Slides_Constitucionalismo

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Constitucionalismo é o
movimento social, político e
jurídico, cujo principal objetivo
é limitar o poder do Estado por
meio de uma Constituição.
Segundo o constitucionalista
português José Joaquim
Gomes Canotilho, “é, no fundo,
uma teoria normativa da
política, tal como a teoria da
democracia ou a teoria do
liberalismo”.
Constitucionalismo Contemporâneo 
(Neoconstitucionalismo)
 A principal referência inicial desse movimento foi a Constituição
alemã de 1949 (conhecida como “Lei Fundamental de Bonn”) e a
Constituição da Itália, de 1947, fruto do pós-positivismo, tendo como
marco teórico o princípio da “força normativa da Constituição” e
como principal objetivo garantir a eficácia das normas
constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais.
 A Lei Fundamental de Bonn foi o gérmen do neoconstitucionalismo,
servindo de paradigma de um novo Estado de Direito: um Estado
Constitucional de Direito. Destacam-se na mencionada
Constituição: a) importância dada aos princípios e valores como
elementares do sistema jurídico; b) ponderação como método de
interpretação e aplicação dos princípios e de resolução dos
conflitos de valores e bens constitucionais; c) compreensão da
Constituição como norma que irradia efeitos por todo o
ordenamento jurídico, condicionando toda a atividade jurídica e
política dos poderes do Estado e até mesmo dos particulares nas
relações privadas; d) protagonismo dos juízes em relação ao
legislador na tarefa de interpretar a Constituição; e) aceitação de
conexão entre Direito e moral.
O principal marco teórico do
neoconstitucionalismo é o reconhecimento da
“força normativa da Constituição”. Essa foi uma
importantíssima mudança de paradigma. A
Constituição deixou de ser um documento
essencialmente político, com normas apenas
programáticas, e passou a ter força normativa,
caráter vinculativo e obrigatório
(imperatividade da norma).
 Segundo Hesse, para ter sua força normativa,
além de incorporar a realidade social, política
e histórica do país, a Constituição deve
incorporar “o estado espiritual (geistige
Situation) de seu tempo. Isso lhe há de
assegurar, enquanto ordem adequada e justa,
o apoio e a defesa da consciência geral”.
 Muitas são as consequências do movimento
neoconstitucionalista na práxis do Direito Constitucional:
maior reconhecimento da eficácia dos princípios
constitucionais, ainda que não escritos. A força normativa
dos princípios é tamanha e pode até mesmo se sobrepujar
sobre as regras, ainda que constitucionais. Exemplos: na
ADPF 132, o STF equipara a união homoafetiva à união
estável, prevista expressamente na Constituição, no art.
226, § 3º. Por sua vez, na ADPF 54, o STF entendeu, com
base na dignidade da pessoa humana da gestante, ser
possível a interrupção da gravidez do feto anencéfalo,
numa clara relativização do direito à vida (art. 5º, caput,
CF).
 Outra consequência marcante do neoconstitucionalismo é
a expansão da jurisdição constitucional. Como sintetizado
por Luís Roberto Barroso: “antes de 1945, vigorava na maior
parte da Europa um modelo de supremacia do Poder
Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do
Parlamento e da concepção francesa da lei como
expressão da vontade geral. A partir do final da década
de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas
novas constituições, mas também um novo modelo,
inspirado pela experiência americana: o da supremacia da
Constituição”.
Mais uma consequência do
neoconstitucionalismo é o surgimento de uma
nova hermenêutica jurídica: o surgimento de
uma hermenêutica constitucional. Chegou-se
à conclusão de que interpretar a Constituição
é diferente de interpretar as outras leis,
embora haja pontos de contato.
 Também decorre do neoconstitucionalismo
uma maior eficácia das normas
constitucionais, com destaque para a
mudança paradigmática quanto à
aplicabilidade dos direitos sociais. Os direitos
sociais possuem atualmente carga normativa
e, segundo o STF, deve o Estado cumprir
imediatamente um “mínimo existencial” desses
direitos.
 Por fim, outra consequência marcante (e polêmica) do
neoconstitucionalismo é um maior protagonismo do Poder
Judiciário, exigindo a implantação de políticas públicas e o
cumprimento das normas constitucionais. A consequência é
realmente lógica: se a Constituição é a norma mais importante
do ordenamento jurídico e vincula todos os Poderes do Estado,
sendo o Judiciário o guardião da Constituição, é natural que
exija o cumprimento das normas constitucionais, até mesmo as
definidoras de direitos sociais (que exigem do Estado uma
prestação). A esse maior protagonismo do Poder Judiciário
vem sendo dado o nome de “ativismo judicial”.
