Ferreira - A arbitragem e o precedente arbitral e judicial uma análise histórica e comparativa entre Brasil e EUA - Unidade 1

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Universidade do Estado do Rio de Janeiro 
Faculdade de Direito 
Programa de Pós-Graduação em Direito 
Pós-Doutorado em Direito Processual 
 
 
Daniel Brantes Ferreira 
 
 
 
 
 
 
A arbitragem e o precedente arbitral e judicial – uma análise histórica 
e comparativa entre Brasil e EUA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Rio de Janeiro 
2018 
Daniel Brantes Ferreira 
 
 
 
 
 
 
 
 
A arbitragem e o precedente arbitral e judicial – uma análise 
histórica e comparativa entre Brasil e EUA 
 
 
 
 
 
Tese apresentada ao Programa de Pós- 
graduação stricto sensu em Direito 
Processual da Universidade do Estado do Rio 
de Janeiro, como requisito para obtenção do 
grau de Pós-Doutor em Direito Processual. 
 
 
 
 
 
 
 
 
Orientador: Professor. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Rio de Janeiro 
2018 
Daniel Brantes Ferreira 
 
 
 
 
 
 
 
 
A arbitragem e o precedente arbitral e judicial – uma análise histórica 
e comparativa entre Brasil e EUA 
 
 
Tese apresentada ao Programa de 
Pós-graduação stricto sensu em 
Direito Processual da Universidade 
do Estado do Rio de Janeiro, como 
requisito para obtenção do grau de 
Pós-Doutor em Direito Processual. 
 
 
DEDICATÓRIA 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Para meu filho Jorge Victor 
 
 
 
 
 
 
 
AGRADECIMENTOS 
 
 
 
Agradeço a minha família, especialmente minha esposa, Deborah, pelo apoio 
incondicional em todos os momentos da minha vida. 
A minha amiga-irmã Bianca Farias pela amizade e apoio de sempre. 
Ao CBMA (Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem) na pessoa de seu 
Presidente, Dr. Gustavo Schmidt pela inspiração temática para a pesquisa e pela 
oportunidade de contribuir com o Centro. 
Ao meu orientador, Professor Dr. Humberto Dalla, expoente doutrinário na área. 
 
 
. 
RESUMO 
 
 
 
FERREIRA, Daniel Brantes. A arbitragem e o precedente arbitral e judicial: Uma 
análise comparativa entre Brasil e EUA. 37 f. Tese (Pós-Doutorado em Direito 
Processual) - Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Rio de Janeiro, 2018. 
 
Nesta tese de pós-doutorado abordaremos o tema do precedente judicial e 
arbitral e sua aplicação na arbitragem no Brasil e nos EUA. Em um primeiro momento 
faremos uma abordagem histórica da arbitragem. Após, estabeleceremos o conceito 
de precedente e analisaremos sua aplicação nos sistemas jurídicos brasileiro (com a 
promulgação do Novo CPC) e americano (stare decisis). Em um terceiro momento 
analisaremos o precedente arbitral e judicial e sua aplicação pelos árbitros nos dois 
países e no âmbito internacional para, na conclusão, sugerirmos como os árbitros 
devem observar a regra do precedente. 
 
 
Palavras-chave: Arbitragem; Precedentes; EUA; Brasil; Stare Decisis; Novo CPC; 
 
ABSTRACT 
 
 
 
FERREIRA, Daniel Brantes. Arbitration and its use of precedent: A comparative study 
between Brazil and United States of America. 37 f. Post-Doctoral Dissertation (Post-
Ph.D. in Civil Procedure) - Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Rio de 
Janeiro, 2018. 
 
In this post-doctoral dissertation will be analyzed the judicial and arbitral precedent and 
its application by the Brazilian and American arbitrators. We will begin establishing the 
historical origins of arbitration and its evolution in the U.S. and Brazil. Moreover, in the 
second chapter, we will make a comparison on how the American (stare decisis) and 
Brazilian (after the new civil procedure code) judicial systems apply the precedents. In 
the third chapter we will analyze the arbitral and judicial precedent and its application by 
the arbitrators of both countries and in international arbitration, therefore, we will be able 
to suggest the best way an arbitrator should observe and apply the precedential rule. 
 
 
Key-Words – Arbitration; Precedents; USA; Brazil; Stare Decisis; New Civil Procedure 
Code. 
 
SUMÁRIO 
 
 
 
 
 
 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 1 
1 ARBITRAGEM E SEU HISTÓRICO ............................................................... 2 
1.1 Nos EUA ........................................................................................................ 5 
1.2 No Brasil ........................................................................................................ 7 
2. O PRECEDENTE 
 ....................................................................................................................... 9 
2.1 Conceito de precedente .............................................................................. 11 
2.2 O precedente nos EUA e o stare decisis .................................................... 11 
2.3 O precedente no Brasil e o novo CPC ....................................................... .17 
 
3. ARBITRAGEM E O PRECEDENTE 22 
3.1 Nos EUA 22 
3.2 No Brasil 29 
CONCLUSÃO ......................................................................................................... 33 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................... 35
1 
 
 
Introdução 
 
A presente tese tem por objetivo principal analisar a aplicação dos precedentes 
arbitrais e dos precedentes judiciais pelos árbitros no sistema norte-americano e no 
sistema brasileiro. 
Sendo assim, o recorte metodológico será essencialmente temático e 
geográfico, ou seja, focado no conceito de precedente nos dois sistemas jurídicos (EUA 
e Brasil) com a análise posterior de sua aplicação pelo árbitro. 
Utilizaremos essencialmente fontes primárias de consulta com prioridade para 
citação de artigos científicos de revistas indexadas e com fator de impacto de relevância. 
Iniciaremos o trabalho contextualizando historicamente a arbitragem para 
compreendermos a importância desta forma alternativa de solução de conflitos para a 
humanidade e especificamente para os dois países sob análise. 
No segundo capítulo abordaremos a definição de precedente e sua utilização 
nos sistemas brasileiro (nos termos do Novo CPC) e americano (stare decisis) para 
assim estabelecermos um termo de comparação na aplicação dos precedentes entre as 
duas nações. 
No terceiro capítulo trataremos especificamente do precedente e da arbitragem. 
Investigaremos se os árbitros de fato aplicam os precedentes judiciais e se estão 
vinculados a estes, se estes criam e aplicam precedentes arbitrais e analizaremos as 
nuances do processo arbitral em comparação com o processo judicial. 
Em suma, a tese possui caráter prescritivo e descritivo e objetivo específico com 
abordagem vertical sem a preocupação de esgotar o tema em seu aspecto horizontal. 
Descreveremos o funcionamento da aplicação do precedente judicial e arbitral nos dois 
países, demonstraremos como os dois sistemas jurídicos tem se aproximado no tema 
(principalmente após o Novo CPC) e prescreveremos como consideramos que o árbitro 
deve proceder em seu julgamento. Para melhor elucidar a questão analisaremos 
também, nos dois países e em breves linhas, os diferentes tipos de arbitragem 
(desportiva, trabalhista, de investimento, comercial internacional) para atingirmos as 
devidas conclusões sobre o tema. 
 
 
2 
 
 
1. A Arbitragem e seu histórico 
 
1.1. Registros históricos 
A verdadeira origem da arbitragem e das soluções alternativas de conflitos está 
perdida na história. Não se pode precisar em que lugar e em que momento o homem 
decidiu submeter a seu superior ou a um de seus amigos o poder decisório em uma 
disputa com uma outra parte ao invés de recorrer a violência, a auto-resolução do conflito 
ou até mesmo ao sistema público disponívelno determinado momento histórico. 
A história da arbitragem (julgamento por equidade em sua origem), ao contrário 
da história do julgamento de direito, não se desenvolveu a partir da evolução de 
princípios e doutrina que, com sua utilização, obtiveram validade e forças generalizadas. 
A arbitragem em si preexiste aos sistemas jurídicos e não desenvolveu nenhum código 
a ser seguido. Com poucas exceções trata-se de uma decisão livre tomada pelo árbitro 
e decidida de acordo com normas éticas ou econômica de algum grupo em particular. O 
julgado anterior não vincula o julgado posterior uma vez que as decisões podem não ser 
baseadas na lei e na doutrina. 
Para Earl Wolaver a origem da arbitragem pode ser encontrada nas religiões, na 
Grécia Antiga e na Roma antiga. Aristóteles, por exemplo, na Retórica preconiza sempre 
o uso mais agradável possível das palavras visando sempre a concordância do oponente 
e a conciliação, vejamos: As formas das palavras também podem ser defeituosas se 
estas não expressam um som agradável1. Também há, entre os gregos, a narrativa da 
existência de uma corte de conciliação. Era comum entre os Romanos a solução dos 
conflitos pela arbitragem. Segundo Wolaver a utilização de um tribunal privado é mais 
antiga do que as próprias cortes estatais e a introdução da arbitragem seria 
contemporânea a fundação do próprio direito. Nas sociedades mais antigas as disputas 
eram julgadas pelos patriarcas o que teria originado os tribunais patriarcais que na sua 
figura hodierna tornaram-se as câmaras arbitrais2. 
De acordo com Frank Elkouri3 um dos árbitros mais antigos foi o bíblico Salomão. 
Para o autor, Salomão não era apenas um árbitro, mas este também seguia 
procedimentos similares aos utilizados pelos árbitros nos dias atuais. Um registro de uma 
arbitragem realizada por Salomão pode ser encontrado no Velho Testamento no Primeiro 
livro de Reis, capítulo 3, versículos 16-284. 
 
