PARECER JURIDICO- DIREITO DO TRABALHO

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Parecer jurídico
São Paulo, 15 de novembro de 2020
Interessada: Bitcoin Serviços de Informática Ltda
Referente à: Reforma da legislação trabalhista.
EMENTA: REFORMA DA LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. SEGURANÇA DO TRABALHO. TRATAMENTO VEXATÓRIO. REPRESENTANTES COMERCIAIS. DESCONTO DE COMISSÃO. ESTAGIÁRIOS. ACIDENTE DE TRABALHO. DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. VALORES COMISSIONAIS.
RELATÓRIO.
Trata-se de uma consulta solicitada pela empresa Bitcoin Serviços de Informática Ltda acerca das pendências que envolvem a empresa considerando a recente reforma da legislação trabalhista.
A empresa possui quadro de empregados diretos além de contar com quadro fixo de 80 trabalhadores autônomos e 20 estagiários assim distribuídos: (01) um diretor, (01) um gerente, (04) quatro assistentes e (04) quatro auxiliares da área administrativa; (01) um diretor, (08) oito supervisores (sendo que um deles exerce as atribuições de gerência), (28) vinte e oito vendedores; (80) oitenta representantes comerciais autônomos e dos (20) vinte estagiários, todos subordinados a diretoria comercial. A empresa fez o levantamento das seguintes questões:
1. A empresa não possui qualquer planejamento relacionado a medicina e segurança do trabalho, pois, segundo orientação do Departamento de Recursos Humanos não há risco na atividade desenvolvida;
2. A empresa é ré em várias ações objetivando indenizações que apresentam como causa de pedir fática o tratamento vexatório diuturno a que são submetidos os vendedores e representantes comerciais que não alcançam o patamar de metas estabelecidos pelo supervisor que exerce as atribuições de gerência na área comercial, sendo que o Departamento de Recursos Humanos, ao analisar os casos informou a diretoria da empresa que a atitude do supervisor em presentear os vendedores com menor patamar de vendas com uma camiseta com a inscrição “ Sou o Lanterninha do Mês”, não é ofensivo e que todos os vendedores melhoram sua produção nos meses seguintes;
3. Parte dos representantes comerciais são obrigados no comparecimento diário na sede da empresa, em horário determinado pelo diretor comercial, sendo certo que em eventual ausência o dia de trabalho é descontado das comissões no mês de referência, sendo que os demais somente comparecem a empresa para aviamento das necessidades comerciais (entrega de pedidos, recebimento de mostruários e recebimento de comissões), conduta esse aprovada pelo Departamento de Recursos Humanos da empresa;
4. Todos os estagiários (cursando Administração de Empresas, Tecnologia da Informação e Direito) são contratados diretamente pela empresa, sem qualquer formalidade efetivada pelo Departamento de Recursos Humanos, a não ser o pagamento de vale transporte e bolsa auxílio e se ativam exclusivamente no recebimento dos pedidos de compras, independentemente da área acadêmica que pertençam e laboram oito horas diários e semanalmente são submetidos a horas extras;
5. Um dos assistentes comerciais foi denunciado por um dos clientes em razão de furto de numerário (o cliente apresentou vídeo contendo as filmagens do local onde a conduta restou comprovada), no entanto, o Departamento de Recursos Humanos da empresa desaconselhou a demissão sob alegação do mesmo ser detentor de estabilidade em decorrência de acidente do trabalho, em relação ao qual foi emitida a CAT ( comunicação de Acidente do Trabalho) com afastamento médico de 10 dias;
6. Os empregados da empresa, com exceção dos Diretores, gerentes e supervisores recebem em média valor de R$ 4.500,00, valor esse fruto do percentual comissional das vendas realizadas, além de valor fixo de R$ 2000,00 o Departamento de Recursos Humanos, orientou a empresa, no sentido que a fixação de pagamento de parcela salarial fixa desonera a empresa de qualquer reflexo ou integração em relação aos valores comissionais.
Esse é o relatório, passo a opinar.
FUNDAMENTAÇÃO.
1. MEDICINA E SEGURANÇA DO TRABALHO: toda empresa pública ou privada que possua funcionários regidos pela CLT devem seguir as orientações das Normas Regulamentadoras.
