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Livro Eletrônico Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital Herbert Almeida, Time Herbert Almeida 1 28 1 Consórcios públicos ..................................................................................................... 2 1.1 Formalização do consórcio público ......................................................................................... 2 1.2 Personalidade jurídica ............................................................................................................. 4 1.3 Objetivos dos consórcios ......................................................................................................... 7 1.4 Contrato de rateio ................................................................................................................... 9 1.5 Contrato de programa ........................................................................................................... 10 1.6 Licitação pública e contratos firmados pelos consórcios ...................................................... 11 1.7 Retirada ou extinção do consórcio público ........................................................................... 12 2 Questões para fixação ............................................................................................... 13 3 Questões comentadas na aula ................................................................................... 22 4 Gabarito .................................................................................................................... 27 5 Referências ............................................................................................................... 27 Olá pessoal, Nesta aula, vamos estudar o seguinte item do edital: “Consórcios públicos (Lei no 11.107/2005).”. Vamos à aula! Aproveitem e bons estudos! Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 2 28 1 CONSÓRCIOS PÚBLICOS Os consórcios públicos foram incluídos na Constituição Federal pela Emenda Constitucional 19/1998, que estabeleceu uma redação totalmente nova ao art. 241, nos seguintes termos: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. A partir desse dispositivo, foi editada a Lei 11.107, de 6 de abril de 2005, que dispõe sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos. Trata-se de lei de normas gerais, aplicável, portanto, à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios. De acordo com o art. 2º, I, do Decreto 6.017, de 17 de janeiro de 2007, o consórcio público é a: [...] pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei no 11.107, de 2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; Desse conceito, é possível perceber que os consórcios públicos podem ter finalidades diferentes da gestão associada de serviços públicos. Com efeito, eles podem ser criados para o estabelecimento de quaisquer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum. Nesse contexto, um bom exemplo de consórcio público é a Autoridade Pública Olímpica – APO, cujo protocolo de intenções foi firmado entre a União, o estado do Rio de Janeiro e o município do Rio de Janeiro para preparação e realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 20161. Percebe-se que, nesse caso, o objeto do consórcio não é a gestão associada de serviços públicos, mas sim estabelecer a cooperação entre entes da Federação para preparar e realizar os Jogos Olímpicos. 1.1 FORMALIZAÇÃO DO CONSÓRCIO PÚBLICO Os consórcios são formados pela associação de diversos entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios), sejam eles de mesma espécie ou não. No entanto, a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os municípios consorciados (art. 1º, §2º). Também não se admite que um estado firme um consórcio com município localizado entre outro estado (motivo pelo qual foram vedados os incisos III e V do art. 4º da Lei 11.107/2005), mas admite-se a celebração de um consórcio entre o Distrito Federal e municípios (art. 4º, IV). 1 Lei 12.396/2011, que “ratifica o Protocolo de Intenções firmado entre a União, o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro, com a finalidade de constituir consórcio público, denominado Autoridade Pública Olímpica – APO”. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 3 28 Além disso, o consórcio público é constituído por meio de contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Nesse contexto, apesar de a Lei referir-se ao consórcio como uma forma contratual, na verdade ele não seria um contrato em sentido estrito. Isso porque os contratos são caracterizados por interesses opostos entre as partes, enquanto nos consórcios públicos os entes consorciados possuem interesses convergentes ou recíprocos. Por exemplo, em um contrato de prestação de serviços, a parte contratante deseja gastar o mínimo possível, enquanto o prestador do serviço deseja receber a maior remuneração possível. Por outro lado, em um convênio para a gestão associada de serviços públicos, todos os entes consorciados possuem interesse em fornecer o melhor serviço à população, com o máximo de eficiência e o mínimo de gastos, demonstrando a convergência nos interesses. Feita essa ressalva, o fato é que a Lei 11.107/2005 utiliza expressamente o termo “contrato” para se referir ao meio utilizado para celebrar o consórcio. Contudo, não basta firmar o contrato, pois se exige a prévia aprovação do protocolo de intenções, que é definido, nos termos do art. 2º, III, do Decreto 6.017/2007 como o “contrato preliminar que, ratificado pelos entes da Federação interessados, converte-se em contrato de consórcio público”. A ratificação, por sua vez, é a “aprovação pelo ente da Federação, mediante lei, do protocolo de intenções ou do ato de retirada do consórcio público” (Decreto 6.017/2007, art. 2º, IV). O protocolo de intenções é um contrato preliminar, em que serão definidos os termos que constarão no contrato. Para tanto, será necessária a ratificação do protocolo de intenções, que ocorrerá por meio de lei (art. 5º). Em resumo, será assinado inicialmente um protocolo de intenções, que, após a aprovação legislativa de cada um dos entes consorciados, tornar-se-á o contrato de consórcio público. Eventualmente, o contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas uma parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções (art. 5º, §1º). Além disso, a ratificação também poderá ser realizada com reserva que, se for aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. Vale dizer que o Decreto 6.017/2007 define “reserva” como “ato pelo qual ente da Federação não ratifica, ou condiciona a ratificação, de determinado dispositivo de protocolode intenções” (art. 3º, V). Caso a ratificação seja realizada somente após dois anos da subscrição do protocolo de intenções, ela dependerá de homologação da assembleia geral do consórcio público (art. 5º, §3º). Além disso, se o ente da Federação disciplinar por lei a sua participação no consórcio público, antes de subscrever o protocolo de intenções, será dispensada a ratificação do protocolo (art. 5º, §4º). O entendimento é bem lógico, se já houve aprovação de lei antes mesmo de subscrever o protocolo, não há porque exigir-se nova lei para ratificar o protocolo de intenções. O que se percebe é que, em qualquer caso, a celebração do protocolo de intenções dependerá de participação do Poder Legislativo de cada um dos entes consorciados, que deverá ratificar o protocolo ou, então, disciplinar previamente a participação do ente no consórcio público. O art. 4º dispõe que são cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: a. a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; b. a identificação dos entes da Federação consorciados; Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 4 28 c. a indicação da área de atuação do consórcio; d. a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; e. os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; f. as