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DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich NESTE CAPÍTULO VOCÊ IRÁ APRENDER: • A entender quais são os requisitos para ser empresário e quem está impedido de empresariar. • A compreender quais são as obrigações do empresário. • A diferenciar o empresário, o sócio e o administrador do empreendimento. • A reconhecer e conceituar os auxiliares do empresário. INTRODUÇÃO Estudaremos neste quinto capítulo quais são os requisitos para o exercício da atividade econômica, os elementos que compõem o requerimento para a inscrição do empresário, bem como os impedidos de empresariar. As obrigações do empresário, qual a finalidade da sua inscrição na Junta Comercial e suas obrigações, também são assuntos que serão tratados. Abordaremos, ainda, a diferença entre empresário, sócio e administrador do empreendimento, o empresário casado, a escrituração dos livros e o levantamento dos balanços patrimonial e de resultado econômico pelos microempresários e empresários de pequeno porte e, na última parte, analisaremos os auxiliares do empresário. DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA E OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS O REGISTRO O registro é um pressuposto para o desempenho da atividade empresária, individualmente ou por meio de uma sociedade empresária (LTDA, S/A, etc.). No caso das sociedades empresárias o registro dos atos constitutivos (contrato ou estatuto social) é elemento essencial para a criação da pessoa jurídica, como previsto no artigo 45 do Código Civil, segundo o qual começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro. O REQUERIMENTO DE INSCRIÇÃO DO EMPRESÁRIO INDIVIDUAL CONTERÁ 1. seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens; 2. a firma (nome empresarial); 3. o capital que será investido no negócio; 4. o (s) objeto (s) e a sede da empresa. Local de registro: Junta Comercial - são órgãos estaduais e sofrem dupla subordinação. No âmbito administrativo, as Juntas subordinam-se ao governo estadual e, no âmbito técnico, ao departamento de registro empresarial e integração - DREI (art. 6º da Lei n. 8.934/94). Sua função é executiva. Cabe às Juntas Comerciais a prática dos atos de registro consistentes nas matrículas, nos arquivamentos, nas autenticações e nos assentamentos. Os atos de arquivamento referem-se aos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais e sociedades mercantis e cooperativas. DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich OBS: Se o empresário instituir uma filial, sucursal ou agência, deverá averbar esse estabelecimento secundário no Registro Mercantil; se tal estabelecimento secundário está localizado em outro Estado, também deverá inscrevê-lo na respectiva Junta Comercial, juntando prova de sua inscrição originária. REQUISITOS PARA SER EMPRESÁRIO – Art. 972 C.C Para os atos da vida em geral, a pessoa deve ter capacidade, no sentido jurídico, ou seja, deve ser dotada de vontade e de discernimento para exercer os atos por si só. Tal capacidade está geralmente ligada a fatores objetivos como a idade e o estado de saúde. O empresário individual exerce a atividade empresarial em seu nome, assumindo obrigações e adquirindo direitos em decorrência dos atos praticados. Em função disso, o empresário individual deve ser dotado de capacidade plena, isto é, para ser empresário individual, a pessoa física deve, como regra geral, ser absolutamente capaz (art. 5º do C.C), maior de 18 anos, ou emancipado (maior de 16 anos e menor de 18 anos). Assim, a capacidade para ser empresário se adquire aos 16 anos, dada a possibilidade de emancipação. A partir desta idade, qualquer pessoa, que não incorra em outra hipótese de incapacidade, pode se tornar empresário. A emancipação de menor é um instituto do direito brasileiro que antecipa a capacidade civil da pessoa, que normalmente é adquirida ao completar 18 anos. Emancipação é diferente de autorização. Na autorização quem dá a autorização se torna responsável pelo autorizado, e esta pode ser revogada a qualquer momento, entretanto, na emancipação, esta é irrevogável e quem emancipa não é responsável pelos atos civis do emancipado. OBS: O incapaz, devidamente representado ou assistido por pessoa capaz, pode