Teoria geral da prova no processo penal

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Teoria geral da prova no processo penal
TEORIA DA PROVA ILÍCITA 
SUMÁRIO DA AULA
A LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROVA
DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA 
DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇAO 
LIMITAÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
Teoria da fonte independente 
Teoria da descoberta inevitável 
Limitação da marcha purgada, vícios sanados ou tinta diluída 
Boa-fé 
Destruição da mentira do acusado 
Visão aberta, campos abertos. 
SERENDIPIDADE 
INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA 
PROVAS EM ESPÉCIE 
PERICIAL 
TESTEMUNHAL 
INTERROGATÓRIO*
CONFISSÃO
RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS 
COLABORAÇÃO PREMIADA 
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA 
A LIMITAÇÃO DO DIREITO À PROVA
o direito à prova está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro motivo, dispõe a CF que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). 
Impurezas à busca da verdade 
Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais. 
https://www.conjur.com.br/2015-jun-27/romulo-moreira-fux-nega-recurso-pgr-decisao-anulou-satiagraha
DIFERENÇA ENTRE PROVA ILÍCITA E ILEGÍTIMA 
Não consta na CF qualquer conceituação do que seria provas ilícitas. Diante disso, a doutrina nacional passou a considerar ilegal a prova sempre que sua obtenção se der por meio de violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza material ou processual. Assim, prova obtida por meios ilegais deve funcionar como gênero, do qual são espécies as provas obtidas por meios ilícitos e as provas obtidas por meios ilegítimos. 
A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de regra de direito material (penal ou constitucional). 
De seu turno, a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação à norma de direito processual. A título de exemplo, suponha-se que, ao ouvir determinada testemunha, o magistrado esqueça de compromissá-la. 
Tratamento da inadmissibilidade das provas ilícitas 
A jurisprudência americana foi a precursora da teoria da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos. A despeito da inexistência de norma expressa na Constituição Americana, a tese passou a ser sustentada em decisões judiciais deste do século XIX, sob o argumento de que a regra das exclusionary rules estaria implícita na Carta política como forma de tutela dos direitos fundamentais nela previstas. 
Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.                   
§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.    
Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
De nada adiantaria dizer que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos se essa ilicitude não se estender às provas que dela derivam. 
Provas ilícitas por derivação são, portanto, meios probatórios que, não obstante produzidos validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se estende, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. 
The fruits of the poisoned tree 
Em um primeiro momento o STF rechaçou a aplicação da referida teoria. Inicialmente, prevaleceu a posição do Min. Moreira Alves, segundo o qual a dicção normativa empregada pelo constituinte no art. 5º, LVI, claramente sufragou a tese de que somente podem ser consideradas inadmissíveis no processo as provas ilícitas em si mesmas.
Restaram vencidos no referido julgamento o Min. Celso de Mello e, em menor extensão, o Min. Sepúlveda Pertence e Néri da Silveira. No entanto, em 1996 o pleno do STF voltou a se manifestar sobre o assunto, tendo-se posicionado favoravelmente à adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada. 
DA PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
Após o reconhecimento das regras de exclusão do direito norte-americano, aliada ao desenvolvimento da teoria dos frutos da árvore envenenada, houver uma forte reação da própria Suprema Corte norte-americana contra a rigidez de tais regras, sendo desenvolvidas, então, exceções às exclusionary rules.
LIMITAÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO 
Teoria da fonte independente 
De acordo com a teoria ou exceção da fonte independente, se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorre da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. 
Para que a teoria da fonte independente seja aplicada, impõe-se a demonstração fática inequívoca de que a prova analisada pelo juiz efetivamente é oriunda de uma fonte autônoma, ou seja, não se encontra na mesma linha de desdobramento das informações obtidas com a prova ilícita. 
Art. 157§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.                 
§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 
caso se demonstre que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo, independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida. Não basta um juízo do possível. É necessário um juízo do provável, baseado em elementos concretos de prova. 
declaração obtida ilegalmente do acusado. Localização do paradeiro do corpo da vítima de homicídio escondido em uma vala à beira de uma estrada. No entanto, apesar de a localização do cadáver só ter sido possível em razão dessa declaração ilícita, demonstrou-se que, no caso concreto, um grupo de duzentos voluntários já estava procurando o corpo, conforme plano que, inevitavelmente, teria levado á descoberta do local. 
Na visão de parte da doutrina, tal teoria teria passado a constar expressamente no CPP, com a reforma de 2008
Teoria da descoberta inevitável 
De acordo com essa limitação, não se aplica a teoria da prova ilícita por derivação se o nexo causal entre a prova primária e a secundária for atenuado em virtude do decurso do tempo, de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória, da menor relevância da ilegalidade ou da vontade de um dos envolvidos em colaborar com a persecução criminal. 
Não se tem conhecimento da aplicação dessa teoria pelo STJ ou STF. 
