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LICITAÇÃO PÚBLICA Programa de Pós-Graduação EAD UNIASSELVI-PÓS Autor: Hugo Rios Bretas 1ª Edição CENTRO UNIVERSITÁRIO LEONARDO DA VINCI Rodovia BR 470, Km 71, no 1.040, Bairro Benedito Cx. P. 191 - 89.130-000 – INDAIAL/SC Fone Fax: (47) 3281-9000/3281-9090 Reitor: Prof. Hermínio Kloch Diretor UNIASSELVI-PÓS: Prof. Carlos Fabiano Fistarol Equipe Multidisciplinar da Pós-Graduação EAD: Carlos Fabiano Fistarol Ilana Gunilda Gerber Cavichioli Jóice Gadotti Consatti Norberto Siegel Julia dos Santos Ariana Monique Dalri Marcelo Bucci Revisão Gramatical: Equipe Produção de Materiais Diagramação e Capa: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Copyright © UNIASSELVI 2019 Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx XXX p.; il. ISBN XXXXXXXXXXXXX 1.Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxx CDD XXXX.XXX Impresso por: Sumário APRESENTAÇÃO ............................................................................5 CAPÍTULO 1 Visão Geral e Principiológica das Licitações ...........................7 CAPÍTULO 2 Hipóteses Extraordinárias no Contexto Licitatório e Pregão ....................................................................45 CAPÍTULO 3 Preços e Gestão de Contratos.................................................85 APRESENTAÇÃO Este livro tem o escopo de transmitir aos alunos o impacto do processo licitatório, bem como as peculiaridades que pairam sobre este processo. De antemão é necessário manifestar que a compreensão da licitação passa pelo entendimento acerca dos princípios da administração pública, conforme o texto constitucional vigente. Os princípios, ante o seu caráter nuclear inafastável, iluminam a mente do intérprete, trazem credibilidade e congruência para o raciocínio. Nesse discurso principiológico, compreender a licitação é compreender o princípio da igualdade e da moralidade. Isto é, o processo licitatório consiste na oportunidade conferida aos particulares, caso preencham os pressupostos exigidos pela Lei e pelo Edital, de participarem do processo licitatório e contratarem com a Administração Pública. Os cumprimentos dos parâmetros principiológicos contribuem para o afastamento ou minimização de nepotismos, “apadrinhamentos” e benefícios injustificáveis em favor de determinados grupos. Desse modo, além de oportunizar aos particulares em geral a participação nos certames, a licitação pública nos revela que todos devem ter o zelo pela administração pública. Como se não bastasse, a razão legislativa das licitações não é outra senão estimular a concorrência e a eficiência, isto é, o processo de licitação transmite à comissão a necessidade de selecionar o mais capacitado e que melhor desempenhe serviços públicos, a partir da observância da qualidade do preço e do serviço. A Lei de Licitações é uma Lei Ordinária Federal (Lei n. 8.666 de 1993), que se irradia sobre todos entes federativos, ou seja, a sua observância é dever da União, Estados Federados, Distrito Federal e Municípios. A premência do cumprimento desta Lei é tão profunda, que o seu descumprimento certamente implicará imoralidades, improbidades, e eventualmente poderá ser tipificado como crime de responsabilidade. Ora, a probidade deve ser perseguida pelos agentes públicos no curso dos processos de licitação. Este livro será desdobrado em três capítulos, a partir dos quais todas as modalidades de licitação serão analisadas didaticamente, sem ignorar as hipóteses de dispensa e inexibilidade. O Capítulo 1 abordará a Visão Geral e principiológica das Licitações, tanto os princípios implícitos, quanto explícitos. O Capítulo 2, em caráter complementar ao primeiro capítulo, tratará das hipóteses extraordinárias no contexto Licitatório, bem como tratará do pregão. Por derradeiro, o capítulo III cuidará da análise dos preços e gestão de contratos. Por fim, razoável é constatar que a Lei n. 8.666/1993 nos faz despertar para respeitáveis preceitos, todavia, inócua será esta Lei se não houver a materialização normativa. Dessa maneira, lamentavelmente violações desta norma comumente são disseminadas, nos mais distintos âmbitos. Por esse motivo, a almejada concreção dos parâmetros licitatórios só se perfará se houver zelo pela Administração Pública e a devida fiscalização. CAPÍTULO 1 Visão Geral e Principiológica das Licitações A partir da perspectiva do saber-fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem: • Saber a aprendizagem etimológica da expressão licitação e seus reflexos, a partir da compreensão dos parâmetros de equidade, moralidade e igualdade, que pairam sobre a licitação, em busca da prevalência dos interesses públicos sobre os interesses privados. • Compreender o impacto das licitações perante o Ordenamento Jurídico brasileiro. • Dimensionar a relevância do texto constitucional no processo de construção do entendimento acerca do instituto das licitações. • Entender a força dos princípios no processo de interpretação das Licitações. Apreender a profundidade de espécies de Licitações. 8 Licitação Pública 9 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 1 Contextualização Nada mais profundo que interpretar o Direito a partir de seus princípios orientadores. E será precisamente através de uma reflexão acerca dos distintos princípios da Administração Pública que este capítulo será desenvolvido. Os princípios são núcleos de pensamento a partir dos quais o exercício hermenêutico será viabilizado. Esses parâmetros iluminam as mais distintas fontes do direito, entre as quais a Lei, Doutrina e Jurisprudência. Desse modo, os princípios trazem consigo um condão reflexivo, analítico e de comando, capaz de orientar o intérprete. Ora, sem a fundamentação devida o interprete incorrerá em obscuridade. Essa unidade, além de estudar os princípios administrativos, terá o propósito de abordar conceitos gerais do instituto da licitação pública. Nesse cenário de noção geral, será feita uma análise etimológica da expressão licitação, bem como a razão legislativa que concerne a Lei 8.666/1993. Além de uma visão morfológica será realizado um estudo conceitual. Esse viés propedêutico será primordial para a compreensão de todo o livro, na medida em que a carga reflexiva estará, sobretudo, concentrada neste capítulo. Vale dizer, o estudo sobre os institutos e modalidades presentes na Lei em tela serão derivações deste primeiro capítulo. Por derradeiro, neste capítulo trabalharemos as modalidades de licitações, que são inúmeras. A partir deste título será possível identificar qual será a modalidade mais adequada para concretizar os interesses da Administração Pública, tendo em vista as peculiaridades do certame. 2 CARACTERÍSTICAS E CONCEITOS GERAIS DE LICITAÇÕES A importância deste capítulo é inconteste, na medida em que toda a ciência é construída primeiramente a partir da individualização de variáveis e de conceituações de institutos. O regramento e o processo licitatório são decisivos, para fins de transparência e de zelo pelo patrimônio público. O que você pensa quando ouve a expressão licitação? Tenho a convicção de que todos têm minimamente uma noção acerca do sentido desta expressão. As licitações, em estrito respeito aos limites legais e dos editais, organizam a apresentação e seleção da pessoa mais capaz de celebrar contratos administrativos 10 Licitação Pública e realizar serviços públicos. Desse modo, pedimos que o aluno fique extremamente atento. 