continuar o exercício de atividade que já vinha sendo exercida por DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich ele, enquanto capaz, ou por seus pais (art. 974 C.C). Tal permissão se justifica pelo princípio da preservação da empresa, tentando evitar a extinção desta, preservando empregos e interesses do fisco e da comunidade. OBRIGAÇÕES DO EMPRESÁRIO Ao empresário é atribuída uma série de obrigações no Código Civil. A primeira obrigação é a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis, (art. 1.150 C.C), que está a cargo das Juntas Comerciais. A inscrição do empresário deve ser feita no órgão da respectiva sede (Estado-membro) do empresário, devendo ser realizada antes de o empresário iniciar sua atividade (art. 967 C.C). FINALIDADE DA INSCRIÇÃO DO EMPRESÁRIO a) tornar pública a sua atividade e seu ato constitutivo; b) efetuar o cadastro do empresário, gerando um número de matrícula conhecido como NIRE (Número de Inscrição no Registro de Empresas); c) proteger sua identificação e seu nome empresarial; d) estabelecer o início de sua existência (art. 45 C.C). IMPEDIDOS DE EMPRESARIAR Mesmo que capacitado civilmente (maior de 18 anos ou emancipado), não pode ser empresário quem está impedido pela legislação. DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich O art. 1.011 § 1º do Código Civil lista algumas situações que impedem a inscrição como empresário ou, no âmbito das sociedades empresárias, impedem que a pessoa seja escolhida como administradora da empresa. ESTÁ IMPEDIDO DE EMPRESARIAR OU SER ADMINISTRADOR DE UMA EMPRESA A PESSOA QUE FOI: a) Condenada por crime cuja pena vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos; b) Condenado por crime falimentar; c) Condenada por crime de prevaricação (agentes públicos que, indevidamente, não praticaram, ou demoraram a praticar, ato cuja iniciativa lhes competia, bem como os agentes que praticaram atos contra lei expressa, para satisfazer interesse pessoal, ou apenas para satisfazer sentimento próprio); d) Condenado por crime de suborno (também chamado de peita); e) Condenado por crime de concussão (o agente público que exige vantagem indevida, para si ou para outra pessoa, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela); f) Condenado por peculato (que é o crime praticado pelo funcionário público que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá- lo, em proveito próprio ou alheio; g) Condenado por crime contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação. Além desses casos, existem outros, previstos em legislações específicas, sendo os casos mais importantes: DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich a) magistrados; b) membrosdo Ministério Público; c) servidores públicos; d) militares da ativa; f) o falido, até que sejam declaradas extintas suas obrigações; g) estrangeiros com visto temporário. DIFERENÇA ENTRE EMPRESÁRIO, SÓCIO E ADMINISTRADOR DO EMPREENDIMENTO A empresa pode ser desenvolvida individualmente pela pessoa física, por pessoas jurídicas que se constituam como sociedades ou não e por sociedades sem personalidade jurídica. O sócio de sociedade empresária não é empresário, mas um empreendedor. O administrador de sociedade empresária não é empresário, mas um mandatário da pessoa jurídica empresária (art. 1.011 C.C). O empresário individual não é pessoa jurídica, nem com a devida inscrição ele irá se tornar uma pessoa jurídica. Essa inscrição não cria nenhuma figura jurídica distinta da pessoa natural do empresário. O empresário individual é uma só pessoa tanto em família como na frente de seus negócios. Quem age é ele, e não um ente (PJ) por ele, sujeito de direitos ou obrigações diversas. EMPRESÁRIO CASADO – Art. 978 C.C A regra no direito civil é que as pessoas, quando não estão casadas pelo regime de separação total de bens, não podem praticar alguns atos, sem ter a DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich autorização do outro, como alienar (vender, trocar, doar) ou gravar de ônus real (hipotecar ou dar em anticrese) os bens imóveis; pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos; prestar fiança ou aval; fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação (art. 1.647 C.C). Tal regra, todavia, não se aplica ao empresário ou