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1 1 Sumário 1 NASCE UMA NOVA ESTRELA ............................................................................................. 8 1.1 MAS .... PORQUÊ VEIO? É MESMO BENVINDA? ........................................................ 8 1.2 TEM O PODER DA CONSOLIDAÇÃO NORMATIVA ...................................................... 8 1.3 TEM O PODER DA PADRONIZAÇÃO ........................................................................... 9 1.4 TEM O PODER DA CENTRALIZAÇÃO .......................................................................... 9 1.5 TEM O PODER DA MODERNIZAÇÃO ........................................................................ 10 1.6 UM CENÁRIO INICIAL .............................................................................................. 10 2 A REALIDADE DO PAÍS DESAFIA A APLICAÇÃO DA NOVA LEI . ........................................ 12 2.1 A REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS ......................................................... 12 2.2 O AMBIENTE DA NOVA LEI ...................................................................................... 12 2.3 UM SINTOMA INTERESSANTE ................................................................................. 15 2.4 A BUSCA DA SEGURANÇA JURÍDICA ........................................................................ 16 2.5 COMO FICAM AS REGULAMENTAÇÕES EXISTENTES? .............................................. 17 3 A QUEM SE APLICA O NOVO DIPLOMA LEGAL? QUAIS SÃO SUAS NORMAS GERAIS ..... 19 3.1 CAPÍTULO I DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI ................................................. 19 3.2 COMO FICAM OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS ................................................ 20 3.3 O QUE ESTÁ E O QUE NÃO ESTÁ SUBORDINADO A NOVA LEI ? ............................... 21 3.4 SOBRE NORMAS GERAIS - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS NORMAS GERAIS - IMPACTO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS. ..................................................................... 22 4 A PARTIR DE QUANDO POSSO ADOTAR OU ESTAREI OBRIGADO À NOVA LEI ? .............. 27 4.1 PRAZO DE ADAPTAÇÃO. .......................................................................................... 28 4.2 REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS ....................................................................... 29 4.3 ENTÃO... JÁ PODEREI DE FATO USAR A NOVA LEI? ................................................. 30 5 AGENTES PÚBLICOS E DE CONTRATAÇÃO – FUNÇÕES ESSENCIAIS ................................. 32 5.1 AGENTES PÚBLICOS................................................................................................. 32 5.2 AGENTES DE CONTRATAÇÃO................................................................................... 36 5.3 VEDAÇÕES DE ATOS - AGENTE DE CONTRATAÇÃO ................................................. 37 6 DOS PRINCÍPIOS.............................................................................................................. 40 6.1 PLANEJAMENTO ...................................................................................................... 41 6.2 SEGREGAÇÃO DE FUNÇÕES ..................................................................................... 42 6.3 EFICIÊNCIA E EFICÁCIA ............................................................................................ 44 6.4 TRANSPARÊNCIA ..................................................................................................... 45 6.5 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEI RO LINDB ........................ 49 6.6 MAIS ALGUNS COMENTÁRIOS SOBRE PRINCÍPIOS .................................................. 53 7 OBJETIVOS CENTRAIS DO PROCESSO LICITATÓRIO ......................................................... 55 2 2 7.1 OBJETIVO 1 ............................................................................................................. 55 7.2 OBJETIVO 2 ............................................................................................................. 60 7.3 OBJETIVO 3 ............................................................................................................. 61 7.4 OBJETIVO 4 ............................................................................................................. 63 7.5 GOVERNANÇA – AINDA O ART. 11 .......................................................................... 70 7.6 PROGRAMA DE INTEGRIDADE ................................................................................. 74 8 PROCEDIMENTO LICITATÓRIO ........................................................................................ 75 9 FASES DO PROCESSO DE LICITAÇÃO ............................................................................... 82 10 DA FASE PREPARATÓRIA............................................................................................. 86 10.1 DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO ........................................................... 86 11 ORÇAMENTO DO ÓRGÃO/ENTIDADE .......................................................................... 95 11.1 COMO ESPECIFICAR EQUIPAMENTOS? COMO ORÇAR? .......................................... 95 11.2 NORMATIVOS SOBRE O ORÇAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO ................................. 96 11.3 NORMATIVOS SOBRE O ORÇAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO - AQUISIÇÃO DE BENS E CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS EM GERAL ......................................................................... 96 11.4 NORMATIVOS SOBRE O ORÇAMENTO DA ADMINISTRAÇÃO – OBRAS E SERVIÇOS DE ENGEMHARIA ................................................................................................................ 98 11.5 ORÇAMENTO SIGILO – INCENTIVO A COMPETIÇÃO .............................................. 102 12 O EDITAL ............................................................................................................... 105 12.1 A IMPORTÂNCIA DO EDITAL NA CONTRATAÇÃO .................................................. 105 12.2 O QUE DIZ A LEI SOBRE NOSSO EDITAL? ............................................................... 105 13 DAS MODALIDADES DE LICITAÇÃO ........................................................................... 115 13.1 DEFINIÇÕES ........................................................................................................... 116 13.3 ALGUMAS OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: ............................................................ 118 13.4 DIÁLOGO COMPETITIVO ....................................................................................... 120 13.5 SÍNTESE SOBRE MODALIDADES ............................................................................. 121 14 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO ..................................................................................... 123 14.1 A BUSCA POR RESULTADO .................................................................................... 123 15 COMPRAS ................................................................................................................. 133 15.1 PREFERÊNCIA POR MARCAS, A BUSCA DA QUALIDADE E DE RESULTADOS, AMOSTRAS ....................................................................................................................... 133 15.2 O CICLO DE VIDA DO OBJETO EM COMPRAS. ........................................................ 133 15.3 VAMOS AS COMPRAS? ......................................................................................... 135 15.4 COMO SERÁ A PLANILHA? ITEM A ITEM? LOTE OU AGRUPAMENTO? .................. 139 15.5 MARCAS, AMOSTRAS, CARTA DE SOLIDARIEDADE, NORMAS TÉCNICAS, CERTIFICAÇÃO, CERTIFICADO, LAUDO LABORATORIAL..................................................... 141 15.6 UM PARÊNTESES: POLÊMICO: ARTIGOS DE LUXO ................................................. 146 3 3 16 OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA E ARQUITETURA ............................................. 147 16.1 REGIMES DE EXECUÇÃO - SÍNTESE........................................................................ 148 16.2 A PALAVRA DA NOVA LEI SOB O ENFOQUE DE RESPONSABILIDADE AMBIENTAL E SOCIAL. ............................................................................................................................. 156 16.3 REGIMES DE EXECUÇÃO – A PALAVRA DA NOVA LEI ............................................. 161 16.4 MATRIZ DE RISCO ................................................................................................. 164 17 SERVIÇOS EM GERAL ................................................................................................. 