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COACHING CANAL CARREIRAS POLICIAIS DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS 1 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O DIREITO ADMINISTRATIVO SERVIÇOS PÚBLICOS Leitura recomendada: ▪ Fernanda Marinela – Direito Administrativo – Capítulo 8. ▪ José dos Santos Carvalho Filho – Manual de Direito Administrativo – Capítulo 7. ▪ Alexandre Mazza – Manual de Direito Administrativo – Capítulo 16. ▪ Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo – Direito Administrativo Descomplicado – Capítulo 11. ▪ Maria Sylvia Zanella Di Pietro – Direito Administrativo – Capítulo 4. CONCEITO Serviço público corresponde a toda atividade desempenhada direta ou indiretamente pelo Estado, visando solver necessidades essenciais do cidadão, da coletividade ou do próprio Estado. São os serviços prestados pela Administração ou por seus delegados, necessidades essenciais da coletividade ou simples conveniências do Estado. A titularidade da prestação de um serviço público sempre será da Administração Pública, somente podendo ser transferido a um particular a execução do serviço público. As regras serão sempre fixadas unilateralmente pela Administração, independentemente de quem esteja executando o serviço público. Importante destacar que a lei 13460/2017, que dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública, traz o conceito de serviços públicos em seu art. 2º, II: Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se: II - serviço público - atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública; 2 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O TITULARIDADE E MODO DE PRESTAÇÃO Os serviços públicos são de titularidade do Poder Público (por suas entidades estatais). O seu exercício, quando admissível, pode ser transferido a outras pessoas jurídicas, sejam as cria das por desejo do próprio Poder (que podem ser públicas ou privadas), sejam as criadas por particulares (sempre privadas). PRINCÍPIOS Podemos encontrar os princípios norteadores dos “serviços públicos” na leitura do art. 6º da Lei 8987/95: Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3º Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Assim, podemos extrair dessa leitura os seguintes princípios: a) Princípio da adaptabilidade: impõe a atualização e modernização na prestação do serviço público; b) Princípio da universalidade (ou generalidade): significa que os serviços devem ser estendidos a todos administrados; c) Princípio da impessoalidade (variação da Igualdade): determina a vedação de discriminações entre os usuários; 3 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O d) Princípio da continuidade: impossibilidade de interrupção do serviço público (atenção ao § 3º); e) Princípio da modicidade das tarifas: impõe tarifas módicas aos usuários; f) Princípio da cortesia: prevê que os usuários devem ser tratados com urbanidade; g) Princípio da eficiência: estabelece que o serviço público deve ser prestado de maneira satisfatória ao usuário; h) Princípio da segurança: o serviço não pode ser prestado de forma que coloque em risco a vida dos usuários; i) Princípio da transparência (art. 7º, III): o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária, informações para defesa de interesses individuais ou coletivos. Ademais, temos sempre que lembrar que pelo fato dos Serviços Públicos seguirem regras de Direito Público, os mesmos se submetem também ao regime jurídico-administrativo. Importante destacar, também, que a doutrina diverge em relação aos princípios que regem os serviços públicos. Seguindo entendimento tradicional, temos três princípios: princípio da continuidade (dos serviços públicos), princípio da igualdade (dos usuários) e princípio da mutabilidade (do regime jurídico). A doutrina mais moderna insere nesse rol mais dois princípios: generalidade e modicidade. Com advento da lei 13460/2017, ganhou-se novo destaque aos princípios importantes no cumprimento no atendimento do interesse da coletividade através dos serviços públicos. Essa lei possui semelhanças com o Código Europeu de Boa Conduta Administrativa, que tem como intuito garantir a aplicabilidade do Princípio da Boa Administração (que se assemelha ao Princípio da Eficiência brasileiro). Esta lei contém normas básicas para participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública. SERVIÇOS ENTENDIDOS COMO ESSENCIAIS Encontramos no art. 10 da Lei 7783/89 (que disciplina o exercício do direito de greve), o rol de serviços entendidos como essenciais. a) tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; b) assistência médica e hospitalar; 4 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O c) distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; d) funerários; e) transporte coletivo; f) captação e tratamento de esgoto e lixo; g) telecomunicações; h) guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de tráfego aéreo; k) compensação bancária. Convém dar destaque ao art. 5º da lei 13460/2017, que estabelece diretrizes a serem observadas pelos agentes públicos na prestação do serviço público: Art. 5o O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes: I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários; II - presunção de boa-fé do usuário; III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; 5 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII - observância dos códigos