normas de convocação e funcionamento da assembleia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; g. a previsão de que a assembleia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; h. a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; i. o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; j. as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; k. a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: (i) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; (ii) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; (iii) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; (iv) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; (v) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e l. o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. Ademais, o protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembleia geral, sendo assegurado um voto a cada ente consorciado. A Lei permite ainda que os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, possam ceder servidores ao consórcio, na forma da legislação de cada ente. Finalmente, o protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial para posterior aprovação legislativa. 1.2 PERSONALIDADE JURÍDICA Os consórcios públicos podem possuir personalidade jurídica de direito público, caso em que serão constituídos na forma de associação pública, com natureza autárquica; ou podem possuir personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos, quando formarão associação civil, que deverá seguir as regras previstas na legislação civil. Nesse contexto, o art. 6º da Lei dispõe que o consórcio público adquirirá personalidade jurídica: Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 5 28 I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções; II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. Vale dizer que a Lei 11.107/2005 realizou alteração no Código Civil para incluir, no art. 41, IV, a associação pública como forma de autarquia2, integrando as pessoas jurídicas de direito público interno. Ademais, o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, §1º). Por esse motivo, os consórcios públicos são conhecidos como autarquias interfederativas, justamente por possuírem natureza autárquica e integrarem a administração indireta de todos os entes consorciados. Além disso, os consórcios públicos de direito público adquirem personalidade jurídica com a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções. Por outro lado, no caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, os consórcios constituirão uma associação civil, sem fins lucrativos, adquirindo personalidade jurídica na forma da legislação civil. Assim, a aquisição de personalidade jurídica deverá ocorrer com a inscrição dos atos constitutivos no registro competente (Registro Civil das Pessoas Jurídicas). Nesse caso, diferentemente do que ocorre com os consórcios de direito público, a Lei não deixa claro se os consórcios públicos de direito privado integram a Administração. Tal conduta do legislador sofre várias críticas doutrinárias, em particular por parecer incompatível com a Constituição Federal a Administração criar uma entidade com personalidade jurídica e ela não integrar a sua estrutura formal. Nesse contexto, vejamos as palavras da Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro3: Embora o artigo 6º só faça essa previsão com relação aos consórcios constituídos como pessoas jurídicas de direito público, é evidente que o mesmo ocorrerá com os que tenham personalidade de direito privado. Não há como uma pessoa jurídica política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) instituir uma pessoa jurídica administrativa para desempenhar atividades próprias do ente instituidor e deixá-la fora do âmbito de atuação do Estado, como se tivesse sido instituído pela iniciativa privada. Todos os entes criados pelo Poder Público para o desempenho de funções administrativas do Estado têm que integrar a Administração Pública Direta (se o ente for instituído como órgão sem personalidade jurídica) ou Indireta (se for instituído com personalidade jurídica própria). Apesar das propriedades dos dizeres da doutrinadora, o fato é que a Lei não inclui expressamente os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado na Administração Indireta dos entes consorciados, demonstrando a intenção do legislador nesse sentido. Todavia, a utilização dos consórcios com personalidade de direito privado aparentemente não será comum, tendo em vista que normalmente os consórcios que estão sendo criados possuem personalidade de direito público. Além disso, o art. 39 do Decreto 6.017/2007 estabelece que “A partir de 1º de janeiro de 2008 a União somente celebrará convênios com consórcios públicos constituídos sob a forma de associação pública ou que para essa forma tenham se convertido”.2 Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: [...] IV – as autarquias, inclusive as associações públicas; 3 Di Pietro, 2014, p. 549. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 6 28 Atualmente, tanto consórcios de direito público e de direito privado submetem-se a um regime jurídico híbrido. Nessa linha, a legislação prevê que o consórcio público, com personalidade jurídica de direito público ou privado, observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, à celebração de contratos, à prestação de contas e à admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Portanto, eles devem licitar e firmar contratos com base na Lei de Licitações; devem prestar contas ao tribunal de contas competente e devem promover concurso público. Todas essas regras são regras de direito público aplicáveis aos consórcios. Por outro lado, o regime de pessoal será o da CLT, independentemente da natureza jurídica da entidade. Portanto, nas duas espécies de consórcios, os agentes públicos ocuparão empregos públicos. Vamos detalhar: Regime jurídico dos consórcios de direito público e de direito privado Regras de direito público ▪ Licitação ▪ Contratos ▪ Prestação de contas ▪ Admissão de pessoal (concurso público) Regras de direito privado ▪ Regime de pessoal: CLT Provavelmente, você está se questionando sobre a constitucionalidade da aplicação do regime de CLT (emprego público) para os consórcios de direito público. A instituição do regime de CLT para os consórcios de Direito Público ocorreu por intermédio da Lei 13.822/2019 – originalmente, somente os agentes públicos dos consórcios de direito privado se submetiam às regras da CLT. Assim, a instituição do regime de pessoal de direito privado para os consórcios de direito público certamente é um tema polêmico. Entretanto, toda lei se presume constitucional até que seja declarado o contrário. Portanto, para fins de prova, é isso mesmo! O regime de pessoal dos consórcios, independentemente da natureza jurídica, é de emprego público, na forma da CLT. O art. 241 da Constituição Federal menciona que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Assim, existia muita divergência sobre a diferença entre esses dois instrumentos, mas com a vigência da Lei 11.107/2005 o assunto se pacificou. O art. 6º da Lei foi claro ao mencionar que os consórcios públicos sempre possuirão personalidade jurídica (de direito público ou de direito privado), coisa que não ocorre com os convênios de cooperação. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 7 28 Ademais, o Decreto 6.017/2007 define o convênio de cooperação entre entes federados como o “pacto firmado exclusivamente por entes da Federação, com o objetivo de autorizar a gestão associada de serviços públicos, desde que ratificado ou previamente disciplinado por lei editada por cada um deles”. Portanto, atualmente considera-se que a diferença entre os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados é que aqueles possuem personalidade jurídica, enquanto estes não. 1.3 OBJETIVOS DOS CONSÓRCIOS Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais. Com efeito, o art. 3º do Decreto 6.017/2007 apresenta uma relação exemplificativa de possíveis objetivos para os quais os consórcios serão constituídos, são eles: I - a gestão associada de serviços públicos; II - a prestação de serviços, inclusive de assistência técnica, a execução de obras e o fornecimento de bens à administração direta ou indireta dos entes consorciados; III - o compartilhamento ou o uso em comum de instrumentos e equipamentos, inclusive de gestão, de manutenção, de informática, de pessoal técnico e de procedimentos de licitação e de admissão de pessoal; IV - a produção de informações ou de estudos técnicos; V - a instituição e o funcionamento de escolas de governo ou de estabelecimentos congêneres; VI - a promoção do uso racional dos recursos naturais e a proteção do meio-ambiente; VII - o exercício de funções no sistema de gerenciamento de recursos hídricos que lhe tenham sido delegadas ou autorizadas; VIII - o apoio e o fomento do intercâmbio de experiências e de informações entre os entes consorciados; IX - a gestão e a proteção de patrimônio urbanístico, paisagístico ou turístico comum; X - o planejamento, a gestão e a administração dos serviços e recursos da previdência social dos servidores de qualquer dos entes da Federação que integram o consórcio, vedado que os recursos arrecadados em um ente federativo sejam utilizados no pagamento de benefícios de segurados de outro ente, de forma a atender o disposto no art. 1o, inciso V, da Lei no 9.717, de 1998; XI - o fornecimento de assistência técnica, extensão, treinamento, pesquisa e desenvolvimento urbano, rural e agrário; XII - as ações e políticas de desenvolvimento urbano, sócio-econômico local e regional; e XIII - o exercício de competências pertencentes aos entes da Federação nos termos de Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 8 28 autorização ou delegação. Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo. Além disso, ele poderá, nos termos nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. Finalmente, o consórcio também poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, por dispensada a licitação, procedimento que se efetivará por meio do denominado contrato de programa, que será discutido adiante. A Lei 11.107/2005 permite, ainda, que os consórcios emitam documentos de cobrança e exerçam atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado. Por fim, os consórcios públicos também poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor. Vale mencionar que a atuação do consórcio público na delegação de serviços públicos é condicionada, pois deverá ocorrer por meio de autorização e nos termos previstos no contrato do consórcio. Uma vez instituído, o consórcio poderá firmar convênios com outras pessoas jurídicas. Não confunda os convênios firmadoscom o consórcio com a participação do ente da Federação no consórcio. Um exemplo vai nos ajudar a compreender melhor. A União poderá participar de consórcios com os estados ou então com estados e municípios. Nesse caso, a própria União estará participando da criação, ou seja, da formação do consórcio. Por outro lado, a União poderá também firmar convênios com consórcios já constituídos. Nesse caso, tanto faz se a União participou ou não da formação do consórcio. Aqui, teremos um acordo específico, firmado entre a União e o consórcio, cada um como pessoa jurídica distinta. Por exemplo: três municípios se uniram e firmaram um consórcio público para instituir um hospital público municipal. Este consórcio passa a ter a sua própria personalidade jurídica e, por isso, pode firmar convênios ou contratos com terceiros. Nesse caso, o consórcio poderá firmar um convênio com a União para receber recursos públicos relativos a programas de saúde específicos. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 9 28 Vale lembrar que, para firmar um convênio, a entidade deverá preencher determinados requisitos previstos em normas específicas. Antigamente, existia uma dúvida se cada um dos entes federados que formou o consórcio deveria atender aos requisitos legais ou se apenas o consórcio deveria preencher os requisitos legais. No nosso exemplo, seriam os três municípios que deveriam atender, cada um, aos requisitos legais; ou apenas o consórcio, individualmente, como pessoa jurídica própria, que deveria atender às exigências? A Lei 13.821/2019 acabou com esta dúvida, dispondo que, para a celebração dos convênios entre a União e os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas, as exigências legais de regularidade aplicar-se-ão ao próprio consórcio público envolvido, e não aos entes federativos nele consorciados. Por exemplo, se um município que participou da formação do consórcio estiver inadimplente com as suas prestações de contas junto à União, isso não inviabilizará que a União firme um convênio com o consórcio público. Isso porque é o consórcio que deverá estar em dia com os requisitos e não cada um dos entes que criou o consórcio. 1.4 CONTRATO DE RATEIO O contrato de rateio é o “contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público” (Decreto 6.017/2007, art. 2º, VII). Nessa linha, a única forma dos entes consorciados entregarem recursos ao consórcio público é mediante contrato de rateio (art. 8º). Ademais, o contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos (art. 8º, §1º). Todavia, os recursos entregues por meio de contrato de rateio não podem ser utilizados para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito (art. 8º, §2º). Nesse contexto, entende-se por despesa genérica “aquela em que a execução orçamentária se faz com modalidade de aplicação indefinida” (Decreto 6.017/2007, art. 15, §1º). Como o contrato de rateio é a forma de custear as atividades do consórcio, a legislação deu especial atenção ao seu cumprimento. Assim, dispõe o §5º, art. 8º, da Lei 11.170/2005 que “Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio”. Adicionalmente, a Lei dos Consórcios Públicos realizou modificação na Lei de Improbidade Administrativa, considerando como ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário: “celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei” (Lei 8.429/1992, art. 10, XV). Ademais, os entes consorciados, isolados ou em Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 10 28 conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio (art. 8º, §3º). Outrossim, os consórcios públicos deverão obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas no que se refere à execução das receitas e despesas (art. 9º). Além disso, consórcio está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio (art. 9º, parágrafo único). Ainda no que se refere ao controle dos consórcios, deve-se ficar claro que os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público. Contudo, eles responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos (art. 10, parágrafo único). 1.5 CONTRATO DE PROGRAMA O contrato de programa é o “instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa” (Decreto 6.017/2007, art. 2º, XVI). Dessa forma, o art. 13 da Lei 11.107/2005 estabelece que deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos. A legislação não deixa tão claro qual é a aplicação do contrato de programa. Assim, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, tentando simplificar as regras sobre o contrato de programa, concluem que ele, em essência, visa a “substituir” o contrato de concessão de serviços públicos. Os autores argumentam que, obviamente, não é especificamente uma “substituição”, uma vez que o contrato de concessão é firmado entre o poder concedente e os particulares responsáveis pela execução do serviço, ao passo que o contrato de programa aplica-se exclusivamente entre os entes da Federação ou entre um ente e o consórcio público. De qualquer forma, a comparação dos autores facilita bastante a compreensão da finalidade do instrumento denominado contrato de programa. Nessa linha, o contrato de programa deverá (art. 13, §1º): (a) atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e (b) prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira decada serviço em relação a cada um de seus titulares. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 11 28 Além disso, no caso de a gestão associada originar a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o contrato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter cláusulas que estabeleçam: I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsidiária da entidade que os transferiu; II – as penalidades no caso de inadimplência em relação aos encargos transferidos; III – o momento de transferência dos serviços e os deveres relativos a sua continuidade; IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido; V – a identificação dos bens que terão apenas a sua gestão e administração transferidas e o preço dos que sejam efetivamente alienados ao contratado; VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços. Em qualquer situação, porém, “é nula a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados” (art. 13, §3º). De acordo com os §§4º e 5º, “o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos” e “o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados”, desde exista previsão do contrato de consórcio público ou do convênio de cooperação. 1.6 LICITAÇÃO PÚBLICA E CONTRATOS FIRMADOS PELOS CONSÓRCIOS Os consórcios públicos, quando são contratantes, devem realizar licitação pública, sejam elas de direito público ou de direito privado. Ocorre, no entanto, que a Lei 11.107/2005 criou algumas regras especiais para os consórcios. A primeira particularidade refere-se ao valor para dispensa de licitação em razão do valor. A regra geral prevista na Lei 8.666/1993 para as dispensas em razão do valor é seguinte (observação: estes não são os valores aplicáveis aos consórcios públicos): a) para obras e serviços de engenharia é dispensável a licitação até o valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inc. I, do art. 23 da Lei de Licitações – atualmente, esses 10% representam R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais); b) para outros serviços e compras a licitação é dispensável até o valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inc. II, do art. 23 – atualmente, esses 10% correspondem a R$ 17.600,00 (dezessete mil e seiscentos reais). No entanto, para os consórcios públicos existe uma regra específica, pois, de acordo com o §1º, art. 24, da Lei 8.666/1993, os percentuais mencionados acima serão de 20%. Com isso, a licitação será dispensável para os consórcios públicos nos seguintes valores: Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 12 28 a) para obras e serviços de engenharia: até R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais); b) para outros serviços e compras: até R$ 35.200,00 (trinta e cinco mil e duzentos reais). Além disso, os valores de referência para a utilização das modalidades de licitação convite, tomada de preços e concorrência também são diferentes. Os limites “comuns” previstos na Lei 8.666/1993 deverão ser aplicados em dobro para o consórcio formado por até três entes da Federação e em triplo quando formado por maior número (Lei 8.666/1993, art. 23, §8º). Assim, podemos apresentar a seguinte tabela com os valores de referência para utilização das modalidades licitatórias: Convite Tomada de preços Concorrência Obras e serviços de engenharia Regra geral Até R$ 330 mil Até R$ 3,3 milhões Acima de R$ 3,3 milhões Consórcios com até três entes da Federação (dobro) Até R$ 660 mil Até R$ 6,6 milhões Acima de R$ 6,6 milhões Consórcios com mais de três entes da Federação (triplo) Até R$ 990 mil Até R$ 9,9 milhões Acima de R$ 9,9 milhões Compras e serviços que não de engenharia Regra geral Até R$ 176 mil Até R$ 1,43 milhão Acima de R$ 1,43 milhão Consórcios com até três entes da Federação (dobro) Até R$ 352 mil Até R$ 2,86 milhões Acima de R$ 2,86 milhões Consórcios com mais de três entes da Federação (triplo) Até R$ 528 mil Até R$ 4,29 milhões Acima de R$ 4,29 milhões Além disso, a Lei 11.107/2005 incluiu nova hipótese de licitação dispensável no art. 24, XXVI, da Lei 8.666/1993, estabelecendo que a licitação será dispensável “na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação”. Por fim, o art. 2º, III, da Lei 11.107/2005 dispõe que, para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. 1.7 RETIRADA OU EXTINÇÃO DO CONSÓRCIO PÚBLICO É possível que um ente consorciado retire-se do consórcio, desde que seja realizado ato formal de seu representante na assembleia geral, na forma previamente disciplinada por lei (art. 11). Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 13 28 Nessa situação, os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação (art. 11, §1º). Apesar de ser possível a retirada ou extinção do consórcio, isso não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas (art. 11, §1º). Ademais, a alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembleia geral, que, da mesma forma como ocorre com o protocolo de intenções, deverá ratificado mediante lei por todos os entes consorciados (art. 12). Além disso, os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços (art. 12, §1º). Finalmente, até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação (art. 12, §2º). 2 QUESTÕES PARA FIXAÇÃO 1. (FCC – Analista/DPE-RS/2017) Considere que os municípios de uma região metropolitana pretendam uniformizar e alinhar os serviços de abastecimento de água em seus territórios, de forma a possibilitar que eventuais deficiências estruturais em uma localidade sejam compensadas pelas facilidadesexistentes em outra, garantindo assim a qualidade e continuidade da prestação do serviço, pelo menor custo possível para a população atendida. Como forma de implementação da política desses municípios, está a a) celebração de um convênio administrativo, por meio do qual os entes estabelecerão direitos e obrigações recíprocos, com desenho dos custos, desembolsos e remunerações a que farão jus, assim como a divisão de área em que cada ente prestará o serviço, desconsiderando-se os limites territoriais originais. b) constituição de um consórcio público, acordo de vontades firmado entre os entes públicos, por meio do qual se estabelecem as obrigações e contrapartidas para cada um dos entes públicos que o integra e as atribuições que cada qual deve desempenhar na execução da prestação dos serviços comuns. c) constituição de um consórcio público para prestação dos serviços públicos, sob a forma de associação pública, com personalidade jurídica própria, de direito público, que passará a integrar a Administração indireta de cada um dos entes que o instituíram, devidamente autorizados por lei. d) formação de uma empresa pública, constituída sob personalidade jurídica de direito público, da qual participarão como acionistas, em igual proporção, todos os entes públicos Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce MRL Realce 14 28 interessados na outorga da titularidade e da execução dos serviços públicos na região metropolitana. e) instituição de uma autarquia por todos os entes interessados na unificação dos serviços, mediante autorizações legislativas próprias, para a qual poderá ser delegada a titularidade e a execução do serviço público em questão, sem prejuízo daquela pessoa jurídica poder ser contratada por outros municípios para a mesma finalidade. Comentário: no caso do enunciado, temos uma associação de Municípios querendo cooperar entre si para uma finalidade comum. Nesse sentido, os consórcios são formados pela associação de diversos entes da Federação (União, estados, Distrito Federal e municípios), sejam eles de mesma espécie ou não, que podem possuir personalidade jurídica de direito público, caso em que serão constituídos na forma de associação pública, com natureza autárquica, integrando