169 17.1 SÍNTESE SOBRE SERVIÇOS ..................................................................................... 169 17.2 SERVIÇOS EM GERAL ............................................................................................. 171 18 DIVULGAÇÃO DO EDITAL DE LICITAÇÃO ................................................................... 174 18.1 FINAL DA FASE PREPARATÓRIA ............................................................................. 174 18.2 PUBLICIDADE ........................................................................................................ 176 18.3 PRAZOS ................................................................................................................. 176 18.4 IMPUGNAÇÃO E ESCLARECIMENTOS .................................................................... 178 18.4 QUEM NÃO PODE DISPUTAR A LICITAÇÃO OU DA EXECUÇÃO DO CONTRATO? .... 179 18.5 PARTICIPAÇÃO EM CONSÓRCIO ............................................................................ 180 18.6 APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS E LANCES ........................................................... 181 19 DO JULGAMENTO ..................................................................................................... 185 19.1 DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA ....................................................................... 185 19.2 CRITÉRIOS DE DESEMPATE .................................................................................... 187 19.3 NEGOCIAÇÃO .................................................................................................... 192 19.4 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ............................................. 192 20 HABILITAÇÃO ............................................................................................................ 194 20.1 INFORMAÇÕES GERAIS ......................................................................................... 194 20.2 HABILITAÇÃO JURÍDICA ......................................................................................... 196 20.3 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA ....................................................................................... 196 20.3 HABILITAÇÕES FISCAL, SOCIAL E TRABALHISTA ..................................................... 200 20.4 HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA .............................................................. 201 21 RECURSO ADMINISTRATIVO ..................................................................................... 204 22 ENCERRAMENTO DA LICITAÇÃO ............................................................................... 206 23 CONTRATAÇÃO DIRETA ............................................................................................ 207 23.1 PROCESSO DE CONTRATAÇÃO DIRETA ..................................................................... 208 23.2 INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO ............................................................................ 209 23.3 DISPENSA DE LICITAÇÃO ....................................................................................... 212 24 PROCEDIMENTOS AUXILIARES .................................................................................. 220 24.1 CREDENCIAMENTO ............................................................................................... 221 4 4 24.2 PRÉ-QUALIFICAÇÃO .............................................................................................. 223 24.3 PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE ............................................. 226 24.4 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS ....................................................................... 229 24.5 REGISTRO CADASTRAL .......................................................................................... 236 25 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ............................................................................... 239 25.1 CONCEITOS ........................................................................................................... 239 25.2 FORMALIZAÇÃO .................................................................................................... 240 25.3 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS ..................................................................................... 243 25.4 PUBLICIDADE ........................................................................................................ 245 25.5 INSTRUMENTO DE CONTRATO .............................................................................. 246 26 GARANTIAS ........................................................................................................... 248 26.1 MODALIDADES ......................................................................................................... 248 26.2 SOBRE A GARANTIA - PERCENTUAIS E VALORES ................................................... 249 26.3 SEGURO-GARANTIA E CLÁUSULA DE RETOMADA ................................................ 250 26.4 CUIDADOS ......................................................................................................... 252 27 DURAÇÃO DOS CONTRATOS ..................................................................................... 253 27.1 SÍNTESE DAS POSSIBILIDADES DOS PRAZOS CONTRATUAIS .................................. 254 27.2 O TEXTO LEGAL SOBRE POSSIBILIDADES DE PRAZO .............................................. 255 27.3 ALGUNS COMENTÁRIOS SOBRE PRAZOS CONTRATUAIS EM FUNÇÃO DE CONTRATOS POR ESCOPO E POR PRAZO. ......................................................................... 259 28 EXECUÇÃO DOS CONTRATOS .................................................................................... 261 28.1 MEDIDAS LOUVÁVEIS DO LEGISLADOR – SEGURANÇA PARA O CONTRATADO – MELHORES PREÇOS PARA A ADMINISTRAÇÃO ................................................................. 261 28.2 FISCALIZAÇÃO DE CONTRATOS ............................................................................. 263 28.3 SOBRE OBRAS E SERVIÇOS – DESTAQUE PARA SERVIÇOS DEMO – COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. ......................................................................................... 268 28.4 CIRCULAR SUSEP Nº 477 DE 30/09/2013 ............................................................... 273 28.5 SUBCONTRATAÇÃO ............................................................................................... 275 28.6 BOA NOTÍCIA......................................................................................................... 276 29 DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS E DOS PREÇOS ..................................................... 278 29.1 ALTERAÇÕES UNILATERAIS E CONSENSUAIS - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO INICIAL DO CONTRATO ..................................................................................................... 278 29.2 REPACTUAÇÃO ...................................................................................................... 286 29.3 APOSTILAMENTO .................................................................................................. 288 30 HIPÓTESES DE EXTINÇÃO DOS CONTRATOS .............................................................. 289 30.1 PELA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................... 28930.2 DIREITO DO CONTRATADO A EXTINÇÃO ............................................................... 289 5 5 30.3 COMO SE DÁ A EXTINÇÃO ..................................................................................... 291 31 RECEBIMENTO DO OBJETO DO CONTRATO ............................................................... 293 32 PAGAMENTOS .......................................................................................................... 295 33 REMUNERAÇÃO VARIÁVEL VINCULADA AO DESEMPENHO ...................................... 298 34 NULIDADE DOS CONTRATOS ..................................................................................... 300 35 DOS MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS ............................ 302 36 DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES ADMINISTRATIVAS ....................................................... 305 36.1 TIPIFICAÇÃO .......................................................................................................... 305 36.2 SANÇÕES ............................................................................................................... 306 36.3 PROCEDIMENTO.................................................................................................... 