deética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações; XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. DIREITOS BÁSICOS DO USUÁRIO A lei 13460/2017 traz, em seu art. 6º, um rol com os direitos básicos dos usuários dos serviços públicos. Por se tratar de garantias de direitos essenciais para garantir a aplicabilidade da boa administração, este rol não pode ser interpretado como taxativo. Art. 6o São direitos básicos do usuário: I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços; II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação; III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011; IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011; V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre: a) horário de funcionamento das unidades administrativas; b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm#art5x http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12527.htm 6 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações; d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado. FORMAS DE REMUNERAÇÃO O ordenamento jurídico brasileiro prevê basicamente três formas de remuneração para a prestação de serviços públicos1: a) tarifa (preço público): é a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. Não é tributo; b) taxa: utilizada nas hipóteses de prestação direta pelo Estado de serviço público uti singuli. Em razão de sua natureza tributária, as taxas somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei (art. 150, I, da CR/88), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CR/88); c) imposto: no caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custeada pelas receitas derivadas de impostos. CLASSIFICAÇÃO Os serviços públicos estão classificados de diversas formas pela doutrina. Para Hely Lopes Meirelles, eles podem ser agrupados segundo critérios próprios: Quanto à essencialidade: a) serviços públicos propriamente ditos – são aqueles prestados diretamente pela Administração para a comunidade, por reconhecer a sua essencialidade e necessidade de grupo social. São privativos do Poder Público. 1 MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 828. 7 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O b) serviços de utilidade pública – são os que a Administração, reconhecendo a sua conveniência para a coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce que sejam prestados por terceiros. Quanto à finalidade: a) serviços administrativos – visam atender necessidades internas da Administração. b) serviços industriais – seria a exploração de atividades econômicas pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador. Quanto à adequação: a) serviços públicos próprios – são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de modo gratuito ou mediante baixa remuneração. b) serviços públicos impróprios – aqueles que não afetam substancialmente as necessidades da coletividade, razão pela qual podem ter a prestação outorgada a entidades estatais descentralizadas ou delegada a particulares. Quanto aos destinatários: a) serviços gerais ou uti universi – são aqueles que a Administração presta sem ter usuários determinados para atender à coletividade no seu todo. Ex.: iluminação pública. São indivisíveis, isto é, não mensuráveis. Daí por que devem ser mantidos por tributo, e não por taxa ou tarifa. b) serviços individuais ou uti singuli – são os que possuem usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. São remunerados por taxa ou tarifa. José dos Santos Carvalho Filho classifica os serviços públicos de modo distinto, senão vejamos: Quanto à delegabilidade: a) serviços delegáveis – são aqueles que, por sua natureza ou pelo fato de assim dispor o ordenamento jurídico, comportam ser executados pelo Estado ou por particulares colaboradores. Como exemplo, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, sistema de telefonia etc. b) serviços indelegáveis – são aqueles que só podem ser prestados pelo Estado diretamente, ou seja, por seus próprios órgãos ou agentes. Exemplifica-se com 8 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O os serviços de defesa nacional, segurança interna, fiscalização de atividades, serviços assistenciais etc. Quanto à fruição do serviço: a) serviços administrativos – aqueles que o Estado executa para compor melhor sua organização, como o que implanta centro de pesquisa ou edita a imprensa oficial para a divulgação dos atos administrativos. b) serviços de utilidade pública – se destinam diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta. Entre eles estão o de energia domiciliar, fornecimento de gás, atendimento em postos médicos, ensino etc. Quanto aos destinatários: a) serviços coletivos (uti universi) – são aqueles prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos, de acordo com as opções e prioridades da Administração, e em conformidade com os recursos de que disponha. b) serviços singulares (uti singuli) – preordenam-se a destinatários individualizados, sendo mensurável a utilização por cada um dos indivíduos. Quanto ao interesse: a) serviços sociais – são os que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos. Evidentemente, tais serviços, em regra, são deficitários, e o Estado os financia através dos recursos obtidos junto à comunidade, sobretudo pela arrecadação de tributos. Estão nesse caso os serviços de assistência à criança e ao adolescente; assistência médica e hospitalar; assistência educacional; apoio a