Guarde a diferença: Na teoria da fonte independente, o nexo causal entre as provas é atenuado em razão da circunstância de a prova secundária possuir existência independente da prova primária. Na limitação da marcha purgada, o lapso temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, as circunstâncias intervenientes na cadeira probatória, a menor relevância da ilegalidade ou a vontade do agente em colaborar com a persecução criminal atenuam a ilicitude originária
Limitação da marcha purgada, vícios sanados ou tinta diluída 
Limitação da boa-fé foi reconhecida pela Suprema Corte Norte-americana em 1984. Nesse julgado, entendeu-se que, na medida em que a vedação às provas ilícitas visa inibir, dissuadir e desestimular violações aos direitos fundamentais, não seria possível dizer que a prova seria ilícita quando, com base em um mandado de busca e apreensão ilegal, expedido por um juízo neutro e imparcial, mas posteriormente considerado como não fundado em indícios necessários para sua expedição,o agente, desconhecendo tal ilicitude e havendo motivos razoáveis para acreditar na sua validade, obtém provas decorrentes do cumprimento do mandado, tendo convicção de que agia dentro da legalidade. 
Os dois critérios para a aplicação dessa teoria seriam a boa-fé e a crença razoável na legalidade da conduta do agente. 
Não há registro de aplicação no STJ ou STF. 
Boa-fé 
A prova ilícita, conquanto não seja idônea para comprovar a culpabilidade do acusado, pode ser valorada no sentido de demonstrar que o autor do fato delituoso está mentindo. No Brasil, não se tem conhecimento de nenhum precedente do STF ou STJ aplicando tal construção teórica.
O direito ao silêncio abrange o direito de mentir? 
Prova como captura psíquica do julgador. 
Distanciamento do paradigma cartesiano e reconhecimento da falibilidade humana. 
Destruição da mentira do acusado 
como forma de se atenuar o rigor da necessidade de autorização judicial no cumprimento de buscas a apreensões domiciliares no direito americano, foi cunhada pela Suprema Corte americana a doutrina da visão aberta, segundo a qual, com base no princípio da razoabilidade, deve ser considerada legítima a apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligencia, o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do agente policial.
Há de se considerar ilícita a prova obtida no cumprimento de busca e apreensão quando: a) restar provado que o agente policial, a despeito de já ter cumprido a diligencia que constava no mandado judicial, continua efetuando diligencias no interior do domicílio do investigado, então obtendo elementos relativos a outro delito; b) restar comprovado que o agente policial leva a efeito o cumprimento do mandado judicial em locais onde claramente não estaria o objeto da autorização judicial.
Visão aberta, campos abertos
a teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligencia relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. 
Nesses casos, a validade da prova inesperadamente obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligencia: se houve desvio de finalidade, abuso de autoridade, a prova não deve ser considerada válida; se o encontro da prova foi casual, fortuito, a prova é válida. 
Âmbito comum de aplicação: busca e apreensões e interceptações telefônicas. 
SERENDIPIDADE 
INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA 
 
A sanção prevista pela CF para a prova ilícita é sua inadmissibilidade processual. A despeito do silencio da CF, com o advento da Lei 11.690/08, passou a constar expressamente do CPP que “preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultando às partes acompanhar o incidente” (art. 157, §3º). 
§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.                     (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
§ 4o  (VETADO)                  (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2008/Msg/VEP-350-08.htm
Reconhecimento de pessoas e coisas 
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Art. 227. No reconhecimento de objeto, proceder-se-á com as cautelas estabelecidas no artigo anterior, no que for aplicável.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas.
INTERROGATÓRIO
Conceito: é o ato processual por meio do qual o juiz ouve o acusado sobre sua pessoa e sobre a imputação que lhe é feita. Na verdade, o interrogatório é o momento oportuno tão somente para que o acusado exerça o seu direito de autodefesa. 
Natureza jurídica? Meio de defesa (facultativo; defesa presente; direito ao silêncio; momento). 
Condução coercitiva: consoante disposto no art. 260 do CPP, se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença. (STF)
Personalíssimo; assistido tecnicamente; oral; individual; bifásico. 
INTERROGATÓRIO – videoconferência
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; 
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal; 
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código;
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. 
§ 3o Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. 
§ 4o Antes do interrogatório por videoconferência, o preso poderá acompanhar, pelo mesmo sistema tecnológico, a realização de todos os atos da audiência única de instrução e julgamento de que tratam os arts. 400, 411 e 531 deste Código. 
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso. 
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. 
CONFISSÃO
Conceito: aceitação por parte do acusado da imputação da infração penal, perante a autoridade judiciária ou policial. No âmbito do processo penal, funciona como meio de prova, pois é um dos instrumentos disponíveis para que o magistrado.
Classificação da confissão: i)extrajudicial ii) judicial iii) simples iv) qualificada v) ficta vi) declaratória
Características da confissão: é um ato personalíssimo, que deve ser livre e espontâneo. É retratável e pode ser divisível (art. 200, CPP).
Valor probatório da confissão: no sistema da persuasão racional (convencimento motivado) adotado pela CF (art. 93, IX) epelo CPP (art. 155, caput), do ponto de vista legal, a confissão tem o mesmo valor das demais provas.