308 36.4 REABILITAÇÃO....................................................................................................... 311 37 DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS ............................................................................... 313 37.1 TEMOS PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO!................................................................ 313 37.2 DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ...................... 313 37.2 O TEXTO LEGAL É RIGOROSO................................................................................ 314 37.3 RESPONSABILIDADE DA PROJETISTA ........................................................................ 317 38 DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS AINDA NÃO TRATADAS................................. 319 39 NOSSO CONSELHO .................................................................................................... 321 6 6 MARYBERG BRAGA NETO ESCOLARIDADE: Engenharia Civil (1976); Especialização em Direito Administrativo (2001/2004); MBA em Gestão de Negócios para Executivos – FGV SP (2002) EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL: Gerente de Licitações da SABESP, 30 anos na área – desde 03/1997 a 12/2006. Pregoeira Oficial. Integrou o grupo de serviços terceirizados do Governo do Estado SP desde sua criação. www.cadterc.sp.gov.br Integrou o grupo para elaboração de licitações sustentáveis www.cqgp.sp.gov.br/grupos_tecnicos/gt_licitacoes/index.htm Elaboração de modelagens avançadas na área de licitações e contratações inclusive contratos sob performance. Experiência em licitações internacionais - financiamento internacionais como BIRD, BID, JICA (JBIC). Pareceres em resposta a questionamentos Tribunais de Contas Estaduais e da União. Elaboração de editais de licitações na modelagem Parceria Público-privada. Elaboração de licitações na modelagem Locação de Ativos para saneamento básico. CONSULTORA EM LICITAÇÕES E CONTRATOS PARA EMPRESAS PÚBLICAS E PRIVADAS DOCÊNCIA: Professora do Instituto Licitar –http://www.institutolicitar.com.br. Cursos sobre Licitações, Terceirização, Obras/Serviços de engenharia, RDC, Lei das Estatais, Termo de Referência; outros: ABES, AESABESP, AESES/SANEAGO; ARSESP, BANCO DO BRASIL, BANDES, CPOS, CODEBA, ELETROBRAS, SABESP, IPOG (mestrado), CAGEPA, CEPE, LIFESA, IBEGESP. ELABORAÇÃO DE REGULAMENTOS INTERNOS DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONVÊNIOS SEGUNDO A LEI 13303/2016. 7 7 AGRADECIMENTO Ao amigo de sempre, coordenador e incentivador, minha referência profissional, responsável por minha opção profissional em docência na área de licitações e contratações públicas, receba minha gratidão e meu afeto, professor Horácio José Ferragino. 8 8 1 NASCE UMA NOVA ESTRELA Ironicamente em 01 de abril, nasceu uma nova estrela: a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, numerada como Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Seja benvinda. O Projeto de Lei nº 4253/2020 enfim foi convertido em lei. Com 26 vetos, mas em sua maioria, necessários. Importante a leitura da Mensagem nº 118, de 1º de abril de 2021, que trata desses motivos. Transcrevemos seu início, ao menos, para que fiquemos animados para a leitura, rica em argumentos. “Senhor Presidente do Senado Federal, Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1º do art. 66 da Constituição, decidi vetar parcialmente, por contrariedade ao interesse público e inconstitucionalidade, o Projeto de Lei nº 4.253, de2020 (nº 6.814/17 na Câmara dos Deputados): "Lei de Licitações e Contratos Administrativos. (......) AQUI FICA PARA SUA LEITURA. Essas, Senhor Presidente, as razões que me conduziram a vetar os dispositivos acima mencionados do projeto em causa, as quais submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.” 1.1 MAS .... PORQUÊ VEIO? É MESMO BENVINDA? Veio para resolver vários desafios. A nova Lei de licitações e contratos é benvinda. Sem sombra de dúvida chega em boa hora. Traz em seu corpo os verbos que esperávamos: CONSOLIDAR, PADRONIZAR, CENTRALIZAR E MODERNIZAR. Uma síntese para alcançarmos esses significados verbais para transformá-los em ação. Traz uma lógica operacional e transpira licitações eletrônicas e transparência high tech. Busca a unidade nacional em licitações e contratações especialmente ao instituir o Portal Nacional de Contratações Públicas mas permite harmonia entre os entes ao se referir por dezenas de vezes a regulamentos de cada órgão e entidade, que estão sob seu guarda-chuva. 1.2 TEM O PODER DA CONSOLIDAÇÃO NORMATIVA A nova Lei vem consolidar os regimes hoje previstos na Lei nº 8.666/93 (Lei Geral), na Lei nº 10520/02 (Pregão) e Lei nº 12462/11 (RDC) que serão revogadas dois anos após a entrada em vigor, consolida a melhor jurisprudência 9 9 dos Tribunais em matéria de licitações e contratos administrativos, em especial aquelas que foram debatidas e defendidas pelo E. Tribunal de Contas da União, as melhores práticas federais representadas pelo teor de inúmeras Instruções Normativas federais, a exemplo do plano de contratações anual, Estudos Técnicos Preliminares e demais documentos que suportam a fase preparatória da contratação, no que tange a licitação e as contratações diretas. E traz as boas novidades da Lei das Estatais: Lei 13.303/2016. Traz para a legislação primária, matérias tratadas por regulamentos. E por isso, ficou muito detalhada, imensa. São 194 artigos recheados de procedimentos. 1.3 TEM O PODER DA PADRONIZAÇÃO Forte tendência de centralização normativa. Padroniza práticas nacionais para que todos possam conversar com a nova lei sob o mesmo prisma, mesmas diretrizes e objetivos. A consolidação apontada, a nova Lei de licitações e contratos administrativos, todos quantos de sujeitem a ela estão sob as mesmas normas. Nacionalizou o procedimento de forma ampla e plena. Os objetivos são claros: estabelecer segurança jurídica nos processos de contratação no âmbito da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional de quaisquer dos entes e a uniformização dos procedimentos, decisões e entendimentos sobre um dado assunto. Isso é importante para os agentes públicos e autoridades. A atuação do agente de contratação. da equipe de apoio, funcionamento da comissão de contratação, a atuação de fiscais e gestores de contratos e todos os envolvidos no complexo universo de contratações públicas estará fundada em novo regime jurídico. 1.4 TEM O PODER DA CENTRALIZAÇÃO Aqui há um novo verbo: CENTRALIZAR. Acontece a centralização como uma mudança de paradigmaconforme prevista pelos artigos (a) 19 quando institui instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços; (b) 86 quando permite adesões às Atas de Registro de Preços e em seu § 6º estabelece que a adesão à ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora do Poder Executivo federal por órgãos e entidades da Administração Pública estadual, distrital e municipal poderá ser exigida para fins de transferências voluntárias, não ficando sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo se destinada à execução descentralizada de programa ou projeto federal e comprovada a compatibilidade dos preços registrados com os valores praticados no mercado na forma do art. 23 desta Lei; e 181 desta nova Lei quando busca a centralização objetiva das contratações: “Art. 181. Os entes federativos instituirão centrais de 10 10 compras, com o objetivo de realizar compras em grande escala, para atender a diversos órgãos e entidades sob sua competência e atingir as finalidades desta Lei. Parágrafo único. No caso dos Municípios com até 10.000 (dez mil) habitantes, serão preferencialmente constituídos consórcios públicos para a realização das atividades previstas no caput deste artigo, nos termos da Lei nº 11.107, de 6 de abril de 2005.” 1.5 TEM O PODER DA MODERNIZAÇÃO Reúne institutos já experimentados em diplomas legais específicos. Moderniza sim o ambiente nacional. Faz chegar aos municípios ferramentas importantes para pavimentar o caminho na obtenção de resultados vantajosos para a Administração. Incorpora instrumentos para enfrentar os desafios de reduzir a ineficiência e a corrupção. As contratações tem um canal direto com o Governo Digital, seja pelo Portal Nacional de Contratações Públicas, seja quando se utilizam do Comprasnet ou outro portal alinhado à nova Lei. Mas prevê novos conceitos importados especialmente práticas europeias em contratações públicas. O conceito de ciclo de vida do objeto, a modalidade Diálogo Competitivo, os regimes de contratação semi-integrada e integrada. 1.6 UM CENÁRIO INICIAL “Licitações e contratos administrativos” é matéria de interesse nacional, visto envolver valores significativos de desembolsos, desperta a atenção dos mercados, condiciona a realização das atividades da Administração Pública. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, impõe mudanças substanciais no cotidiano de todos os órgãos e entidades públicas de todos os entes, de norte a sul do país, assim como em mercados de todos os segmentos que contratam com a Administração Pública. Acontecerá, em pouco tempo, uma revolução impactando a Administração Pública – especialmente os pequenos e médios Municípios - que licitam em um regime mais modesto e com poucos recursos e agora se deparam com a obrigação de novas e complexas formas de contratação, novas necessidades a serem supridas pela máquina administrativa, quase incompatíveis com suas rotinas, realidade e estrutura. 11 11 O governo digital substituirá a forma tradicional, em nome da transparência as rotinas serão alteradas, a principiologia estabelecida exigirá mais e mais o alcance de resultados; enfim esperamos uma revolução nas contratações públicas. E entendo, que os resultados serão melhores. Depois do primeiro impacto, a vida fluirá. Mudanças exigem dedicação e trabalho. Trouxe como um ímã, as melhores práticas para o âmbito nacional. Nacionalizou. Esta é a melhor imagem da nova Lei. Seja benvinda. 12 12 2 A REALIDADE DO PAÍS DESAFIA A APLICAÇÃO DA NOVA LEI . 2.1 A REALIDADE DOS MUNICÍPIOS BRASILEIROS Somos um país continental, de várias cores, capacidades e realidades. Somos 5570 Municípios e aproximadamente 2/3 deles (3520) são Municípios que têm população abaixo de 20.000 habitantes. Esses Municípios estão obrigados a licitar, da mesma forma que os grandes Municípios, Estados e União, mas apresentam condições e recursos por vezes limitados, quando visitamos as obrigações e procedimentos da Nova Lei: a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Mas isto não é ruim, porque para que melhorem suas contratações precisam rever seus recursos e organizar a casa. Como exemplo de uma necessidade imediata é a profissionalização do agente público e agente de contratação e a implantação de uma gestão por competências. Todos ganharemos, em decorrência dessa necessidade: contratações adequadas, eficientes/eficazes assegurado o resultado planejado. Vejam que toda moeda tem duas faces. A Lei requer capacitação formal e material para exercer atribuições no processo da licitação. E esse agente público deve ser um servidor vocacionado e com habilidades individuais para o desempenho das funções relacionadas ao processo de contratação. A centralização, a padronização, o governo digital, a profissionalização do agente público, o operacional de rotina e a mudança comportamental exigem maior cuidado com a capacitação de todos quantos estejam envolvidos no processe de contratação. E o legislador pensou na Lei também com olhos no mercado. Considerou também o privado que participa fortemente nas várias fases do processo. Claro, as contratações têm dois atores: o público e o privado. E ambos precisam estar capacitados para esse novo regime jurídico que se impõe. 2.2 O AMBIENTE DA NOVA LEI https://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7a https://creativecommons.org/licenses/by-sa/3.0/ 13 13 Há uma justa preocupação com a eficácia das contratações, especialmente com as obras que hoje apresentam um número importante de inexecução, algo maior que 14.000 unidades de obras paradas no país considerando recursos federais. O planejamento está muito prestigiado pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, e permite à Administração melhorar esse cenário, considerando que a fase preparatória se reflete na escolha do contratado e na execução do contrato. A comunicação entre as fases é umbilical, as fases se conversam. Há um maior cuidado para não dizer uma verdadeira oficina instaurada na etapa de construção dos documentos da contratação quanto a modelagem e fundamentação da licitação e da contratação, estabelecidos documentos e procedimentos obrigatórios que orientam a atuação da Administração. Antecipa- se os problemas da contratação. É assim mesmo que tem que acontecer. Incorpora-se a matriz de riscos como uma cláusula contratual, responsável por prever e alocar os eventos supervenientes que possam comprometer a execução contratual. É possível e recomendada em quaisquer contratos e obrigatória em contratos de obras, serviços e compras de grande vulto, e para contratos cujos regimes de execução sejam a contratação semi-integrada e a integrada. A divisão dos riscos define o equilíbrio econômico-financeiro e, com isso, permitir que os riscos sejam mais bem mitigados pelas partes, previsto já no contrato e na sua gestão, com a ciência de todos os envolvidos reduzindo pleitos desnecessários. Os melhores momentos da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 serão repassados ao longo deste ebook, e você conhecerá as boas novidades e como devem ser aplicadas. Exemplos são a adoção da inversão de fases como regra. O racional do pregão para obras, e para qualquer objeto. Prestigiam-se os princípios da celeridade, da competitividade e da concentração dos atos. Excelente. Fomenta o uso de sistemas eletrônicos para a realização da licitação. Modos de disputa aberto e fechado, permitindo o combinado segundo regras gerais. Abre para saneamento de falhas. Estabelece recurso único ao final da licitação. E toma em conta o ciclo de vida para todos os objetos. Um avanço. Qual o melhor preço a ser contratado com vistas ao menor desembolso durante a vida útil do objeto? Essa resposta está na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, em inúmeras oportunidades.Contratar conjugado: CAPEX (investimento) e OPEX (operação). A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, importa inovações que já estão testadas em Leis mais recentes e setoriais. Exemplo disso é o regime da contratação integrada que busca soluções de resultado não estabelecendo o como fazer mas sim o que fazer. A solução é do parceiro privado que deve elaborar sob o contrato, o projeto e vai executar a obra em uma mesma contratação. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, se vale do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), utilizado nas concessões, que permite à Administração 14 14 contar com o conhecimento do particular na realização dos estudos necessários à contratação, suprindo deficiências de pessoal e de recursos. Direto da Europa importamos a modalidade diálogo competitivo que permite um processo de construção transparente dos elementos em contratações complexas. Em pleno ambiente licitatório a Administração define sua solução, para, então, haver a competição própria das licitações. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, instaura a transparência nas contratações e como exemplo cria o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), repositório das informações de licitações e contratos de todos os entes federativos, não apenas da União. Estamos diante de um governo digital nacional. A Lei nacionaliza as ferramentas e procedimentos em todos os seus comandos e agora, as ferramentas high tech estão à disposição de todos os entes. O PNCP totalmente sistêmico é centralização e fonte de informação para todos: órgãos e entidades, provados interessados e inclui o cidadão. Dispõe de ferramentas importantes; torna obrigatória a divulgação centralizada e dos atos; disponibiliza para todos os entes sistema eletrônico para a realização de sessões públicas; e permite realização facultativa das contratações no uso da plataforma para licitações eletrônicas. Disponibiliza sistema de registro cadastral unificado; com o cadastro de reputação que contém a anotação do cumprimento de obrigações pelo contratado em contratos executados, construindo um cadastro positivo e que é prático, tem aplicações. As notas serão utilizadas para compor o critério de pontuação técnica em licitações técnica e preço. Outra aplicação: compõe um dos critérios de desempate. Disponibiliza um painel para consulta de preços, incluindo o BPS banco de preços em saúde e permite acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas; para notas emitidas em contratações públicas. Permite acesso aos CEIS e CNEP. Prevê um sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução dos contratos. Toda essa grandeza, quando estará disponível? A questão é relevante porque condiciona a adoção da nova Lei. Os sistemas parciais estão prontos e com certa facilidade de customização para a nova Lei, mas precisamos de vontade política e agilidade e competência administrativa. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, contempla outras formas de contratos e que tendem a ampliar o leque de soluções para as necessidades da Administração. Há previsão para os contratos de eficiência que permitem que a remuneração do contratado esteja diretamente atrelada aos benefícios trazidos para a Administração pelo contratado. 