regiões menos favorecidas; assistência a comunidades carentes etc. b) serviços econômicos – são aqueles que, embora classificados como serviços públicos, rendem ensejo a que o prestador aufira lucros oriundos de sua execução, tendo esse tipo de atividade fisionomia similar à daquelas de caráter tipicamente empresarial (industrial e comercial). Não sãodeficitários, portanto, como os serviços sociais. Exemplos comuns são os serviços de energia elétrica, gás canalizado, transportes coletivos e outros do gênero. O professor Celso Antônio Bandeira de Melo classifica os serviços públicos por determinação constitucional. Para ele, ante o tratamento dado pela Constituição aos serviços públicos, podem ser distinguidas as seguintes hipóteses: 9 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O a) serviços de prestação obrigatória e exclusiva do Estado – há duas espécies de serviços que só podem ser prestados pelo próprio Estado, isto é, que não podem ser prestados por concessão, permissão ou autorização. São eles os de serviço postal e correio aéreo nacional, como resulta do art. 21, X, CR/88; b) serviços de prestação obrigatória do Estado e em que é também obrigatório outorgar em concessão a terceiros – há uma espécie de serviços públicos que o Estado, conquanto obrigado a prestar por si ou por criatura sua, é também obrigado a oferecer em concessão, permissão ou autorização: são os serviços de radiodifusão sonora (rádio) ou de sons e imagens (televisão). Isto porque o art. 223 determina que, na matéria, seja observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal. Se esta complementaridade deve ser observada, o Estado não pode se ausentar de atuação direta em tal campo, nem pode deixar de concedê-los, pena de faltar um dos elementos do trinômio constitucionalmente mencionado; c) serviços de prestação obrigatória pelo Estado, mas sem exclusividade – há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços: 1) de educação, 2) de saúde, 3) de previdência social, 4) de assistência social e 5) de radiodifusão sonora e de sons e imagens, tudo conforme fundamentos constitucionais já indicados; d) serviços de prestação não obrigatória pelo Estado, mas não os prestando é obrigado a promover-lhes a prestação, tendo, pois que outorgá-los em concessão ou permissão a terceiros – todos os demais serviços públicos, notadamente os arrolados no art. 21, XI e XII, da Constituição, o Estado tanto pode prestar por si mesmo (mediante administração direta ou indireta) como transferindo seu desempenho a entidade privada (mediante concessão ou permissão). Em uma prova, deve-se observar o enunciado para ver qual entendimento do examinador. FORMAS E MEIOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS Para simplificar as formas de prestação de Serviços Públicos, deve-se ter em mente quem presta esse serviço e a forma que o mesmo é prestado. Assim, eles podem ser: 10 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O a) Serviços centralizados (prestação direta) – aqueles que o Poder Público presta por seus próprios órgãos, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade. É o serviço prestado pela Administração Pública direta. b) Serviços desconcentrados (prestação direta) – aqueles que a Administração executa centralizadamente, mas os distribui entre vários órgãos da mesma entidade, para facilitar sua realização e obtenção pelos usuários, sendo fruto do poder hierárquico. c) Serviços descentralizados (prestação indireta) – aqueles que o Poder Público transfere a sua titularidade ou, simplesmente, sua execução, por outorga ou delegação, as autarquias, fundações, empresas estatais, empresas privadas. ▪ outorga: o Estado na sua entidade, e a ela transfere, por lei, determinado serviço. (definitividade). ▪ delegação: o Estado transfere por contrato (concessão) ou ato unilateral (permissão ou autorização) a execução do serviço, para que o delegado o preste ao público em seu nome e por sua conta e risco (transitoriedade). SERVIÇOS CONCEDIDOS/PERMITIDOS/AUTORIZADOS a) Serviços concedidos – aqueles que o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, remunerados por tarifa. A concessão dá-se por meio de contrato. b) Serviços permitidos – aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para a sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permissão é unilateral, precária e discricionária. Serve para serviços de utilidade pública. c) Serviços autorizados – aqueles que o Poder Público, por ato unilateral, precário e discricionário, consente na sua execução pelo particular para atender a interesses coletivos instáveis ou a emergência transitória. DELEGAÇÃO E OUTORGA DE SERVIÇO PÚBLICO O serviço é outorgado por lei e delegado por contrato. Invariavelmente a lei outorga ao Poder Público a titularidade do serviço público e somente por lei se admite a mutação da titularidade (princípio do paralelismo das formas). 11 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Nos serviços delegados há transferência da execução do serviço por contrato (concessão) ou ato (permissão e autorização) negocial. A outorga possui contornos de definitividade, posto emergir de lei; a delegação, ao contrário, sugere termo final prefixado, visto decorrer de contrato. Empresas públicas e sociedades de economia mista recebem a titularidade do serviço público (quando constituídas para esse fim), mas também podem ser meras executoras dos serviços que lhes sejam transferidos (quando celebram contrato de concessão, por exemplo). Assim, se uma empresa pública prestadora de serviço público constituída pelo Estado celebrar contrato de concessão com a União, ela não receberá a titularidade (que não se transfere por contrato), mas será mera concessionária ou delegatária da prestação do serviço contratado. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Concessão de serviço público “é a transferência da prestação de serviço público, feita pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante concorrência, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (Lei 8987/95, art. 2º, II). Encontramos a base da concessão no art. 175 da CR/88. A concessão é uma forma de delegação de serviço público, ou seja, o poder concedente transfere ao particular somente a possibilidade de execução do serviço, retendo em suas mãos a titularidade do serviço, o que lhe permite controlar e retomar o serviço, se for relevante para o interesse público. Para a formalização da delegação de concessão de serviço público exige-se licitação (art. 37, XXI, c/c art. 175 da CR/88). Além da previsão constitucional, as licitações relativas às concessões e permissões comuns de serviços públicos serão regidas pelos arts. 14 a 22 da Lei 8987/95, legislação correlata e, por óbvio, a aplicação subsidiária da Lei 8666/93. Os contratos de concessão de serviços públicos são espécies de contratos administrativos, e como tal, devem possuir prazo determinado (arts. 2º, II e III, 18, I, e 23, I, da Lei 8987/95). PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 12 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Permissão, tecnicamente, corresponde a ato administrativo, unilateral, portanto, discricionário, precário ou sem prazo determinado, pelo qual o Poder Público transfere ao particular a execução e responsabilidade de serviço público, mediante remuneração (preço público ou tarifa) paga pelos usuários. As permissões exigem licitação prévia (art. 175, CR/88); a Lei 8.987/95 determina o seu instrumento - contrato de adesão (art. 40), não havendo possibilidade de sua formalização com consórcio de empresas, mas elas admitem a contratação com pessoas físicas, diferentemente do que ocorre com as concessões. AUTORIZAÇÃO A autorização possui a natureza de ato administrativo, discricionário, precário,pelo qual o Poder Público consente com o exercício de atividade, pelo particular, que indiretamente lhe convém. O interesse objeto da autorização toca, diretamente, ao próprio particular. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA Refere-se a um tipo peculiar de contrato de concessão, bastante criticado pela doutrina por transformar o Estado em garantidor do retorno do investimento privado aplicado na parceria, tornando-se atrativo por reduzir demasiadamente, para o contratado, os "riscos do negócio". É um instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor público, por meio da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado). A Lei 11.079/04 em seu art. 2º da Lei estabelece que parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, 13 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. § 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. § 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. § 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); (Redação dada pela Lei nº 13.529, de 2017) NOVIDADE LEGISLATIVA II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão- de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. a) Concessão patrocinada, assim denominada porque admite a realização de investimentos pelo Poder Público (chamado de parceiro público), além da cobrança de tarifa dos usuários. b) Concessão administrativa, assim denominada porque envolve apenas serviços de que a Administração Pública seja a usuária (Lei 11.079/04, art. 2º, 14 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O §§ 1º e 2º), ainda que envolva a execução de obra ou o fornecimento e instalação de bens. Verifica-se que as parcerias não deixam de ser concessões, entretanto promovidas para uma categoria especial. Essa especialidade decorre de algumas características peculiares: a) a possibilidade de financiamento pelo setor privado, admitindo-se que o Poder Público não disponibilize integralmente os recursos financeiros para os empreendimentos de seu interesse, mesmo porque, em inúmeras circunstâncias, a Administração não teria essa disponibilidade e, por isso, estaria impedida de realizar o projeto, obstáculo que hoje pode ser superado com a aplicação desse novo instrumento; b) o compartilhamento dos riscos reconhecendo-se a aplicação da responsabilidade solidária, permitindo que o Estado e o parceiro privado sejam responsabilizados ao mesmo tempo, cada um podendo arcar com o todo, sem qualquer benefício de ordem. Essa regra significa um grande risco para o Poder Público e está sendo objeto de muitas críticas. A aplicação dessa responsabilidade contraria a teoria normalmente adotada nas concessões comuns, que é da responsabilidade subsidiária e exige do parceiro público cuidados na escolha do projeto a ser realizado por meio de parceria e, posteriormente, na administração do serviço e execução do contrato, haja vista que, se algo não der certo, o Estado também pagará a conta; c) a pluralidade compensatória ou variabilidade remuneratória. O Poder Público, no edital de licitação, deve estabelecer as formas de contraprestação ao investimento