 Uma reação ao ativismo judicial é o “efeito backlash”. A
palavra backlash pode ser traduzida como uma forte reação
por um grande número de pessoas a uma mudança ou evento
recente, no âmbito social, político ou jurídico.
 Nas palavras do professor de Harvard Cass Sunstein, o efeito
backlash é uma “intensa e sustentada rejeição pública a uma
decisão judicial, acompanhada de medidas agressivas para
resistir a essa decisão e remover sua força legal”.
 Tal fenômeno teve origem na jurisprudência da Suprema Corte
dos Estados Unidos, no caso Brown v. Board of Education,
julgado pela Suprema Corte dos EUA, em 17 de maio de 1954,
em que o Tribunal decidiu ser inconstitucional a divisão racial
entre estudantes brancos e negros em escolas públicas norte-
americanas. Contra essa decisão se opuseram muitos políticos
e juristas (especialmente do Sul), de forma violenta, muitas
vezes.
OUTRAS MODALIDADES DE 
CONSTITUCIONALISMO
 1. O novo Constitucionalismo latino-americano
 Segundo Roberto Viciano Pastor e Rubén Martínez Dalmau,
enquanto o já tradicional “neoconstitucionalismo” trata-se de um
aprimoramento do Direito Constitucional, fruto da construção
teórica dos constitucionalistas e operadores do Direito, tendo como
principal escopo a busca por maior eficácia da Constituição,
principalmente dos direitos fundamentais, baseando-se na força
normativa da Constituição e no princípio da eficiência ou máxima
efetividade, o “novo constitucionalismo” é fruto de reivindicações
e manifestações populares e tem como principal escopo a busca
por uma maior legitimidade democrática da Constituição,
garantindo-se a participação política de grupos até então alijados
do cenário político.
 Constituição da Venezuela, de 1999 (houve um referendo ativador
do processo constituinte, um referendo de aprovação do texto
constitucional e a reforma constitucional depende da participação
popular). Principais marcos do novo constitucionalismo latino-
americano são a Constituição do Equador (2007-2008) e da Bolívia
(2009).
 1.1. Os ciclos constitucionais na América do Sul
 Analisando as mudanças constitucionais da América do Sul, sob o
prisma do multiculturalismo e do tratamento constitucional dado aos
povos originários indígenas, a constitucionalista peruana Raquel
Yrigoyen Fajardo estabelece uma cronologia lógica, através de ciclos
constitucionais na América do Sul, no intuito de superar o
“constitucionalismo liberal monista” do século XIX e o
“constitucionalismo social integracionista” do século XX.
 O primeiro ciclo constitucional destinado a se dissociar desse
“constitucionalismo monocultural e liberal monista” pode ser
denominado como “constitucionalismo multicultural”.
 O segundo ciclo constitucional, também denominado
“constitucionalismo pluricultural”, rompe com o monismo jurídico,
reconhecendo (e não apenas tutelando) as tradições, os costumes,
as autoridades e o direito indígena, com jurisdição autônoma. São
exemplos: a Constituição da Colômbia (de 1991), do México e do
Paraguai (de 1992), do Peru (de 1993), Equador (1998) e Venezuela
(1999).
 O terceiro ciclo constitucional dá ensejo a um Estado plurinacional,
em que os povos indígenas não são apenas protegidos (como no
primeiro ciclo) ou têm sua autonomia reconhecida (como no
segundo ciclo): eles fazem parte da construçãodo Estado,
integrando o poder constituinte originário. Trata-se de um
constitucionalismo plurinacional, tendo como marcos as Constituições
do Equador (2008) e Bolívia (2009). “Constitucionalismo plurinacional”.
 2. Constitucionalismo Social
 2.1. Constituição do México de 1917
 O ponto mais significativo da “Constituição Política dos
Estados Unidos Mexicanos” foi a inserção de um título
específico ao direito fundamental social do trabalho (o
título sexto – “Del Trabajo y de la Previsión Social”,
composto de um único artigo – art. 123). Dispõe o caput
do artigo: “El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los
Estados deberán expedir leyes sobre el trabajo, fundadas
en las necesidades de cada región, sin contravenir a las
bases siguientes, las cuales regirán el trabajo de los
obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, y
de una manera general todo contrato de trabajo”.
