RESUMO TORTURA LEI N° 9

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DIREITO PENAL V 
TORTURA – LEI N° 9.455/97
1. ASPECTOS GERAIS DA LEI N° 9.455/97
1.1. BREVE HISTÓRICO
• Ordálios: Juízos de Deus
• Sistemas inquisitoriais: busca da verdade real – em sistema democrático o juiz deve buscar a verdade processual, a que está nos autos 
1.2. PRECEDENTES NACIONAIS
• Agravante genérica: art. 61, II, “d”, do CP.
• Art. 121, §2°, III, do CP.
• Art. 233 do ECA: revogado.
• Mandado constitucional de criminalização: art. 5°, III, da CF/88.
• Garantia individual absoluta: e a teoria do Ticking Time Bomb Scenario? Patriotic Acts (guerra
ao terror).
• Crime equiparado a hediondo.
• Lei n° 9.455/97: o Brasil foi um dos últimos países do mundo ocidental a tipificar o delito de
tortura.
• Sistema Nacional de Prevenção e Combate à Tortura: Lei n° 12.847/13.
Nos outros países tortura é crime próprio (só pode ser praticado por policiais e etc.), no Brasil, é crime comum (qualquer pessoa pode praticar tortura). 
1.3. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
a) Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de Nova Iorque (1966):
b) A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969):
c) Convenção contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes - ONU (1984):
d) Estatuto de Roma (1998):
• O Tratado Internacional firmado pelo Brasil que verse sobre direitos humanos deve ser incorporado ao Ordenamento Jurídico nacional como norma Constitucional ou supralegal?
1.4. LEGISLAÇÃO NACIONAL X TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS
a) Sujeito ativo: crime comum ou crime próprio? Maior parte dos países tratam a tortura como crime próprio (apenas policiais e autoridades), mas no Brasil a tortura é um crime comum. Qualquer pessoa pode praticar tortura, ser sujeito ativo do delito (ex. torturar dono de fábrica para conseguir a receita). A legislação brasileira não restringiu o tratado, ela ampliou, então não há nenhum óbice a respeito disso. 
b) (Im)prescritibilidade: vide art. 7°, 1, “f”, c.c. art. 29, ambos do Estatuto de Roma. Alguns autores dizem que sim, por causa do estatuto de Roma no qual o Brasil é signatário, o problema é que a CF/88 diz que dois crimes apenas são imprescritíveis: a ação de grupos armados contra a ordem constitucional e, o crime de racismo. Então de acordo com a CF a tortura não está englobada. Em termos criminais a tortura é um crime prescritível, agora o STJ vem entendendo a tortura no ramo direito civil, é um assunto imprescritível (ex. tortura que aconteceu há 30 anos, em termos criminais prescreveu, contudo, se o autor pedir indenização esse ramo civil é imprescritível, por tanto, tem direito a indenização). 
1.5. BEM JURÍDICO TUTELADO
• Quais são os bens jurídicos tutelados pela Lei n° 9.455/97? Integridade física e mental da vítima 
1.6. COMPETÊNCIA
a) Justiça Estadual: em regra. Tortura “comum”
b) Justiça Federal: exceção. Se a tortura for praticada por funcionário público federal por intermédio de sua função, ou contra funcionário público federal em razão da sua função. 
2. CRIME DE TORTURA (ART. 1º, I)
• Pena: reclusão, de dois a oito anos – não cabe suspenção, não cabe também transação, nem acordo de não persecução penal (envolve violência), não dá para substituir por restritiva de direito (envolve violência), não aplica sursi (pena inicial já é 2 anos). Pode pegar regime aberto, caso tenha bons antecedentes etc. 
a) Tipo objetivo: constranger (obrigar).
• Violência ou grave ameaça.
• Sofrimento físico ou mental (elemento de caráter genérico e subjetivo).
b) Tipo subjetivo: alíneas “a” e “b” elemento subjetivo específico – exige dolo específico “com fim”
c) Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar.
d) Sujeito passivo: crime comum, qualquer pessoa pode ser vítima. 
e) Consumação: crime formal nas alíneas “a” e “b” – porque é possível prevê o resultado, mas não precisa ocorrer para consumar (ex. a – tortura para conseguir a receita secreta, mas não consegue; b – tortura para alguém praticar crime em seu lugar, mas a pessoa não pratica). Crime material na alínea “c”.
f) Tentativa: crime plurissubsistente.
