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CENTRO UNIVERSITÁRIO DAS FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS CURSO DE DIREITO PROJETO DE TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO SÃO PAULO 2020 LUIZ GUILHERME DOS ANJOS MATEI DIREITO DIFUSO E COLETIVO NA SOCIEDADE DA INFORMAÇÃO. Projeto de pesquisa apresentado no Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas - FMU, como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Professor Irineu Francisco Barreto Júnior. SÃO PAULO 2020 Sumário Tema .......................................................................................................................................... 4 Delimitação do tema .................................................................................................................. 7 Objetivos da pesquisa ................................................................................................................ 8 Justificativa ................................................................................................................................ 8 Procedimentos metodológicos. ................................................................................................ 10 Cronograma de atividades ....................................................................................................... 10 Bibliografia .............................................................................................................................. 11 4 TEMA. Cumpre esclarecer a motivação que ensejou interesse em discorrer sobre os direitos difusos e coletivos na sociedade da informação, advém da responsabilidade civil e seu estudo sobre o “punitive damage” ante a parcimônia legislativa aos remédios reparatórios pela ausência de punição diante da prática de ilícito que majoram o patrimonio do violador1. Urge mencionar a origem etimológica da palavra indenizar, a qual advém do latim indene, respectivamente in – sem, deni – dano, resultando em “sem dano” ou seja, objetiva tão somente restituir o direito lesado ao status quo ante, como se a liquidificação de um direito personalíssimo fosse possível monetizar. Para elucidar a tratativa de casos individuais e seu reflexo na coletividade, o Professor Flávio Tartuce é feliz ao labuitar sobre o tema “Os direitos de natureza individual podem ser protegidos pela tutela coletiva, bastando para isso que o legislador expressamente determine a aplicação desse tipo de sistema processual – microssistema coletivo – a tais direitos2” Para elucidar o ponto principal da presente obra, imprescindível deter recursos acerca da gestão de dados pessoais, a limitação imposta pela Lei Geral de Proteção de Dados, lei de nº 13.709/18. Sabe-se, portanto, que diante da disposição expressa acerca de dado invioláveis no mundo virtual, será possível traçar delinear a utilização dos metadados objetivando práticas ilícitas, assim a responsabilidade civil coletiva. Em suma, para adentrar no cerne da omissão legislativa no tocante responsabilidade civil pela transgressão dos direitos transindividuais, é necessário, ab initio, mencionar a teoria adotada pela legislação pátria tangente a indenização. Sob a luz da Carta Magna dispõe no artigo 5º inciso X a devida reparação do dano por aquele que a infringiu. Desta forma, transmitindo a legislação ordinária os mesmos pressupostos, delineando que o artigo 186 dispõe que mesmo agindo com culpa ainda comete ato ilícito e o artigo 187 caracteriza o abuso de direito, aquele que excede excessivamente seu direito e causa um prejuízo legal a outrem, ambos artigos do código civil. Por conseguinte, em análise perfunctória, sendo evidenciado o ato ilícito, o artigo 927 também do diploma civil, impõe a aquele sujeito que violar o direito de outrem à necessidade de repara-lo. 1 Rosenvald, Nelson, A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo, p. 67 2 Tartuce, Flávio, Manual do direito do consumidor, p. 616, 2020 5 No mesmo sentido, é válido acentuar que o Código de Defesa do Consumidor, regido sob a lei de nº 8.078/90, em seu artigo 6º, inciso VI, ao consagrar os direitos básicos do consumidores, a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais difusos