Conforme o disposto no artigo 200 da CLT, o Ministério do Trabalho tem como função criar normas complementares referentes a segurança, saúde, higiene e medicina no trabalho. As Normas Regulamentadoras são conhecidas como NR e elas podem ser encontradas na Portaria n. 3.217/77. No momento, o Brasil possui 36 NRs aprovadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, ou seja, as normas sobre Medicina e Segurança do trabalho são de observância obrigatória.
Cabe as empresas cumprir e fazerem cumprir as normas de segurança e de medicina do trabalho, conforme o art. 157 da CLT.
Se o empregador não cumprir as disposições legais e regulamentações sobre segurança e medicina do trabalho sofrerá a pena de multa, conforme o art. 201 da CLT e o art. 634-A da CLT. Essa Multa pode variar de R$ 1.000,00 à R$ 100.000,00 dependendo do porte econômico da empresa e em caso de reincidência poderá ser aplicada em seu valor máximo.
2. TRATAMENTO VEXATÓRIO: a conduta do supervisor em presentear os vendedores com menor volume de vendas uma camiseta com a frase “Sou o Lanterninha do Mês”, coloca o empregado em uma situação vexatória e caracteriza dano moral. A situação, ofende a dignidade, a intimidade, a imagem e a honra do empregado.
No caso em questão, além das cobranças excessivas de cumprimento de metas e ao presentear os funcionários com uma camiseta com a frase “Sou o lanterninha do mês”, com o intuito de tornar evidente a improdutividade e o baixo desempenho de determinados funcionários da empresa e citando seus nomes para todos os funcionários - foi claramente abusiva e vexatória. E esse é o entendimento dos Tribunais, atos que geram indenização por dano moral ao empregado.
O assédio moral não possui regulamentação legal como conduta criminal típica, entretanto, existem vários projetos de lei em tramitação. Porém, mesmo não existindo norma sobre o tema, existe a possibilidade de reparar os danos materiais e morais decorrentes dessa prática com fulcro no art. 1°., III, art. 3º., IV e, sobretudo, art. 5º, X, todos da CF/88.
O assédio moral quando praticado pelo empregador, além de caracterizar descumprimento de obrigação contratual, abala a honra e a boa-fama do empregado, o qual fica permitido que o funcionário deixe o emprego para pleitear em juízo a rescisão indireta do contrato, conforme o disposto no art. 483, alíneas “d” e “e”, da CLT:
Art. 483: O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: 
d – não cumprir o empregador as obrigações do contrato; 
e – praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa-fama.
Caso o assediante seja um empregado superior hierárquico da vítima, a conduta ilícita desse agente justificará a rescisão de seu contrato de trabalho por justa causa, conforme o art. 482, b e j, da CLT:
Art. 482: Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
j) ato lesivo da honra ou da boa-fama praticado no serviço contra qualquer pessoa ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo e caso de legítima defesa, própria ou de outrem.
A reparação dos danos morais e materiais está amparado pela Constituição Federal de 1988:
“Art. 5°, V, CF: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”
Caso o assediante seja o empregador, este respondera objetivamente pelos danos causados, conforme disposto nos art. 186, 187 e 927 do novo Código Civil:
Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927: Aquele que, por ato ilícito (art. 186 e 187) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Caso o assediante seja um empregado de cargo hierarquicamente superior ao da vítima, o empregador será responsabilizado pelo ato praticado por seu preposto (assediante- funcionário), conforme disposto no art. 932, III, do novo Código Civil:
Art. 932: São também responsáveis pela
reparação civil:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
3. REPRESENTANTES COMERCIAIS.
Conforme o artigo 1° da Lei 4.886/65 que rege a atividade de representação comercial, descreve que: 
"Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios''.
Enquanto, no art. 3° da CLT dispõe que:
“Considera-se empregado toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
A Lei 4.886/65, em seu art. 27 nos apresenta as características do representante comercial autônomo. Note-se que, o representante comercial autônomo é diferente do representante comercial empregado. No caso do autônomo, este não possui nenhum tipo de subordinação com as empresas que representa, exceto as exigidas na Lei, por exemplo, exclusividade, definição de território, limites nos preços de venda dos produtos que vende, etc. O representante comercial autônomo não cumpre horários e muito menos é obrigado a comparecer nas empresas em datas e horários fixos. Também não possui direito a salário, férias, 13º salário, FGTS, sendo que sua remuneração é feita por meio de comissões.