 2.2. Constituição de Weimar, de 1919
 Foi pioneira na previsão da igualdade entre marido e
mulher (art. 119), na equiparação de filhos legítimos e
ilegítimos (art. 121), na tutela estatal da família e da
juventude (arts. 119 e 122), mas tem importância histórica
marcante na previsão de disposições sobre educação
pública e direito trabalhista, a partir do art. 157.
 2.3. Os direitos sociais na Inglaterra, segundo Marshall
 Para Marshall, o conceito de cidadania é dividido em três
partes ou elementos: civil, política e social. Segundo ele, “o
elemento civil é composto dos direitos necessários à liberdade
individual – liberdade de ir e vir, liberdade de imprensa,
pensamento e fé, o direito à propriedade [...]. Por elemento
político se deve entender o direito de participar no exercício do
poder político, como um membro de um organismo investido
da autoridade política ou como um eleitor dos membros de tal
organismo. [...] O elemento social se refere a tudo o que vai
desde o direito a um mínimo de bem-estar econômico e
segurança ao direito de participar, por completo, na herança
social e levar a vida de um ser civilizado de acordo com os
padrões que prevalecem na sociedade. As instituições mais
intimamente ligadas com ele são o sistema educacional e os
serviços sociais”.
 2.4. O Constitucionalismo Social no Brasil
 Temos como marco brasileiro do Constitucionalismo Social a
“Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil”, de
1934, que é a primeira Constituição brasileira a prever
expressamente o direito ao trabalho, dentre outros direitos
sociais.
 3. Constitucionalismo Transnacional (chamado por alguns
de constitucionalismo supranacional)
 Consiste na elaboração de uma só Constituição aplicável
a vários países. Cada país abre mão de uma parcela de
soberania, elege seus representantes que farão parte de
uma Assembleia Legislativa Transnacional e elaboram
uma só Constituição. Trata-se de uma decorrência do
processo de globalização, experimentado principalmente
na União Europeia.
 Segundo Ana Maria Guerra Martins, diferentemente do
“constitucionalismo estadual”, do Estado-nação, o
constitucionalismo transnacional tem as seguintes
características: a) ultrapassa as fronteiras de cada um
dos Estados, tendo em vista a criação de um Direito
Comum; b) no que diz respeito ao âmbito de aplicação
pessoal, aplicam-se tanto aos Estados como aos
indivíduos; c) quanto à aplicação temporal, vigoram
ilimitadamente e para além da vontade de cada Estado
isolado, só podendo ser alteradas num quadro comum;
d) coexistência de vários planos constitucionais que se
completam, vigorando pacificamente.
 4. Constitucionalismo Global
 O Constitucionalismo Global é uma tentativa de se elaborar um
arcabouço normativo único (formado por um ou mais textos),
de conteúdo materialmente constitucional, servindo de
“guarda-chuva legal”, em superposição ao direito
constitucional de cada país, a partir do qual é instituído um
“constitucionalismo multinível”.
 O tema já foi enfrentado por José Joaquim Gomes Canotilho,
ao estabelecer três traços caracterizadores para o
“constitucionalismo global”: a) alicerçamento do sistema
jurídico-político em relações entre Estado/povo, isto é, não de
relações horizontais entre Estados, mas sim com as populações
dos próprios Estados; b) emergência, através das declarações e
documentos internacionais, de um jus cogens internacional
(que “inclui um mínimo de proteção à vida, liberdade e
segurança, no âmbito das liberdades pessoais, e o direito à
autodeterminação como direito básico da democracia”)
legitimado em valores, princípios e regras universais; c) a
dignidade humana fixada como pressuposto de todos os
constitucionalismos.
 Assim, compreende a transformação do Direito Internacional
como um “parâmetro de validade das próprias constituições
nacionais cujas normas deveriam ser consideradas nulas se
violassem as normas do jus cogens internacional”.
 5. Transconstitucionalismo
 Refere-se a um processo de convivência
cooperativa entre as perspectivas jurídicas
apresentadas por ordens jurídicas
constitucionais e internacionais, um diálogo
jurídico e cultural entre várias instâncias
decisórias, de maneira que casos comuns
possam ser enfrentados conjuntamente.
 Nas palavras do prof. Marcelo Neves, é “o
entrelaçamento de ordens jurídicas diversas,
tanto estatais como transnacionais,
internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza
constitucional”.