1 ARISTOTLE. The “art” of rhetoric. New York: G.P. Putnam’s Sons, 1976, p. 357 
2 WOLAVER. Earl S. The historical background of commercial arbitration. University of Pennsylvania Law 
Review, vol. 83, 1934, p. 132. 
3 ELKOURI, Frank et al.. How arbitration works. New York: BNA Books, 5ª Edição, 1997. 
4 16 Certo dia duas prostitutas compareceram diante do rei. 17 Uma delas disse: "Ah meu senhor! Esta 
mulher mora comigo na mesma casa. Eu dei à luz um filho e ela estava comigo na casa. 18 Três dias 
depois de nascer o meu filho, esta mulher também deu à luz um filho. Estávamos sozinhas; não havia 
3 
 
 
Também há registro da arbitragem na mitologia grega no julgamento realizado 
por Páris, o pastor-príncipe. No alto do Monte Ida na Grécia, o pastor da realeza, Páris, 
recebeu a incumbência de Zeus para arbitrar sobre a beleza de Hera, Atena e Afrodite. 
O conto narra que Zeus deu um banquete em comemoração ao casamento de Peleu e 
Tétis (pais de Aquiles). No entanto, Eris, deusa da discórdia não foi convidada, pois ela 
tornaria a festa desagradável para todos. Irritada com essa afronta, Eris chegou à festa 
com uma maçã de ouro do Jardim das Hespérides, que ela lançou na mesa, sobre o qual 
estava escrito para a mais bela. As três deusas reinvidicaram a maçã. As três candidatas 
se banharam na primavera de Ida, e em seguida, foram ver Páris sobre o monte Ida. 
Enquanto Páris inspecionados elas, cada uma usa seus poderes para suborná-lo; Hera 
ofereceu-se para fazê-lo rei da Europa e da Ásia, Atena ofereceu a mulher mais bonita 
do mundo, Helena de Esparta que era esposa do rei grego Menelau. Páris aceitou o 
presente de Afrodite e lhe concedeu a maçã de ouro recebendo, assim, Helena em troca. 
Esse conto e a tentativa dos gregos para recuperar Helena de Páris são a base 
mitológica para a Guerra de Tróia5. 
Na antiguidade grandes disputas políticas foram solucionadas com o uso da 
arbitragem. Em controvérsia entre a cidade de Atenas e a cidade de Mégara pela posse 
da ilha de Salamina no ano de 600 a.C. cinco espartanos foram eleitos como árbitros e 
solucionaram a disputa concedendo a posse da ilha a Atenas. Outra disputa entre Corinto 
e Corcyra no ano de 480 a.C. pela posse da ilha de Lêucade também foi solucionada por 
Temístocles funcionando como árbitro6. 
Uma fronteira entre os genoveses e os viturianos (vila italiana) foi definida por 
arbitragem no ano de 117 a.C.. Tal decisão foi gravada em placa de bronze encontrada 
perto de Genova entre os anos em 1506 e 1507. Os viturianos provocaram o Senado 
Romano para a solução da questão territorial que, por sua vez, enviou dois filhos de 
Quintus Minucius Rufus, cujo ancestral havia conquistado a região da Ligúria em 197 
 
mais ninguém na casa. 19 "Certa noite esta mulher se deitou sobre o seu filho, e ele morreu. 20 Então ela 
se levantou no meio da noite e pegou o meu filho enquanto eu, tua serva, dormia, e o pôs ao seu lado. E 
pôs o filho dela, morto, ao meu lado. 21 Ao levantar-me de madrugada para amamentar o meu filho, ele 
estava morto. Mas, quando olhei bem para ele de manhã, vi que não era o filho que eu dera à luz". 22 A 
outra mulher disse: "Não! O que está vivo é meu filho; o morto é seu". Mas a primeira insistia: "Não! O 
morto é seu; o vivo é meu". Assim elas discutiram diante do rei. 23 O rei disse: "Esta afirma: 'Meu filho 
está vivo, e o seu filho está morto', enquanto aquela diz: 'Não! Seu filho está morto, e o meu está vivo' ". 
24 Então o rei ordenou: "Tragam-me uma espada". Trouxeram-lhe. 25 Ele ordenou: "Cortem a criança viva 
ao meio e deem metade a uma e metade à outra". 26 A mãe do filho que estava vivo, movida pela 
compaixão materna, clamou: "Por favor, meu senhor, dê a criança viva a ela! Não a mate!" A outra, porém, 
disse: "Não será nem minha nem sua. Cortem-na ao meio!" 27 Então o rei deu o seu veredicto: "Não 
matem a criança! Deem-na à primeira mulher. Ela é a mãe". 28 Quando todo o Israel ouviu o veredicto do 
rei, passou a respeitá-lo profundamente, pois viu que a sabedoria de Deus estava nele para fazer justiça 
Conteúdo retirado do sítio https://www.bibliaon.com/1_reis_3/. Acesso realizado em 11 de fevereiro de 
2018. 
5 EMERSON, Frank. History of arbitration practice and law. Cleveland State Law Review, vol. 19, 1970, p. 
156. 
6 Id. Ibid. p. 156. 
https://www.bibliaon.com/1_reis_3/
4 
 
a.C. e cujos descendentes haviam herdado o domínio sobre os habitantes da região e, 
portanto, possuíam legitimidade para funcionarem como árbitros e solucionarem a 
questão. Sendo assim, demarcaram as terras Viturianas tanto em propriedades privadas 
quanto públicas e estabeleceram o pagamento de tributos para os genoveses pela 
utilização das terras públicas e as regras para o pastoreio7 
A arbitragem comercial também era conhecida nas caravanas do deserto na 
época de Marco Polo (séc. XIII) e era prática comum entre comerciantes Fenícios e 
Gregos. No período homérico (1150 a.C. a 800 a.C.) chefes e anciões ocupavam 
cadeiras em assembleias para solucionar disputas entre pessoas que escolhessem 
visitá-los. Em meados do século VI a.C. Peisistratus, tirano ateniense, nomeou juízes 
que deveriam peregrinar pelas vilas. Se os cidadãos não atingissem um acordo amigável 
tais juízes, por arbitragem, prolatariam suas decisões. 
Llinos Smith aponta o uso corriqueiro da arbitragem na Grã-Bretanha medieval8. 
Afirma que no reino da Rainha Elizabeth (1533-1603 – seu reinado iniciou-se em 1558) 
a arbitragem já era prática comum na sociedade galesa. No entanto, seu escrito possui 
enfoque nos antecedentes medievais do método alternativo de solução de conflitos. O 
autor logrou êxito em encontrar convenções arbitrais do período medieval em latim, 
inglês e até mesmo em galês. Possuíam composição incrivelmente uniforme e eram 
extremamente similares com as convenções arbitrais realizadas na Inglaterra. O autor 
sob comento menciona registros históricos desde 1274 (em sua maioria obtidos em 
arquivos eclesiásticos) e afirma que o País de Gales, desdeo medievo, considerava 
extremamente importante os métodos de soluções alternativas de conflito9. A lei da 
época do País de Gales dava especial ênfase a conciliação e a arbitragem. 
Vale mencionar também que os comerciantes dos séculos XVII e XVIII preferiam 
ser julgados pela lei dos comerciantes ao invés de se submeterem ao alvitre das cortes 
estatais que consideravam muito complexa, muito demorada, extremamente formal e 
principalmente, com suas decisões baseadas em leis locais. Os comerciantes conheciam 
e confiavam na lei e na regra do mercado, ou seja, as regras que praticavam no dia a 
dia. Tratava-se de uma regra gerada pelas próprias transações comerciais. Uma das 
grandes razões que faz com que comerciantes prefiram até hoje a arbitragem é o fato 
destes, por vezes, preferirem preservar as suas relações comerciais em detrimento de 
seus direitos10. 
 
 
7 JOHNSON, Allan C. et. al.. Ancient Roman Statutes. New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd, 2003, p. 
46. 
8 SMITH, Llinos Beverly. Disputes and Settlements in Medieval Wales: The Role of Arbitration. The English 
Historical Review, vol. 106, nº 421, 1991, pp. 835-860. 
9 Id. Ibid. p. 839. 
10 WOLAVER. Earl S. Op. Cit. p. 145. 
5 
 
1.2. Nos EUA 
 
No período colonial americano a arbitragem era muito pouco utilizada, apenas 
por algumas organizações comerciais, para solucionar disputas de direitos coloniais e 
estabelecimento de fronteiras e na cobrança de dívidas. A arbitragem não era corriqueira 
na vida social e no desenvolvimento econômico do país bem como não era uma 
instituição reconhecida. Em contrapartida a máquina judicial crescia no país. As disputas 
eram, em regra, solucionadas através do litígio ou do uso da força. Para Frank Emerson 
a arbitragem não era atrativa uma vez que o comércio obtinha altas margens de lucro e 
tal margem permitia desperdício considerável, ou seja, não havia urgência na solução 
dos conflitos. Já nas relações industriais ainda não havia paridade de poder entre 
empregadores e empregados o que, por sua vez, não encorajava a arbitragem11. 
Questões industriais também foram objeto de arbitragem principalmente as questões 
sobre a relação mestre e servo, os termos do contrato de trabalho, as condições de 
trabalho e os salários. Uma das primeiras disputas submetida ao American Arbitration 
Tribunal, organizado em 1786 pela Câmara de Comércio de Nova Iorque, envolvia o 
salário dos marinheiros. 
Apesar da arbitragem ter sido adotada por algumas câmaras comerciais tais 
como as de New York em 1768, New Haven em 1794 e Philadelphia em 1801, o instituto 
não obteve aceitação generalizada em outras câmaras. Outra dificuldade para seu uso 
era o fato do público não ter ciência de suas vantagens sobre o litígio judicial e não ter 
conhecimento sobre o procedimento arbitral. De acordo com Emerson entre milhares de 
associações comerciais apenas um número pequeno conhecia ou efetivamente utilizava 
a arbitragem. As principais características da sociedade colonial americana com relação 
as disputas eram a indiferença com relação ao custo, a aceitação ao alto número de 
litígios e quase que uma total desorganização que possibilitasse o fácil acesso do 
cidadão comum a arbitragem12. A educação formal do uso da arbitragem também era 
inexistente. Simplesmente não havia nenhuma fonte de estudo disponível bem como não 
havia acadêmico preparado e treinado para lecionar a disciplina. 
Em suma, o americano não tinha consciência do exercício de seu direito natural 
de auto-regulação de suas disputas, um direito que este renegava ao privilegiar o rígido 
processo judicial. Também faltava consciência do poder latente que a arbitragem 
possuía nas questões internacionais como a paz e a segurança através do comércio 
internacional. 
Uma nova era para a arbitragem surgiu somente em 1920. O incentivo veio com 
a Primeira Grande Guerra e com a tentativa de evitar guerras futuras e a resolução e o 
 