O representante comercial possui independência em suas ações e não existe a dependência hierárquica imposta pelo empregado. Desta forma, não existe uma relação de emprego entre o representante comercial e o empregador, e sim um contrato de representação, que permite a negociação de negócios mercantis em nome do empregador contratante.
Caso a empresa continue a exigir a presença do representante comercial em datas e horários fixos, isso caracterizará vínculo empregatício entre ambos, ou seja, o representante comercial será considerado empregado, com todas as consequências, trabalhistas e previdenciárias, decorrentes da relação de trabalho. O representante comercial se for considerado empregado terá direito além das comissões e percentagens pagas de costume, outras verbas como ajuda de custo, abonos e rendas fixas.
4. ESTAGIARIOS
Conforme o artigo 1° da Lei nº 11.788, de 25 de setembro de 2008 ( lei dos estagiários), o “estágio é ato educativo escolar supervisionado, desenvolvido no ambiente de trabalho, que visa à preparação para o trabalho produtivo de educandos que estejam freqüentando o ensino regular em instituições de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos”, além de que, o estágio faz parte do projeto pedagógico do curso, além de integrar o itinerário formativo do educando e visa ao aprendizado de competências próprias da atividade profissional e à contextualização curricular, objetivando o desenvolvimento do educando para a vida cidadã e para o trabalho” ( § 1° e 2°).
A contratação do estagiário é formalizada e regida unicamente pelo Termo de Compromisso de Estágio (Contrato de Estágio) e esse contrato deve ser assinado pela empresa, pelo aluno e pela instituição de ensino. Além disso, é obrigatório a cobertura do estagiário por um Seguro de Acidentes Pessoais. Na hipótese de existir esse contrato assinado e o seguro contra acidentes pessoais a descaracteriza a contratação de estágio e gera vínculo empregatício, podendo a empresa receber às sanções previstas na CLT. (Lei do Estágio - Inciso II e § 2º do Artigo 3º; incisos I e IV do Artigo 9º; Artigo 15º, caput).
Referente a falta de conformidade entre a formação do estagiário e as atividades desenvolvidas dentro da empresa, atrairá o artigo 9º da CLT (“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”), bem como o princípio da primazia da realidade, criando assim, um vínculo empregatício entre estagiário e a empresa contratante (§ 1º do art. 15 da Lei nº 11.788/2008).
Os efeitos gerados pelo estágio fraudulento serão:
- vínculo empregatício: reconhecimento de todas as verbas trabalhistas, durante o período em que prestou serviços como “falso estagiário”;
- em caso de incompatibilidade de atividades realizadas na empresa com a formação do estagiário, este poderá pedir a rescisão indireta e, pela exploração de mão de obra, poderá pedir indenização por danos morais.
- multa administrativa pelos auditores fiscais do trabalho e, se envolver interesse coletivo, atuação do Ministério Público do Trabalho.
Destaca-se que se a empresa contratante for reincidente na prática ficará impedida de contratar novos estagiários por 2 (dois) anos, contados da data da decisão definitiva do processo administrativo.
Referente a jornada de trabalho do estagiário deve ser compatível com as atividade escolares. A lei do estágio estipulou limites nesses horários:
- máxima de 4 horas diárias e 20 horas semanais para os estudantes da educação especial e dos anos finais do ensino fundamental na modalidade de jovens e adultos;
- máxima de 6 horas diárias e 30 horas semanais para os estudantes do ensino superior, educação profissional e ensino médio;
- máxima de 40 horas semanais para os estudantes que alternam entre a teoria e a prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais. Essa jornada deverá estar prevista no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.
- Redução da carga horária em pelo menos à metade, nos períodos de avaliação, para o bom desempenho do estudante.