15 15 Muito oportuna é a previsão do contrato de fornecimento e prestação associada, que possibilita que o fornecedor do bem ou executor da obra assuma, também, a manutenção e a operação, como se fosse uma micro concessão. Tratados, ainda, contratos de sistemas estruturantes de tecnologia com vistas assegurar tais serviços a continuidade dos serviços públicos. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, remete os crimes ocorridos durante a licitação e contrato ao Código Penal, e seus reflexos estão muito rigorosos. Essa condição é estendida a todas e qualquer licitação e contratação no país atingindo também as estatais; e entra em vigor já na publicação da nova Lei, 1º de abril de 2021. Como exemplo, criminaliza omissões nos projetos de engenharia entregues à Administração, o que deve trazer consequências para o setor de engenharia consultiva. Atenção porque, a exemplo da Lei do RDC e também da Lei das Estatais, há um importante incremento na discricionariedade do agente para a escolha da melhor modelagem para uma dada contratação e como contraponto um maior dever motivador. Você constrói a sua modelagem, a mais adequada para atingir seus objetivos, mas por isso mesmo, precisamos de maior transparência como proteção aos envolvidos. Todo esse ambiente nos leva a entender e dominar a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. É uma chance para um adequado recomeço. Podemos ter um olhar mais otimista. Contratar por resultado. Acaba por instalar a burocratização dos certames, como foco principal na fase preparatória. 2.3 UM SINTOMA INTERESSANTE Estamos vivendo um momento de evolução frenética e o Governo Federal tem dado sinais importantes para assegurar os rumos da modernidade em contratações públicas. Exemplo disso é o Decreto nº 10.609, de 26 de janeiro de 2021, que institui a Política Nacional de Modernização do Estado e o Fórum Nacional de Modernização do Estado, do qual destacamos seu Art. 3º: Art. 3º São princípios da Política Nacional de Modernização do Estado: I - o foco nas necessidades dos cidadãos; II - a simplificação normativa e administrativa; III - a confiabilidade na relação Estado-cidadão; IV - a inovação governamental; 16 16 V - a transparência na atuação do Estado; VI - a efetividade na gestão pública; VII - a competitividade dos setores público e privado; e VIII - a perenidade das iniciativas de modernização. São princípios inseridos e prestigiados pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 de licitações e contratações. 2.4 A BUSCA DA SEGURANÇA JURÍDICA Não se questiona a necessidade de segurança jurídica, contudo a previsão estabelecida pelo legislador albergada no Art. 172 no Projeto de Lei nº 4253/2020, surpreendeu, em teor e em extensão. Foi inteiramente VETADO. Art. 172. Os órgãos de controle deverão orientar-se pelos enunciados das súmulas do Tribunal de Contas da União relativos à aplicação desta Lei , de modo a garantir uniformidade de entendimentos e a propiciar segurança jurídica aos interessados. VETADO. Parágrafo único. A decisão que não acompanhar a orientação a que se refere o caput deste artigo deverá apresentar motivos relevantes devidamente justificados. VETADO. Guardadas as devidas proporções, seria algo muito parecido coma previsão constitucional contida em seu Art. 103-A, que dá poderes ao Supremo Tribunal Federal na edição das súmulas vinculantes: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em Lei . § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. 17 17 § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em Lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. De forma muito prática, vejo que traria segurança jurídica para aqueles que militam e põem as mãos na massa na área de licitações e contratos. Engessamento dos Estados e Municípios nem tanto, porque hoje as súmulas e muitos acórdãos do TCU já são um norte observado pelos entes das três esferas na tomada de decisões. As posições do TCU trazem conforto e segurança. Hoje já temos em vigor a Súmula TCU 222 que, em alguma medida, reflete a pretensão da nova Lei : “Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Mas há outro olhar. Tal previsão afronta a Constituição Federal visto que não há autorização de verticalidade nas decisões do TCU em relação aos demais Tribunais. Ao contrário, há a independência entre eles. E por isso foi VETADO. Contudo, mesmo com esse veto, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, por ser minudente e procedimental, imprime segurança jurídica no agir do agente público. 2.5 COMO FICAM AS REGULAMENTAÇÕES EXISTENTES? Importante lembrar que as regulamentações a que se referem a Lei nº 8.666/93, Lei nº 10520/02 e Lei nº 12462/11 que serão revogadas 2 anos após a entrada em vigor da Nova Lei, dizem respeito somente a elas, mas são referências para a implantação das diretrizes trazidas pela nova Lei. Há na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 mais de cinco dezenas de assuntos que precisam de regulamentação para dar aso a nova Lei. E, melhor não partirmos do zero, nosso passado e nossas experiências, observadas as regras gerais contidas na nova Lei, devem ser consideradas para uma evolução sem traumas. Especialmente para fase preparatória, quando se trata de planejamento das contratações, mas sem a ela se restringir, há inúmeras instruções normativas federais que disciplinam, de forma muito pormenorizada e porque não dizer 18 18 burocrática, o planejamento das licitações e contratos. E parte de seus conceitos, já está integrada no texto da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 202. São exemplos: • Instrução Normativa nº 01/2019 – Trata da elaboração de Plano Anual de Contratações; • Instrução Normativa nº 05/2017 – Dispõe sobre a contratação de serviços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional e exige delas planejamento minudente, com destaque para a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco; • Instrução Normativa nº 01/2019 -– Regulamenta o processo de contratação de soluções e Tecnologia da Informação e Comunicação (TIC) e exige planejamento muito detalhado, destacando-se, da mesma forma, a necessidade de documento de formalização de demanda, estudo técnico preliminar, termo de referência e análise de risco; • Instrução Normativa nº. 40/2020 -– Regulamenta a elaboração de estudo técnico preliminar, o famoso ETP; • Instrução Normativa nº. 73/2020 –- Regulamenta o procedimento administrativo para a pesquisa de preços no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. São normas importantes, mas muito complexas e burocráticas. A Lei nacionalizou suas normas. Cabe aos Estados e Municípios trazer os assuntos que demandem regulamentação para suas realidades, observadas as normas gerais trazidas pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Mas a Lei é uma imensa norma geral em tudo, até que não haja para certos pontos alguma posição institucional diversa. 19 19 3 A QUEM SE APLICA O NOVO DIPLOMA LEGAL? QUAIS SÃO SUAS NORMAS GERAIS 3.1 CAPÍTULO I DO ÂMBITO DE APLICAÇÃO DESTA LEI Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e abrange: I – os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; II – os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. Com exceção das estatais e suas subsidiárias que possuem um regime próprio de licitações e contratos autorizado pelo art. 173, § 1°,III da Constituição Federal, a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 de licitações e contratos alcança as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluindo também os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; e os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. É um novo regime geral de licitações e contratos nacional. E os Conselhos de Fiscalização Profissional que são Autarquias Especiais - Pessoas Jurídicas de Direito Público com atribuições específicas no sentido de fiscalizar o exercício técnico e moral das profissões regulamentadas-, também estarão sujeitos a nova lei. Sobre o conceito e a extensão das normais gerais trazido pela nova Lei de licitações e contratos, serão tratados neste item, subitem 3.4 a seguir. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, de forma indireta, impacta nossas Estatais naquilo que a Lei nº 13.303/2016 for expressa ao remeter à aplicação das Lei s nº 8.666/1993 e Lei nº 10.520/2002, que serão revogadas em dois anos: 1º. Pregão: citado na Lei 13.303/2016 como regulado pela Lei nº 10.520/2002, conforme explicitado pelo art. 32, IV, da Lei nº 13.303/2016; e 20 20 2º. Normas de direito penal para os processos de contratação, que deixarão de ser reguladas pelos Arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666/1993. Observação sobre Fundos. Não são os fundos quem processa as contratações mas aqueles que são os responsáveis por sua gestão. Exemplos: FUNDEP - Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa: Apoia a transformação do conhecimento em educação, saúde, cultura, no avanço tecnológico-científico e em vários outros benefícios para a sociedade. A Fundação viabiliza projetos de ensino, pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional da UFMG e de outros 18 importantes parceiros. A Fundação facilita a vida dos pesquisadores que podem focar em suas principais atribuições. e FUNDEB: Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação: Fundo especial, de natureza contábil e de âmbito estadual (um total de vinte e sete Fundos), composto por recursos provenientes de impostos e das transferências dos Estados, Distrito Federal e Municípios vinculados à educação, conforme disposto nos arts. 212 e 212-A da Constituição Federal. 