012) Poderia se comprovar a miserabilidade de diversas formas, porém o legislador a restringiu a um critério objetivo e taxativo, que nitidamente é insatisfatório e insuficiente para proteger todos aqueles que se encontram em situação de vulnerabilidade econômica. 
Observa-se que o tema é de grande relevância social, visto que já foi motivo de grandes debates tanto em âmbito administrativo, doutrinário e judicial. Destaca-se principalmente o último, visto que o tema já foi motivo de Ação Direta de Inconstitucionalidade. 
A Ação Direta de Inconstitucionalidade sob n.1.232-1/DF ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal (Rel. para o acordão Min. Nelson Jobim) foi altamente debatida, porém, na época, a ação direta foi julgada improcedente.
 Nesse contexto, a limitação legal estabelecida no § 3°, do art. 20, da Lei n. 8.742, de dezembro de 1993, foi considerada constitucional, de acordo com o extraído abaixo:
“O Superior Tribunal Federal, pelo seu Plenário, DJ de 1º/06/2001, no julgamento da ADI 1.232/DF, relator para o acórdão o Min. Nelson Jobim, decidiu no sentido da constitucionalidade do art.20, §3º, da Lei 8.742/93, que exige a comprovação da renda familiar mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo para a concessão do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal” (STF, RE 459.002, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 09/09/2005). (GOES, 2015, p. 780) 
É compreensível a ideia de aplicar um critério objetivo para a verificação da condição de miserabilidade do indivíduo, numa forma de delimitar a amplitude do amparo, contudo, existe as subjetividades de cada caso concreto, as quais devem ser consideradas quando requerida a análise.
 Isto é, apesar de inalterado o texto de lei, defende-se a criação de maneiras que visam contornar o critério sólido e único descrito pela LOAS, defendendo que devesse avaliar o real estado de vulnerabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes e analisar todas as possíveis possibilidades para assim se alcançar a justiça social.
A recente elaboração da Lei 13.146/15, acrescentou ao artigo 20 da LOAS o §11, que nos remete a subjetividade e uma ligação com as decisões do STJ citada acima.
§11. Para a concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento. (BRASIL, Lei nº 13.146, 2015)
Mas, o método utilizado pela Administração pública, em relação ao requisito da miserabilidade, segue delimitado tão somente pela operação aritmética. 
Entendimento, porém, muito diverso do utilizado pelos Tribunais, que se vê saturado de demandas, visto que a única alternativa disponível aos deficientes e idosos é tentar, de outra maneira, demonstrar a real situação de miserabilidade em que se encontram. Inúmeros são os casos dos indivíduos em estado de hipossuficiência que requerem o Benefício de Prestação Continuada no Instituto Nacional de Seguro Social, sendo, no entanto, notificadas do seu não enquadramento no requisito estrito estabelecido pela lei. (SANTOS, 2012)
Assim, segue o critério estando em contraposto com a realidade das decisões judiciárias, continuando os julgadores analisando situações não amparadas pela lei específica (LOAS). Contraponto este que ocorre em razão do INSS não flexibilizar o critério estabelecido, acatando a lei crua, admitindo e concedendo benefícios quando configurado o disposto em lei, e deixando de fora aqueles miseráveis que muitas vezes ganham o igual ao disposto, ou pouco mais.
Nesse contexto, com o objetivo de visualizar na pratica as situações em que a renda familiar ultrapassa o limite estabelecido pela Lei e as necessidades do deficiente não são supridas, Alencar (2009) nos esclarece: 
Tenha-se em mente um grupo familiar composto por quatro pessoas residentes em casa própria, onde, apenas o pai aufere rendimentos equivalentes a um salário mínimo, tendo ente familiar (filho ou esposa) com deficiência física que o torne incapaz para a vida independente e para o trabalho. Fará jus ao benefício. De outro lado, imagine-se outra família, composta também por quatro pessoas, uma delas idosa ou portadora de deficiência física, onde esses membros residam em casa alugada, em valor equivalente a meio salário mínimo. O rendimento auferido pelo patriarca da família é pouco superior a um salário mínimo, mas não chega a 1 salário mínimo e meio. A situação de penúria é a mesma, mas tratados de forma objetiva, este último não faz jus ao benefício assistencial, particularidade técnica que fere o princípio isonômico. Despesas para satisfação da saúde e da moradia, representadas por aluguel e remédios, devem ser excluídos da renda bruta, para só então ser apurada a renda per capita. Com a relativização preconizada atualmente pelo STF, a família mencionada no segundo exemplo fará jus ao benefício. (ALENCAR, 2016, p.575 e 576)
 
A relativização a que se refere o autor é no sentido de hoje o STF e o STJ considerarem como critério para avaliação da miserabilidade não apenas o critério objetivo, mas principalmente, o subjetivo, uma vez que diversos fatores devem ser analisados e não apenas a renda.
Em que pese, como mencionado acima, embora decidido pela constitucionalidade do referido disposto na ADIN nº 1.232/DF, a doutrina e a jurisprudência continuam em evidente colisão acerca da aferição da hipossuficiência, defendendo sua flexibilização para a adoção de outros meios de comprovação, que não apenas o da renda, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. 
Aliás, o julgamento da ADIN não impossibilitou que fossem feitas analises diferenciadas e especificas para cada caso. A Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, se manifestou pela possibilidade de obtenção do Benefício de Prestação Continuada, desde que analisada a miserabilidade por outros meios, como se observa em sua Súmula 11:
Súmula 11. A renda mensal, per capita, familiar, superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 3º da Lei nº. 8.742 de 1993, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante.
Porém, tal entendimento não se manteve, visto que a citada Súmula foi cancelada, em 24 de abril de 2006, pelo Superior Tribunal de Justiça.
Pelo exposto, para justificar o paradigma do qual se trata o princípio da miserabilidade, magistrados favoráveis à concessão do benefício mencionam em seus fundamentos que, embora em muitos casos a renda per capita ultrapasse o limite especificado em lei, o benefício é deferido para que,