O transconstitucionalismo não busca uma
unificação normativa, mas uma combinação
ou cooperação.
 6. Constitucionalismo Teocrático
 Consiste na conciliação entre o constitucionalismo moderno,
tradicional, combinando-o com a superioridade da legislação
religiosa.
 A revolução liderada pelos Khomeini no Irã é talvez a manifestação
por excelência dessa tendência ampla. Partidos religiosos
ganharam um tremendo apoio popular em sistemas políticos tão
diversos como Bangladesh, Índia, Nigéria, Líbano, Egito, Paquistão,
Malásia, a vitória arrebatadora do partido pró-islâmico na Turquia
em julho de 2007 etc.
 Ran Hirschl, talvez o maior especialista no assunto, resume o
Constitucionalismo Teocrático em quatro elementos principais: “1)
a adesão a alguns ou todos os elementos centrais do
constitucionalismo moderno, incluindo a distinção formal entre
autoridade política e autoridade religiosa, e a existência de uma
forma de revisão judicial ativa; 2) a presença de uma única religião
ou denominação religiosa, formalmente aprovada pelo Estado
como “a religião do Estado”; 3) a consagração constitucional da
religião, os seus textos, diretrizes e interpretações como a fonte
fundamental de legislação e interpretação judicial das leis.
Essencialmente, as leis não podem infringir as leis religiosas
endossadas pelo Estado e 4) um nexo de organismos religiosos e
tribunais que não só têm um peso simbólico, mas que também têm
status oficial, operando em conjunto com um sistema de jurisdição
civil”.
 7. Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir
 Trata-se de uma expressão cunhada pelo jurista e político argentino
José Roberto Dromi. Trata-se de uma projeção do que existirá depois
do neoconstitucionalismo, analisando as mudanças da pós-
modernidade. Para o autor, as futuras constituições serão pautadas
por sete valores fundamentais: veracidade, solidariedade, consenso,
continuidade, participação da sociedade na política, integração, e
a universalidade dos direitos fundamentais para todos os povos do
mundo.
 Por veracidade, entende-se que a Constituição não pode fazer
promessas irrealizáveis (“força normativa da Constituição” de Konrad
Hesse). Por solidariedade entende-se o auxílio mútuo recíproco entre
pessoas, povos e Estados. O consenso significa a união de
tendências políticas e ideológicas diversas, com o escopo de
elaborar um núcleo constitucional comum. No texto constitucional
de 1988, já está previsto que um dos fundamentos da República é o
“pluralismo político”, que é o fomento ao pluralismo de ideias,
culturas, etnias etc. Já o valor da continuidadeé claramente uma
revisitação da obra A Força Normativa da Constituição de Konrad
Hesse. A Constituição não pode ser totalmente divorciada da
realidade do país, sob pena de não ser respeitada, já que
inatingível. Não obstante, com base nessa realidade, deve
estabelecer as diretrizes e metas que devem ser cumpridas. Por fim,
para que tenha continuidade, devem-se evitar modificações
sucessivas da Constituição, como já alertou Hesse. O valor da
participação da sociedade na vida política consiste no incremento
de ferramentas destinadas a concretizar a soberania popular, como
a iniciativa popular, ações populares, plebiscitos, referendos etc.
Importante frisar que devem ser instrumentos acessíveis e eficazes.
 8. Constitucionalismo Popular
 A expressão “constitucionalismo popular” tem como maiores
defensores os professores norte-americanos Larry Kramer e Mark
Tushnet, que utiliza a expressão “populist constitutionalism”. Trata-se
de um movimento contrário ao chamado “judicial review” (a
possibilidade que tem o Poder Judiciário de rever os atos dos outros
Poderes, inclusive de invalidar as leis) e principalmente ao ativismo
judicial da Corte Constitucional, defendendo a retirada substancial
da interpretação e da aplicação da Constituição pelas Cortes,
“devolvendo tal função ao povo”.
 “O constitucionalismo popular basicamente reivindica uma maior
participação dos cidadãos na determinação do significado
constitucional, demonstrando, em maior ou menor medida, uma
hostilidade às dinâmicas da supremacia judicial, que colocam a
Suprema Corte como único ente legitimado a interpretar e aplicar a
Constituição”.
 Mark Tushnet adota um constitucionalismo popular mais extremado,
tendente a retirar da Corte Constitucional (no nosso caso, do
Supremo Tribunal Federal) a última palavra na interpretação
constitucional.