3.2 COMO FICAM OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS Os serviços sociais autônomos Sistema S assim como as Organizações Sociais que hoje possuem Regulamento próprio precisam se adaptar com vistas a atender todos os princípios estabelecidos pelo Art. 5º da nova Lei de licitações e contratos. Ilustrando um pouco mais, os serviços sociais autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, e não integram Administração Pública. São entidades paraestatais, sem finalidade lucrativa, criadas por Lei. Trabalham ao ladodo Estado, e como desempenham tarefas consideradas de relevante interesse, recebem a oficialização do Poder Público, que lhes fornece a autorização legal para que arrecadem de forma compulsória recursos de parcela da sociedade e deles se utilizem para a manutenção de suas atividades: as denominadas contribuições parafiscais. (RAP TCU 25/06/2013). Estão sujeitos à fiscalização do TCU por haver trato com recursos públicos na busca pela satisfação de objetivos ligados ao interesse dos cidadãos. Não se submetem ao rigor geral da Lei de Licitações, contudo se sujeitam a toda a principiologia que rege a atuação da Administração Pública em seus processos de contratação. Nos termos das Decisões nºs 907/1997 P e 461/1998 P os serviços sociais autônomos devem elaborar Regulamentos observados como coração os 21 21 princípios que orientam o exercício da função administrativa, em especial: legalidade, impessoalidade, isonomia, moralidade, publicidade e eficiência. O mesmo raciocínio aplica-se as Organizações Sociais. 3.3 O QUE ESTÁ E O QUE NÃO ESTÁ SUBORDINADO A NOVA LEI ? Art. 2º Esta Lei aplica-se a: I – alienação e concessão de direito real de uso de bens; II – compra, inclusive por encomenda; III – locação; IV – concessão e permissão de uso de bens públicos; V – prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; VI – obras e serviços de arquitetura e engenharia; VII – contratações de tecnologia da informação e de comunicação. De uma forma plena, as contratações dos entes listados no item anterior, subordinam-se a nova Lei de licitações e contratos, mas há umas poucas exceções traduzidas pelo Art. 3º da nova Lei. Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei : I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. Art. 186. Aplicam-se as disposições desta Lei subsidiariamente à Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, à Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, e à Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010. Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. O inc. II do Art. 3º precisa ser interpretado juntamente com os comandos do citado Art. 186 e até mesmo com o teor do Art. 189. 22 22 As contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria como é o caso da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010 e da Lei nº 12.598, de 21 de março de 2012, requerem aplicação subsidiaria da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 ; visto que em seus textos requeriam tal subsidiariedade da Lei 8666/93. Portanto o inc. II não pode ser entendido de forma isolada. Sobre o Art. 189, chama-se a atenção quanto a previsão contida no Art. 32 da Lei 13.303/2016 que trata do pregão segundo a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Sem dúvida, seus regulamentos e sistemas eletrônicos deverão ser adaptados a uma nova condição em função do regime jurídico próprio dessas entidades de direito privado. Art. 32 IV - adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado; 3.4 SOBRE NORMAS GERAIS - A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E AS NORMAS GERAIS - IMPACTO SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS. Assunto de extrema relevância é o esforço na obtenção de um entendimento sobre normas gerais e normas específicas. Fará a diferença nas situações que se apresentarem na rotina daqueles que estejam envolvidos com licitações e contratações públicas. O Art. 22, inc. XXVII da Constituição Federal estabelece competência da União normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III. E assim o fez editando a nova Lei de licitações. CF Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Conforme o citado comando são dois os regimes para licitações e contratações administrativas. 23 23 O Art. 22, inc XXVII da CF determina a aplicação do inc. XXI do art. 37 as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Aqui reside a aprovação da nova Lei de licitações. O Art. 173, § 1°, III cuida das Estatais. Aqui o regime jurídico está perfeitamente definido pela Lei 13.303/2016. Temos uma mega e nova norma geral. Mas estados e municípios precisam customizar/regulamentar os tópicos que não sejam normas gerais. Estados e municípios precisam ter segurança para regulamentarem os comandos específicos, não gerais, dentro de seus espaços normativos. Uma tarefa difícil, e sabemos muito sobre isso porque vivemos a Lei nº 8666 desde 1993 e, ainda hoje, instalam-se dúvidas a esse respeito. Será mais uma dificuldade a ser enfrentada pelos entes nos próximos períodos. O texto legal previu necessidade de dezenas de regulamentos, dezenas de matérias a serem normatizadas. E surge a questão. Em que medida os entes podem regulamentar matérias? A Constituição Federal vem esclarecer a dúvida. CF Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais. XI - procedimentos em matéria processual; § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. § 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. §3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. §4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário. CF Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; ... Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: 24 24 IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; Aqui falamos de Leis nacionais e federais, decretos e demais regulamentos federais. Quando dizemos “federais” somente se aplicam a União. As Constituições dos demais entes trazem disposições equivalentes àquelas previstas pelo Art. 84 IV da Constituição Federal. Os Estados e Municípios podem restringir e não expandir os normativos da nova Lei. Da leitura dos destacados comandos da Constituição Federal percebe-se que as competências legislativas entres os entes federados requer análise para que se possível estabelecer, dentro da melhor interpretação do exegeta, uma tentativa para que fique delimitada a atuação de cada ente nas matérias de competêncianormativa concorrente. A preocupação surge do fato que a nova Lei de licitações e contratos traz dezenas de possibilidade de regulamentação de seus artigos pelos entes aos quais se aplicam o novo regime jurídico. Tem de estar detectado um critério para a conciliação de interesses entre os entes, sendo de competência da União editar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI. Mas quais são as normas gerais do novo diploma? Estamos diante de um dilema – o mesmo enfrentado sob a vigência da Lei 8.666/93, que persiste ainda em nossos dias. A previsão do art. 22, XXVII, da CF nos obrigada a reflexão da separação das normas gerais das normas específicas a fim de que sejam caracterizadas as possibilidades de normatização para os Estados, Distrito Federal e Municípios. Urge que estejam minimamente definidos os espaços de competência de Estados e Municípios para que se faça preservado seu poder dever de legislar de forma complementar, tomando por base suas realidades, seus problemas, seus entraves, seus anseios, com o fito de ser possível cumprir a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 e ver concretizado o interesse público sob a ótica local sabido por esse poder executivo pela proximidade com a vida que acontece em seu entorno, Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 essa tão completa em relação ao trato das múltiplas matérias por ela veiculadas. Haverá, portanto, após tal caracterização, uma clara e prática permissão constitucional para que os entes legislem sobre normas específicas de acordo com as suas realidades. Apesar da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 se intitular “norma geral” há em seu corpo espaço de sobra para as