2.1 CARACTERÍSTICAS Em termos hermenêuticos (a ciência que se dedica ao estudo dos melhores e mais prudentes métodos interpretativos) é acertado predilecionar o mecanismo sistêmico, segundo o qual há que se pensarno Direito “como um todo”, isto é, não podemos interpretar o Direito Administrativo ( no âmbito das licitações), ignorando o Direito Constitucional. Precisamos nos valer de um olhar unitário e constitucionalizado, portanto. Sempre devemos interpretar o Direito conforme a Constituição Federal, que certamente está no topo hierárquico normativo. Aliás, se houver qualquer norma derivada ou infraconstitucional que atente contra o texto constitucional, certamente este preceito será eivado, viciado gravemente, portanto, deverá ser extirpado do ordenamento jurídico, ante o efeito da inconstitucionalidade e correspondente nulidade. Neste olhar, o ponto de partida de toda a análise sobre Licitações é a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Desse modo, certamente os princípios e características genéricas licitatórias podem ser extraídas, em primeiro plano, no artigo 5º da Constituição Federal. Além desse dispositivo, emerge em nossa análise o artigo 37, precisamente em seu inciso XXI. Esse dispositivo é trazido de modo genérico, todavia, as licitações estão regulamentadas, de modo específico, na Lei 8.666/1993, de 21 de junho de 1993. Nesta Lei é possível localizar: a referida Lei ordinária Federal, que foi editada pela União, deverá ser observada pelos demais entes federativos, quais sejam: Estados Federados, Distrito Federal e Municípios. A partir desses dispositivos normativos podemos extrair a essência da Lei, bem como o seu alcance (BRASIL, 1993) Apenas para fins introdutórios, é bom destacar que os entes federativos inicialmente deverão, em homenagem ao princípio da transparência, publicar um edital ou convite, cujo conteúdo consistirá na individualização de cláusulas e exigências que trilharão todo o processo administrativo. A partir dessas cláusulas, as pessoas que se julgarem aptas a cumprirem as exigências do edital, hão de apresentar formalmente as suas propostas perante a competente comissão. Por conseguinte ao confronto de todas as propostas, primordial será escolher a mais eficiente para a celebração do contrato administrativo. Portanto, após a seleção da melhor proposta haverá a celebração de um contrato entre o licitante e a pessoa selecionada pela comissão. 11 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 2.2 CONCEITOS GERAIS DE LICITAÇÕES Licitação é o processo administrativo, a ser protagonizado pelos entes públicos, que tem em seu desfecho o propósito de celebrar um contrato administrativo com aquele que lograr êxito no certame. FIGURA 1 - LICITAÇÕES FONTE: <http://djaildo.com/novos-valores-para-licitacao-comecam-a- valer-a-partir-desta-quinta-feira/>. Acesso em: 22 fev. 2019. Como já dito, a Licitação é um processo administrativo. Assim, pergunta-se: o que marca um processo? Ora, o processo é um conjunto de procedimentos, isto é, um conjunto de fases. O processo administrativo será objeto de análise mais apurada nos capítulos subsequentes. Em busca de uma conceituação, invoquemos dois pensamentos: É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos (MEIRELLES, 2009, p. 27). Em semelhante sentido: Pode-se definir a licitação como procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições 12 Licitação Pública fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para celebração do contrato (DI PIETRO, 2008, p. 330). Desse modo, podemos compreender inicialmente que a licitação apresenta três destacáveis elementos: o primeiro dos quais é a elaboração e publicidade da informação, por meio divulgação do edital, aos eventuais interessados. O segundo aspecto é a apresentação das propostas. Por fim, a seleção da melhor proposta. Há, portanto, prestígio ao princípio da igualdade, na medida em que todos aqueles aptos, conforme o edital, poderão participar do processo, elidindo- se, como dissemos, o “apadrinhamento”. Aliás, essa análise que fizemos pode ser percebida no artigo 3º da Lei 8.666 de 1993: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, 1993) 2.2.1 Princípios Como dissemos na apresentação do Livro, é inegável o impacto dos princípios. Em verdade, os princípios são pilares de pensamento, são estruturações gerais por meio das quais o exercício interpretativo é coerentemente estruturado. Os princípios iluminam e viabilizam o provimento de um magistrado, esclarecem a razão legislativa e abalizam uma reflexão doutrinária. Podemos reputar que esta fonte do Direito é carregada de objetividade, se compararmos à moral, e de exigibilidade, se pensarmos em sua força. É acertado no discurso principiológico invocar o pensamento de Miguel Reale, conforme o qual os princípios são alicerces do Direito: Princípios são, pois, verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições que, apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como 13 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 seus pressupostos necessários (REALE, 2002, p. 60). É plausível uma breve análise propedêutica acerca dos princípios, tidos como núcleos de pensamento através dos quais o exercício hermenêutico é viabilizado, conforme Bretas (2015). Os princípios têm certa objetividade, quando confrontamos com a moral, flagrantemente carregada pelo subjetivismo. Isto é, os princípios têm parâmetros e elementos objetivos. Os princípios, como vemos, são enunciados diretores da atividade humana juridicamente considerada. Os que mencionamos são regionais. Contudo, há princípios que valem para todos os âmbitos. São princípios gerais de direito, como o da igualdade, o da responsabilidade por danos, o de que o pactuado deve ser observado (pacta sunt servanda) etc. Em seu nome, a dogmática procura entender o direito como um todo, postulando sua unidade. Para ela, não obstante as distinções, o direito é, em última análise, um só. Daí o sentido sistematizador de sua tarefa. O sistema daí resultante, como vimos mostrando, pode não ser um conjunto rigorosamente lógico, mas deve manifestar certa coerência e sentido de coesão (FERRAZ JÚNIOR, 2017, p. 108). Todos os alunos têm uma prévia noção e sensibilidade sobre o sentido da expressão “princípio”, todavia, cremos que estes conceitos que trouxemos colaboram para a compreensão do alcance e impacto dos princípios para a ciência do Direito. Ao longo dos itens deste capítulo perceberemos que serão estudados os princípios constitucionais versus os princípios específicos. O primeiro dos quais se refere aos princípios que serão aplicados especialmente na esfera do Direito Administrativo, num discurso constitucional. Por outro lado, os princípios específicos, decorrem dos princípios constitucionais, contudo, terão incidência singularnos processos licitatórios, isto é, foram projetados para mensurar e regular o contexto licitatório. 2.2.2 Princípios Constitucionais Todo o discurso principiológico deve partir de um princípio sensível e primordial. Qual é este princípio? A dignidade da pessoa humana, que é o centro de qualquer debate principiológico. Pensar desse modo é trazer ares humanistas para o Direito, é repersonalizar o Direito. 