11 EMERSON, Frank. Op. Cit. p. 158. 
12 Id. Ibid. p. 159. 
6 
 
controle das disputas através da arbitragem poderia cumprir tal objetivo. Houve então 
modernização da legislação sobre o tema, planejamento sistemático, maior organização 
e, principalmente, o incentivo a cultura arbitral13. 
Neste ano foi promulgada a primeira lei de arbitragem nos EUA no estado de 
New York. Tal lei possuía características incomuns tais como a de permitir as partes o 
controle de futuras disputas bem como a resolução das disputas atuais. Nestes termos 
os acordos e contratos com a cláusula compromissória tornaram-se legais e 
irrevogáveis. Antes desta lei apenas disputas existentes gozavam de tal proteção legal. 
Além disso, a lei trazia o auxílio das cortes judiciais para as partes uma vez que estas 
poderiam utilizar o judiciário para fazer valer os acordos e as convenções arbitrais14. 
Em 1922 surgia, devido a promulgação da lei de NY, a Arbitration Society of 
America com a estrutura e organização necessárias para a condução dos processos 
arbitrais. A sociedade teve apenas quatro anos de existência, mas tornou os 
procedimentos arbitrais acessíveis para o povo e conhecidos e utilizados no meio 
jurídico. A Arbitration Society of America inclusive conseguiu influenciar o Congresso 
Americano para que ocorresse a promulgação da Lei de Arbitragem (Federal Arbitration 
Act15) de 1925 aplicável ao comércio interestadual e às transações de comércio com o 
exterior. 
Em 1925 foi fundada pela Câmara de Comércio de Nova Iorque (Chamber of 
Commerce of the State of New York) a Arbitration Foundation e em 1926 a mesma se 
extinguiu juntamente com a Arbitration Society of America devido a fundação da 
American Arbitration Association16. A partir deste momento a arbitragem era plenamente 
aceita e adotada pela sociedade, juristas e tribunais. Os estados americanos começaram 
a promulgar leis mais bem elaboradas sobre o tema e artigos acadêmicos surgiam em 
quantidade. 
Em 10 de junho de 1958 com a arbitragem atinge o ápice do seu reconhecimento 
internacionalmente com a assinatura por vinte e seis Estados-nação dos quarenta e 
cinco membros das Nações Unidas da Convenção de Nova Iorque ou a Convenção para 
o Reconhecimento e Execução das Convenções Arbitrais Estrangeiras (Convention on 
the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards). A convenção sobrepôs 
dois tratados multilaterais adotados pela Liga das Nações, o protocolo de Genebra sobre 
Cláusulas Arbitrais de 1923 e a Convenção de Genebra sobre a Execução de 
Convenções Arbitrais Estrangeiras de 1927. Os EUA ratificaram a New York Convention 
 
13 Id. Ibid. p. 160. 
14 Id. Ibid. p. 161. 
15 A lei foi considerada constitucional pela U.S. Supreme Court em 1984 no caso SOUTHLAND CORP. v. 
KEATING. Sobre o tema vide DUNHAM, Kenneth F.. Southland Corp. v. Keating Revisited: Twenty-Five 
Years on Which Direction?. Charleston Law Review, vol. 4, 2009, pp. 331-368 
16 Id. Ibid. p. 163. 
7 
 
em 197017. 
 
1.3. No Brasil 
 
A utilização da arbitragem no Brasil é de origem portuguesa. O sistema jurídico 
medieval português reconhecia a arbitragem como forma alternativa de solução de 
conflitos e encontrava previsão nas Ordenações Affonsinas, pelas Ordenações 
Manuelinas e Ordenações Filipinas (esta última foi o principal diploma legal relativo de 
direito comercial no Brasil até a promulgação do Código Comercial de 1850)18. 
A Constituição de 1824 trouxe em seu bojo autorização expressa para adoção 
da arbitragem em seu art. 160, vejamos: Art. 160. Nas civeis, e nas penaes civilmente 
intentadas, poderão as Partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão 
executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes. 
O instituto não foi previsto na Constituição de 1895 voltando a lume em 1934 que 
dava competência à União para legislar sobre arbitragem comercial em seu art. 5, XIX, 
alínea C. Também não houve previsão nas Constituições de 1937, 1946 e 1967. O 
instituto voltouapenas a ter previsão constitucional em nossa atual Carta Magna de 
1988. A CF de 1988 já homenageia o instituto em seu preâmbulo ao tratar 
expressamente da solução pacífica das controvérsias, ou seja, torna a solução pacífica 
das controvérsias princípio fundamental da República Federativa do Brasil. 
Na legislação esparsa a arbitragem encontrou previsão no Código Comercial de 
1850 que, de acordo com Joaquim Muniz, previa arbitragem compulsória para dirimir 
determinadas disputas, tais como aquelas entre sócios de sociedades comerciais. O 
procedimento tanto para arbitragens compulsórias quanto para voluntárias era regido 
pelo Regulamento 737/185019. A lei 1.350 de 1866 revogou as regras sobre arbitragem 
compulsória e, conjuntamente com o Decreto 3.900 de 1867, implementou nova 
regulamentação sobre arbitragem voluntária introduzindo a obrigatoriedade do 
compromisso arbitral. 
Os códigos de processo civil de 1939 (art. 1.031 e seguintes) e 1973 (art. 86, 
267, VII; 301, IX e 520, VI) também regeram o procedimento arbitral. 
A lei de arbitragem foi sancionada pelo presidente em 23 de setembro de 1996 
como a lei 9.307/1996 e deu novo impulso a arbitragem no Brasil com o surgimento das 
principais câmaras arbitrais. A lei sofreu importante alteração em 2015 através da 
 
17 TROOBOFF, Peter et. al. Foreign Arbitral Awards and the 1958 New York Convention. Virginia Journal 
of International Law, vol. 17, 1977, pp. 469-482. 
18 MUNIZ, Joaquim de Paiva. Curso Básico de Direito Arbitral: Teoria e Prática. Curitiba: Juruá Editora, 
4ª Ed., 2017, p. 29. Ordenações Affonsinas – livro 3º, título 118; Ordenações Manuelinas – título 81; 
Ordenações Filipinas – título 18. 
19 Id. Ibid. p. 29. 
8 
 
promulgação da lei 13.129 que ampliou o âmbito de aplicação da arbitragem trazendo a 
possibilidade expressa da utilização da arbitragem pela administração pública direta e 
indireta com a inclusão do § 1 no art. 1º da lei 9.307/1996 que segue: A administração 
pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a 
direitos patrimoniais disponíveis. 
Tal previsão foi bem recebida pela administração pública e já começam a surgir 
as primeiras leis e os primeiros decretos regulamentadores nos estados e municípios 
tais como a lei 19.477 de 2011 do estado de Minas Gerais (que dispões sobre o juízo 
arbitral nas causas onde o estado figura como parte), o Decreto nº 8.465, de 8 de Junho 
de 2015 que regulamentou a arbitragem no setor portuário e o decreto nº 46.245 de 19 
de fevereiro de 2018 que regulamentou a arbitragem para dirimir os conflitos que 
envolvam o estado do Rio de Janeiro. 
O Código de Processo Civil de 2015 também traz previsão expressa da 
arbitragem em seus artigos 3º e 42. 
Em suma, a arbitragem hoje tem espaço extremamente relevante no Brasil, nos 
EUA e no mundo nas soluções de conflito. A confidencialidade e a facilidade da execução 
da sentença arbitral em países estrangeiros tendo em vista a Convenção de NY de 1958 
são dois dos principais atrativos do modelo. Por isso, cada vez mais o tema é discutido 
no meio acadêmico e por especialistas. Questão que ganhou grande relevância é o fato 
do árbitro ter de levar em consideração ou não os precedentes judiciais e arbitrais em 
seus julgados. 
No Brasil o tema ganhou especial relevância com o advento do Novo CPC e o 
art. 489, §1º, VI, segundo o qual não se considera fundamentada a qualquer decisão 
judicial, inclusive interlocutória, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência 
ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso 
em julgamento ou a superação do entendimento. 
A lei de arbitragem (lei 9.307/96), por sua vez, no art. 32, III, prevê hipótese de 
nulidade da sentença arbitral se não houver a devida fundamentação. 
Este será o objeto central de discussão do trabalho. 
 