empresária casados, pois o artigo 978 do Código Civil permite ao empresário alienar os imóveis que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los de ônus real, sem necessidade de autorização conjugal. Essa exceção tem por finalidade de permitir a prática das atividades empresariais, mas está restrita às relações mantidas com o patrimônio especificado, que é a empresa, surgido a partir do capital investido e devidamente historiado na respectiva escrituração contábil. Justamente em função dos prováveis efeitos das relações empresariais sobre o patrimônio pessoal do titular da empresa, demanda-se o arquivamento e a averbação, na Junta Comercial, dos atos e declarações antenupciais do empresário, o título de doação, herança, ou legado, de bens clausulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. Também, deverão ser levados a registro a sentença judicial que decretar ou homologar a separação do empresário e o ato de reconciliação. OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS Para que possam se beneficiar do regime favorável a eles disposto pela legislação, como a possibilidade de requerer a recuperação extrajudicial, judicial ou a falência, os empresários individuais, as empresas individuais de responsabilidade limitada e as sociedades empresárias devem atender a uma série de obrigações. Além da inscrição antes do início das atividades, a legislação prevê outras obrigações empresariais: a) manter escrituração uniforme de livros mercantis (art. 1.179 C.C). A escrituração deve ser feita respeitando os princípios da contabilidade, como a ordem crescente de datas em dia, mês e ano; DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich b) realizar o levantamento anual do balanço patrimonial e do resultado econômico (art. 1.179, C.C). O balanço patrimonial reflete todo o histórico da empresa: ativo (bens e direitos), passivo (obrigações) e patrimônio líquido, sendo este positivo ou negativo. Já o balanço de resultado econômico mostra apenas as receitas e as despesas de determinado período; c) a adoção de livros obrigatórios (art. 1.180 C.C), o diário é obrigatório para todos os empresários; porém, dependendo da circunstância, existem outros livros obrigatórios; d) a boa guarda da escrituração, da correspondência física e eletrônica e dos demais documentos concernentes à atividade empresarial (art. 1.194 C.C). A conservação deve ocorrer pelo período mínimo dos prazos de prescrição e decadência, dependendo de cada tipo de obrigação. A ESCRITURAÇÃO DOS LIVROS E O LEVANTAMENTO DOS BALANÇOS PATRIMONIAL E DE RESULTADO ECONÔMICO PELOS MICROEMPRESÁRIOS E EMPRESÁRIOS DE PEQUENO PORTE A lei apresenta um privilégio ao microempresário e empresário de pequeno porte para reduzir seus custos no desenvolvimento da atividade empresarial. Assim, nos termos do § 2º do art. 1.179 do Código Civil, os pequenos empresários ficam dispensados da escrituração dos livros. A Lei Complementar nº. 123/2006, em seu art. 68, interpretou o “pequeno empresário” como o Microempreendedor Individual (MEI), para dispensá-lo da escrituração. A despeito da interpretação restritiva ao MEI feita pela Lei Complementar nº. 123/2006, as microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a emitir apenas documento fiscal de venda ou prestação de serviço e a manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições devidos e o cumprimento das obrigações (art. 26 da LC n. 123/2006). Às demais microempresas e as empresas de pequeno porte não optantes do Simples DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich Nacional, além dos documentos fiscais, fica imposta a obrigação apenas de escriturar o livro-caixa em que será inserida sua movimentação financeira e bancária. AUXILIARES DO EMPRESÁRIO Os auxiliares são muito importantes para o exercício da empresa, pois dificilmente o empresário terá condição de exercer por si só todas as atividades que se fazem necessárias. Esses colaboradores, apesar de atuarem em prol do negócio empresarial, não assumem o risco da atividade e por isso não podem ser considerados empresários, mas apenas auxiliares do empresário. Os auxiliares do empresário podem desenvolver atividades com conotação técnica, sejam manuais ou intelectuais, ligadas ao próprio exercício da empresa. Também