a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados (art. 6º, §1º). Gabarito: alternativa C. 2. (FCC – Analista/PGE-MT/2016) Município mato-grossense pretende celebrar ajuste com o Estado do Mato Grosso, por meio do qual lhe transfira os encargos de regulação e prestação dos serviços públicos municipais de coleta e destinação final ambientalmente adequada de resíduos sólidos urbanos, sem qualquer criação de pessoa jurídica para tal fim. Para tanto, os instrumentos jurídicos adequados são o a) termo de fomento e o termo de colaboração, tal como disciplinados pela Lei nº 13.019/2014. b) convênio de cooperação e o contrato de programa, tal como disciplinados pela Lei nº 11.107/2005, e pela legislação específica sobre os serviços públicos em questão. c) consórcio público de direito público e o contrato de programa, tal como disciplinados pela Lei nº 11.107/2005, e pela legislação específica sobre os serviços públicos em questão. d) convênio administrativo e o contrato de repasse, tal como disciplinados pela Lei nº 8.666/1993, e pelo Decreto nº 6.170/2007. e) contrato de empreitada de obra pública e o contrato de prestação de serviços, tal como disciplinados pela Lei nº 8.666/1993. Comentário: na forma do art. 241 da CF, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. No âmbito da Lei dos Consórcios Públicos, o contrato de programa é o instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa. Assim, o ajuste a ser firmado pelo Estado de Mato Grosso com um município mato-grossense pode se dar por meio de convênio de cooperação ou contrato de programa, conforme alternativa B. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 15 28 Gabarito: alternativa B. 3. (FCC – Direito/AL-MS/2016) Considere: I. Poder de promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. II. Possibilidade de ser contratado pela Administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação. III. Limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de licitação. IV. Poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua Administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. São privilégios dos consórcios públicos o que se afirma em a) I e III, apenas. b) I, II, III e IV. c) II e IV, apenas. d) II e III, apenas. e) I e IV, apenas. Comentário: para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá, na forma do art. 2º, §1º da Lei 11.107/05: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; [alternativa I – CORRETA] III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. [alternativa II – CORRETA] Assim, já percebemos que as alternativas I e II são corretas. Vamos analisar as demais: III. Limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de licitação – de fato, há a previsão na Lei 8.666/93, no art. 23, §8º, que diz que no caso de consórcios públicos, quando formados por até três entes da Federação, aplicar-se-á o dobro dos valores previstos normalmente. Quando formados por maior número de entes, aplicar-se-á o triplo dos referidos valores – CORRETA; IV. Poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua Administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação – essa hipótese de dispensa está prevista expressamente no art. 24, XXVI da Lei de Licitações – CORRETA. Portanto, as afirmativas I, II, III e IV estão corretas. Gabarito: alternativa B. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 16 28 4. (FCC – Analista/Prefeitura de Teresina-PI/2016) Município da capital de determinado Estado-membro da federação e outros dois Municípios que lhe são limítrofes pretendem promover a destinação final ambientalmente adequada de resíduos sólidos urbanos produzidos em seus territórios. Para tanto, cogitam contratar a construção e operação de um único aterro sanitário,que sirva, simultaneamente, à destinação final de resíduos produzidos em cada uma das três localidades, pelo prazo estimado de até vinte anos. Solução juridicamente possível para que realizem tal pretensão, de mútuo interesse, envolve a a) realização de licitação pública pelo Município da capital, para contratação da construção e operação do aterro sanitário intermunicipal, impondo-se aos dois últimos, no instrumento convocatório do certame, a obrigação de também destinarem os resíduos sólidos produzidos em seus territórios ao aterro sanitário licitado, para fins de promoção de economia de escala. b) constituição de associação pública entre os Municípios, na forma da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005, mediante protocolo de intenções ratificado por lei de cada um dos Municípios consorciados, seguida da celebração de contrato de rateio de despesas entre os Municípios consorciados e, ainda, da celebração de contrato de programa entre a associação pública e a empresa estatal municipal de saneamento básico de um dos Municípios consorciados, ficando esta empresa responsável pela construção e operação do aterro sanitário. c) celebração de contratos de programa entre cada um dos Municípios e empresa do setor privado, não estatal, de saneamento básico, necessariamente precedidos de licitação pública, pelos quais seja delegada a esta empresa a construção e operação do aterro sanitário intermunicipal. d) constituição de associação pública entre os Municípios, na forma da Lei no 11.107, de 06 de abril de 2005, convidando-se a integrar tal associação, também, empresa do setor privado, não estatal, de notória especialização no setor de saneamento básico, ficando esta empresa responsável pela construção e operação do aterro sanitário intermunicipal. e) realização de licitação pública pelo Município da capital, pela qual seja selecionada empresa do setor privado, não estatal, para a construção e operação do aterro sanitário intermunicipal, de tal modo que a esse resultado manifestem sua adesão os outros dois Municípios, gerando a celebração de distintos contratos de concessão entre cada Município e a empresa. Comentário: percebe-se do enunciado a intenção dos entes públicos de gerir em conjunto um serviço público de interesse comum a todos. Para esses casos, é possível a instituição de um consórcio público, que pode ter personalidade de direito público ou privado. Quando com personalidade de direito público, são denominadas “associações públicas”. Ademais, quando os entes firmam o acordo, celebram um protocolo de intenções, que deverá conter as diversas condições previstas na lei (art. 4º). O contrato de programa, por sua vez, define as obrigações que um ente da Federação vai constituir com outro ente ou para com o consórcio, podendo conter previsão quanto à realização de obras e forma de gestão do serviço público prestado. Gabarito: alternativa B. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 17 28 5. (FCC – Analista/Prefeitura de Teresina-PI/2016) Três Municípios do Estado do Piauí celebraram entre si importante consórcio público e, posteriormente, entregaram recursos ao mencionado consórcio mediante contrato de rateio. Nos termos da Lei no 11.107/2005, a) celebrar contrato de rateio de consórcio público sem prévia dotação orçamentária caracteriza ato de improbidade administrativa na modalidade “ato que importa enriquecimento ilícito”. b) os entes consorciados, apenas isoladamente, podem exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. c) é vedada a aplicação de recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, exceto para operações de crédito. d) os entes consorciados poderão entregar recursos ao consórcio público mediante outros meios, distintos do contrato de rateio, como, por exemplo, o denominado protocolo de intenções. e) os recursos destinados ao consórcio público devem ser devidamente previstos na lei orçamentária de cada consorciado ou em seus créditos adicionais, sob pena de exclusão do consórcio, após prévia suspensão. Comentário: a) esse é realmente um ato de improbidade, mas que causa prejuízo ao erário (art. 10, XV), e não enriquecimento ilícito (art. 9º) – ERRADA; b) qualquer dos