 De certa forma, o monopólio da última interpretação constitucional
dado ao Judiciário traz duas consequências perversas: a) em
algumas situações, poderá a Corte tutelar direito das minorias
políticas, econômicas ou religiosas, contra a vontade da maioria
democrática da população (mantendo privilégios, em vez de
combater abusos); b) a incursão da Corte Constitucional em temas
políticos acaba por vezes freando a discussão popular acerca de
temas sensíveis, antecipando-se a conclusão que, muitas vezes,
ainda não está madura no seio da sociedade.
 9. Constitucionalismo Democrático
 Nas palavras dos autores Robert Post e Reva Siegel: “o
Constitucionalismo democrático afirma o papel do governo
representativo e dos cidadãos mobilizados na garantia da
Constituição, ao mesmo tempo em que afirma o papel das Cortes
na utilização de um raciocínio técnico-jurídico para interpretar a
Constituição. Diferentemente do Constitucionalismo Popular, o
constitucionalismo democrático não procura retirar a Constituição
das Cortes. Constitucionalismo Democrático reconhece o papel
essencial dos direitos constitucionais judicialmente garantidos na
sociedade americana.
 Diferentemente do foco juriscêntrico das Cortes, o
Constitucionalismo Democrático aprecia o papel essencial que o
engajamento público desempenha na construção e legitimação
das instituições e práticas do judicial review”. Assim, o Judiciário
tem um papel importante na interpretação da Constituição, mas
deve fazê-lo atentando para os valores defendidos pela
sociedade. Isso porque, segundo os autores, “a autoridade judicial
para impor a Constituição, como a autoridade de todos os
funcionários públicos, depende, em última instância, da confiança
dos cidadãos. Se os Tribunais interpretam a Constituição de forma
totalmente divergente dos cidadãos, estes encontrarão maneiras
de comunicar suas objeções e resistir aos julgamentos judiciais”.
 O que diferencia o constitucionalismo democrático (de Post e
Siegel) do constitucionalismo popular (de Tushnet, por exemplo) é
que o primeiro aceita a tese do monopólio da última palavra
interpretativa da Corte Constitucional, desde que permeada pelos
valores democráticos e republicanos.
 10. Constitucionalismo Autoritário
 Nas palavras do constitucionalista mexicano
Roberto Niembro: “o constitucionalismo autoritário
não significa um regime distinto, mas uma forma
sofisticada de exercer o poder por elites
governantes que têm uma mentalidade autoritária
em Estados cujo desenvolvimento democrático é
precário”.
 Dessa maneira, no constitucionalismo autoritário, os
ocupantes do poder, embora com uma roupagem
constitucional e democrática, exercem-no de
forma autoritária, encobrindo seus atos com um
discurso constitucionalista. Em outras palavras,
utiliza-se a Constituição não como limite dos
poderes do Estado, mas como forma de um grupo
governante sedimentar-se no poder, buscando a
legitimidade constitucional e evitando sanções
internacionais (com a aparente democracia
constitucional).
 11 .Constitucionalismo Abusivo
 Segundo o autor David Landau: “o
constitucionalismo abusivo envolve o uso de
mecanismos de mudança constitucional –
emenda constitucional e substituição da
Constituição – para minar a democracia.
Enquanto métodos tradicionais de derrubada
da democracia, como o golpe militar, estão
em declínio há décadas, o uso de ferramentas
constitucionais para criar regimes autoritários e
semiautoritários é cada vez mais prevalente.
Presidentes poderosos e partidos poderosos
podem engenhar uma mudança
constitucional, para tornarem-se muito mais
estáveis, a fim de neutralizar instituições como
tribunais, que teriam a função de verificar o
exercício do poder”.
 12. Patriotismo Constitucional
 Trata-se de uma expressão oriunda do alemão, utilizada
originalmente pelo historiador Dolf Sternberger, na década de
1970, retomada pelo sociólogo Mario Rainer Lepsius e
popularizada por Jürgen Habermas, a partir dos anos 1980. O
escopo do “patriotismo constitucional” é afastar-se do
nacionalismo exacerbado, totalitário (ultranacionalismo), que
ensejou a xenofobia, o preconceito e o holocausto no nazismo,
na tentativa de buscar um novo modelo de identificação
política, dotada de um profundo multiculturalismo e fundada no
respeito à Constituição.