9 
 
2. O Precedente 
2.1. Conceito de Precedente 
 
Precedente nos termos do dicionário de Oxford significa um evento ou ação 
anterior que é tomado como exemplo ou paradigma a ser considerado em circunstâncias 
similares posteriores. Para o Direito trata-se de um caso ou decisão que deverá ou não 
ser seguida em casos similares subsequentes20. Para o dicionário de Cambridge 
precedente seria uma decisão sobre um caso específico que torna provável que outros 
casos similares sejam decididos da mesma maneira21. De acordo com Bryan A. Garner 
que traz a definição de precedente no Black’s Law Dictionary o precedente é definido 
como um caso decidido que provê a base para determinar casos posteriores que 
envolvem os mesmos fatos ou questões22 
De acordo com John Salmond em sua obra Jurisprudence23 um precedente é 
uma decisão judicial que contém em si um princípio. O princípio subjacente que compõe 
seu elemento de autoridade é o que denominamos de ratio decidendi. A decisão concreta 
vincula as duas partes entre si, mas é a ratio decidendi abstrata que, por si só, possui 
força de lei para o mundo em geral. 
John Chipman Gray assevera que para que uma decisão seja considerada um 
precedente judicial dois fatores devem ocorrer: deve ser a opinião dada por um 
magistrado e essa opinião deve ser essencial para a decisão do caso. Ou seja, não pode 
ser obiter dictum, trecho da decisão que não serve como ratio decidendi de decisões 
subsequentes, ou seja, não serve como regra ou guia de conduta para o magistrado24. 
Earl Maltz divide o escopo do precedente em três: doutrina geral, doutrina 
específica e racional25. Para autor, ao determinarmos o escopo de um precedente o 
primeiro passo é identificarmos os princípios que podem ser definidos como doutrina 
geral. Tratam-se de premissas gerais utilizadas para o funcionamento das cortes. Os 
estatutos e as constituições são bons exemplos de doutrina geral que podem vir a limitar 
o efeito dos precedentes. A doutrina específica consiste na regra ou regras de direito que 
a corte escreve como guia para o caso ao qual está julgando. Envolve dois componentes: 
o primeiro seria o componente de amplitude (breadth), ou seja, uma descrição de classes 
de casos que serão governados pela regra pronunciada. O segundo seria um 
 
20 Conteúdo retirado de https://en.oxforddictionaries.com/definition/precedent. Acesso realizado em 21.de 
fevereiro de 2018. Tradução nossa. 
21 Conteúdo retirado de https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/precedent. Acesso realizado em 
21 de fevereiro de 2018. Tradução nossa. 
22 GARNER, Bryan A. Black’s Law Dictionary. Minnesota: Third pocket edition, 2006, p. 553. Tradução 
nossa. 
23 SALMOND, John. Jurisprudence. London: Stevens and Haynes, 4th Ed., 1913, p. 172. Tradução nossa. 
24 GRAY, John C.. The nature and sources of law, New York: Elibron Classics, 2005, p. 261. Tradução 
nossa. 
25 MALTZ, Earl. The Nature of Precedent. North Carolina Law Review, vol. 66, 1988, pp. 372-383. 
https://en.oxforddictionaries.com/definition/precedent
https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/precedent
10 
 
componente de conteúdo (content), ou seja, a natureza do padrão legal em si. O 
estabelecimento da amplitude e do conteúdo (grau em que a decisão controlará os 
resultados de decisões posteriores) define a força do precedente. Por exemplo, padrões 
concretos estabelecidos no precedente deixam pouco espaço para inovação de 
magistrados em casos futuros. A doutrina em si torna-se a força dominante no processo 
decisório. O racional em um caso é a razão dada pela corte para adotar a doutrina 
específica que guiará a decisão em um caso. 
Maltz afirma que há uma hierarquia entre os fatores que determinam o escopo 
de um precedente e que devem ser considerados pelos magistrados. A doutrina geral 
deve prevalecer sobre a doutrina específica e o racional assume papel relevante 
somente quando o impacto dos outros fatores não está claro. Porém, a corte nestes 
casos irá desconsiderar o precedente fraco e a discussão sobreseu escopo torna-se 
irrelevante26. 
Para Ronaldo Cramer o conceito de precedente possui dois sentidos: sentido 
próprio como decisão judicial que fixou a tese jurídica (norma jurídica) e sentido impróprio 
constituindo a própria norma jurídica criada pela decisão judicial27 
 
Para Arthur von Mehren e Peter Murray28 os precedentes criam dois efeitos. Em 
primeiro lugar colocam um ponto final na disputa entre duas partes. Em segundo lugar 
tem o efeito de criação de um princípio jurídico que servirá de base para decisão de 
casos posteriores onde questões similares ou análogas surgirem. Tal efeito é conhecido 
como a regra do precedente (rule of precedent) ou stare decisis, o qual as cortes 
inferiores bem como as cortes que prolataram a decisão deverão obedecer tais princípios 
jurídicos. Esse segundo componente do princípio do stare decisis não possui o mesmo 
patamar de obediência das cortes nos sistemas de Civil Law e International Law. Na 
common law casos similares devem ser decididos de acordo com os princípios gerados 
pelos casos anteriores para que assim, os resultados sejam similares. 
Michael Sinclair, por sua vez, traz o conceito de super-precedente em seu escrito 
 
26 Id. Ibid. p. 383. 
27 Vide CRAMER, Ronaldo. Precedentes Judiciais: Teoria e Dinâmica. Rio de Janeiro: Editora Forense, 
2016, pp. 77-78. Em sentido próprio, precedente é a decisão judicial que fixou a tese jurídica (norma 
jurídica) que deverá ser seguida pelas demais decisões em casos idênticos. Chama-se esse sentido de 
próprio, porque é o mais usado, é intuitivo e aparece em todos os sistemas processuais, 
independentemente de pertencerem ao Civil Law ou ao Common Law. Em sentido impróprio, precedente 
constitui a própria norma jurídica criada pela decisão judicial, ou seja, a tese jurídica que servirá de 
parâmetro decisório para casos idênticos. A norma jurídica criada pelo precedente (ou norma do 
precedente) constitui a ratio decidendi (ou razões essenciais para a decisão), que não se confunde com a 
fundamentação do julgado, mas nela se encontra. Denomina-se esse sentido de impróprio, porque 
simplesmente é menos utilizado. Assim, precedente é tanto o julgado que gerou a norma a ser seguida, 
quanto a própria norma que foi criada. 
28 VON MEHREN, Arthur et al.. Law in the United States. New York: Cambridge University Press, 2007, p. 
9. 
11 
 
Precedent, Super-Precedent29. Super-precedente ou super-stare decisis foi um conceito 
cunhado em 1976 por Richard Posner e William Landes que afirmam que tal precedente 
seria tão efetivo na definição dos requisitos da lei que basta para a prevenção do 
surgimento de litígios3031. 
 
Sinclair utiliza dois casos conhecidos como exemplos de super-precedente na 
jurisprudência norte-americana são estes: Marbury v. Madison32 e Eerie Railroad v. 
Tompkins3334. Ressalta, assim como Landes e Posner em 1976, que são casos raros. 
 
2.2. O precedente nos EUA e o stare decisis 
 
Nas palavras de Michael Sinclair no Direito tal como em muitos aspectos da vida 
existe normalmente uma tensão entre a sabedoria do passado e a racionalidade do 
presente35. A racionalidade do presente repousa na tentativa de adequar o direito às 
necessidades atuais da sociedade. As decisões judiciais devem ser, portanto, 
normativamente adaptáveis e devem acompanhar a evolução social. Para o autor o stare 
decisis36, ou seja, a doutrina do precedente tem a função de mediadora desta tensão 
entre passado e presente. 
William O. Douglas afirma que o stare decisis é necessário, pois provê 
 
29 SINCLAIR, Michael. Precedent, Super-Precedent. George Mason Law Review, Vol. 14, 2007, pp. 363-
411. 
30 LANDES, William M. et. al. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis. Journal of Law and 
Economics, vol. 19, nº 2, 1976, pp. 249-307. 
31 Vide LANDES, William M. et. al. Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis. Journal of Law 
and Economics, vol. 19, nº 2, 1976, p. 251. Tradução nossa. (...) precedente que é tão efetivo na definição 
dos requisitos da lei que previne o surgimento de disputas judiciais em primeiro lugar ou, caso estas 
surjam, induz estas a serem solucionadas sem litígios. No limite, tal super-precedente provavelmente 
nunca será citado em uma opinião de uma corte de apelação, no entanto, terá um significado de 
precedência mais relevante do que a maioria dos casos citados. Porém, tais casos são provavelmente 
raros. Se um caso é extremamente específico dificilmente se qualificará como super-precedente; por 
definição controlará apenas àqueles casos pouco frequentes que apresentarem fatos virtualmente 
idênticos àqueles do caso original. Se a decisão é altamente generalista e, portanto, mais provável de ser 
um precedente importante, dificilmente decidirá – de forma tão clara que impessa o surgimento de disputas 
e litígios – a forma específica das questões apresentadas em casos subsequentes. 
32 O controle de constitucionalidade foi estabelecido pela Suprema Corte Norte-Americana e pela primeira 
vez uma lei do Congresso foi declarada inconstitucional pela Suprema Corte. Era estabelecida então, em 
1803, a doutrina do judicial review. 
33 Em 1838 Tompkins ingressou com ação na corte federal de New York em face da Ferrovia Erie por ter 
sofrido danos físicos ao ser atingido por uma porta de um dos vagões quando andava pela ferrovia da 
Pennsylvania. Pelos precedentes da Pennsylvania, onde o acidente ocorreu, a ferrovia não devia nada a 
Tompkins. Não havia lei promulgada sobre o tema. Nas cortes federais a ferrovia deveria ter o dever de 
cuidado. Portanto, a corte federal concedeu indenização por danos patrimoniais em primeira e segunda 
instância a Tompkins. Em 1842, a Suprema Corte decidiu que as cortes federais devem apenas levar em 
consideração a legislação dos estados e, portanto, são livres para ignorar os precedentes das cortes 
estaduais e para desconsiderar e substituir seus próprios precedentes. Conteúdo retirado do sítio 
https://www.oyez.org/cases/1900-1940/304us64. Acesso realizado em 22 de fevereiro de 2018. 
34 SINCLAIR, Michael. Op. Cit. p. 364. Tradução nossa. 
35 Id. Ibid. p. 366. 
36 Stare decisis significa literalmente a manutenção e defesa do que já foi decidido. Vide KAUFMANN-
KOHLER, Gabrielle. Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse? Arbitration International, vol. 23, nº 
3, 2007, p. 358. 
https://www.oyez.org/cases/1900-1940/304us64
12 
 