normas específicas a serem regulamentadas 25 25 por todos os entes. O verbo aqui é HARMONIZAR sem inovar a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, quando verdadeiramente define normas gerais sobre licitações e contratos administrativos. Estamos diante de uma Lei Nacional mas que guarda espaços para os entes customizarem suas condutas observadas suas normas gerais – centrais – incólumes. Estados, Distrito Federal e Municípios podem disciplinar seus procedimentos licitatórios no âmbito de suas competências, logicamente respeitadas as normas gerais da nova Lei. Como exemplo, devem observar o rigor do Art. 5º que estabelece os princípios a serem observados por todos quantos se obriguem ao novo diploma sobre licitações e contratos administrativos. Os primeiros 5 artigos da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, têm caráter de normas gerais. São também normas gerais, tal qual já discutido nos diplomas anteriores a exemplo da Lei nº 8666/93 as modalidades de licitação que não podem ser aumentadas ou modificadas; os critérios de julgamento; critérios de preferência e de tratamento diferenciado; documentos de habilitação; impugnação; recursos administrativos; contratações diretas. Os entes podem definir prazos de publicidade dos editais e prazos para recursos administrativos maiores que os nacionais; regulamentar seus registros cadastrais, condições locais para procedimentos no modo de agir. Um exemplo recente sobre as possibilidades no âmbito de suas competências dos entes federativos. REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.188.352 DISTRITO FEDERAL: Ministro Luiz Fux – relator. (.....) Lúcia Valle Figueiredo ensina que “as normas gerais têm como principais efeitos a legislação homogênea geral, não particularizante para as pessoas políticas, o cumprimento, ainda, dos princípios constitucionais expressos e implícitos, o coartamento da legislação dos entes federativos no que deve ser preservado homogeneamente, para se obter segurança e certeza jurídicas” (FIGUEIREDO, Lucia Valle. Competência administrativa dos Estados e Municípios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 207, p. 1-19, jan. 1997, p. 10). No entanto, a imposição constitucional de existência de um núcleo comum e uniforme de normas deve ser sopesada com a noção de laboratório da democracia (laboratory of democracy). É desejável que os entes federativos gozem de certa liberdade para regular assuntos de forma distinta, não apenas porque cada um deles apresenta peculiaridades locais que justificam adaptações da legislação federal, mas também porque o uso de diferentes estratégias regulatórias permite comparações e aprimoramentos quanto à efetividade de cada uma delas. (....) 26 26 A esse respeito, tive a oportunidade de me manifestar quando do julgamento da ADI 3059, em cujo acórdão expus as possíveis implicações da interpretação do conceito das normas gerais para a preservação da autonomia dos entes federativos. In verbis: “O conceito de ‘norma geral’ é essencialmente fluido, de fronteiras incertas, o que, embora não o desautorize como parâmetro legítimo para aferir a constitucionalidade de leis estaduais, distritais e municipais, certamente requer maiores cautelas no seu manejo. Isso porque a amplitude com que a Suprema Corte define com conteúdo do que sejam ‘normas gerais’ influi decisivamente sobre a experiência federalista brasileira. Qualquer leitura maximalista do aludido conceito constitucional milita contra a diversidade e a autonomia das entidades integrantes do pacto federativo, em flagrante contrariedade ao pluralismo que marca a sociedade brasileira. Contribui ainda para asfixiar o experimentalismo local tão caro à ideia de federação. Nesse cenário, é preciso extrema cautela na árdua tarefa de densificar o sentido e o alcance da expressão ‘normas gerais’, limitando a censura judicial às manifestações nitidamente abusivas de autonomia.” Em síntese, a encampação de interpretações extremas do conceito de norma geral – seja para torná-la excessivamente ampla, seja para restringi-la em demasia – pode desencadear desequilíbrios indesejáveis no pacto federativo. (...) O fato é que hoje a nova Lei é uma gigantesca norma geral aguardando posição institucional diferente em um ponto ou outro. 27 27 Regulamentos CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI S, MP DECRETOS INSTRUÇÕES NORMATIVAS E RESOLUÇÕES SÚMULAS E ACÓRDÃOS HIERARQUIA NORMATIVA NACIONAL CF, LEI , MP: ATOS NORMATIVOS PRIMÁRIOS DEMAIS: ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. SÓ REGULAM, NADA DE INOVAR A LEI . ART. 84 INC IV CF - PRESIDÊNCIA sancionar, promulgar e fazer publicar as Leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; 28 28 4 A PARTIR DE QUANDO POSSO ADOTAR OU ESTAREI OBRIGADO À NOVA LEI ? 4.1 PRAZO DE ADAPTAÇÃO. Art. 193. Revogam-se: I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei ; II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei . Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as Lei s citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as Lei s citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei , o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. De redação simples e direta a nova Lei de licitações e contratações tem vigência imediata. Traduzindo:é apta a produzir efeitos a partir de sua publicação. Então sua aplicação poderá ser imediata. Contudo o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) - sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, dentre outras funções e disponibilização de ferramentas sistêmicas, poderá condicionar sua aplicação imediata. A nova Lei, sancionada e publicada, dividirá seu espaço de normas gerais por dois anos com a Lei nº 8.666/1993 (Lei geral), a Lei nº. 10.520/2002 (Lei do pregão), e a Lei nº 12.462/2001 (Lei do Regime Diferenciado de Contratações). Todas essas Leis somente serão revogadas depois de dois anos da sanção e publicação da nova Lei. Trocando em miúdos: haverá dois anos de convívio entre os regimes antigo e novo de licitação e contratação. Todas estarão vigorando ao mesmo tempo nesse período. 29 29 Enquanto isso, a Administração poderá se valer de quaisquer dos regimes, o antigo ou o novo, escolha essa função direta de vislumbrar o alcance dos melhores resultados contratuais para a Administração contratante. Conclui-se, então, que durante o período de dois anos – adaptação- um órgão ou entidade, disporá de três opções para realizar suas contratações: 1º. se valer da nova Lei, 2º. se valer das antigas Lei s, ou 3º. alternar os regimes, desde que sejam construídos editais que observam o regime escolhido, em seu inteiro teor. A Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, permite um fôlego complementar para sua plena implantação: até dois anos, enquanto vigentes as Leis que serão revogadas. Durante dois anos, se a Administração contratante assim entender útil, pode usar a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, em um único edital. É o edital quem definirá o regime jurídico a ser utilizado. Novo ou velho!!!!! Nesses dois anos a Administração contratante poderá aplicar quaisquer dos regimes, o velho ou o novo. Basta que os editais estabeleçam as regras. Uma licitação pode ser um teste para atender uma demanda especial da Administração contratante. Ex.: Poderá adotar o regime de execução de contratação integrada ou a modalidade diálogo competitivo ou testar o fornecimento contínuo, se valer dos limites da Dispensa de Licitação por valor, ou adotar o precioso fornecimento e prestação de serviço associado ou se valer do Credenciamento: para serviços e para fornecimento ou os contratos de eficiência. São inúmeras as possibilidades. 4.2 REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada. Notem a Regra: o regime do contrato acompanha o regime da licitação. Contratos de serviços contínuos serão renovados no regime do principal, isto é, observará seu regime original a cada renovação, e sabemos que podem chegar a sessenta meses. Vamos ainda conviver com a Lei nº 8666/93 por muito tempo. A mesma regra se aplica aos contratos resultantes das Atas de Registro de Preços, que deverão seguir o regime do principal, isto é, observará seu regime 30 30 original que deu origem a Ata de Registro de Preços do Sistema de Registro de Preços. Poderá haver um contrato regido pela Lei nº 8666/1993 de prazo longo ou mesmo para os serviços de natureza contínua, resultante de uma licitação com sua publicação realizada ao apagar das luzes do prazo de adaptação de dois anos; e a vigência desse contrato estará em período onde a Lei nº 8666/1993 já estará revogada há muito, mas o contrato ainda estará vivo no regime anterior. O mesmo raciocínio se observa para licitação iniciada nas Lei nº 8.666/93 (Lei Geral), na Lei nº 10520/02 (Pregão) ou Lei nº 12462/11 (RDC), mas não concluída em dois anos. E a licitação seguirá no regime em que ela foi iniciada, concebida e divulgada. Para o Tribunal de Contas da União o que significa ter sido “iniciada”? Acórdão 2279/19 Plenário. 