2.1. TORTURA-CONFISSÃO OU TORTURA PROVA (ART. 1º, I, “A”)
• A confissão pode ter diversas naturezas: fatos penais, de importância jurídica (confissão de uma dívida), comerciais ou pessoais.
a) Tipo subjetivo: elemento subjetivo específico (“com o fim de obter informação, declaração ou
confissão”). Tem que dolo específico – obter informações. 
b) Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar. 
c) Sujeito passivo: crime comum, qualquer pessoa pode sofrer. 
d) Consumação: crime formal. A obtenção da informação é necessária? Não, se já gerou a violência/sofrimento com finalidade de obter informação, o crime já está consumado
e) Tentativa: possível, crime plurissubsistente.
2.2. TORTURA-CRIME (ART. 1º, I, “B”) 
Além de responder por tortura, responde pelo crime que o sujeito torturado praticar. A vítima não responde, pois cometeu mediante coação irresistível. 
a) Tipo subjetivo: elemento subjetivo específico, dolo específico (“para provocar ação ou omissão de natureza criminosa”).
b) Sujeito ativo: crime comum.
c) Sujeito passivo: crime comum.
d) Consumação: crime formal. É necessário que a vítima pratique algum crime? Não, basta torturar a vítima com essa finalidade. 
e) Tentativa: é possível. Trata-se de crime plurissubsistente.
• E se a finalidade for a prática de contravenção? O texto legal se refere “natureza criminosa”, não natureza contravencional, então não configura esse crime de tortura. Deve responder por constrangimento ilegal mais a contravenção que a vítima praticar. 
• E se a finalidade for a prática de um ato infracional por um menor? Exemplo: torturar um menino de 15 anos para que estupre uma menina de 13, por ter 15 anos o menor responderia por ato infracional, responderá por tortura? Sim, embora o menor vá responder por ato infracional, não se pode esquecer que estupro de vulnerável é um fato de natureza criminosa no qual o adulto poderá responder já que forçou o menor a praticar ato de natureza criminosa – responde por tortura e por estupro de vulnerável, mesmo não tendo praticado o estupro. O menor não será responsabilizado em razão da coação moral ou física irresistível. 
2.3. TORTURA-PRECONCEITO OU TORTURA DISCRIMINATÓRIA (ART. 1º, I, “C”)
Nos casos anteriores o sujeito ativo tem uma finalidade, objetivo, já aqui tem um motivo
• Raça: compreendida em sentido jurídico e não biológico.
a) Tipo subjetivo: especial motivo de agir (≠ especial fim de agir). Não há elemento subjetivo específico, é dolo genérico. 
b) Sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar.
c) Sujeito passivo: crime comum, pode até parecer próprio, mas não é, pois é genérico, ou seja, qualquer religião, ou cultura. 
d) Consumação: crime material, exige um resultado, sofrimento físico ou mental – diferentes das alíneas anteriores, nos quais o resultado (dar informação, praticar crime) não precisam ser praticados para configuração. 
e) Tentativa: é possível, crime plurissubsistente.
• E a tortura homofóbica? Entendimento do STF sobre homofobia. Equiparou o crime de homofobia ao crime de racismo – professor entender ser errado, em razão do princípio da reserva legal, que diz que ou o fato está na lei ou o fato é atípico, não se pode criminalizar uma conduta por meio de um entendimento do supremo. O mais correto seria debater esse assunto no congresso, criar mecanismos para que o supremo travasse a pauta do congresso, para o supremo não ficar tendo atitudes ativistas, o que causa um desprestigio. O motivo é louvável, mas o meio é inadequado. 
3. TORTURA-CASTIGO OU INTIMIDATÓRIA (ART. 1°, II)
• Pena: reclusão, de dois a oito anos – mesma pena do caput. A pena inviabiliza transação do processo, não tem acordo de não persecução penal pois envolve violência contra pessoa; não é possível substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por ter violência ou grave ameaça. O que poderia eventualmente acontecer é aplicação do sursi, sepreenchido todos os requisitos mínimos. 
a) Tipo objetivo: submeter (dominar).
• Violência ou grave ameaça.
• Intenso sofrimento (elemento de caráter genérico e subjetivo): as condições pessoais da vítima devem ser analisadas.
• Guarda, poder ou autoridade: “eu sou ladrão e vacilão” – não precisa ser guarda formal, pode ser guarda de fato, exemplo babá. 
b) Tipo subjetivo: elemento subjetivo específico, exigência de um dolo específico (“aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo”). Se não tiver não configura esse crime. 
c) Sujeito ativo: crime próprio – ter a guarda, ou ter a vítima em seu poder, ou ter a vítima sob sua autoridade. É necessário que um funcionário público pratique o crime? Não precisa. 
d) Sujeito passivo: crime próprio – ser alguém sob a guarda de outrem, sob autoridade e poder de outrem. 
e) Consumação: com o sofrimento provocado 
f) Tentativa: é possível tentativa, trata-se de crime plurissubsistente.