uniformidade e continuidade para a aplicação do direito. Segundo o autor não haveria 
isonomia se uma regra fosse aplicada na manhã e não fosse aplicada no período da 
tarde37. Para o autor, em seu escrito de 1949, stare decisis provê segurança para que 
os homens consigam negociar e tocar seus negócios com confiança. O stare decisis 
retira o elemento subjetivo do capricho na aplicação do direito e traz estabilidade para a 
sociedade. Trata-se de um laço estreito que o futuro possui com o passado. 
As decisões judiciais nos EUA possuem, no entanto, graus distintos de força 
como precedente a depender se estas são interpretações da Constituição, leis, ou de 
outras decisões judiciais (common law). Tal distinção é determinada pelo controle de 
danos. 1. Decisão constitucional: Como esta decisão somente pode ser modificada 
através de emenda constitucional, um procedimento tão difícil de ser atingido que se 
torna praticamente ineficaz, a Corte deve corrigir imediatamente uma interpretação que 
se provou equivocada. 2. Decisões sobre leis: As decisões sobre a lei infraconstitucional 
devem ser vistas sob o olhar de uma doutrina dos precedentes mais rigorosa uma vez 
que a correção de uma lei pelo legislativo é algo simples e imediato de ser realizado. Se 
o Poder Legislativo não concordar com a interpretação judicial de uma lei este pode 
simplesmente revisar a lei. Ou seja, o precedente, em regra, não perdurará por muito 
tempo. 3. Força dos precedentes com relação a outras decisões judiciais: A aderência 
ao precedente deverá ser determinadapela natureza do comportamento em questão. 
Ou seja, quando a decisão anterior tiver o objetivo de guiar a sociedade tal decisão deve 
possuir grande força como procedente. Em contrapartida, quando ninguém busca ou 
observa a autoridade judicial antes de praticar determinado ato o precedente torna-se 
fraco e, assim, a adaptação da decisão aos padrões culturais daquele momento torna-
se uma tendência38. 
O stare decisis está em constante conflito com o originalismo como ratio 
decidendi dos casos de cunho constitucional pelos ministros da Suprema Corte 
Americana. O originalismo trata-se da interpretação do texto constitucional de acordo 
com o entendimento dos framers, pais fundadores, ou seja, o constituinte originário que 
elaborou a constituição daquele país em 1787. O originalismo possui, em teoria, 
superioridade hermenêutica sobre o stare decisis, ou seja, sobre a solução dos casos de 
acordo com os julgamentos anteriores das cortes que enfrentaram questão similar 
(precedentes). De acordo com Glenn Phelps e John Gates39 que realizaram um estudo 
de análise parágrafo por parágrafo de decisões de um período de dez anos dos Ministros 
William Rehnquist e William J. Brennan mais de 80% (oitenta por cento) de suas 
 
37 DOUGLAS, William O. Stare Decisis. Columbia Law Review, vol. 49, nº, 1949, p. 736. 
38 SINCLAIR, Michael. Op. Cit. p. 368-369. 
39 PHELPS, Glenn A.. et. al. The myth of jurisprudence: Interpretative Theory in the Constitutional Opinions 
of Justices Rehnquist and Brennan. Santa Clara Law Review, vol. 31, nº 3, 1990, p. 589. 
13 
 
decisões, ou seja, da U.S. Supreme Court, eram fundamentadas em precedentes. Isso 
nas decisões majoritárias, ou seja, onde seus votos compõem o entendimento final da 
corte. Thomas Merrill acrescenta que nenhum ministro da Suprema Corte americana 
desde John Marshall, que foi ministro de 1801 a 1835 tendo sido o quarto presidente da 
corte, logrou êxito em redigir opiniões sobre direito constitucional sem dar peso 
substancial ao precedente40. Merril argumenta que o principal benefício trazido pelo stare 
decisis é controlar e limitar a interpretação do judiciário que, em regra, não pode 
simplesmente ignorar os precedentes da corte41. Ou seja, em última análise, o stare 
decisis gera segurança jurídica e um certo grau de previsibilidade das decisões. 
Toni Fine argumenta42 que há uma série de características na common law 
americana que embasam a aplicação do precedente na ratio decidendi dos casos. 
Segundo a autora os argumentos mais contundentes seriam: (a) equidade, 
previsibilidade e a integridade do sistema judicial; (b) eficiência para as partes e para o 
sistema judicial; (c) decisões judiciais bem fundamentadas. 
Com relação a equidade, previsibilidade e integridade do sistema judicial (a) a 
autora aponta que na ausência de um guia legislativo seguir princípios estabelecidos em 
casos similares anteriores gera maior previsibilidade de resultados e torna as decisões 
mais justas uma vez que os magistrados não racionalizam suas decisões baseados em 
suas idiossincrasias ou em fatores irrelevantes. Isto, portanto, resulta no 
desenvolvimento de um conjunto de princípios estável e consistente. A fidelidade ao 
precedente, ou seja, a prática da política do stare decisis, seria vital para o exercício da 
função jurisdicional e contribui para a integridade do processo judicial. 
Toni argumenta que a eficiência judicial (b) significa, para o stare decisis, que as 
cortes não precisam considerar qualquer princípio com o qual se deparem, mas, 
simplesmente, que podem consultar os casos anteriormente decididos que envolvam a 
mesma questão jurídica para utilizarem como guia. A importância deste fator é que as 
partes se sentem desencorajadas de judicializar uma questão que não possui 
fundamento nos precedentes, principalmente nos entendimentos bem sedimentados. 
Portanto, o stare decisis reduz o número de casos judicializados e, portanto, aumenta a 
eficiência do judiciário. 
Devido ao stare decisis as decisões judiciais também se tornam bem 
fundamentas (c). O fato dos magistrados terem conhecimento de que suas decisões 
serão consultadas futuramente por outras cortes faz com que estes as fundamentem 
 
40 MERRILL, Thomas W. Originalism, Stare Decisis and the Promotion of Judicial Restraint. Constitutional 
Commentary, vol. 22, nº 2, 2005, p. 272. 
41 Id. Ibid. p. 273-274. 
42 FINE, Toni Jaeger. Stare Decisis and the binding nature of precedent in the United States of America, in 
MOURA, Solange Ferreira de. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Coletânea de artigos científicos: 
celebração ao XIV Intercâmbio dos cursos de Direito da Estácio, Santa Cruz do Sul: Essere nel mondo, 
2014, p. 152. 
14 
 
com maior zelo. Afinal, as decisões judiciais prolatadas hoje serão os precedentes de 
amanhã43. 
Earl Maltz, assim como Toni Fine, também aponta as justificativas mais utilizadas 
para a defesa do stare decisis: (a) certeza das decisões futuras e dependência nos 
precedentes; (b) isonomia das decisões; (c) eficiência; (d) a preponderância da justiça e 
o afastamento da arbitrariedade nas decisões44. 
Segundo o autor o principal argumento para justificar o stare decisis é a 
necessidade de certeza na aplicação do direito (a). Ao planejarem suas vidas e seus 
negócios os cidadãos devem ser capazes de prever as consequências jurídicas de suas 
ações. Tal previsibilidade só ocorrerá se os magistrados seguirem os precedentes ao 
elaborarem suas decisões. Segundo o autor, quando uma corte não segue os 
precedentes com relação a um determinado princípio isto deve ser feito de forma 
extremamente bem fundamentada uma vez que está frustrando uma expectativa 
justificada de uma das partes (justificada pois, a parte comportou-se de determinada 
maneira baseando-se em precedentes que não foram aplicados). Frustrar tal expectativa 
das partes também gera custo social, no entanto, segundo Maltz, a corte pode reduzir o 
custo social de não seguir um precedente ao modular temporalmente a decisão, ou seja, 
aplicá-la com efeito apenas prospectivo. Assim, somente a parte daquele caso fica com 
a expectativa justificada prejudicada e os valores de certeza e dependência com relação 
aos precedentes não são afetados de forma significativa. A proposta do stare decisis não 
seria de manter um precedente considerado injusto intacto, mas sim de tornar a 
aplicação da nova regra, do novo precedente, prospectiva. Ou seja, tal certeza pode ser 
mitigada e não pode ser considerada absoluta45. 
Nos termos postos por Charles Cole46 o uso do precedente vinculante47 nos EUA 
tanto nas cortes estaduais quanto federais provê a base para os estudantes de direito, 
advogados, professores de direito, magistrados e legisladores para que consigam prever 
como uma corte deve decidir em um caso que está sujeito a um precedente estabelecido. 
O stare decisis gera uma capacidade de previsibilidade (forecasting) das decisões pelos 
operadores do direito. 
 
43 Id. Ibid. p. 152. 
44 MALTZ, Earl. Op. Cit. 1988, pp. 368-372. 
45 Id. Ibid. pp. 368-369. 
46 COLE, Charles. The reality of binding precedent in America. Revista Nomos, vol. 24, p. 154, 2005. 
47 Existe uma distinção entre o precedente vinculante e o precedente meramente persuasivo. Os 
precedentes vinculantes também denominados de mandatórios ou com autoridade controladora tratam-se 
de precedentes aos quais a corte deverá seguir obrigatoriamente (Ex: as decisões das cortes de apelação 
serão vinculantes apenas para esta mesma corte e para as cortes distritais localizadas dentro daquele 
circuito – existem 94 distritos judiciais federais que estão divididos geograficamente em 12 circuitos, ou 
seja, em 12 cortes de apelação). Já o precedente persuasivo é um precedente que a corte poderá 
considerar ou não uma vez que não há um precedente para o caso promulgado pela autoridade 
controladora. Seguir ou não um precedente persuasivo é ato discricionário dacorte. O que define se um 
precedente é persuasivo ou mandatório é a relação entre a corte ou cortes que o promulgaram a decisão 
e a corte que está julgando, naquele momento, caso similar. FINE, Toni Jaeger. Op. Cit. p. 154. 
15 
 