9.1. dar ciência à Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (Metrô-DF), com fundamento no art. 7º da Resolução 265/2014 – TCU, da necessidade de aplicação da Lei 13.303/2016 nos procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no art. 91 daquela Lei , com vistas à obtenção dos potenciais benefícios apresentados pela nova legislação; Para o TCU, quando a licitação está publicada então está iniciada, e assim, valerá o novo ou o velho regime. É uma regra prática a ser observada. 4.3 ENTÃO... JÁ PODEREI DE FATO USAR A NOVA LEI? O que contamina a instrução do rito, o que me impede de sua utilização imediata? São dois parâmetros a serem observados de forma conjugada: 1º a disponibilização do Portal Nacional de Contratações Públicas que obriga a publicidade dos atos. Para este primeiro ponto há uma previsão que o PNCP seja disponibilizado até agosto de 2021. Exemplificando: “Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura: (..) Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;” 31 31 2º a disponibilização do regulamento para a prévia estimativa das despesas (arts. 23 e 72) e demais artefatos como por exemplo: Estudos Técnicos Preliminares, Gestão de Riscos, Minutas de Editais e Contratos, Termo de Referência (Art. 19). 32 32 5 AGENTES PÚBLICOS E DE CONTRATAÇÃO – FUNÇÕES ESSENCIAIS A nova Lei de licitações e contratações estabeleceu competências rígidas para o processo da licitação e da contratação, observada a segregação de funções (quem trabalha em uma fase não trabalha em nenhuma outra) e elegeu/concebeu o agente público como gênero e suas espécies: o agente público trabalhando na fase preparatória; o agente de contratação, a comissão de contratação, o pregoeiro e o Leiloeiro trabalhando na fase externa; e o agente público trabalhando como fiscal e gestor do contrato. Vamos conhecer os artigos da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 que cuidam desses agentes. 5.1 AGENTES PÚBLICOS AGENTES PÚBLICOS: NOVIDADES. Agente público é gênero. Agentes que desempenham as “funções essenciais/centrais” em licitações e contratos: preferencialmente servidores efetivos. Agentes públicos com atribuições relacionadas a licitações e contratos ou que possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público. Agente de contratação é quem conduz a licitação. É obrigatoriamente servidor efetivo. Em caso de pregão, seu nome é pregoeiro. Municípios com até 20.000 habitantes: 6 anos para cumprir essas orientações. FASE PREPARATORIA = PLANEJAR (ETP, TR, EDITAL, MINUTA DE CONTRATO) FASE EXTERNA = LICITAR FASE DE CONTRATO = EXECUTAR (contratada) E FISCALIZAR (administração) 33 33 DOS AGENTES PÚBLICOS Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos: I – sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública; II – tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público;e NORMAL GERAL: O agente público deve deter suficiente capacitação técnica. NORMA ESPECÍFICA: meios de alcance da capacitação técnica. III – não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. O princípio da segregação de funções em órgãos com pessoal em quantidade insuficiente deverá ser relativizado, considerando outros valores de igual hierarquia. Sendo razoável e proporcional pode haver a acumulação de funções necessária à realização da licitação e da contratação. Isto não impede que esses órgãos, estejam providenciando um reforço para as equipes que atuarão nas várias fases do processo de contratação. A regra está nos Art. 7º e 8º da nova Lei. § 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração. Para o exercício das atribuições de agentes públicos serão observados o que segue. Os agentes públicos para o desempenho das funções essenciais no processo de contratação, nos termos do inc. I do Art. 7° deverá ser preferencialmente, 34 34 servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública. Definição: Art. 6º V – agente público: indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública; Vamos analisar qual a extensão da expressão “servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública”. São aqueles detentores de cargo efetivo (estatutários) ou de emprego público (celetistas), o que exclui detentores de cargo em comissão e contratados em caráter temporário. Ambos, detentores de cargo efetivo ou de emprego público, devem ser concursados. Mas a Lei diz: PREFERENCIALMENTE. Para tanto, caso o agente público não se enquadre na condição acima tratada, sua designação deverá estar justificada. Muitas vezes não há nos quadros de um ente público servidores suficientes com tais atributos. Enquanto o concurso público não se concretiza, a Lei previu a condição de ”preferencialmente”. Portanto, dizer preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública importa concluir que na designação para tal atribuição de titular de cargo em comissão deva ser excepcional, e devidamente justificada. Uma justificativa real é a inexistência de servidores efetivos em número ou qualificação suficientes no órgão ou entidade. E será compulsório um plano gestão por competência, que em síntese se constitui em um programa que estabelece: atribuições da função administrativa; com atributos para desempenho da função; e parâmetros de avaliação do servidor. Devem ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada ou mantida pelo Poder Público: o legislador passa a exigir a capacitação formal e material para exercer atribuições no processo da contratação. E assim exige capacitação e perfil condizente com sua função e atribuições. Fica vedada a indicação para exercer atribuições de agente público em quaisquer das fases do processo, de agente público que não detenha a suficiente capacitação técnica. Com relação ao relacionamento, tais agentes não podem ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil: Como haverá essa identificação em relação a habituais participantes em licitação 35 35 ou contratado pela Administração. Temos que estar diante do caso concreto para que fique constatado eventual vício do certame. O que é grau de parentesco de terceiro grau? Resposta conforme pesquisa em: Acórdão TCU 1409/2020 P Responsabilidade. Licitação. Contratação direta. Nepotismo. A contratação direta de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau de gestor responsável pela contração, independentemente do valor do contrato, do benefício à contratada ou da existência de prejuízo aos cofres públicos, caracteriza nepotismo e justifica a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Uma vez aperfeiçoada a contratação, nem mesmo a eventual restituição dos valores recebidos pela pessoa jurídica suprime a ilicitude da conduta do agente público. https://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/diretorias/diretoria-de-recursos-humanos/estrutura- 1/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco VER ART. 12 NOVA LEI https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/ https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/ https://contas.tcu.gov.br/pesquisaJurisprudencia/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8443.htm https://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/diretorias/diretoria-de-recursos-humanos/estrutura-1/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco https://www2.camara.leg.br/a-camara/estruturaadm/diretorias/diretoria-de-recursos-humanos/estrutura-1/depes/secretariado-parlamentar/diagrama-de-parentesco 36 36 O Art. 176 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, alivia o cumprimento dos Arts. 7º e 8º, concedendo o prazo de seis anos contados da data de publicação da Lei para que pequenos Municípios se organizem: Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei , para cumprimento: I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei ; Segundo informações do IBGE (www.ibge.gov.br) 2/3 dos 5570 municípios brasileiros, isto é, 3714 enquadram-se na condição de municípios com menos de 20.000 habitantes. Seguindo, vamos ao Art. 8º que trata do festejado agente de contratação. 5.2 AGENTES DE CONTRATAÇÃO Art. 8º A licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação. § 1º O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe. § 2º Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, desde que observados os requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei , o agente de contratação poderá ser substituído por comissão de contratação formada por, no mínimo, 3 (três) membros, que responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que houver sido tomada a decisão. § 3º As regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de
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