podem desenvolver atividades com conotação jurídica, pondo em prática os negócios relativos ao exercício da empresa. Neste ponto, eles agem no lugar e fazendo as vezes do empresário. PREPOSTO (art. 1.169 C.C) Podemos conceituar o preposto como aquele que, em nome de outro (preponente), dirige ou se ocupa de seus negócios. É uma espécie de representante. Preponente, no entanto, é aquele que outorga poderes ao preposto para que esse o represente. O preposto deve sempre atuar no âmbito da competência e dos poderes que lhe foram outorgados, atuando pessoalmente e somente quando autorizado por escrito, poderá fazer-se substituir no desempenho da preposição. O preposto pode ser dependente e independente: DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich a) dependente/subordinado – é empregado do preponente, como vendedores e gerentes; b) independente/não subordinado – não é empregado, pode ser profissional liberal ou não, cujo vínculo ocorre por contratos específicos, como é o caso dos corretores. O preposto é uma pessoa de confiança do empresário e acaba tendo acesso a segredos e informações privilegiadas. Em função da confiança que deve pautar a relação de preposição, é certo que o preposto deve agir de forma leal, não agindo de qualquer maneira que possa prejudicar o preponente. Porém, o preposto que agir com culpa, responderá pessoalmente perante o preponente, e, se agir com dolo (intenção), responderá perante terceiros solidariamente (em conjunto) com o preponente (art. 1.177 do C.C). Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos quando praticadosdentro do estabelecimento e relativos à atividade da empresa, mesmo que não autorizados por escrito (art. 1.178 C.C). GERENTE (art. 1.172 C.C) A gerência abrange funções mais relevantes para a empresa e concentra- se na representação em decisões e no comando, em um setor ou em todos os campos de atividade que exerce. O gerente tem poderes de gestão e ocupa o primeiro lugar na escala de prepostos. Comanda ou administra alguns aspectos ou setores da empresa, dirige um departamento ou comanda, chefia uma filial, uma sucursal, uma agência. Ele substitui, de modo geral, o empresário, seja na organização interna da empresa, seja nas atividades externas. Assim, o gerente de uma loja de materiais de construção pode controlar os estoques, dar ordem para os empregados, eventualmente negociar descontos, contratar e demitir funcionários, aprovar vendas a prazo, entre outros. Segundo a legislação (art. 1.172 C.C), os gerentes são os prepostos permanentes no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich É muito comum vermos a figura dos gerentes no comércio. Nas lojas em geral, há uma série de vendedores e um gerente que goza de certa primazia sobre os vendedores, dada sua função de gestão da empresa. CONTABILISTAS E DEMAIS AUXILIARES (art. 1.177 C.C) Os contabilistas e demais auxiliares abrangem todos os contratados ou empregados para a execução de tarefas especificas da escrita e anotações comuns, que se incluem no gênero ou à chefia por setor. A função do contabilista é lançar em livros próprios todas as operações que envolvem a vida econômica da empresa. O contabilista, independentemente do seu vínculo com o empresa, deve sempre respeitar a legislação, em especial as disposições inerentes à sua profissão, como o Decreto-Lei n. 9.295/46, que cria o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) e define as atribuições do contador, além do Código de Ética Profissional do Contador (CEPC) – Resolução CFC n. 803/96. DIREITO EMPRESARIAL TEMA 5 Prof. Alberto Wunderlich REFERÊNCIAS CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 7ª ed. Saraiva: São Paulo, 2020. MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 14ª ed. Atlas: São Paulo, 2020. NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Empresarial. 10ª ed. Saraiva: São Paulo, 2020. SACRAMONE. Marcelo, Barbosa. Manual de Direito Empresarial. Saraiva: São Paulo, 2020. TEIXEIRA, Tarcisio. Direito Empresarial Sistematizado: doutrina, jurisprudência e prática. 8ª ed. Saraiva: São Paulo, 2019. TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial: Teoria Geral e Direito Societário. 11ª ed. Saraiva: São Paulo, 2020.
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