14 Licitação Pública A dignidade da pessoa humana é o fundamento constitucional, consiste em uma clausula materialmente constitucional, blindada pelo artigo 60, parágrafo quarto da vigente Constituição Federal. Conforme o ministro Luiz Edson Fachin (2008), a dignidade da pessoa humana é responsável por verdadeira guinada paradigmática, a partir da qual todo o Direito há de ser interpretado em busca da promoção do princípio da dignidade da pessoa humana. O princípio da dignidade é o ponto de partida de quaisquer análises principiológicas. Em verdade, trata-se do vetor de todo o Ordenamento Jurídico. A compreensão deste princípio implica a exaltação da pessoa humana, trata-se do mais profundo nível jurídico de respeito à condição humana. Trata-se da proteção ao ser humano, tanto sob a égide física quanto psíquica. Por esses argumentos, concluímos que o princípio nuclear de todo o ordenamento jurídico e do toda a licitação pública consistirá na tutela da dignidade da pessoa humana. Conforme introduzimos, as licitações pertencem ao ambiente do Direito Público Administrativo, em decorrência do fato de que os sujeitos diretamente envolvidos na relação licitatória são Estados e pessoas tipicamente privadas. Nesta relação existe o propósito de tutelar a prevalência dos interesses públicos. Conforme a manifestação que trouxemos em outra ocasião: No Direito Público, é notória a presença do Estado nas relações. Nesse ambiente reina o princípio da supremacia dos interesses públicos sobre os interesses privados. No topo desse ramo, encontramos os Direitos Constitucionais, que têm como princípio destacável, segundo José Afonso da Silva (2006), o princípio da Supremacia do Texto Constitucional. Conforme esse princípio, todos os demais ramos do Direito devem se curvar ao Direito Constitucional (BRETAS, 2015, p.133). Em se tratando dos princípios constitucionais da Administração Pública, é comum o recorte doutrinário entre princípios explícitos e implícitos. Este se referiria a princípios que estão distribuídos ao longo da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. De modo mais estrito, são princípios que estão irradiados em artigos diversos ao artigo 37 do texto constitucional. Por outro lado, os princípios explícitos estão elencados no “caput’ do artigo 37, da Constituição Federal em vigor. Vejamos literalmente este dispositivo: “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, 15 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 moralidade, publicidade e eficiência” (BRASIL, 1988). Singularmente “Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas” (CARVALHO FILHO, 2010, p. 20). Conforme o citado artigo, o primeiro princípio arrolado é o da legalidade, que consiste na proteção e aplicação da norma vigente. Isto é, não poderá haver qualquer prática de atos que violem preceitos legais constitucionais e infraconstitucionais, por esse motivo, a comissão de licitação e os proponentes deverão observar a Lei. Por isso, quais serão as disposições que deverão ser observadas pelos sujeitos da Licitação? A partir de nossa introdução, os sujeitos deverão primar pela Lei (Constituição Federal e a Lei específica, 8.666/1993) e pelo Edital. Meirelles (2009) sustenta que a legalidade está associada ao fato de que o administrador fará o que a Lei lhe permite, sem afrontá-la. A legalidade é um princípio muito marcante, pelo fato de que o Direito é conhecido por sua cultura positivista, isto é, prestigiadora das Leis escritas. Por óbvio, o Direito tem como fonte primária a Lei, todavia, não como fonte única. Afinal, temos uma pluralidade de outras fontes do Direito, tais como: a doutrina, princípios, jurisprudência, usos e costumes. Nesse mesmo teor, o ministro Alexandre de Moraes, defende, que o administrador “somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizado em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva [...]” (MORAES, 2009, p. 324). Esclarecedor também é o pensamento de Diógenes Gasparini, segundo o qual a legalidade “significa estar a Administração Pública, em toda sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor” (GASPARINI, 2012, p. 61). Em segundo plano, está presente, no artigo 37 da Constituição Federal, o princípio da impessoalidade. Este princípio nos inclina a tese de afastamento dos agentes públicos da coisa pública, ou seja, os agentes não podem incorporar o patrimônio público, ou individualiza-lo. Precisa, portanto, haver a ciência de que os bens públicos têm uma feição coletiva e não egocêntrica. Quando o agente público ocupa um cargo público, em primeiro plano, é necessário perceber que o cargo público não é de propriedade do agente e sim do Estado, afinal o agente público há de perecer, e o cargo público permanecerá, porém, a ocupação será feita por outro agente. Por isso, mais uma pergunta: 16 Licitação Pública deve haver a prevalência dos interesses públicos ou privados? Certamente todos os atos administrativos, em prestígio ao princípio da impessoalidade, devem primar pela supremacia dos interesses públicos sobre os interesses particulares. Conforme o artigo 37, parágrafo primeiro da Constituição Federal de 1988: “§ 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (BRASIL, 1988). Em complemento, a impessoalidade ou finalidade impõe ao administrador público a obrigação de direcionar seus atos com o objetivo de promover o interesse público e não os praticar a favor de seus próprios interesses ou de terceiros (MEIRELLES, 2009). O princípio da impessoalidade, portanto, carrega consigo verdadeira feição altruísta, na medida em que toda a Administração Pública deverá se prestar a promoção de interesses coletivos. Cremos que não há exemplo dos Tribunais melhor para sintetizar a impessoalidade senão o exemplo do nepotismo, esta nefasta conduta que consiste na predileção no que toca o ofertamento de cargos públicos, em favor de parentes próximos ou cônjuge. Nesse sentido: Servidor público. Nepotismo. Vedação ao exercício de funções sob a direção imediata de cônjuge ou parente até o segundo grau civil. Violação ao inciso II do art. 37 da CF e ao princípio da isonomia. Inexistência. Proibição que decorre do caput do art. 37 da CF. Procedência parcial para emprestar interpretação conforme a Constituição. Incidência exclusiva sobre cargos de provimento em comissão, função gratificada e cargos e direção e assessoramento. [ADI 524, rel. p/ o ac. min. Ricardo Lewandowski, j. 20-5-2015, P, DJE de 3-8-2015.]. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/ artigobd.asp?item=%20503>. Acesso em: 25 fev. 2019. De modo convergente a este julgamento encontramos a Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal, conforme a qual: A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau,inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste 17 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 mediante designações recíprocas, viola a CF (BRASIL, 2008). O princípio que se segue no artigo 37 consiste na moralidade. Trata-se de um princípio decisivo, porém, de complexo alcance conceitual, na medida em que inelutavelmente traz consigo considerável carga subjetiva. A moralidade está ligada a equidade, aos parâmetros de justiça. Por isso, a moralidade é o princípio constitucional que exige que o administrador se porte com retidão, idoneidade, lisura e probidade, trata-se de uma busca pela almejada honestidade. Importa trazer a interpretação do Supremo Tribunal Federal acerca da moralidade: O princípio da moralidade administrativa – enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico – condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do poder público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado (ADI 2.661 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 5-6-2002, P, DJ de 23-8-2002). Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/informativo/verInformativo. asp?s1=lei+imprensa&pagina=26&base=INFO>. Acesso em: 25 fev. 2019. Podemos ainda destacar que o princípio da moralidade está associado à lealdade, cooperação, transparência e boa-fé. Importa destacar, no contexto da moralidade, a Lei 8.429/1992, cuja razão legislativa é afastar e repudiar atos de improbidade administrativa. Conforme o artigo 37, parágrafo quarto da Constituição Federal em vigor, as sanções a serem aplicadas em face do improbo são: “§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (BRASIL, 1988). Importa somar que o desejo de repúdio à improbidade é tamanho que a sua prática pelo Presidente configurará crime de Responsabilidade e reflexamente o “impeachment”, a ser julgado pelo Senado Federal. Conforme o texto constitucional: Art. 85. São crimes de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, 18 Licitação Pública especialmente, contra: I - a existência da União; II - o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III - o exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV - a segurança interna do País; V - a probidade na administração; VI - a lei orçamentária; VII - o cumprimento das leis e das decisões judiciais. Parágrafo único. Esses crimes serão definidos em lei especial, que estabelecerá as normas de processo e julgamento. (BRASIL, 1988) Sobre a competência do Senado Federal para julgamento do Presidente da República: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (BRASIL, 1988). A Lei 8.666/1993 prevê penalidades aos agentes públicos ímprobos. Tais sanções estão prevista nos artigos 89 a 99. Nesses dispositivos, percebemos uma série de sanções, inclusive a pena privativa de liberdade, prevista em virtude da prática de ilícitos relacionados ao processo licitatório. Estas são as penalidades e atos típicos configuradores de crime: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público. Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem 19 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa. Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida. Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração. Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Art. 99. A pena de multa cominadanos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme 20 Licitação Pública o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal (BRASIL, 1993). O Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, já produziu o seguinte entendimento sobre o princípio da moralidade: “Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada, sob pena de dissolução do próprio sistema [ADI 3.026, rel. min. Eros Grau, j. 8-6-2006, P, DJ de 29-9-2006.]” Em outra manifestação o Supremo Tribunal Federal decidiu: O princípio da moralidade administrativa – enquanto valor constitucional revestido de caráter ético-jurídico – condiciona a legitimidade e a validade dos atos estatais. A atividade estatal, qualquer que seja o domínio institucional de sua incidência, está necessariamente subordinada à observância de parâmetros ético-jurídicos que se refletem na consagração constitucional do princípio da moralidade administrativa. Esse postulado fundamental, que rege a atuação do poder público, confere substância e dá expressão a uma pauta de valores éticos sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado [ADI 2.661 MC, rel. min. Celso de Mello, j. 5-6-2002, P, DJ de 23-8-2002.]. Em outro julgamento do Supremo Tribunal Federal conseguimos perceber a aplicabilidade da moralidade no contexto licitatório: Edital de concurso público da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de Alagoas. Previsão de pontuação aos servidores não estáveis, bem como a aprovação em qualquer concurso público, sem diferenciação de nível de graduação, desiguala os concorrentes, em ofensa ao princípio da isonomia. Ofensa ao princípio da publicidade, ao não trazer o nome dos candidatos e os respectivos números de inscrição. [ADI 2.206 MC, rel. min. Nelson Jobim, j. 8-11-2000, P, DJ de 1º-8-2003.] Outro destacável princípio é o da publicidade, conforme o qual é imprescindível a divulgação dos atos administrativos, para fins de conhecimento e fiscalização. A ideia é disseminar a informação, viabilizando-se que os destinatários finais de toda a Administração Pública tomem conhecimento dos referidos atos. Todo ato administrativo deve ser publicado, porque público é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração a ser observada em processo 21 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 devidamente declarado sigiloso [...]. O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais - mandado de segurança (art. 5º, LXIX), direito de petição (art. 5º, XXXIV, “a”), ação popular (art.5º LXXIII), habeas data (art. 5º, LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art. 37, §4º) (MEIRELLES, 2009, p. 96). De modo que, deve haver a divulgação dos atos administrativos, pelos componentes da administração pública direta ou indireta. Aliás, a divulgação não pode se dar em qualquer ambiente, é necessário divulgar notadamente em órgão oficial. No universo das licitações, a publicidade é vital, pois o edital precisa ser divulgado, oportunizando a participação de todos aqueles que preencham os pressupostos do certame e queiram participar. Assim, devem ser publicadas também eventuais mudanças no edital, sob pena de vício no processo licitatório, com o seu correspondente cancelamento. Antes de prosseguir, reputamos razoável compreender a importância do edital, enquanto procedimento interno, a ser publicizado posteriormente: O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes com a Administração que o expediu. Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em novos moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar- se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento (MEIRELLES, 2009, p. 277). Em sua concepção, o que deve ser publicado pela Administração Pública, em órgão oficial? Tudo? Somente os fatos relevantes e significativos? 22 Licitação Pública Há exceções constitucionais de hipóteses que podem restringir a publicidade, senão vejamos: a) o artigo 5º, LX, da CF/88 que autoriza a lei restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; b) restrição em razão do sigilo profissional, conforme artigo 5ºda Constituição Federal de 1988. Em se tratando do princípio da eficiência, podemos identificar que este não é fruto do poder constituinte originário, isto é, o princípio em foco foi incorporado ao texto constitucional posteriormente ao ano da promulgação da Constituição Federal de 1988. De maneira que, a eficiência é fruto do poder constituinte derivado reformador, ante a Emenda Constitucional 19 de 1998. A eficiência tem como pilar a busca pela prudente alocação de recursos públicos, de modo a primar pelos melhores serviços, valendo-se do menor comprometimento do recurso. A eficiência é princípio nevrálgico no âmbito das licitações, na medida em que a Administração Pública haverá de contemplar o particular que oferecer a proposta que apresente o melhor preço, conjugado com os melhores serviços. FIGURA 2 - EFICIÊNCIA FONTE: <https://conexaofreelancer.com.br/produtividade/eficiencia- eficacia-qual-diferenca/>. Acesso em: 25 fev. 2019. 