e coletivos. A menção dos dispositivos legais supra, como todos a grande maioria do ordenamento jurídico pátrio os quais versam sobre o tema, identificam a responsabilidade civil como o “dever de reparar”, por isso os pressupostos são indenizatório e não compensatórios. Pela impossibilidade de incorrer a “compensação” pela lesão do direito suportado, é de extrema importância pontuar a cláusula geral do enriquecimento ilícito disposto no artigo 884 como um teto a responsabilidade indenizatória. Nas lições da ilustre Maria Helena Diniz “o pagamento indevido constitui um caso típico de obrigação de restituir fundada no princípio do enriquecimento sem causa, segundo o qual ninguém pode enriquecer á custa alheia, sem causa que o justifique. Ninguém pode aumentar seu patrimônio à custa do patrimônio de outrem. A restituição será devida não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir(artigo 885 do Código Civil). O prius é a carência de causa e o posterius, a ilicitude3.”. Diante do exposto, é possível extrair duas conclusões, a primeira diante da transgressão de direito individual ou coletivo a responsabilidade civil busca reparar o dano, sob a hipotese de violação de direito imaterial ou de impossivel reparação, será mensurado a extensão da lesão e arbitrará um valor á ser restituido, e depois, como o objetivo da indenização é retornar ao status anterior a transgressão do direito, o nosso ordenamento jurídico pela cláusula geral do enriquecimento ilícito mitiga a possibilidade do sujeito violado ser compensado ou remunerado pelo ilícito do terceiro, mesmo que esse ato ilícito seja extremamente lucrativo. Após adentrar no instituto da responsabilidade civil de forma micro, poderemos extrair o seu reflexo sob a ótica coletiva, contudo, antes de adentrar no tema cumpre ventilar as responsabilidades do estado frente a prevenção de práticas ilícitas. A transgressão do direito patrimonial ou extrapatrimonial, com culpa ou sem culpa gera o dever de indenizar em sentido individual ou coletivo, contudo, sob o prisma da coletividade as tutelas processuais necessárias a buscar a reparação do ilícito ou cessar iminente ameaça ao direito são pressupostos processuais ativos. Para deter a legitimidade ad causam que se endente pela pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, é a situação prevista em lei que permite a um 3 Diniz, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, volume III, 24º edição, pág. 797 6 determinado sujeito propor a demanda judicial a um determinado sujeito e formar o polo passivo da demanda4. Contudo tal legitimidade processual sob a intenção punitiva não compete ao particular lesado, a capacidade processual do sujeito lesado é buscar a reparação, a punição compete órgão regulador da atividade comercial ou em questões difusas o Ministério Público. O que realmente significa dizer, que a eficacia da tutela coletiva é muitas vezes um empecilho processual a obtenção de um direito material certo.5 Diante de inumeras implicações a propositura de uma demanda coletiva se torna inviável no ordenamento jurídico pátrio, diferente da demanda singular, pois dispensa toda análise da transgressão coletiva submetendo-se, portanto, a análise micro, pois é necessário a intervenção ou boa- vontade de um ente público. Assim vale dizer que a legitimidade punitiva, em moldes gerais, compete a federação para sancionar aqueles transgressores de direitos coletivos, frenteaos impecilhos processuais consagrados pelo legislador. Por oportuno, sob a seguinte perspectiva um transgressor de direito que auferiu enorme patrimonio sob pratica comercial ilícita em detrimento de inumeras transgressões de direitos individuais não haverá repressão macro. O caso outrora mencionado na justificativa do tema, em que litigaram Ralph Nader e General Motors, é evidente de uma prática ilícita diante da evidente a violação de direitos indivuais que ferem a coletividade somente objetivando o lucro. Trazendo a hipótese do aludido caso ai ordenamento jurídico pátrio, a condenação sob tal transgressão aos direitos difusos e coletivos sob a capacidade de gerir informações possuiria somente carácter reparatório. Por sorte, a jurisprudência pátria em atenção aos