privado, apresentando a Lei 11.079/2004, em seu art. 6º, um rol de possibilidades. Admitem-se como remuneração paga pelo parceiro público: a ordem bancária (pagamento direto em pecúnia, que consiste numa forma comum de quitação); a cessão de créditos não tributários como, por exemplo, as indenizações devidas por terceiros; a outorga de direitos em face da Administração Pública, como no caso de outorga onerosa, definida no Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), considerada como um consentimento para edificação, além do coeficiente de aproveitamento básico do local; a outorga de direitos sobre bens públicos dominicais, só sendo possível em face dessa espécie de bens como, por exemplo, o resultado de um contrato de locação ou de concessão de uso, além de outros meios admitidos em lei. A Lei 12.766/12 (conversão da Medida Provisória n2 575, de 07.08.2012), inseriu três parágrafos ao art. 6º regulamentando a possibilidade de o contrato prever aporte de recursos em 15 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O favor do parceiro privado, desde que autorizado por lei específica, para a construção ou aquisição de bens reversíveis. A Lei 11.079/2004 define, em seu art. 4º, sete diretrizes de observância obrigatória na celebração de PPPs: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade; II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V – transparência dos procedimentos e das decisões; VI – repartição objetiva de riscos entre as partes; VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. CONSÓRCIOS PÚBLICOS – L. 11.107/05 O consórcio público é um contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, que resulta na criação de uma nova pessoa jurídica de direito público, caso em que recebe o nome de associação pública ou de direito privado. No consórcio, ao contrário dos contratos, existe convergência de vontades. Trata-se de uma gestão associada de pessoas públicas, entes federativos. Ex. União, Bahia, Ceará e Pernambuco se juntam para prestar auxilio e defesa às vitimas do semi-árido, formando a ADEVISA. O consórcio público visa dar maior eficiência ao serviço público. Não podem participar desses consórcios entes da administração indireta. Objetivos 16 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, buscando sempre a prestação de serviços públicos de interesse comum, devendo ser observados os limites constitucionais. Art. 2o Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federaçãoque se consorciarem, observados os limites constitucionais. § 1o Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá: I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. Formalização O consórcio público deve ser constituído por meio de um contrato, surgindo, assim, uma nova espécie de contrato administrativo. Para isso, se faz necessário a subscrição do protocolo de intenções, em que os partícipes definem as diretrizes dessa associação. Art. 3o O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Art. 4o São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam: 17 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; II – a identificação dos entes da Federação consorciados; III – a indicação da área de atuação do consórcio; IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, autorizar o consórcio público a representar os entes da Federação consorciados perante outras esferas de governo; VI – as normas de convocação e funcionamento da assembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e modificação dos estatutos do consórcio público; VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do representante legal do consórcio público que, obrigatoriamente, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação consorciado; IX – o número, as formas de provimento e a remuneração dos empregados públicos, bem como os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; X – as condições para que o consórcio público celebre contrato de gestão ou termo de parceria; XI – a autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando: a) as competências cujo exercício se transferiu ao consórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a área em que serão prestados; c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização da prestação dos serviços; 18 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O d) as condições a que deve obedecer o contrato de programa, no caso de a gestão associada envolver também a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes da Federação consorciados; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão; e XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumprimento das cláusulas do contrato de consórcio público. § 1o Para os fins do inciso III do caput deste artigo, considera- se como área de atuação do consórcio público, independentemente de figurar a União como consorciada, a que corresponde à soma dos territórios: I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; III – (VETADO) IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e V – (VETADO) § 2o O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado. § 3o É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos. § 4o Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/Msg/Vep/VEP-0193-05.htm 19 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O § 5o O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. Art. 5o O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. § 1o