23 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 Certamente a eficiência também está associada ao combate à burocracia, que consiste na recorrente prática que desprestigia a celeridade e a razoabilidade. A irradiada burocracia transmite um típico quadro de prazos longínquos para a resolução de demandas apresentadas perante a administração pública, bem como a mobilização de recursos públicos desnecessários. Sobre a aplicação da eficiência importa o julgamento do Supremo Tribunal Federal, em sede de concursos públicos. Ora, anular questões da prova objetiva de concurso, por intermédio do poder judiciário, sobrestando os efeitos do concurso, termina por manter a Administração Pública por mais tempo desmuniciada dos servidores que tanto carece para a materialização da prevalência dos interesses públicos. Nesta seara, se houver a constatação do vício no gabarito, conforme a razoabilidade da administração pública (fora do Poder Judiciário), que a controvérsia seja dirimida. Este é o julgamento: A anulação, por via judicial, de questões de prova objetiva de concurso público, com vistas à habilitação para participação em fase posterior do certame, pressupõe a demonstração de que o impetrante estaria habilitado à etapa seguinte caso essa anulação fosse estendida à totalidade dos candidatos, mercê dos princípios constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da eficiência. O Poder Judiciário é incompetente para, substituindo-se à banca examinadora de concurso público, reexaminar o conteúdo das questões formuladas e os critérios de correção das provas, consoante pacificado na jurisprudência do STF. [...] ressalvadas as hipóteses em querestar configurado, tal como in casu, o erro grosseiro no gabarito apresentado, porquanto caracterizada a ilegalidade do ato praticado pela administração pública. Sucede que o impetrante comprovou que, na hipótese de anulação das questões impugnadas para todos os candidatos, alcançaria classificação, nos termos do edital, habilitando-o a prestar a fase seguinte do concurso, mediante a apresentação de prova documental obtida junto à comissão organizadora no exercício do direito de requerer certidões previsto no art. 5º, XXXIV, b, da CF, prova que foi juntada em razão de certidão fornecida pela instituição realizadora do concurso público [MS 30.859, rel. min. Luiz Fux, j. 28-8-2012, 1ª T, DJE de 24- 10-2012.] Isso posto, a Administração Pública é coberta de uma série de princípios, que deverão ser irradiados, de cunho explícito e implícito, sendo certo que todos esses núcleos primam pela criação de parâmetros comportamentais, que hão de tutelar os interesses públicos. 24 Licitação Pública 2.2.3 Princípios específicos O primeiro princípio específico a ser problematizado consiste no princípio da vinculação Este princípio pode ser observado no artigo 3º da Lei nº 8.666/93, segundo o qual é sabido que o instrumento convocatório vinculará, em primeiro plano, a Administração Pública, bem como vinculará os proponentes. A tendência desta vinculação é que deverá haver estrito respeito aos parâmetros contidos no Edital, por isso, todos deverão se submeter ao seu conteúdo, evitando-se, salvo em “ultima ratio”, a alteração do conteúdo do edital. Literalmente prevê o artigo 3º: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos (BRASIL, 1993). No final deste artigo ainda é possível extrair mais um princípio, qual seja, o julgamento objetivo. A partir deste princípio, o administrador deverá selecionar a pessoa mais eficiente, conforme as exigências previstas no edital, devendo haver, portanto, elisões a subjetivismos demasiados. Esse entendimento é perceptível no artigo 44 e 45 da Lei: Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei. § 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes. § 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes. § 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) [...] Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo 25 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá- lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994). § 2o No caso de empate entre duas ou mais propostas, e após obedecido o disposto no § 2o do art. 3o desta Lei, a classificação se fará, obrigatoriamente, por sorteio, em ato público, para o qual todos os licitantes serão convocados, vedado qualquer outro processo (BRASIL, 1993). Não podemos ignorar, de modo algum, o princípio da igualdade, conforme o qual não pode haver qualquer tipo de discriminação entre os licitantes, nem tampouco o favorecimento a qualquer tipo de proponentes, por isso, é mister que a comissão de licitação se porte de modo a prestigiar a imparcialidade, elegendo-se a melhor proposta. A essência da licitação, assim, é a de fomentar a concorrência. O princípio da igualdade pode ser percebido flagrantemente no artigo 3º, em seu parágrafo primeiro, da Lei 8.666/1993: É vedado aos agentes públicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato [...]. II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais [...] (BRASIL, 1993). 26 Licitação Pública Segundo Zanella Di Pietro: O princípio da igualdade constitui um dos alicerces da licitação, na medida em que esta visa, não apenas permitir à Administração a escolha da melhor proposta, como também assegurar igualdade de direitos a todos os interessados em contratar. Esse princípio, que hoje está expresso no artigo 37, XXI, da Constituição, veda o estabelecimento de condições que impliquem preferência em favor de determinados licitantes em detrimentos dos demais (DI PIETRO, 2008, p. 336). Outro princípio específico é o a da adjudicação compulsória. Adjudicação, no cenário das licitações, denota consequência, isto é, trata-se do contrato a ser celebrado, ante o êxito logrado no certame. Dessa maneira, por conseguinte ao desfecho do processo de licitação, outra sorte não restará senão a celebração do contrato. Por conta da incidência deste princípio, há que se respeitar a ordem classificatória, vale dizer, a Administração Pública não poderá frustrá-la, não poderá, portanto, convocar empresas classificadas em posições diversas ao primeiro lugar em detrimento da pessoa vitoriosa no certame. Por reflexo, se houver a celebração de contrato com pessoa diversa daquela vitoriosa, que sequer participou do certame, gerará o efeito de nulidade, isto é, tratar-se-á de um defeito grave. Nesse sentido, vejamos o artigo 50 da Lei 8.666/1993: “a Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade” (BRASIL, 1993). Na visão de Di Pietro: Em verdade, a expressão adjudicação compulsória é equívoca, porque pode dar a ideia de que, uma vez concluído o julgamento, a Administraçãoestá obrigada a adjudicar; isto não ocorre, porque a revogação motivada pode ocorrer em qualquer fase da licitação. Tem-se que entender o princípio no sentido de que, se a Administração levar o procedimento a seu termo, a adjudicação só pode ser feita ao vencedor; não há um direito subjetivo à adjudicação quando a Administração opta pela revogação do procedimento (DI PIETRO, 2008, p. 343). De modo a ilustrar ainda mais esta discussão sobre revogação, traremos uma importante interpretação do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual a revogação seria motivada e amparada no interesse público: É lícito à administração pública, com base em fatos supervenientes configuradores do interesse público, revogar motivadamente, mas sem audiência dos concorrentes habilitados, procedimento de licitação antes do início da fase de qualificação das propostas [RMS 24.188, rel. min. Cezar Peluso, j. 14-8-2007, 2ª T, DJ de 14-9-2007.] 27 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 1 Disserte sobre os princípios implícitos e explícitos, diferenciando os princípios genéricos dos princípios específicos. R.:____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ No processo licitatório também emergem os princípios da competição e da fiscalização. A partir desses núcleos é possível extrair que é imprescindível a instigação à competição, por meio da disseminação da informação e por meio da apresentação de plúrimas propostas, de tal modo que se viabilize a comparação de propostas e a seleção da proposta mais satisfatória para o atendimento das expectativas coletivas. Ademais, partindo-se da proposição de que a Administração Pública pratica atividades que convergem aos interesses públicos, mister é legitimar aos cidadãos a ciência dos atos praticados, bem como é necessário instaurar a possibilidade de questionamentos acerca de máculas ou vícios do processo. O dispositivo que contempla o princípio da fiscalização pode ser visto no artigo 4º da Lei 8.666/1993, com amparo no qual: Art. 4o Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos. Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública (BRASIL, 1993). Portanto, a Lei 8.666 de 1993 tem como propósito a instigação da concorrência, isto é, o desígnio de estimular e fomentar a competição, desse modo, a licitação pública lida, inelutavelmente, com os interesses públicos, motivo pelo qual, não há como furtar do cidadão da legitimidade fiscalizatória. 28 Licitação Pública 3 MODALIDADES DE LICITAÇÃO PÚBLICA Antes de um discurso específico infraconstitucional, é bom lembrar que a Constituição Federal traz previsões importantes sobre Licitação: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988). A Lei 8.666/93 preceitua em seu artigo 22 as modalidades de licitação. Este dispositivo revela um rol taxativo, conforme o artigo 8º, posto que não serão praticadas modalidades diversas às modalidades elencadas. São modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Não obstante o aparente rol taxativo, não podemos ignorar a superveniência da Lei 10.520/2002, a partir da qual foi instaurada nova modalidade, que consiste no pregão, que (formatos presencial ou eletrônico). Para melhor entendimento invocamos os preceitos: Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão (BRASIL, 1993). 29 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 FIGURA 3 – O QUE É LICITAÇÃO? FONTE: <https://portal.conlicitacao.com.br/o-que-e-licitacao/>. Acesso em: 25 fev. 2019. Como no primeiro momento fizemos uma análise de princípios, agora vejamos a aplicabilidade destes princípios em casos concretos, conforme a interpretação do Supremo Tribunal Federal: A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso – o melhor negócio – e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela administração. [...] Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. A conversão automática de permissões municipais em permissões intermunicipais afronta a igualdade – art. 5º –, bem assim o preceito veiculado pelo art. 175 da Constituição do Brasil. [...] Afronta ao princípio da isonomia, igualdade entre todos quantos pretendam acesso às contratações da administração. [ADI 2.716, rel. min. Eros Grau, j. 29-11-2007, P, DJE de 7-3-2008.]= RE 607.126 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 2-12-2010, 1ª T, DJE de 1º-2-2011]. Pelas razões alegadas, existem seis modalidades de licitação pública, motivo pelo qual, a depender das singularidades que pairam sobre a contratação, a administração pública deverá selecionar a modalidade adequada. Estamos, portanto, trabalhando o rito para a contratação pública. Importa somar que nem sempre será exigível o processo de licitação para fins de contratação, salvo exceções legais, conforme estudaremos nos capítulos subsequentes. A primeira modalidade a ser invocada consiste na concorrência, que 30 Licitação Pública conforme o artigo 22, §1º da Lei 8.666/93, terá o seguinte conteúdo: “Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto” (BRASIL, 1993). Conforme Carvalho Filho (2018, p. 315), há as modalidades nacional e internacional no contexto da concorrência: Há dois tipos básicos de concorrência: a nacional e a internacional. A primeira é a realizada para as empresas nacionais dentro do território do país. A internacional é aquela da qual podem participar empresas estrangeiras.Pela peculiaridade da concorrência internacional, admite a lei que o edital se amolde às diretrizes da política monetária e do comércio exterior, atendendo às exigências dos órgãos administrativos (art. 42). Esse tipo de licitação serve, principalmente, para contratações vultosas, ou de produtos específicos, para os quais seja insuficiente o mercado interno (grifo nosso). Num primeiro tempo, a concorrência tem lugar em hipóteses de contratações cujos valores são elevados (existem faixas de valor diferenciadas entre obras e serviços de engenharia versus compra e serviços), todavia, não será mensurado apenas o valor, mas, também o objeto. Relevante é acrescentar que os elevados valores justificadores da concorrência, por reflexo, hão de exigir maior publicidade. Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços (art. 23, I, “c”, e II, “c”). A partir de tais limites, a contratação exigirá a concorrência Se contratante for um consórcio público, as faixas de valor serão alteradas: o dobro, em se tratando de consórcio formado por até três entidades federativas, e o triplo, no caso de número superior de pactuantes (art. 23, § 8o, do Estatuto, com a alteração da Lei no 11.107/2005, que regula os consórcios públicos). Exatamente porque os recursos financeiros a serem empregados pela Administração são mais elevados, essa modalidade é a que apresenta, em seu procedimento, maior rigor formal e exige mais ampla divulgação. Por isso, dela podem participar quaisquer interessados que demonstrem possuir os requisitos mínimos de qualificação fixados no edital (art. 22, I e § 1o, do Estatuto) (CARVALHO FILHO, 2018, p. 315). Como sustentamos, para saber se estaremos diante ou não de uma concorrência, não é ponderado tão apenas o valor, mas, também é analisado o objeto. Segundo Di Pietro (2018), obrigatória será a concorrência nas seguintes hipóteses: 31 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 1 Compra e alienação de bens imóveis, qualquer que seja o seu valor, ressalvado o disposto no art.19, que admite concorrência ou leilão para alienação de bens adquiridos em procedimentos judiciais ou mediante dação em pagamento. 2 Concessões de direito real de uso. 3 Licitações internacionais, com a ressalva para a tomada de preço e para convite, na hipótese do §3º do art.23. 4 Para o registro de preços (art.15, §3º, I), ressalvada a possibilidade de utilização do pregão, conforme artigos 11 e 12 da Lei 10.520/2002. 5 Para venda de bens móveis de valor superior ao previsto no art. 23, II, (art. 17, § 6º). Por fim, conforme o artigo 23, da Lei 8.666/1993 será cabível a concorrência quando o valor da licitação for além do importe de um milhão e meio de reais, bem como, nos termos da Lei 11.284 de 2006, será exigível a concorrência quando estivermos diante da contratação de concessões florestais. Ao mergulhar no mesmo artigo 23, parágrafo quinto, da Lei 8.666/1993, encontramos outra hipótese de concorrência, que consistiria numa análise de valores: § 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) (BRASIL, 1993). Em termos doutrinários, também não podemos ignorar a especificidade técnica, nos termos do artigo 23, parágrafo quarto, da Lei de Licitações, com amparo na qual poderá haver substituição da modalidade convite ou tomada de preço. Verifiquemos o teor desse dispositivo: “nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência” (BRASIL, 1993). A outra modalidade descrita na Lei de Licitação é a tomada de preços, que está preceituada no artigo 22, § 2º da Lei 8.666/93, nos seguintes termos: “É a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (BRASIL, 1993)”. 32 Licitação Pública A tomada de preços é a modalidade de licitação exigida para contratações de médio vulto econômico, assim definido no art. 23, I, “b”, e II, “b”, da Lei 8.666/1993: a) obras e serviços de engenharia: valor até R$ 1.500.000,00; e b) compras e demais serviços: valor até R$ 650.000,00. No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro desses valores quando formado por até três entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número (art. 23, § 8.