principíos gerais do direito ante a omissão legislativa, vêm cumulando a indenização do dano patrimonial ou extrapatrimonial, em práticas decorrentes de abuso de direito ou falha na prestação de serviço (artigo 14 do CDC) o carácter pedagógico e arbitrando a restituição dos valores acima do prejuízo suportado as pessoas. Apesar da respeitável prática, e buscar o reequilibrio as relações jurídicas não pode ser louvável em termos forense. A violação de um direito de forma sínica apesar de rentável, infelizmente, não é ilícito punitivo um arbitro das normas qual deveria se limitar a verificar se o direito positivado foi violado, não deveria transcender sua competência e criar normas, o que causa uma grande insegurança jurídica. E diante dessas singelas pontuações e análises, é obvio que, por enquanto, a 4 Neves, Daniel, Manual de direito processual civil, 12º edição, pág 135 5 Tartuce, Flávio, Manual do direito do consumidor, p. 619, 2020 7 legislação nacional, vem corroborando e permeando a má-fé contratual. DELIMITAÇÃO DO TEMA Em razão da extensa carga acadêmica decorrente do tema, pouco explorado, o objeto de estudo será delimitado pela capacidade de gerir informações do sujeito hipersuficiente e da transgressão dos direitos coletivos acometidos de forma macro quais não resultam em uma verdadeira sanção, mas apenas, a restituição monetária pela transfiguração do dano experimentado pelo sujeito hipossuficiente de forma micro em monetização. Para isso, será aplicado as teses oriundas da responsabilidade civil fundamentada pela tutela consumerista e a nova lei de proteção de dados, para assim discorrer acerca do conceito de dano para sua aplicabilidade prática, pontuando tanto o axioma constitucional, seguindo para as leis ordinárias e específicas e a posição da doutrina acerca dos respectivos dispositivos. Com efeito, a responsabilidade civil emana da prática de um ilícito, o ordenamento jurídico pátrio não compensa monetariamente, pelo óbice do enriquecimento ilícito, o sujeito que suportou a violação do seu direito, assim o valor percebido decorrente do ato ilícito do terceiro é meramente restitutório. Por esta razão, cumpre asseverar a omissão legislativa no tocante a transgressão do direito qual gerou frutos ao agressor não pode ser postulada de forma micro. Tal premissa cabendo aos entes da federação, muitas vezes, por não chegarem aos pés do lucro ilícito auferido pela empresa, e também, por ser necessário a boa-vontade do ente da federação postular à transgressão do direito subjetivo de forma macro, que resulta, portanto, do extenso lucro pela prática do ilícito, e se aplicado qualquer tipo de sanção, a captação de recursos para o ente regulador. Ao corolário do exposto, utilizaremos o caso do augusto causídico Raplh Nader x General Motors6, para delimitarmos a recepção dos dados e monetização dos possíveis danos colaterais e na transgressão de direitos difusos e coletivas aplicado individualmente, pois objeto da pesquisa será análisar a viabilidade de praticar o ilícito, e suportar eventuais danos ao realizar pratica comercial lícita. E por outro lado, sob o prisma contemporâneo analisaremos a violação dos metadados a realização de empréstimos a revelia do consumidor de forma compulsiva, 6 Unsafe at Any Speed, Grossman Publishers 8 sob a obtenção de lucros e a abusividade da prática comercial. OBJETIVOS DA PESQUISA. O fito da pesquisa, é análisar diante de casos concretos e a legislação vigente fazendo singela análogia a casos extraterrestre, e o desvirtuamento da legislação pátria pela omissão legislativa se isso fere o dever e tutela do estado com fulcro nos princpíos fundamentais.. Busca emoldurar casos práticos de qual foi necessário consagrar o ativismo jurídico, perante a omissão legislativa, os casos que serão análisados como fundamentação acadêmica o Ralph Nader x General Mortos, bem como PROCON x FICSA sob a prática dos ilícitos lucrativos acometidas pelas instituições financeiras perante os aposentados e pensionistas, que sob a violação do seu direito liquido voltado a manutenção da sua subsistência. Para que, finalmente, seja possível acentuar a necessidade da proteção aos hipossuficientes de forma técnica e economica perante os