Na hipótese de o estagiário fazer horas extras, ocorrerá desvio de finalidade do estágio, gerando vínculo empregatício com o empregador (CLT, art. 9º), será aplicado multa administrativa e atuação do Ministério Público do Trabalho para frear a fraude.
Os estagiários possuem direitos a recesso remunerado (§1º do art.13 da Lei 11.788/2008) sempre que o estágio tenha duração igual ou superior a 1 (um) ano, o período de recesso será de 30 (trinta) dias. Na hipótese de o estágio ter duração inferior a 1 (um) ano os dias de recesso serão concedidos de maneira proporcional. (caput e § 2º do art. 13 da Lei 11.788/2008). O recesso poderá ser concedido em período contínuo ou fracionado, conforme acordado entre as partes, preferencialmente nas férias escolares.
5. ESTABILIDADE.
Para o empregado ter direito à estabilidade provisória, é obrigatório o cumprimento de 2 requisitos: 1- o afastamento deve ser superior a 15 dias; e 2- o recebimento de auxílio-doença/ acidente (súmula 378, II do TST). Há uma excessão: existem doenças ocupacionais que podem surgir após a dispensa do trabalhador, como essas doenças têm ligação com as atividades realizadas pelo empregado, este possui o direito à estabilidade (súmula 378, II do TST).
A estabilidade é garantida ao empregado por, no mínimo, 12 meses após o fim do recebimento do auxílio-doença/ acidente (artigo 118 da Lei nº 8.213/91). Porém, o empregado poderá ser demitido mesmo quando estiver protegido pela estabilidade acidentária, em caso de cometer falta grave, no qual será dispensado por justa causa. Nesses casos, o empregado perde o direito a estabilidade provisória.
Se o caso não for hipótese de aplicação da justa causa, a empresa só poderá demitir o empregado estável se fizer o pagamento da indenização por todo período de estabilidade desse funcionário.
O art. 482 da CLT, dispõe sobre as hipóteses de justa causa e no caso em questão, a alínea “a” se encaixa perfeitamente, sendo possível sim, a demissão do funcionáriopor justa causa no período da estabilidade acidentária.
6. INTEGRAÇÃO DE VALORES COMISSIONAIS
O art. 457, caput, da CLT dispõe que:
"Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber”.
Em seu § 1°, dispõe que:
“Integram o salário a importância fixa estipuladas, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.”
Assim, verifica-se que a lei é clara, as comissões integram o salário fixo, refletindo nas demais verbas. Salário+ comissão é uma modalidade de salário variável e não poderá ser inferior ao piso estabelecido para a categoria.
Ademais, não existe lei que autorize o pagamento de comissões por parte do empregador, sem os devidos registros e retenções de tributos e encargos legais. A falta do registro das comissões pagas em folha de pagamento é considerada, como fraude trabalhista, com fulcro no artigo 9º da CLT:
“Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
O TST firmou entendimento que o empregador deve anotar na CTPS do trabalhador, o valor da comissão a que faz jus, in verbis:
PN Nº 5 - ANOTAÇÕES DE COMISSÕES (positivo)
“O empregador é obrigado a anotar, na CTPS, o percentual das comissões a que faz jus o empregado.”
Portanto, em razão das comissões pagas ao empregador terem natureza salarial, estas refletem no adicional de horas extras (Súmula 340/ TST) e no adicional noturno. Refletem também em repousos semanais remunerados (Súmula 27/TST) e nos domingos e feriados trabalhados sem folga compensatória em dobro ou apenas a dobra salarial. As comissões refletem também no adicional de periculosidade e no adicional de transferência. As comissões também refletem, nos 13ºs salários e férias (art. 142, § 3º, da CLT) e no FGTS, incluídos os depósitos do FGTS sobre os reflexos, salvo nas férias indenizadas.
Aqueles que recebem remuneração variável, tem garantia de salário, nunca inferior ao mínimo (art. 7º, inciso VII, CF).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, entende-se que a empresa interessada Bitcoin Serviços de Informática Ltda está violando diversos direitos trabalhistas e deve realizar uma reformulação interna para que suas ações estejam de acordo com a CLT e demais leis aqui expostas. No momento, o parecer mostra-se desfavorável ao solicitado pela interessada.
 São Paulo, 15 de novembro de 2020
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