A isonomia das decisões (b) também é, segundo o autor, um fundamento de 
defesa comum do stare decisis uma vez que, assim, haveria garantia de tratamento 
isonômico para litigantes em situação equivalente à dos precedentes. No entanto, Maltz 
ressalta um problema que deve ser levado em consideração qual seja a definição dos 
tipos de isonomia que são relevantes para o sistema de precedentes. Para ele, desde 
que a decisão que estabelece uma nova regra não seja aplicada de forma retroativa, ou 
seja, apenas de forma prospectiva a isonomia que se deseja no sistema de precedentes 
seria preservada. 
A eficiência judicial (c) seria também um fundamento bastante utilizado para a 
defesa do stare decisis. No entanto, para Maltz o stare decisis não envolve apenas a 
aplicação pelos magistrados dos precedentes, mas também envolve a análise de não 
aplicação ou de supressão de determinado precedente, argumento comum utilizado 
pelos advogados daquele país. Portanto, o argumento da eficiência considerado 
isoladamente não seria o suficiente para justificar a preponderância do stare decisis uma 
vez que este traz a proposição de que seria melhor decidir de forma rápida e eficiente 
do que decidir corretamente. Ou seja, apesar da promoção da eficiência judicial ser uma 
das vantagens do sistema de precedentes, este fator não pode ser considerado 
isoladamente. 
Para o autor a doutrina do stare decisis reforça o argumento de que as regras 
não podem ser a mera opinião de um pequeno grupo de pessoas que ocupa 
temporáriamente um gabinete48, devido a isto, o sistema de precedentes favorece a 
justiça e evita o arbítrio das decisões (d). Em primeiro lugar porque o sistema promove 
a certeza e a imparcialidade ao prover uma fonte neutra de autoridade para as quais os 
magistrados podem recorrer para justificar suas decisões. Em segundo lugar, a influência 
dos precedentes funciona para limitar o impacto real que cada magistrado possui na 
formatação da lei e do sistema jurídico. A sociedade espera que os magistrados sejam 
pesquisadores de regras e não elaboradores das mesmas. Como membros da 
sociedade, os magistrados americanos, em regra, internalizaram tal visão uma vez que 
também tiveram treinamento na advocacia e foram advogados o que reforça esta 
percepção deste papel da magistratura. Assim, uma vez que os juízes acreditam que as 
novas regras devem ser elaboradas apenas em referência aos princípios imparciais 
gerados pelos precedentes tais princípios passam a ter forte influência no processo 
decisório. Maltz aponta que o padrão geral da aplicação dos precedentes é de que as 
decisões atuais refletem um blend dos valores tanto dos magistrados do passado quanto 
dos magistrados do presente o que, por sua vez, deixa espaço para a continuidade das 
regras estabelecidas e ao mesmo tempo para a mudança se necessário49. 
 
48 Id. Ibid. p. 371. 
49 Id. Ibid. p. 372. 
16 
 
Segundo Toni Fine o stare decisis representa três princípios: 1. as cortes devem 
seguir decisões anteriores; 2. As cortes geralmente seguem seus precedentes apesar 
de poderem aplicar o overruling e overriding; 3. Na ausência de precedente a corte pode 
consultar outra autoridade judicial não-vinculante, o precedente persuasivo50. 
Toni Fine acrescenta que a prática do stare decisis é mais arte do que ciência uma vez 
que a aplicação da mesma em um caso particular dependerá de uma série de 
considerações. Ou seja, antes de considerarmos um precedente vinculante devemos 
verificar a similaridade da questão jurídica apresentada, a relação entre a corte que 
decidiu o caso anterior com a corte que agora enfrenta o caso e o que qual seria de fato 
o trecho vinculante da decisão anterior, a ratio decidendi51. 
Em suma, a aplicação do princípio do stare decisis não retira a discricionariedade 
do processo decisório do magistrado. Trata-se de um princípio flexível que, no entanto, 
gera um grau de previsibilidade (forecasting) razoável para a sociedade. No entanto, 
como vimos, trata-se de uma doutrina imprecisa. Imprecisa principalmente porque o 
escopo dos precedentes, por vezes, não é bem definido, portanto, restringir a aplicação 
daquele precedente ou aplicá-lo de forma extensiva gera distorções. 
Thomas Jefferson escreveu uma carta em 1816 para Samuel Kercheval 
(advogado e escritor do estado de Virginia) que exemplifica bem como deve ser aplicado 
o stare decisis fazendo uma crítica a interpretação originalista da Constituição Federal 
afirmando que quarenta anos de experiência de governo deveriam ser levados em 
consideração na interpretação e atualização jurisprudencial do texto Constitucional pela 
Suprema Corte daquele país52. 
 
 
 
 
 
 
50 Vide FINE, Toni Jaeger. Op. Cit. p. 153. Tradução nossa. Na minha visão, stare decisis representa três 
princípios distintos e interrelacionados os quais nos conduzem ao questionamento de até que ponto as 
cortes devem seguir os princípios de direito estabelecidos pelas opiniões judiciais anteriores. Em primeiro 
lugar, os princípios do stare decisis ditam que as cortes, às vezes, vinculem-se, ou que devem seguir, 
decisões prolatadas em casos anteriores. Em segundo lugar, as cortes geralmente seguem seus próprios 
precedentes apesar de haver mecanismos que as possibilita não o fazerem. Em terceiro lugar, os 
princípios do stare decisis geralmente ditam que na ausência de uma autoridade obrigatória de ser seguida 
a corte pode consultar outra autoridade judicial não-vinculante. 
51 Vide FINE, Toni Jaeger. Op. Cit. p. 154. Tradução nossa. 1. A similaridade com a questão jurídica 
apresentada; 2. A relação entre a corte que decidiu o caso anterior e a corte que agora julga questão 
similar; 3. O escopo da fundamentação do precedente que inclui duas perguntas: (a) a similaridade 
dos fatos apresentados; e (b) Se o princípio jurídico pelo qual o caso anterior é citado como precedente 
era obiter dictum em oposição a parte substancial da fundamentação da corte. 
52 Vide DOUGLAS, William O. Op. Cit. pp. 754-755. Alguns homens olham as constituições com reverência 
sagrada e as consideram como a arca da aliança, demasiadamente sagrada para ser tocada. Descrevem 
os homens da era anterior como se tivessem sabedoria sobre-humana e supõem que o que estes 
realizaram está além das emendas. Eu conheci tal era bem; Eu pertenci a tal era e trabalhei nela. Ela fez 
jus a seu país. Era bem parecida como o presente, porém sem a experiência do presente; e quarenta anos 
de experiência no governo vale um século de leitura de livros; isto eles mesmos diriam se se levantassem 
dos mortos. 
17 
 
2.3. O precedente no Brasil e o Novo CPC 
 
No Brasil a discussão sobre o precedente e o respeito aos mesmos pelas cortes 
pátrias ganhou especial relevância com o advento do Novo CPC e o art. 489, §1º, VI, 
segundo o qual não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, inclusive 
interlocutória, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente 
invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento 
ou a superação do entendimento. 
Como vimos no ponto anterior o precedente para o sistema norte-americano e 
para o magistrado é preponderante e de grande relevância para o julgamento do caso 
concreto. No Brasil, onde prepondera o sistema da civil law, a ênfase está na lei e não 
na jurisprudência anterior. No entanto, os sistemas jurídicos americano (common law) e 
brasileiro (civil law) estão em constante aproximação. Leis escritas começaram a ser 
promulgadas com maior frequência pela common law e o precedente ganha cada vez 
mais importância na civil law. Ocorre a chamada interferência horizontal entre os 
sistemas, ou seja, a imitação de um sistema oumodelo por parte de outros sistemas 
mesmo que suas origens históricas e linhas evolutivas sejam distintas. No entanto, 
segundo Alexandre Freitas Câmara não há que se falar na adoção de um sistema misto, 
principalmente no caso brasileiro53. 
O argumento supra é ratificado ao observarmos o art. 927 do Novo CPC que 
trata especificamente dos precedentes vinculantes, que devem necessariamente ser 
observados pelas cortes. São estes: as decisões do Supremo Tribunal Federal em 
controle concentrado de constitucionalidade; os enunciados de súmula vinculante; os 
acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas 
repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; os 
enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do 
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; a orientação do plenário ou 
do órgão especial aos quais estiverem vinculados. Nos estes foram postos no patamar 
de precedentes vinculantes. 
O próprio código traz a importância e a razão para que os tribunais sigam o 
precedente em nosso país no art. 926 do Novo CPC ao enunciar: Os tribunais devem 
uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. 
Uma das teorias mais conhecidas sobre o impacto do precedente é a teoria de 
Ronald Dworkin sobre o romance em cadeia. O magistrado, para o autor, antes de decidir 
deve se debruçar sobre todas as decisões sobre casos similares do passado para, 
somente após, prolatar sua decisão. Ou seja, deve considerar sua decisão como um 
 
53 CÂMARA, Alexandre Freitas. Levando os Padrões Decisórios a Sério: Formação e Aplicação de 
Precedentes e Enunciados de Súmula. São Paulo: Editora Atlas, p. 59. 
18 
 
novo capítulo de um romance, que somente fará sentido se guardar coerência com os 
capítulos anteriores54. 
Em suma, trata-se da concepção de direito como integridade expressa no art. 
926 do Novo CPC quando este aborda a uniformização de jurisprudência como íntegra 
e coerente55.Sem sombras de dúvida a doutrina do precedente no Brasil sofreu influência 
direta da doutrina norte-americana. 
Para Daniel Mitidiero o art. 926 do Novo CPC institui claramente o que a doutrina 
denomina de stare decisis horizontal, ou seja, o legislador estabeleceu neste dispositivo 
legal que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça respeitem os 
próprios precedente além de estabelecer que os Tribunais Regionais Federais e os 
Tribunais de Justiça respeitem sua própria jurisprudência formada através dos incidentes 
de resolução de demandas repetitivas e de assunção de compentência. segundo o 
autor56. 
 
A citação acima trata da classificação do precedente quanto à sua origem. É 
vertical quando teve origem nos tribunais superiores e horizontal quando possui origem 
no próprio tribunal. 
O Novo CPC, no entanto, também prevê a possibilidade de o magistrado não 
seguir o precedente a partir das técnicas do overruling (precedente substituído por outro) 
e overriding (reforma parcial do precedente) nos termos do art. 927 § 2º, 3º e 4º. 
Para Eduardo Cambi o Novo CPC reforça a ideia de Dworkin de direito como 
integridade ao se preocupar com a racionalização e coerência da prestação 
jurisdicional57. 
 