º, da Lei 8.666/1993). De acordo com o art. 22, § 2.º, da Lei de Licitações, podem participar da tomada de preços os “interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação” (OLIVEIRA, 2016, p. 438). Esta modalidade de licitação pública levará em conta os critérios do valor estimado para a contratação do serviço, obra ou compras. Em verdade, trata-se da modalidade que terá lugar quando estivermos diante de contratos de valores intermediários entre licitantes previamente habilitados, sendo: para obras e serviço de engenharia, cujos valores sejam maiores do que cento e cinquenta mil até o limite de um milhão e quinhentos mil. Por outro lado, para compras e serviços, quando estivermos diante de valores que transitem entre o importe de oitenta mil até o limite de seiscentos e cinquenta mil. Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: I - Para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) II - Para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 33 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 2018) (Vigência) b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (Vide Decreto nº 9.412, de 2018) (Vigência) (BRASIL, 1993). Importa deixar claro aos interlocutores que a tomada de preços também terá relevância diante do critério da exclusividade: Enquanto na exclusividade absoluta a licitação é sempre inexigível, na exclusividade relativa, a inexigibilidade depende da análise da praça comercial em que a contratação será realizada. Na definição da praça comercial, para finsde exclusividade relativa, depende da modalidade de licitação exigida em razão do vulto do contrato: a) convite: único fornecedor na localidade; b) tomada de preços: único fornecedor no registro cadastral; e c) concorrência: único fornecedor no país (OLIVEIRA, 2016, p. 433). Por fim, é importante sustentar sobre esta modalidade que o registro cadastral é de suma importância, e seguirá um verdadeiro rito, devendo observar uma série de pressupostos. Senão vejamos: As características básicas do registro cadastral podem ser assim enumeradas: a) deve ser atualizado, no mínimo, anualmente e deverá estar permanentemente aberto aos interessados (art. 34, § 1.º, da Lei de Licitações); b) é facultado às unidades administrativas utilizarem-se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Administração Pública (art. 34, § 2.º); c) os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacionada nos arts. 30 e 31 da Lei de Licitações (art. 36); d) os cadastrados receberão certificado de cadastramento (Certificado de Registro Cadastral), renovável sempre que atualizarem o registro (art. 36, § 1.º). Em âmbito federal, o Decreto 3.722/2001 dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) (OLIVEIRA, 2016, p. 438). É flagrante que em todas as modalidades avaliadas até o presente momento há um critério básico que sempre se fez presente, referimo-nos precisamente ao valor. Nesta modalidade não será diferente, por certo também levará em conta o critério “valor”. 34 Licitação Pública Primeiramente o convite é hipótese licitatória mais simplificada procedimentalmente. Aliás, há uma flexibilização procedimental e de publicidade, neste tipo, a publicidade se dá em razão da chamada “carta convite”, que a Administração Pública endereçará aos proponentes, que realizem atividades concernentes ao objeto do certame. Felizmente as obras de maior vulto não são objeto de convite, posto que aqui estamos a defender a aplicabilidade dos demais princípios da Administração Pública. Habitualmente a presente modalidade, como dissemos, é peculiar aos certames cujo valor seja a menor, quando comparamos com as modalidades comentadas anteriormente. De modo específico, será cabível a modalidade convite nos contratos de engenharia ou em obra (em até cento e cinquenta mil ou oitenta mil nos outros contratos). Segundo Carvalho Filho (2018, p. 316): A modalidade de convite é a que comporta menor formalismo, e isso porque se destina a contratações de menor vulto (as faixas de valor estão no art. 23, I, “a”, e II, “a”). Relembramos aqui o que dissemos para as modalidades anteriores: as faixas de valor são computadas em dobro, no caso de consórcios públicos com o máximo de três pactuantes e, em triplo, se for maior a quantidade dos consorciados (art. 23, § 8º, Estatuto). Nessa modalidade, não há edital. O instrumento convocatório denomina-se carta-convite, e é nesta que são colocadas, sucintamente, as regras da licitação. As cartas-convite são remetidas, no mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não. O modus procedendi do convite, sem a menor dúvida, rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores. Por isso, alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade, quando não a substituem pela tomada de preços, na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida. Apesar de tudo, permite maior mobilidade e celeridade na seleção. A previsão desta modalidade pode ser vista no artigo 22, § 3º da Lei 8.666/93: Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas (BRASIL, 1993). 35 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 É possível extrair deste dispositivo que a carta convite, para se configurar, necessita envolver no mínimo três licitantes capacitados para a disputa do certame. Porém, é possível, em última instância, que não haja a observância deste número mínimo. Estamos nos referindo, conforme o parágrafo sétimo, do artigo 22, a motivos relevantes, ou mesmo o desinteresse dos convidados. Invoquemos o dispositivo: § 7o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (BRASIL, 1993). É prudente também transmitir que o § 6º preceituou a possibilidade de haver mais de um cadastrado na praça, para o objeto a ser licitado. Portanto, não podemos, de modo algum, ignorar que eventualmente pode ocorrer de não existiremos três pessoas aptas a serem convidadas no tocante ao objeto previsto na licitação. Nesta feita, será necessário justificar as razões pelas quais não houver o número de no mínimo três convidados. Esse é o entendimento contido no parágrafo sexto, do artigo 22, da Lei 8.666/1993, que prestigia a moralidade, a legalidade e a publicidade, de modo explícito: § 6o Na hipótese do § 3o deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). A próxima modalidade a ser comentada é o concurso. Trata-se de um tipo de licitação, cujo propósito não é outro senão uma contratação de natureza personalíssima. Esse o entendimento que pode facilmente ser extraído de uma autêntica leitura do § 4º da Lei 8.666/93, que prevê: Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias (BRASIL, 1993). O concurso se dá nas hipóteses de escolha de trabalho técnico, científico ou artístico. Àquele que obtiver êxito será destinado um prêmio ou remuneração. Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração. O concurso deve ser anunciado 36 Licitação Pública por meio de edital, com ampla divulgação, com prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias. O concurso se exaure com a classificação dos trabalhos e a entrega do prêmio ou pagamento da remuneração, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração (PIRES, 2013, p. 41). A expressão “concurso” é polissêmica, seus vários sentidos se dão em distintos contextos. Sobre essa diversidade de sentidos, os nossos leitores devem estar se perguntando: Concurso não é aquele fenômeno que tem o objetivo de preencher vagas no âmbito público, destinando, por conta da investidura, o ingresso do aprovado na condição de servidor público? Em verdade, embora a expressão seja a mesma, não devemos confundir concurso previsto nesta Lei versus o concurso público de provas e/ou títulos. Afinal, o concurso público tem o objetivo de preencher vagas no âmbito público, sendo certo que o servidor público terá, como regra, a continuidade de seu vínculo perante a Administração Pública. Por esse motivo, o autordo melhor trabalho personalíssimo não terá um vínculo contínuo com o Estado, por isso, (Lei 8666/1993) não será um servidor público. Há mais uma modalidade que não podemos nos furtar, referimo-nos ao Leilão: O Leilão, de modo explicito, diferencia-se das demais modalidades, uma vez que a intenção da Administração consiste basicamente em alienar bens, diferentemente das outras modalidades, afinal estas carregam consigo a intenção de contratar sujeitos a prestarem um serviço perante a Administração Pública. Trata-se de uma modalidade que se presta a vender bens móveis inservíveis, legalmente penhorados ou apreendidos, que se ampararam em procedimento judicial ou dação em pagamento. Prescreve o artigo 22,§ 5º da Lei 8.666/93 que: Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação (BRASIL, 1993). Como conhecido, o julgamento do Leilão consistirá em verificar o maior lance, entre todos os interessados, sem a obrigatoriedade da fase de habilitação. [...] o concurso e o leilão são modalidades especiais de licitação, para as quais os valores indicados não são aplicáveis. [...] O substitutivo da Comissão de Assuntos Econômicos do Senado ao projeto de lei de janeiro de 2007 estende a utilização do leilão aos casos de alienação de imóveis em geral e estabelece para ele a mesma sistemática de processamento do pregão, com propostas escritas fechadas e lances verbais, 37 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 1 Disserte sobre os principais pontos caracterizadores e diferenciadores da modalidade convite. R.:____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ ____________________________________________________ mas o leilão não é exclusivo desses tipos de alienações. Além de próprio para as privatizações de empresas e para a desestatização de serviços públicos, pode ser utilizado, também, nas licitações para outorga de concessão de aproveitamentos hidrelétricos [...]. Atualmente, o leilão vem sendo adotado, também, para as licitações de concessões de serviços públicos de transmissão de energia elétrica (CALASANS JÚNIOR, 2015, p. 53). Acerca dos procedimentos dessa licitação, assim elucida a doutrina: Nessa modalidade licitatória, tendo sido arrematado o bem, o pagamento é à vista ou a curto prazo e a entrega é imediata, razão pela qual pode ser dispensada a habilitação prévia (art. 32, § 1.º). Cada lote será vendido àquele que ofertar o maior lance, que não poderá ser inferior ao valor estabelecido na avaliação. Os bens são ofertados e vendidos no estado e nas condições em que se encontram, não sendo aceitas reclamações posteriores à arrematação, inclusive com relação a eventuais defeitos ou vícios ocultos, tendo em vista a oportunidade do arrematante de vistoriar o bem. A retirada do bem pelo arrematante dependerá da apresentação da Nota de Venda emitida pelo leiloeiro e, em caso de o pagamento ser em cheque, da sua compensação, sendo do arrematante a responsabilidade pelo carregamento e o transporte do bem (COUTINHO; RODOR, 2015). Importa informar que pregão também é modalidade de licitação, contudo, conforme o plano de desenvolvimento, será objeto de análise no próximo capítulo. 38 Licitação Pública Crise Econômica e seus reflexos sobre o Direito Administrativo, as Licitações e os Contratos Administrativos ANO 2015 NUM 45 Joel de Menezes Niebuhr (SC) Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor de cursos de pós-graduação. Ex- Presidente do Instituto de Direito Administrativo de Santa Catarina. Não quero escrever sobre crise econômica, deixo o assunto para os economistas. Parto da crise econômica para tratar dos reflexos dela sobre o Direito Administrativo e, especialmente, sobre as licitações públicas e contratos administrativos. Mesmo os mais otimistas cogitam que a crise econômica talvez não seja vencida num par de anos. Daí que as instituições precisam adaptar-se a ela, rever conceitos, fazer mais com menos, pensar em novos modelos e em novas formas e fontes de financiamento. Tenho sentido que os debates, congressos e fóruns sobre Direito Administrativo passam à distância da crise econômica, praticamente em processo de negação. Espero estar errado, porém a crise econômica, se mostrar-se tão grave quanto penso que é, vai transformar a Sociedade e o Estado brasileiro, por consequência, a Administração Pública e o Direito Administrativo. De um jeito ou de outro, mais ou menos doloroso, as coisas vão mudar, o Direito Administrativo também vai mudar. É melhor debater os seus reflexos, sugerir os melhores caminhos do que adotar uma postura passiva, deixar que as coisas aconteçam. A comunidade acadêmica pode e deve contribuir para que sejam encontradas as melhores soluções. Não se trata de curvar o Direito Administrativo à economia. Trata- se apenas de reconhecer que a economia, sobretudo em período de tanta escassez, afeta o Direito Administrativo. Dizem que a crise traz oportunidades. Tomara que, diante das dificuldades, consigamos resolver alguns problemas históricos e modernizar o Direito Administrativo, criando ambiente com segurança jurídica e com instrumentos efetivos para que a Administração Pública contribua para a retomada do crescimento. Tenho dedicado os meus estudos às licitações e aos contratos administrativos. Nos próximos meses, ocuparei o meu espaço neste site para tratar dos reflexos da crise econômica sobre as licitações e 39 Visão Geral e Principiológica das Licitações Capítulo 1 os contratos administrativos. As licitações e contratos administrativos andam muito mal. As vezes, tenho a impressão que está tudo errado. Num plano geral, a Administração contrata bens de baixa qualidade, paga preços superiores aos praticados no mercado privado, há muitos casos de corrupção e a Administração costuma ser muito lenta. Os agentes administrativos que trabalham com licitações sentem- se inseguros, desconfortáveis e com medo. Diante disso, não criam, não inovam, fazem o mesmo do mesmo. As empresas privadas, que participam das licitações, têm um rosário de reclamações, que passa por insegurança, inadimplemento, falta de medidas efetivas para fazer valer os seus direitos e demora por parte da Administração para providências como medições, reajustes e aditivos. Há muito o que fazer em licitações e contratos administrativos. De acordo com o Ministério do Planejamento, os contratos administrativos consomem dezenas de bilhões de reais por ano. Algumas correções pontuais podem gerar economia substancial de recursos públicos. Economia de 10% ou 20% representa bilhões, que possibilitará a manutenção ou mesmo o incremento do nível de atendimento à população. Na minha coluna do mês passado, critiquei a Lei nº 8.666/93 e, de modo geral, a legislação sobre licitações e contratos administrativos. O ideal seria que fizéssemos, de uma vez por todas e com agilidade, uma discussão séria e técnica, vocacionada à criação de uma nova lei sobre licitações e contratos administrativos, que fosse mais moderna, racional, sistêmica, menos burocrática (no seu sentido negativo) e formalista, com a previsão de instrumentos para que a Administração Pública seja mais eficiente e eficaz. Confesso, no entanto, que já não tenho muitas esperanças que isso ocorra num curto ou médio espaço de tempo, dado que a crise também é política. Então, premido pela realidade, andarei
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