O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções. § 2o A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional. § 3o A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público. § 4o É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público. CONTRATO ADMINISTRATIVO PLURILATERAL É formado por diversas entidades federativas firmando compromisso para defesa de interesses comuns e não conflitantes, sendo vedada a presença de particulares. Ex. consórcio público. Quando os entes se juntam, forma-se uma nova pessoa jurídica, diferente da personalidade jurídica dos entes formadores do consórcio. Pode ser criada essa nova pessoa jurídica como PJ de Direito Privado ou como PJ de Direito Público: 1. Quando o consórcio é criado sob o regime privado, estaremos diante de uma “Associação Privada” e terá um regime misto próximo à empresa pública e sociedade de economia mista. Os consórcios de direito privado não integram a Administração; 20 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O 2. Quando o consórcio é criado o consórcio sob o regime público, denomina-se ASSOCIAÇÃO PÚBLICA e será considerada ente da administração pública indireta relacionada aos entes que a compõe. A associação pública integra a Administração Pública Indireta de todos os entes consorciados. Predomina o entendimento de que as associações públicas são uma nova categoria de pessoas da Administração Indireta. José dos Santos Carvalho Filho, em posição minoritária, considera que é uma espécie de autarquia. Essa estranha característica inaugura no Brasil a figura da ENTIDADE TRANSFEDERATIVA porque a associação pública poderá ser ao mesmo tempo federal, estadual e municipal, integrando todas as esferas federativas das pessoas consorciadas. *** - As associações públicas possuem alguns privilégios, também extensivos aos consórcios com natureza de direito privado, tais como: a) poder de promover desapropriações e de instituir servidões – art. 2º, § 1º, II; b)possibilidade de serem contratadas pela Administração Direta ou Indireta, com dispensa de licitação – art. 2º, § 1º, III; c) o dobro do limite para dispensa de licitação em razão do valor – art. 24, I e II, Lei n. 8.666/93. RESPONSABILIDADE CIVIL A responsabilidade civil dos entes que formam o Consórcio Público é subsidiária a da nova pessoa jurídica formada através do convênio administrativo. Anote-se, portanto, que os consórcios públicos com personalidade de direito privado somente podem contratar pessoal no regime de emprego público. Nas associações públicas, ao contrário, deve predominar a contratação no regime estatutário, regime de cargo público. Os entes se juntam e formalizam sua convergência de interesses através de um PROTOCOLO DE INTENÇÕES, como forma de projeto de lei (A assinatura do protocolo de intenções deve ser prévia). A partir de então, o ente leva 21 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O para o legislativo a fim de ser ratificado. Somente após a votação e aprovação do legislativo estará formado o Consórcio Público, criando, por conseguinte a nova pessoa jurídica. O consórcio somente estará formado a partir da última lei aprovada. Ex. No caso da ADEVISA, participa a União, Bahia, Ceará e Pernambuco. Após formular o protocolo de intenções, cada ente leva ao seu legislativo o protocolo (na forma de projeto de lei) para ratificação (aprovação). Destarte, somente quando aprovada última lei é que restará formado o Consórcio Público. A ADEVISA (Consórcio Público) para contratar – seja ele de direito público ou privado - precisa preceder processo licitatório. O consórcio formado por até 3 entes, o valor de limite de cada modalidade licitatória serão duplicados, quando por mais de 3 entes, triplicam os valores. O consórcio público possui dispensa de licitação em dobro, conforme art. art. 24, XXVI da L.8666/96. Quando o Consórcio Público realiza contrato com ente da administração direta ou indireta de um dos entes consorciados teremos o CONTRATO DE PROGRAMA, pois está previamente previsto no programa de consórcios. Ex. Quando a ADEVISA contrato com o estado da Bahia. Imperioso mencionar as contratações previstas no CONTRATO PROGRAMA dispensam processo licitatório. Ademais, firmado o contrato de programa, se o ente que o contratou sair do consórcio, automaticamente este será rescindido. CONTRATO DE RATEIO Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. Trata-se de negócio jurídico plurilateral de direito público, previsto em Lei, que se constitui como pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consórcio público, sempre com a observância das normas previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal – art. 8 da Lei de Consórcios Públicos. 22 D IR E IT O A D M IN IS T R A T IV O IMPORTANTE: O município somente pode participar do consórcio se o estado daquele município estiver fazendo parte do consórcio. Assim, por exemplo, na ADEVISA, Maceió não poderia fazer parte do Consórcio, visto que Alagoas, seu Estado vinculado, não faz parte do Consórcio. A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. - DISTINÇÃO ENTRE CONSÓRCIOS E CONVÊNIOS ADMINISTRATIVOS: • Convênios Administrativos - são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes. • Consórcios Administrativos - são acordos firmados entre entidades estatais, autárquicas, fundacionais ou paraestatais, sempre da mesma espécie, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes.
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