grandes conglomerados empresariais, e se o afastamento do enriquecimento ilícito perante os casos de lucro ilícito mediante arbitramento de numerário voltado a compensação do sujeito lesado, mitigaria a reiteração de práticas ilícitas. JUSTIFICATIVA. A presente peça, objetiva, pontuar pormenorizadamente a motivação subjetiva em aprofundar o ideal intrínseco e extrínseco da tutela coletiva no ordenamento jurídico pátrio. Apresentando os pontos históricos, quais emanaram o dever legislativo em fomentar a proteção aos sujeitos hipossuficientes frente aos grandes conglomerados, até os dias atuais, na presente sociedade da informação, onde os dados individuais e coletivos podem ser considerados como mercadorias. O primeiro caso a dominar olhares públicos e políticos da veemente necessidade em protege os interesses consumeristas, emanou do primeiro recall norte americano, protagonizado pelo Advogado e ativista consumerista Ralph Nader, responsável pelo primeiro recall automobilístico, na qual se tem notícia. Em apertada síntese, ação foi ajuizada em face da General Motors, após colisão 9 decorrente do defeito do veículo que ocasionou a morte de um menino de classe média. Neste sentido foi comprovado em juízo que a empresa tinha ciência do defeito, e não promoveu diligências para realizar os devidos reparos, pois, o custo seria muito alto. Por conseguinte, a distinção deste caso com os demais análogos da época, foi em razão da omissão intencional provada pelo causídico. Onde um antigo funcionário da General Motors que afirmou o seguinte no tribunal “..a empresa gastaria menos em arcar com as eventuais indenizações por morte, em média de $$ 10.000,00 (dez mil dólares) na época, ao em vez de realizar a manutenção dos veículos defeituosos, que seria um custo milionário..”. Por esta razão, restou evidenciada a necessidade de proteger os consumidores frente aos fornecedores, pois, como cabalmente demonstrado, a hipossuficiência dos adquirentes aos conglomerados empresarias é imensurável e objetivando fornecer a paridade de armas, o poder legislativo começou a se posicionar. Neste sentido, convém aclarar a condição jurídica de sujeito hipossuficiente, o qual pode ser enquadrado no sujeito que carece de recursos, sejam eles técnicos, financeiros ou até mesmo produtivos. Por esta razão, podemos apresentar o sujeito hipossuficiente em duas hipóteses distintas. A princípio a hipossuficiência apresentada pelo Direito Instrumental Cível, que se traduz pelo sujeito de baixa renda, qual aufere módicos proventos, a pessoa física ou jurídica incapaz de suportar os encargos processuais, sem causar prejuízo a manutenção básica de seu próprio sustento ou de sua família, contemplada pelo artigo 98 do Código de Processo Civil. Vale mencionar oprincípio da inafastabilidade da jurisdição emoldurado no artigo 5º, inciso XXXV do Axioma Constitucional, que permite o acesso a justiça a qualquer cidadão, que venha a sofrer ameaça de direito. E depois, temos a dilatação da hipossuficiência guarnecida pela legislação consumerista de nº 8.078/90, pontuando especificamente a definição de consumidor em seu artigo 2º, bem como a definição de fornecedor em seu artigo 3º. Neste interim, após delimitar os sujeitos integrantes de uma relação jurídica de consumo a legislação pontua a hipossuficiência do consumidor para com o fornecedor. A tênue distinção se extrai do próprio texto da lei, o hipossuficiente processual é o sujeito com módicos recursos financeiros, já o hipossuficiente na relação de consumo é o adquirente do produto, pois, na qualidade de adquirente final, utiliza o bem e está à deriva da qualidade anunciada pelo fornecedor. Como pontuado sinteticamente o caso do Ralph Nader contra a General Motors, ficou evidente que o sujeito lesado por uma omissão do fornecedor, apesar de ser uma 10 criança, não estava a margem da sociedade com módicos rendimentos, era filho de pais com recursos médios, ou até mesmo acima do homem médio da época. Por isso a distinção da hipossuficiência financeira à hipossuficiência técnica faz se mister, apesar dos proventos econômicos qualquer pessoa física se encontra em extrema desvantagem frente as pessoas jurídicas de grande porte. De mais a mais, essas