54 Vide DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 238. Ler tudo 
o que outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de 
espírito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram 
coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance 
coletivo escrito até então. 
55 Vide DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 286. O direito como 
integridade (...) pede ao juiz que se considere como um autor na cadeia do direito consuetudinário. Ele 
sabe que outros juízes decidiram casos que, apesar de não exatamente iguais ao seu, tratam de 
problemas afins; deve considerar as decisões deles como parte de uma longa história que ele tem de 
interpretar e continuar, de acordo com suas opiniões sobre o melhor andamento a ser dado à história em 
questão. (Sem dúvida, para ele a melhor história será a melhor do ponto de vista da moral política, e não 
da estética.) (...) O veredito do juiz – suas conclusões pós-interpretativas – deve ser extraído de uma 
interpretação que ao mesmo tempo se adapte aos fatos anteriores e os justifique, até onde isso seja 
possível. 
56 Vide MITIDIERO, Daniel. Precedentes, Jurisprudência e Súmulas no Novo Código de Processo Civil 
Brasileiro. Revista dos Tribunais, vol. 245, 2015, p. 336. Ao dizer expressamente que há dever de outorgar 
unidade ao direito e de fazê-lo seguro – o que implica torná-lo cognoscível, estável e confiável – o 
legislador obviamente determinou ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça respeito 
aos próprios precedentes, além de ter determinado aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais de 
Justiça respeito à própria jurisprudência formada a partir dos incidentes de resolução de demandas 
repetitivas e de assunção de competência Isso porque a primeira condição para que exista um sistema de 
precedentes e de compatibilização vertical das decisões judiciais é o respeito por parte das Cortes 
Supremas aos seus próprios precedentes. Do ponto de vista da administração da Justiça Civil, não é 
possível respeitar quem não se respeita. 
57 Vide CAMBI, Eduardo. Precedentes e dever de motivação das decisões judiciais no novo Código de 
Processo Civil. Revista dos Tribunais, vol. 241, 2015, p. 426. O Novo CPC está preocupado com a 
19 
 
 
Para Dworkin o precedente deve limitar a discricionariedade dos magistrados na 
análise de casos subsequentes e o precedente, por vezes, pode esbarrar na 
necessidade do julgador de prolatar a decisão que julga mais correta naquele 
momento58. Em suma, a metáfora do romance em cadeia (chain novel) de Dworkin 
possui implicações concretas no mundo real. 
A principal pergunta que se deve fazer ao observarmos o art. 489, §1º, VI do 
Novo CPC é: o que seria a fundamentação da decisão judicial com base nos 
precedentes? 
O magistrado, a nosso ver, deverá sempre justificar o uso de um precedente e o 
não uso de outro (realizar o distinguishing). O precedente, com o advento do Novo CPC, 
torna-se uma regra do qual a fundamentação nos precedentes torna-se um princípio. Os 
precedentes de casos similares são regras as quais os magistrados deverão seguir e 
caso não considerem pertinentes deverão aplicar o distinguishing (overruling e 
overriding) enunciados pelo próprio código no art. 927 § 2º, 3º e 4º. 
Por obviedade, ao não seguir um precedente, assim como no direito americano, 
o magistrado terá um ônus argumentativo maior uma vez que estará rompendo com o 
romance em cadeia. 
Humberto Dalla considera, com relação aos mecanismos processuais 
destinados à formação dos precedentes trazidos pelo Novo CPC, que tal previsão não 
se restringe ao artigo 927. Para o autor, há um rol de dispositivos que formam um 
multiverso de precedentes. Ou seja, vários universos que seriam aplicados a 
determinadas situações do processo sendo as hipóteses alargadas ou encurtadas com 
as peculiaridades de cada caso. Tal multiverso seria composto pelos seguintes 
dispositivos do código: 927; 311, II; 496 § 4º; 521, IV. Em suma, o microssistema de 
formação de precedentes no Novo CPC seria composto pelas normas gerais dos artigos 
926 a 928 e pelas disposições esparsas supramencionadas59. 
Portanto, podemos afirmar, sem sombra de dúvidas, que com o advento do Novo 
CPC, o direito processual brasileiro se aproximou muito do stare decisis americano. 
Felizmente, com os sistemas informatizados, o constante estabelecimento de súmulas e 
a disseminação da cultura dos precedentes por advogados, acadêmicos e magistrados 
 
racionalização da prestação jurisdicional, apostandona criação de um sistema de precedentes, aliado à 
estabilização da jurisprudência e do respeito estrito ao dever constitucional de motivação das decisões 
judiciais (...) A aprovação da nova legislação processual representa uma virada paradigmática em prol do 
aperfeiçoamento da integridade decisória, que exigirá, para além da compreensão dos comandos legais, 
a disposição de enfrentar práticas jurisdicionais marcadas por pseudofundamentações, as quais revelam 
o arbítrio estatal e negam a dimensão civilizatória do processo civil. 
58 LINDQUIST, Stefanie A. et al. Testing Dworking’s Chain Novel Theory: Studying the Path of Precedent. 
New York University Law Review, Vol. 80, 2005, p. 1168. 
59 PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Jurisdição e Pacificação: limites e possibilidades do uso dos 
meios consensuais de resolução de conflitos na tutela dos direitos transindividuais e pluri-individuais. 
Curitiba: Editora CRV, 2017, pp. 208-209. 
20 
 
fará com que o instituto seja cada vez mais observado e com que o art. 489, §1º, VI 
ganhe cada vez mais eficácia. Neste momento, utilizando o termo aplicado por Robert 
Alexy para a distinção entre princípios e regras, os precedentes, no direito brasileiro são 
mandados de otimização60, ou seja, estão mais para princípios do que regras, pois o 
magistrado deve aplicá-los e seguí-los com a maior intensidade possível. No entanto, os 
advogados, que sempre citaram os precedentes favoráveis a seus clientes e sem ter a 
certeza de que seriam seguidos pelo julgador, ainda observam o instituto com 
incredulidade. Caberá à jurisprudência provar o contrário. 
No entanto, faz-se necessário trazer outro questionamento com relação ao 
precedente e ao Novo CPC: que precedentes devem ser considerados como capítulos 
anteriores desse romance? E quando não conseguirmos estabelecer uma sequência 
necessária de precedentes que sejam fortes o suficiente para o estabelecimento de uma 
ratio decidendi robusta? 
Guilherme Marinoni discute a questão ao abordar o incidente de resolução de 
demanda repetitiva. Afirma que tal incidente possui o condão de regular casos 
relacionados a litígio específico. Já o sistema de precedente possui o objetivo de 
conceder força normativa a ratio decidendi das Cortes Superiores. Ou seja, os 
precedentes formados em recursos extraordinários e especial repetitivos constituem 
rationes decidendi elaboradas pelas Cortes Supremas. O incidente de resolução de 
demanda repetitiva, por sua vez, apenas resolve casos idênticos oriundos de recursos 
em massa e não deve ser visto como precedente que atribui sentido e racionalidade ao 
direito, ou seja, sequência racional ao romance em cadeia61. 
Humberto Theodoro Jr. afirma que o que concede o caráter vinculante aos 
precedentes de julgados em recurso extraordinário repetitivo não seria o caráter 
repetitivo e sim a função institucional do STF de guardião da Constituição que, devido 
ao art. 102, III, julga as causas que em decisão de última ou única instância tenham 
contrariado dispositivo constitucional e dá sentido às normas constitutioncias em caráter 
final. Portanto, em prol da segurança jurídica e por ser a única corte essencialmente 
constitucional que ocorreria a erupção da força vinculante62. 
Em suma, os precedentes e sua aplicação neste momento ainda podem ser 
considerados mandados de otimização muito também pelas incertezas interpretativas 
 
60 Vide ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa, 1997, p. 162. Tradução 
nossa. (...) o ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são mandados 
de otimização enquanto que as regras têm o caráter de mandados definitivos. E como mandados de 
otimização os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, 
conforme as possibilidades jurídicas e fáticas. Isto significa que podem ser satisfeitos em diferentes graus 
e que a medida da sua satisfação depende não apenas das possibilidades fáticas mas também das 
jurídicas, que estão determinadas não apenas por regras, mas também por princípios opostos. 
61 MARINONI, Luiz Guilherme. O problema do incidente de resolução de demandas repetitivas e dos 
recursos extraordinário e especial repetitivo. Revista de Processo, vol. 249, 2015, p. 413. 
62 THEORODO Jr. Humberto. Jurisprudência e precedentes vinculantes no novo Código de Processo 
Civil – Demandas repetitivas. Revista de Processo, vo. 255, 2016, p. 370. 
21 
 
trazidas pelo novo ordenamento processual que traz em seu bojo muitas lacunas. Antes 
de tudo padrões para a definição de precedente vinculante devem ser estabelecidos. 
Como vimos, o incidente de resolução de demanda repetitiva, na opinião de Marinoni 
somente decidi demandas idênticas, porém não cria precedente vinculante. Acreditamos 
que, sob o pálio do Novo CPC, que tais padrões serão criados pela própria jurisprudência 
e que com a demonstração de coerência e integridade do direito cada vez maior por 
parte dos tribunais acreditamos que os precedentes se aproximarão da concepção de 
Alexy de regras como mandados definitivos. 
Outra questão que enfrentaremos no próximo capítulo é a observância do 
precedente judicial pelo árbitro e se este possuiria legitimidade para a criação de 
precedentes arbitrais vinculantes. 
 