 Nova espécie de sentimento de unidade: o patriotismo,
fundado na lealdade aos princípios constitucionais e às
instituições político-democráticas, que conduzirá “a uma
coesão política independentemente de uma concepção
etnocultural de cidadania”. Em resumo, como afirma a
doutrina, “o patriotismo constitucional vem substituir o
nacionalismo, ou seja, o Estado-nação é substituído por um
Estado Democrático de Direito que encontra sua identidade
não em características etnoculturais, mas na prática dos
cidadãos que exercitam seus direitos de participação no
processo político”.
 13. Constitucionalismo Transformador
 Expressão cunhada pelo sociólogo português
Boaventura de Souza Santos, refere-se a um dos
aspectos do novo constitucionalismo latino-
americano. Assim, esse constitucionalismo cria uma
nova espécie de democracia: a democracia
intercultural, formada pela soma das democracias
representativa, participativa e comunitária.
Segundo o professor boliviano Fernando Mayorga:
“esta última se refere à utilização dos usos e
costumes dos povos indígenas na eleição de
representantes e autoridades, assim como na
formação de governos autônomos indígenas”.
 O constitucionalismo transformador parte da
iniciativa das classes populares, como uma forma
de luta de classes, uma luta dos excluídos e seus
aliados, visando criar novos critérios de inclusão
social que ponham fim à opressão classista, racial,
étnica, cultural etc.”.
 14. Constitucionalismo Ecológico
 Também chamado de “constitucionalismo ambiental”,
“constitucionalismo verde”, “constitucionalismo ambiental
global” ou environmental constitutionalism (no inglês), o
constitucionalismo ecológico consiste numa aproximação
entre o direito constitucional, o direito internacional, os direitos
fundamentais e o direito ambiental. Consiste na crescente
constitucionalização de temasambientais, que deixam o
status da infraconstitucionalidade, em razão de sua
importância cada vez crescente.
 Três são os ciclos do constitucionalismo ecológico: a)
constitucionalismo ecológico embrionário: ciclo das
enunciações programáticas (nessas Constituições, a
preservação do meio ambiente e da natureza não é um
direito das pessoas, mas um dever do Estado); b)
constitucionalismo ecológico antropocêntrico (a preservação
da natureza e do patrimônio histórico e cultural deixa de ser
apenas um dever do Estado e passa a ser um direito das
pessoas, um direito humano fundamental); c)
constitucionalismo ecológico biocêntrico (natureza como
sujeito de direitos).
 15. Constitucionalismo Vivo (Living Constitution)
 A ideia de constitucionalismo vivo decorre de uma teoria norte-americana
bastante difundida e denominada por eles de “living constitution” ou
“constituição viva”. Opondo-se à teoria do originalismo (no qual a interpretação
da Constituição deve ser a mesma dos seus criadores, ou pelo menos se basear
nos mesmos princípios por eles estabelecidos), no constitucionalismo vivo a
Constituição tem o poder permanente de ser alterada informalmente por seus
intérpretes, adaptando-se a novas realidades, não previstas ou não existentes no
momento de sua edição.
 Para o constitucionalismo vivo, é impossível ficar preso às percepções existentes à
época da edição da Constituição, sendo necessário sempre, através de uma
evolução da jurisprudência e da sociedade, adaptar a Constituição às novas
realidades. Não obstante, Strauss apresenta os três problemas principais do
originalismo: 1) é impossível descobrir o que pensavam os autores das palavras
constitucionais. Tal exigência transformaria o intérprete da Constituição num
historiador, mais que um jurista. 2) os pensamentos dos autores da Constituição
(os founding fathers ou “pais fundadores” na nomenclatura norte-americana)
referem-se ao mundo em que eles viviam, com seus respectivos problemas.
Segundo Strauss: “os criadores ou reformadores da Constituição tinham, na
melhor das hipóteses, entendimentos sobre seu mundo. Como aplicar esses
entendimentos ao nosso mundo?”. 3) nas palavras de Thomas Jefferson (um dos
“pais fundadores” norte-americanos), “o mundo pertence aos vivos”, não
podendo ser regido por pessoas que, na maioria das vezes (e no caso norte-
americano, certamente) já morreram.
 O constitucionalismo vivo tem uma crítica, muito repetida no Brasil: em vez de
aplicarmos a Constituição, estaríamos aplicando a interpretação da Constituição
feita (normalmente pelo Poder Judiciário), de acordo com seus próprios valores
(muitas vezes distintos dos valores constitucionais).