desigualdades não encontram, nos sistemas jurídicos oriundos do liberalismo, resposta eficiente para a solução de problemas que decorrem da crise de relacionamento e de lesionamento vários que sofrem os consumidores, pois os códigos se estruturam com base em uma noção de paridade entre as partes, de cunho abstrato.7 Cumpre ressaltar que, a própria defesa do consumidor trata-se de um dos pilares da ordem econômica pátria, ademais a lesão derivada de produtos de má qualidade no âmbito de consumo, resultam na instabilidade financeira da nação, por isso os órgãos reguladores que analisam a qualidade dos produtos. O mais grave, na sociedade da informação, pode se dizer que o consumidor fica ainda mais vulnerável com os instrumentos tecnológicos a disposição dos fornecedores. Com instrumentos de captação de áudio e vídeo, questionários de interesses nas diversas plataformas sociodigitais os quais captam os dados dos usuários guarnecem o banco de dado dos fornecedores e, induzem os consumidores a necessidade do ter. Se os cálculos básicos, a quase um século atrás já demonstram que a majoração dos lucros sem a devida fiscalização já implica em extrema desvantagem ao consumidor, nos dias atuais, com acesso ilimitado a informação e computadores potentes a desvantagem foi agravada, por isso novos instrumentos de punição, como os de determinação fazem necessários a nossa justiça pátria, em razão da sua natureza majoritariamente positivista. Por fim, os pontos principais que emanam os estudos históricos e contemporâneos da tutela coletiva, envolvem a relação de consumo, e as massas frente aos grandes conglomerados empresariais, que fomentaram o meu interesse no aprofundamento do tema. 7 Bittar, Carlos Alberto, 2002. Pág. 2 11 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS. O procedimento metodológico a ser aplicado no artigo que será elaborado está relacionado a pesquisa exploratória. Ora, em síntese a pesquisa exploratória se trata de “pré-pesquisa”, a qual é realizada com o intuito de delimitar e problematizar o tema e elaboração de hipóteses e objetivos que serão abordados e analisados na referida pesquisa. Pois bem, a ideia inicial é abordar incialmente referente ao instituto da Obrigação de Alimentos, trazer o conceito e uma explicação breve sobre a importância dos Alimentos, uma breve análise sobre as consequências que decorreram da pandemia da COVID-19 e, CRONOGRAMA DE ATIVIDADES Atividade Ago 20 Set 20 Out 20 Nov 20 Dez 20 Jan 21 Fev 21 Mar 21 Abr 21 Mai 21 Jun 21 Justificativa do tema x Entrega do projeto de pesquisa X Pesquisa X Bibliografia X Leitura e fichamentos X Entrega do relatório X Redação do texto final X Revisão do texto X X Impressão/encadernaç ão X Entrega do trabalho X BIBLIOGRAFIA. BRASIL, Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm, acesso em: 02/12/2020. BRASIL, Código de Defesa do Consumidor de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078compilado.htm, acesso em 02/12/2020 BRASIL, Constituição da Republica Federativa de 1987. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm, acesso em 03/12/2020 12 BITTAR, Carlos Alberto, Direitos do consumidor. 5º ed. Rio de Janeiro: Metodo DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil brasileiro, volume III - 24º ed, São Paulo: Saraiva. FARIAS, Christiano de Chaves , Curso de direito civil, parte geral e LINDB, Nelson Rosenvald, 15 ed. Salvador, Ed. JusPodivm: 2017. NEVES, Daniel Amorim de Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, edição 2020, 13º ed, São Paulo: Juspdvm GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume IV: Responsabilidade Civil - 6. ed. - São Paulo: Saraiva, 2011. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 2: Teoria Geral das Obrigações - 12. ed. - São Paulo: Saraiva, 2015. ROSENVALD, Nelson, A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo, Salvador: JusPodivm: 2019. TARTUCE; Flávio. Manual do de direito do consumidor: direito material e processual, volume único – 9ª. Ed – Rio de Janeiro: Metodo, 2020. Unsafe at Any Speed The Designed-In Dangers of The American Automobile (1965) Grossman Publishers, New York LCCN 65—16856. Tradução própria 13
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