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1 OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA (CC, Arts. 242-246) 1 - CONCEITO DE OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA • A obrigação de dar coisa incerta consiste na relação obrigacional em que o objeto indicado de forma genérica no início da relação, vem a ser determinado mediante um ato de escolha, por ocasião do seu adimplemento. 2 - DA PRESTAÇÃO INDETERMINADA E DA SUA DETERMINAÇÃO 2.1 Da determinação genérica e numérica da coisa • A coisa incerta deverá ser indicada pelo menos pelo gênero (ou espécie) e quantidade, sem que nenhuma individuação seja feita. 2.2. Da concentração ou escolha e do seu efeito • Concentração é o ato unilateral de escolha, pelo qual, a prestação indeterminada é suscetível de determinação. • Feita a escolha, a obrigação de dar coisa incerta se transmuda numa obrigação de dar coisa certa, passando a se submeter às normas desta espécie de obrigação. • Para a concentração, não basta a escolha, é necessário que se exteriorize: − Pela entrega; − Pelo depósito em pagamento; ou − Por outro ato jurídico que importe a cientificação do credor. 2.3. Do direito de escolha e seus limites • A escolha pertence, em regra, ao devedor, salvo se convencionado o contrário. 2.4 Da qualidade média das coisas de seu gênero • A obrigação somente se considera cumprida pela entrega da coisa que contenha as “qualidades médias das coisas de seu gênero”. (Caio Mário). • No caso do gênero comportar somente duas coisas, a doutrina admite que esta recaia sobre a melhor ou a pior, entretanto: 2 − “Ainda que as partes tenham convencionado que a escolha cabe ao credor, ‘não terá este a faculdade de exigir a melhor’.” (Clóvis Beviláqua). − “Em sentido contrário, manifesta-se Silvio Rodrigues, para quem, tendo sido afastada a opção legal no exclusivo interesse do credor, ‘lhe foi deferido o direito de exigir a nata do gênero’.” 2.5 A escolha feita por terceiro • Admite-se a concentração efetuada por terceiro, como se vê na jurisprudência do TJRJ, referida por Tepedino: − “Nas obrigações de dar coisa incerta, a escolha pode ser procedida por terceiro, se assim dispuserem as partes. (TJRJ, 2ª Câm. Cível, Ag. Inst. 199100200140, Rel. Maria Stella Rodrigues, julg. 25.06.1991)”. 3 - DOS RISCOS E RESPONSABILIDADES 3.1. O princípio genus nunquam perit (CC, art. 246) • O gênero nunca se perde ‒ Antes da escolha, quer pelo devedor, quer pelo credor, a coisa permanece indeterminada. ‒ No que concerne à perda ou deterioração da coisa, não poderá o devedor falar em culpa, em força maior ou em caso fortuito. 3.2 Do gênero ilimitado • O gênero ilimitado importa na não circunscrição da coisa, objeto da prestação, a um determinado lugar (ex.: venda de 100 cabeças de gado). • Na perda ou deterioração do bem, aplica-se o princípio do genus nunquam perit: ‒ “a obrigação subsiste enquanto houver possibilidade de ser encontrado exemplar da res debita, na quantidade estipulada” (Caio Mário da Silva Pereira). ‒ Enquanto a coisa não for efetivamente entregue ou posta à disposição do credor, não ocorreu a concentração, sendo impossível a desoneração do devedor. se não tiver o gado naquela fazenda acha-se em outra 3 3.3 Do gênero limitado • Gênero limitado é aquele circunscrito a coisas que se acham em determinado lugar (ex.: animais de determinada fazenda, cereais de determinado depósito etc.). • Em havendo perda ou deterioração: − Sem culpa do devedor, haverá a resolução da obrigação, sem perdas e danos para o devedor. − Por culpa do devedor, o devedor responderá pelo perecimento ou deterioração. 3.4 Da nulidade da obrigação de dar coisa incerta cujo objeto seja indeterminável • A doutrina esclarece que a obrigação de dar coisa incerta é nula quando: − O objeto da prestação obrigacional seja determinado apenas pelo gênero (ex.: gado, caderno, carros etc.). − O objeto da prestação obrigacional for daqueles que somente são úteis se usados em quantidade e esta não for referida (arroz, feijão etc.).
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