contratantes tem o direito de exigir, quando adimplente com suas obrigações, o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público – ERRADA; c) é vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito (art. 8º, §2º) – ERRADA; d) na verdade, os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio (art. 8º) – ERRADA; e) o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos. Ademais, a Lei 11.107/05 prevê que poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio (art. 8º, §§4º e 5º) – CORRETA. Gabarito: alternativa E. 6. (FCC – Procurador/PGE-MT/2016) A Administração Pública adota várias modalidades de ajustes administrativos para poder executar suas tarefas. Nesse sentido, segundo a legislação vigente, Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 18 28 a) o contrato de parceria público-privada não é compatível com a cobrança de tarifas dos usuários do serviço público, sendo suportado exclusivamente pela contrapartida do parceiro público. b) é denominado contrato de gestão o ajuste celebrado com as organizações da sociedade civil de interesse público, visando à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. c) o regime de empreitada integral, também denominado de turn key, não é admissível, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, por impedir o adequado controle do dispêndio de recursos públicos. d) o chamado contrato de programa é o contrato administrativo em que a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução de obra ou serviço, mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo total. e) é denominado contrato de rateio o ajuste celebrado, em cada exercício financeiro, entre entes participantes de consórcio público, para fins de alocação de recursos necessários ao desempenho das atividades do consórcio. Comentário: a) nos contratos de PPP há sim a possibilidade de cobrança de tarifas, na modalidade concessão patrocinada (art. 2º, §1º da Lei 11.079/04) – ERRADA; b) os contratos de gestão são firmados com as Organizações Sociais, e discrimina as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social (art. 6º, Lei 9.63798) – ERRADA; c) o regime de empreitada integral é admitido e previsto na Lei 8.666/93 (art. 6º, VIII, ‘e’) – ERRADA; d) o contrato de programa é firmado no âmbito dos consórcios públicos, sendo aquele que prevê as obrigações de um ente para com outro ou para com o próprio consórcio. Pode ser celebrado, também, por entidades de direito público ou privado que integrem a Administração Indireta de qualquer dos entes da Federação conveniados ou consorciados – ERRADA; e) o contratode rateio é aquele que define a parcela de contribuição de cada ente formador do consórcio, juntamente com o protocolo de intenções. A lei prevê que deve ser formalizado em cada exercício financeiro, e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam (art. 8º, §1º) – CORRETA. Gabarito: alternativa E. 7. (FCC – Auditor/TCE-AM/2015) Os entes federados relacionam-se entre si de variadas maneiras. É comum a instrumentalização de Protocolos de Intenção, convênios, contratos, convênios de cooperação e de consórcios públicos. A disciplina deste último, por meio da Lei n° 11.107/2005, permitiu avanços nesse modelo de atuação integrada, pois os consórcios públicos Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 19 28 a) tal como os convênios de cooperação, têm personalidade jurídica, mas passaram a lhes serem outorgadas competências dos entes federativos, além de serem dotados de poderes mais amplos, como para desapropriação de bens. b) substituíram os protocolos de intenção e os convênios, na medida em que passaram a ser instrumentos mais dinâmicos e eficazes para a viabilização de repasses de recursos entre os entes federativos, porque não se submetem a prévias dotações orçamentárias ou suplementares, possuindo controle autônomo dos contratos de rateio. c) são constituídos sob a forma de associação, com personalidade jurídica própria, a qual, portanto, é permitida a delegação de competências dos entes federativos que o compõem, com outorga de poderes para prestação de serviços públicos, inclusive expropriatórios e para cobrança de tarifas, além de celebrar contratos e ser contratado com dispensa de licitação. d) concentram as atividades de prestação, gestão, fiscalização e regulação de serviços públicos numa só figura jurídica, devidamente autorizado pelos entes consorciados, possibilitando ganho de eficiência e agilidade, porque, especialmente, foi afastado o controle externo de sua atuação, embora remanesça a competência do Judiciário para apreciação de seus atos. e) substituíram os contratos de gestão firmados com organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, porque, assim como essas pessoas jurídicas, possuem natureza jurídica de direito público, não estão sujeitos a lei de licitações e não integram a Administração pública indireta, mas podem receber poderes e competências dos entes federativos. Comentário: os consórcios públicos podem possuir personalidade jurídica de direito público, caso em que serão constituídos na forma de associação pública, com natureza autárquica; ou podem possuir personalidade jurídica de direito privado sem fins lucrativos, quando formarão associação civil, que deverá seguir as regras previstas na legislação civil. Na Lei 11.107/05 há a previsão de que, para cumprir seus objetivos, o consórcio poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Com isso, percebemos que a alternativa C está correta, listando essas possibilidades, sendo o nosso gabarito. Gabarito: alternativa C. 8. (FCC – Juiz de Direito/TJ-SC/2015) Um consórcio público de direito público poderá expedir declaração de utilidade ou necessidade pública para fim de desapropriação PORQUE a pessoa jurídica em que consiste o consórcio público de direito público integra a administração indireta dos entes federativos consorciados. Analisando as duas asserções acima, é correto afirmar que Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 20 28 a) a primeira asserção é uma proposição verdadeira e a segunda asserção é uma proposição falsa. b) a primeira asserção é uma proposição falsa e a segunda é uma proposição verdadeira. c) as duas asserções são proposições verdadeiras e a segunda é uma justificativa correta da primeira. d) as duas asserções são proposições verdadeiras e a segunda não é uma justificativa correta da primeira. e) as duas asserções são proposições falsas. Comentário: vamos por partes: “Um consórcio público de direito público poderá expedir declaração de utilidade ou necessidade pública para fim de desapropriação” – essa frase é falsa. Não é o consórcio que emite a declaração de utilidade pública, mas sim o ente federativo correspondente. Ao consórcio público é autorizada a possibilidade de executar essas desapropriações. "A pessoa jurídica em que consiste o consórcio público de direito público integra a administração indireta dos entes federativos consorciados” – essa é a exata previsão do art. 6º, §1º da Lei 11.107/05. Afirmativa verdadeira, portanto. Assim, temos que a primeira afirmativa é falsa, enquanto a segunda é verdadeira. Gabarito: alternativa B. 9. (FCC – Técnico de Administração/TCE-CE/2015-adaptada) Quanto aos Consórcios Públicos, a Lei no 11.107/2005 preceitua: a) Todo consórcio, de direito público ou de direito privado, pode ser contratado diretamente, com dispensa de licitação, pela Administração direta ou indireta dos entes consorciados. b) A formação de consórcio público exige a ratificação, pelos entes federativos consorciados, do protocolo de intenções, não se fazendo possível, nos termos da lei, o consorciamento parcial ou condicional do ente federativo, mesmo que aceito pelos demais subscritores do protocolo de intenções. c) O consórcio de direito público, instituído na forma de associação pública, integra a administração direta de todos os entes da federação associados. d) Os consórcios de direito público