3.1. TORTURA-CASTIGO X MAUS-TRATOS (ART. 136 DO CP)
a) Tortura-castigo:
• Crime de forma livre – legislador não descreveu uma forma específica, pode ser com cigarro, tatuar a pessoa a força etc. 
• Dolo de dano – provocar sofrimento, quer ver o outro sofrer. 
• Finalidade: causar o padecimento da vítima.
• Pressupõe sofrimento intenso.
b) Maus-tratos:
• Crime de forma vinculada.
• Dolo de perigo – dolo de expor a pessoa a perigo com a finalidade de correção 
• Finalidade: repreensão de uma indisciplina.
4. TORTURA IMPRÓPRIA OU “TORTURA PELA TORTURA” (ART. 1°, §1°)
• Pena: reclusão, de dois a oito anos.
• Fundamento: art. 5°, incisos III e XLIX, da CF.
a) Tipo objetivo:
• Pessoa presa ou sujeita a medida de segurança.
• Engloba qualquer tipo de prisão (civil, por exemplo)? Sim, a lei não especifica o tipo de prisão 
• E a medida socioeducativa de internação ou semi-liberdade? Não, não há previsão neste sentido 
• Sofrimento físico ou mental.
• Dispensa violência ou grave ameaça. (ex. privação de alimentos, colocar em cela escura - já configura)
b) Tipo subjetivo: não há elemento subjetivo específico. Não precisa ter finalidade, as vezes o carcereiro só não foi com a cara do preso
c) Elemento normativo do tipo: “prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal”. Vide arts. 41 e 45 da LEP.
d) Sujeito ativo: é crime comum ou próprio? Divergência na doutrina. Pois dentro de uma unidade prisional, via de regra, quem vai entrar é o funcionário público, como poderia alguém não funcionário público torturar um preso, alguns falam que por isso é crime próprio. Mas o texto legal não exige, por isso defendem ser comum. 
O que ocorre se o crime for praticado por um funcionário de uma unidade prisional delegada à iniciativa privada? Os carcereiros, pessoas que prestam serviço neste caso são funcionários públicos por equiparação (art. 327, §1º CP), então incorre sobre o crime da mesma forma. 
e) Sujeito passivo: crime próprio – pessoa deve estar presa ou sujeita a medida de segurança.
f) Consumação: configuração do sofrimento 
g) Tentativa: é possível, crime plurissubsistente.
5. TORTURA OMISSÃO (ART. 1°, §2°)
Ponto mais polêmico desta lei – de acordo com o código penal a pessoa que tem o dever de evitar o resultado e se omite ela responde como se tivesse praticado o crime dolosamente, como se tivesse praticado o crime por ação. O §2º traz outra lógica, uma pena que no mínimo ou no máximo cai pela metade. 
• Detenção de um a quatro anos.
a) Dever de evitar: omissão simultânea à tortura.
• Crime omissivo impróprio – dever de evitar, em regra responderá da mesma forma que o sujeito que praticou a ação. Pode ter tentativa. 
• Princípio da especialidade (art. 12 do CP): não aplica o art. 13, §2°, do CP.
• Crime não equiparado a hediondo.
• Dispositivo inconstitucional: viola o art. 5°, inciso XLIII, da CF.
b) Dever de apurar: omissão na apuração de uma tortura passada.
• Crime omissivo próprio – não tem responsabilidade pelo resultado, pois o resultado já ocorreu no passado. 
• Trata-se de espécie de prevaricação (art. 319 do CP).
c) Sujeito ativo: crime próprio – somente quem tem a obrigação de apurar (ex. diretor de presídio). Não pode ter tentativa. 
d) Sujeito passivo: depende da modalidade de tortura – se for tortura pela tortura vai ser preso ou pessoa submetida a medida de segurança; agora se for o artigo 1, inciso 1, pode ser qualquer pessoa.
e) Consumação: depende da modalidade – na omissão em evitar o resultado depende do resultado, a partir do momento que o sofrimento ocorre se consuma; omissão de apurar se consuma com a própria omissão, 
f) Tentativa: depende da modalidade – na omissão imprópria pode haver, já no omissivo próprio não tem tentativa. 
6. TORTURA QUALIFICADA (ART. 1°, §3°)
• Tortura qualificada pela lesão corporal grave ou gravíssima: reclusão de quatro a dez anos.
• Tortura qualificada pela morte: reclusão de oito a dezesseis anos.