 
22 
 
3. Arbitragem e o precedente 
 
3.1. Nos EUA 
Seria a arbitragem um julgamento realizado meramente por equidade? Ou seja, 
o árbitro buscaria apenas a melhor solução para o caso utilizando seu sentimento de 
justiça e decidindo a partir deste? Por obviedade, como vimos, no primeiro capítulo deste 
trabalho, ao analisarmos o histórico da arbitragem concluímos que esta preexiste aos 
sistemas jurídicos e, devido a isto, os julgamentos eram realizados através da história 
por equidade. Seria a arbitragem um julgamento que desconsidera a lei e, portanto, o 
precedente, objeto deste trabalho? 
Heinrich Kronstein em seu escrito de 1944 intitulado Business Arbitration: 
Instrument of Private Government faz uma comparação entre arbitragem e equidade 
afirmando que os dois institutos influenciaram enormemente os sistemas jurídicos e, no 
entanto, possuem grande distanciamento63. 
Para Kronstein, nos EUA de 1944, a arbitragem era instrumento de cartelização 
e de associações de comércio que buscavam monopólio e, portanto, seria incompatível 
com os conceitos gerais do direito positivo e com a Constituição americana. Para o autor 
as deficiências do processo judicial contribuíram para o sucesso do desenvolvimento da 
arbitragem e de seus julgados realizados fora da moldura legal64. O autor crê que se as 
cortes judiciais abdicarem de seus poderes em favor de tribunais privados que servem, 
segundo ele, interesses privados não seria possível a manutenção de nenhuma política 
ou ordem legalmente estabelecida tal como uma ordem de livre-concorrência protegida 
por uma legislação antitrust65. 
Esta corrente defende que o julgamento realizado na arbitragem seria um 
julgamento sem lei (lawless), no entanto, na realidade, existem vários sentidos para o 
significado de sem lei. Christopher Drahozal estabelece três significados para o termo 
lawless (sem lei) na arbitragem: 1. Os árbitros não seriam obrigados a seguir a lei; 2. As 
partes optam pela arbitragem justamente para evitar a aplicação de determinadas 
 
63 Vide KRONSTEIN, Heinrich. Business Arbitration, Instrument of Private Government. The Yale Law 
Journal, vol. 54, nº 1, 1944, p. 66. Tradução nossa. Nenhuma teoria que defende a arbitragem organizada 
consegue esconder a ausência de lei desta forma de governo privado. Equidade, por outro lado, 
originalmente inspirada pela igreja, fortaleceu o processo judicial aproximando-o às demandas da justiça 
natural. O direito e a equidade juntos, sob o controle de pessoas dedicadas a servir o estado, tornaram-se 
elementos de coordenação social; arbitragem organizada, não servindo a ‘justiça social’, tornou-seum 
elemento de dissolução. Defensores da arbitragem argumentam, no entanto, que a justiça social pode ser 
atendida através de grupos organizados e tribunais citando como exemplos os tribunais das cidades e 
feudais da Idade Média. Porem, tal defesa aparenta ignorar o fato de que na hierarquia medieval das 
organizações o dever e a obrigação tinham papel predominante, as camadas menos favorecidas da 
sociedade aderiam as camadas mais favorecidas e ambas dedicavam obediência suprema ao soberano. 
Em contrapartida, os expoentes da arbitragem moderna estão atrelados apenas aos interesses comuns 
do comércio e se suas políticas forem consistentes com os ideias sociais e políticos de uma nação será 
mais provavelmente o resultado de um acidente do que de seu design. 
64 Id. Ibid. p. 69. 
65 KRONSTEIN, Heinrich. Arbitration is Power. New York University Law Review, vol. 38, 1963, pp. 699-
700. 
23 
 
normas desfavoráveis a seus interesses (auto-desregulação); 3. A arbitragem impede a 
criação de precedentes pelas cortes66. 
Em pesquisa realizada por Dean Thompson e publicada em 1994 relacionada 
sobre a arbitragem nos contratos da construção civil o autor realizou questionário bem 
interessante cujos os respondentes eram os próprios árbitros. Dois questionamentos 
feitos aos árbitros merecem nossa atenção: 1. Você sempre segue a lei ao elaborar a 
convenção arbitral?67 2. Você considera que as sentenças arbitrais devem possuir 
impacto de precedente em arbitragens futuras similares? Para a primeira pergunta 72% 
(149) responderam que sim, seguem a lei ao elaborarem as convenções arbitrais; 20% 
(42) responderam que não e 8% (16) não responderam. Para a segunda pergunta 14% 
(30) respoderam que sim, que as decisões arbitrais devem ser consideradas 
precedentes para casos similares futuros, 80% (166) responderam que não e 5% (11) 
não responderam68. 
Christopher Drahozal não logra êxito em confirmar a tese de que a arbitragem 
seria uma forma de auto-desregulação (self-deregulation), ou seja, uma forma de 
solução de conflitos escolhida pelas partes justamente devido ao fato dos árbitros 
poderem/ignorarem os precedentes judiciais69. 
Em suma, não podemos comprovar o fato de que as partes optam pela 
arbitragem por acreditarem que a decisão arbitragem será mais por equidade e menos 
 
66 Vide DRAHOZAL, Christopher R. Is Arbitration Lawless. Loyola of Los Angeles Law Review, vol. 40, 
2006, pp. 189-190. O significado mais comum é simplesmente o fato dos árbitros não serem obrigados a 
seguirem a lei ao elaborarem as convenções arbitrais. As Cortes judiciais afirmam regularmente que os 
árbitros precisam seguir a lei e os especialistas descrevem o processo arbitral (ao menos nos EUA) como 
um processo que envolve decisões baseadas na equidade e não na obrigação legal. Um segundo 
significado é relativo às partes que incluem a cláusula compromissória em seus contratos com 
consumidores e empregados para evitar a aplicação das leis que protegem os mesmos. Uma vez que os 
árbitros não precisam seguir a lei, as empresas conseguem evitar a aplicação das leis protetoras de 
consumidores e trabalhadores (é a auto-desregulação) tendo as disputas solucionadas pela arbitragem ao 
invés do judiciário. Um terceiro significado é o de que a arbitragem impede a criação de lei, ou seja, 
precedentes, pelas cortes. Quando as disputas são arbitradas e não litigadas o resultado poderá ser 
incoerente e será confidencial ao contrário das opiniões públicas das Cortes judiciais que se tornam 
precedentes 
67 THOMSON, Dean B. Arbitration Theory and Practice: A Survey of AAA Construction Arbitrators. Hofstra 
Law Review, vol. 23, nº 1, 1994, p. 154. 
68 Id. Ibid. p. 170. 
69 Vide DRAHOZAL, Christopher R. Op. Cit. pp. 204-205. A evidência de que as empresas utilizam a 
arbitragem para evitarem a aplicação de regras mandatórias não é robusta. Em uma pesquisa de 1997 do 
conselho geral ou dos diretores jurídicos das empresas da Fortune 1000, 36.9% dos respondentes 
concordaram que suas empresas utilizavam a arbitragem porque esta evitava/anulava os precedentes 
judiciais. Ao passo que 48.6% dos respondentes citaram o fato de que a arbitragem não estaria confinada 
às regras legais como barreira para seu uso. A maior parte dos executivos das empresas de construção 
civil responderam uma pesquisa realizada por Murray S. Levin e Doug Joyce afirmando acreditar que os 
árbitros favoreciam soluções por equidade em contraposição às decisões baseadas na lei. Apenas 7% 
discordavam com a afirmação de que os árbitros estão mais preocupados em atingirem resultados por 
equidade do que em aderência estrita à lei, enquanto apenas 17% concordou que o fato dos árbitros não 
aderirem de forma estrita à lei afeta negativamente a justiça da decisão arbitral. Em comparação, em uma 
pesquisa com advogados transacionais realizada por Celeste Hammons, quase 70% dos respondentes 
possuíam a expectativa que o árbitro fosse aplicar a lei na disputa. Os estudos encontram-se misturados, 
porém, demonstram uma percepção de algumas partes de que a arbitragem nem sempre segue a lei. No 
entanto, o que quer que seja que os estudos sugerem sobre a percepção das partes estes, por fim, nos 
dão pouca evidência da frequencia em que as partes procuram a arbitragem por estes motivos. 
24 
 
seguidora das regras e precedentes estabelecidos pelas cortes. No entanto, é um fator 
que não deve ser ignorado. Drahozal conclui, nesse sentido, que a atitute dos árbitros 
ao seguirem ou não a lei não difere da postura dos magistrados que ao aplicarem o stare 
decisis praticam com frequencia o overruling e o overriding quando falamos de 
precedentes. 
Para Mark Weidemaier a comparação entre o árbitro e o magistrado é tarefa 
difícil de ser realizada. No entanto, em sua pesquisa, Weidemaier atingiu a conclusão de 
que os magistrados citam um número maior de precedentes e precedentes mais 
específicos do que os árbitros. As citações de precedentes dos magistrados também 
tendem a possuir uma variedade maior70. O autor assevera em seu escrito que existe 
um problema fundamental na comparação entre os árbitros e os magistrados: o 
procedimento é distinto, portanto, qualquer tentativa de comparação torna-se eivada de 
imperfeições. Muitos dos procedimentos que ocorrem no processo convencional não 
ocorrem na arbitragem tanto no Brasil como nos EUA. Mesmo que os magistrados e os 
árbitros julguem casos similares é difícil considerar que foi realizado o mesmo tipo de 
trabalho na sentença arbitral e na sentença judicial71. No entanto, cabe mencionar que 
autor denomina o árbitro de judge-lite, ou seja, um juiz que considera sim o precedente 
judicial em alguma medida, porém em medida menor que o magistrado. 
Weidemaier prega um diálogo maior entre árbitros e o judiciário. Por definição 
as sentenças arbitrais são produto de um mercado de serviços para a solução de 
disputas. Portanto, torna-se razoável supor que os árbitros bem-sucedidos solucionaram 
as questões legais de maneira que os atores do mercado consideram satisfatória72. 
Sendo assim, suas decisões podem sim influenciar de maneira positiva as decisões 
judiciais em certo caso e, poderiam servir como precedentes (se não fossem 
confidenciais). Até porque, como ressalta, o autor, judging-lite, ou seja, arbitrar, também 
é uma forma de produção de decisões e precedentes. 
Em regra, os autores tendem a tratar o tema do uso dos precedentes na 
arbitragem abordando diferentes áreas: (1) arbitragem comercial internacional; (2) 
arbitragem desportiva; (3) arbitragem trabalhista; (4) arbitragem de investimentos 
internacionais; entre outras... 
Gabrielle Kaufmann-Kohler trata de distinções entre três campos da arbitragem: 
a arbitragem comercial internacional; a arbitragem desportiva; e a arbitragem de 
investimentos internacionais. Na arbitragem comercial internacional, baseando-se em 
pesquisas empíricas, tanto na Vienna Sales Convention (CISG) quanto na International