podem ser contratados diretamente, com dispensa de licitação, pela Administração direta ou indireta dos entes consorciados, o que não se aplica aos consórcios de direito privado, que, em regra, devem ser contratados pelos entes consorciados por meio de procedimento licitatório. Comentário: a) para o cumprimento dos objetivos dos consórcios públicos, o art. 2º, §1º, III da Lei prevê que o consórcio poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação – CORRETA; Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 21 28 b) a lei autoriza que o contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, possa ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções (art. 5º, §1º) – ERRADA; c) o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados – ERRADA; d) a lei não faz essa distinção entre a personalidade jurídica do consórcio para ser possível a dispensa de licitação – ERRADA. Gabarito: alternativa A. 10. (FCC – Auditor/TCE-CE/2015) A disciplina legal dos consórcios públicos, alicerçada na Lei no 11.107/2005, estabelece a a) aplicação do referido regime jurídico, em caráter subsidiário, aos consórcios de empresas privadas que participam de licitações públicas. b) obrigatoriedade de lei autorizando o contrato de consórcio, a qual poderá ser dispensada quando existente prévio protocolo de intenções. c) possibilidade de contratação direta do consórcio, com dispensa delicitação, por entidades da Administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados. d) obrigatoriedade de participação do Estado membro, como ente consorciado, quando participem do consórcio público três municípios ou mais. e) obrigatoriedade de participação da União, como interveniente, quando participem do consórcio mais de um Estado membro. Comentário: a) não há essa previsão na Lei – ERRADA; b) na forma do art. 3º da Lei 11.107/04, o consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções – ERRADA; c) para o cumprimento dos objetivos dos consórcios públicos, o art. 2º, §1º, III da Lei prevê que o consórcio poderá ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação – CORRETA; d) não há essa previsão na Lei – ERRADA; e) a União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados (art. 1º, §2º) – ERRADA. Gabarito: alternativa C. Concluímos por hoje. Em nossa próxima aula, vamos falar sobre o controle da administração. Espero por vocês! Bons estudos. HERBERT ALMEIDA. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 22 28 http://www.estrategiaconcursos.com.br/cursosPorProfessor/herbert-almeida-3314/ @profherbertalmeida /profherbertalmeida /profherbertalmeida 3 QUESTÕES COMENTADAS NA AULA 1. (FCC – Analista/DPE-RS/2017) Considere que os municípios de uma região metropolitana pretendam uniformizar e alinhar os serviços de abastecimento de água em seus territórios, de forma a possibilitar que eventuais deficiências estruturais em uma localidade sejam compensadas pelas facilidades existentes em outra, garantindo assim a qualidade e continuidade da prestação do serviço, pelo menor custo possível para a população atendida. Como forma de implementação da política desses municípios, está a a) celebração de um convênio administrativo, por meio do qual os entes estabelecerão direitos e obrigações recíprocos, com desenho dos custos, desembolsos e remunerações a que farão jus, assim como a divisão de área em que cada ente prestará o serviço, desconsiderando-se os limites territoriais originais. b) constituição de um consórcio público, acordo de vontades firmado entre os entes públicos, por meio do qual se estabelecem as obrigações e contrapartidas para cada um dos entes públicos que o integra e as atribuições que cada qual deve desempenhar na execução da prestação dos serviços comuns. c) constituição de um consórcio público para prestação dos serviços públicos, sob a forma de associação pública, com personalidade jurídica própria, de direito público, que passará a integrar a Administração indireta de cada um dos entes que o instituíram, devidamente autorizados por lei. d) formação de uma empresa pública, constituída sob personalidade jurídica de direito público, da qual participarão como acionistas, em igual proporção, todos os entes públicos interessados na outorga da titularidade e da execução dos serviços públicos na região metropolitana. e) instituição de uma autarquia por todos os entes interessados na unificação dos serviços, mediante autorizações legislativas próprias, para a qual poderá ser delegada a titularidade e a execução do serviço público em questão, sem prejuízo daquela pessoa jurídica poder ser contratada por outros municípios para a mesma finalidade. 2. (FCC – Analista/PGE-MT/2016) Município mato-grossense pretende celebrar ajuste com o Estado do Mato Grosso, por meio do qual lhe transfira os encargos de regulação e prestação dos serviços públicos municipais de coleta e destinação final ambientalmente adequada de resíduos sólidos urbanos, sem Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 23 28 qualquer criação de pessoa jurídica para tal fim. Para tanto, os instrumentos jurídicos adequados são o a) termo de fomento e o termo de colaboração, tal como disciplinados pela Lei nº 13.019/2014. b) convênio de cooperação e o contrato de programa, tal como disciplinados pela Lei nº 11.107/2005, e pela legislação específica sobre os serviços públicos em questão. c) consórcio público de direito público e o contrato de programa, tal como disciplinados pela Lei nº 11.107/2005, e pela legislação específica sobre os serviços públicos em questão. d) convênio administrativo e o contrato de repasse, tal como disciplinados pela Lei nº 8.666/1993, e pelo Decreto nº 6.170/2007. e) contrato de empreitada de obra pública e o contrato de prestação de serviços, tal como disciplinados pela Lei nº 8.666/1993. 3. (FCC – Direito/AL-MS/2016) Considere: I. Poder de promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público. II. Possibilidade de ser contratado pela Administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, com dispensa de licitação. III. Limites mais elevados para fins de escolha da modalidade de licitação. IV. Poder de dispensar a licitação na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua Administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. São privilégios dos consórcios públicos o que se afirma em a) I e III, apenas. b) I, II, III e IV. c) II e IV, apenas. d) II e III, apenas. e) I e IV, apenas. 4. (FCC – Analista/Prefeitura de Teresina-PI/2016) Município da capital de determinado Estado-membro da federação e outros dois Municípios que lhe são limítrofes pretendem promover a destinação final ambientalmente adequada de resíduos sólidos urbanos produzidos em seus territórios. Para tanto, cogitam contratar a construção e operação de um único aterro sanitário, que sirva, simultaneamente, à destinação final de resíduos produzidos em cada uma das três localidades, pelo prazo estimado de até vinte anos. Solução juridicamente possível para que realizem tal pretensão, de mútuo interesse, envolve a Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 24 28 a) realização de licitação pública pelo Município da capital, para contratação da construção e operação do aterro sanitário intermunicipal, impondo-se aos dois últimos, no instrumento convocatório do certame, a obrigação de também destinarem os resíduos sólidos produzidos em seus territórios ao aterro sanitário licitado, para fins de promoção de economia de escala. b) constituição de associação pública entre os Municípios, na forma da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005, mediante protocolo de intenções ratificado por lei de cada um dos Municípios consorciados, seguida da celebração de contrato de rateio de despesas entre os Municípios consorciados e, ainda, da celebração de contrato de programa entre a associação pública e a empresa estatal municipal de saneamento básico de um dos Municípios consorciados, ficando esta empresa responsável pela construção e operação do aterro sanitário. c) celebração de contratos de programa entre cada um dos Municípios e empresa do setor privado, não estatal, de saneamento básico, necessariamente precedidos de licitação pública, pelos quais seja delegada a esta empresa a construção e operação do aterro sanitário intermunicipal. d) constituição de associação pública entre os Municípios, na forma da Lei no 11.107, de06 de abril de 2005, convidando-se a integrar tal associação, também, empresa do setor privado, não estatal, de notória especialização no setor de saneamento básico, ficando esta empresa responsável pela construção e operação do aterro sanitário intermunicipal. e) realização de licitação pública pelo Município da capital, pela qual seja selecionada empresa do setor privado, não estatal, para a construção e operação do aterro sanitário intermunicipal, de tal modo que a esse resultado manifestem sua adesão os outros dois Municípios, gerando a celebração de distintos contratos de concessão entre cada Município e a empresa. 