• Crime preterdoloso – qual a diferença entre homicídio qualificado pela tortura, e a tortura qualificada pela morte? No homicídio qualificado pela tortura a tortura foi só um meio do sujeito chegar ao fim que desejava desde o início que era a morte, o sujeito desejava ou assumia o risco de matar. Já na tortura qualificada pela morte é diferente, o sujeito desejava torturar a morte foi um acidente de percurso – por isso é um crime preterdoloso. 
• A qualificadora é aplicável às modalidades de tortura-omissão? Tem Divergência.
1. Não se aplica; - pois é um crime privilegiado 
2. Aplica somente àquele que tem o dever de evitar a tortura; 
3. Aplica tanto a quem tem o dever de evitar como àquele que tem o dever de apurar.
7. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (ART. 1°, §4°) 
• Aplicáveis na 3ª fase da dosimetria.
• Concurso de causas de aumento: vide art. 68 do CP.
• Obs.: deve-se evitar o bis in idem.
• As causas de aumento são aplicáveis à tortura omissão? Divergência. Professor entende não haver problema. Tortura omissão praticada por agente público entende que não haveria problema, é diferente de aplicar a qualificadora para tortura omissão que gera mais. Funcionário público no exercício de suas funções pratica crime de tortura, ele deve ter sua pena aumentada
a) se o crime é cometido por agente público;
• Pressupõe a prática do crime em razão da função.
• Critério: art. 327 do CP.
b) se o crime é cometido contra criança, gestante, portador de deficiência, adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
• A condição da vítima deve ser conhecida do agente.
c) se o crime é cometido mediante sequestro.
• Inclui o cárcere privado. – diferença de sequestro e cárcere privado, cárcere privado tem confinamento, no sequestro a pessoa tem um pouco mais de liberdade
• Pressupõe a privação da liberdade por tempo juridicamente relevante.
• Tortura com privação de liberdade x sequestro (art. 148 do CP): as vezes a privação de liberdade não tem nada a ver com a tortura, mas se privar a pessoa para torturar haverá concurso entre os crimes – tortura + privação de liberdade e sequestro. Privação de liberdade só se aplica se essa privação tiver a finalidade de prática da tortura. Se o sujeito mantiver a pessoa depois de torturada privada de sua liberdade o criminoso responderá ainda por sequestro. 
• Tortura com privação de liberdade x extorsão mediante sequestro (art. 159 do CP) – pode acontecer que a vítima seja tortura e depois ainda exige resgate da família da vítima. Pode haver concurso. 
8. EFEITOS AUTOMÁTICOS DA CONDENAÇÃO (ART. 1°, §5°)
• Vide art. 92, II, “b”, do CP.
• O que acontece se o promotor esquecer de pleitear o efeito previsto no art. 1°, §5° da Lei
9.455/97? Como o efeito é automático, basta a condenação. 
• E se o crime de tortura não guardar relação com a função pública exercida pelo agente? Sujeito é um bom funcionário público, mas torturou seu vizinho, a tortura praticada não tem relação a função pública dele. Na interpretação do professor ele não deveria perder o cargo de forma automática, entraria na regra geral do CP, vai perder o cargo casoa pena dele seja superior a 4 anos
9. INSUSCETIBILIDADE DE FIANÇA, GRAÇA E ANISTIA E INDULTO (ART. 1°, §6°)
• Liberdade provisória sem fiança 
• Medidas cautelares diversas da prisão.
• É possível beneficiar um torturador com um indulto? Constituição proibi graça e anistia, mas não fala nada sobre indulto. Mas indulto nada mais é do que a graça coletiva então se a constituição proíbe graça proíbe também o indulto.
10. REGIME INICIAL FECHADO (ART. 1°, §7°)
• Exceção: §2° (tortura-omissão).
• Dispositivo inconstitucional: a exemplo do art. 2°, §1°, da Lei n° 8.072/90 – viola o princípio da individualização da pena, colocando todo mundo no mesmo “balaio”. 
11. EXTRATERROTORIALIDADE INCONDICIONADA
• Crimes comuns praticados contra brasileiro: extraterritorialidade hipercondicionada.
a) Tortura praticada contra brasileiro: extraterritorialidade incondicionada.
• Brasileiro nato, naturalizado ou com dupla cidadania.
b) Jurisdição brasileira: princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita.
12. QUESTÕES COMPLEMENTARES
• O trote universitário pode ser encarado como tortura?
• É possível aplicar alguma pena alternativa ao torturador (ativo)?
• O sujeito que praticou o crime de tortura durante o período de vigência do art. 233 do ECA deixou de responder pelo delito após a revogação deste dispositivo?