5. (FCC – Analista/Prefeitura de Teresina-PI/2016) Três Municípios do Estado do Piauí celebraram entre si importante consórcio público e, posteriormente, entregaram recursos ao mencionado consórcio mediante contrato de rateio. Nos termos da Lei no 11.107/2005, a) celebrar contrato de rateio de consórcio público sem prévia dotação orçamentária caracteriza ato de improbidade administrativa na modalidade “ato que importa enriquecimento ilícito”. b) os entes consorciados, apenas isoladamente, podem exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. c) é vedada a aplicação de recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, exceto para operações de crédito. d) os entes consorciados poderão entregar recursos ao consórcio público mediante outros meios, distintos do contrato de rateio, como, por exemplo, o denominado protocolo de intenções. e) os recursos destinados ao consórcio público devem ser devidamente previstos na lei orçamentária de cada consorciado ou em seus créditos adicionais, sob pena de exclusão do consórcio, após prévia suspensão. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 25 28 6. (FCC – Procurador/PGE-MT/2016) A Administração Pública adota várias modalidades de ajustes administrativos para poder executar suas tarefas. Nesse sentido, segundo a legislação vigente, a) o contrato de parceria público-privada não é compatível com a cobrança de tarifas dos usuários do serviço público, sendo suportado exclusivamente pela contrapartida do parceiro público. b) é denominado contrato de gestão o ajuste celebrado com as organizações da sociedade civil de interesse público, visando à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público. c) o regime de empreitada integral, também denominado de turn key, não é admissível, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, por impedir o adequado controle do dispêndio de recursos públicos. d) o chamado contrato de programa é o contrato administrativo em que a Administração defere a terceiro a incumbência de orientar e superintender a execução de obra ou serviço, mediante pagamento de importância proporcional ao seu custo total. e) é denominado contrato de rateio o ajuste celebrado, em cada exercício financeiro, entre entes participantes de consórcio público, para fins de alocação de recursos necessários ao desempenho das atividades do consórcio. 7. (FCC – Auditor/TCE-AM/2015) Os entes federados relacionam-se entre si de variadas maneiras. É comum a instrumentalização de Protocolos de Intenção, convênios, contratos, convênios de cooperação e de consórcios públicos. A disciplina deste último, por meio da Lei n° 11.107/2005, permitiu avanços nesse modelo de atuação integrada, pois os consórcios públicos a) tal como os convênios de cooperação, têm personalidade jurídica, mas passaram a lhes serem outorgadas competências dos entes federativos, além de serem dotados de poderes mais amplos, como para desapropriação de bens. b) substituíram os protocolos de intenção e os convênios, na medida em que passaram a ser instrumentos mais dinâmicos e eficazes para a viabilização de repasses de recursos entre os entes federativos, porque não se submetem a prévias dotações orçamentárias ou suplementares, possuindo controle autônomo dos contratos de rateio. c) são constituídos sob a forma de associação, com personalidade jurídica própria, a qual, portanto, é permitida a delegação de competências dos entes federativos que o compõem, com outorga de poderes para prestação de serviços públicos, inclusive expropriatórios e para cobrança de tarifas, além de celebrar contratos e ser contratado com dispensa de licitação. d) concentram as atividades de prestação, gestão, fiscalização e regulação de serviços públicos numa só figura jurídica, devidamente autorizado pelos entes consorciados, possibilitando ganho de eficiência e agilidade, porque, especialmente, foi afastado o controle externo de sua atuação, embora remanesça a competência do Judiciário para apreciação de seus atos. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br 26 28 e) substituíram os contratos de gestão firmados com organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público, porque, assim como essas pessoas jurídicas, possuem natureza jurídica de direito público, não estão sujeitos a lei de licitações e não integram a Administração pública indireta, mas podem receber poderes e competências dos entes federativos. 8. (FCC – Juiz de Direito/TJ-SC/2015) Um consórcio público de direito público poderá expedir declaração de utilidade ou necessidade pública para fim de desapropriação PORQUE a pessoa jurídica em que consiste o consórcio público de direito público integra a administração indireta dos entes federativos consorciados. Analisando as duas asserções acima, é correto afirmar que a) a primeira asserção é uma proposição verdadeira e a segunda asserção é uma proposição falsa. b) a primeira asserção é uma proposição falsa e a segunda é uma proposição verdadeira. c) as duas asserções são proposições verdadeiras e a segunda é uma justificativa correta da primeira. d) as duas asserções são proposições verdadeiras e a segunda não é uma justificativa correta da primeira. e) as duas asserções são proposições falsas. 9. (FCC – Técnico de Administração/TCE-CE/2015-adaptada) Quanto aos Consórcios Públicos, a Lei no 11.107/2005 preceitua: a) Todo consórcio, de direito público ou de direito privado, pode ser contratado diretamente, com dispensa de licitação, pela Administração direta ou indireta dos entes consorciados. b) A formação de consórcio público exige a ratificação, pelos entes federativos consorciados, do protocolo de intenções, não se fazendo possível, nos termos da lei, o consorciamento parcial ou condicional do ente federativo, mesmo que aceito pelos demais subscritores do protocolo de intenções. c) O consórcio de direito público, instituído na forma de associação pública, integra a administração direta de todos os entes da federação associados. d) Os consórcios de direito público podem ser contratados diretamente, com dispensa de licitação, pela Administração direta ou indireta dos entes consorciados, o que não se aplica aos consórcios de direito privado, que, em regra, devem ser contratados pelos entes consorciados por meio de procedimento licitatório. 10. (FCC – Auditor/TCE-CE/2015) A disciplina legal dos consórcios públicos, alicerçada na Lei no 11.107/2005, estabelece a a) aplicação do referido regime jurídico, em caráter subsidiário, aos consórcios de empresas privadas que participam de licitações públicas. b) obrigatoriedade de lei autorizando o contrato de consórcio, a qual poderá ser dispensada quando existente prévio protocolo de intenções. Herbert Almeida, Time Herbert Almeida Aula 08 Direito Administrativo p/ TRF 4ª Região (Analista Judiciário - Área Judiciária) - Pós-Edital www.estrategiaconcursos.com.br