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13 Macapá 2020 GLENDA HAYALA CARMO DA SILVA REMÉDIO CONSTITUCIONAL: MANDADO DE INJUNÇÃO 14 Macapá 2020 Macapá 2020 REMÉDIO CONSTITUCIONAL: MANDADO DE INJUNÇÃO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Macapá-Fama, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito. Orientador: Nathaly Borges GLENDA HAYALA CARMO DA SILVA 15 GLENDA HAYALA CARMO DA SILVA REMÉDIO CONSTITUCIONAL: MANDADO DE INJUNÇÃO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Macapá-Fama, como requisito parcial para a obtenção do título de graduado em Direito. BANCA EXAMINADORA Professor (a) Professor (a) Professor (a) Macapá, 04 de Maio de 2020 16 Dedico este trabalho primeiramente a DEUS e depois a minha filha, pois no período inicial do curso engravidei e hoje quase no fim tenho certeza que estou vencendo as dificuldades. 17 AGRADECIMENTOS Quero agradecer primeiramente a Deus, depois ao meu esforço, a minha família, a tutora Nathaly Borges e ao meu professor orientador: Alexandre Santana, pois todos contribuíram de forma relevante à elaboração do trabalho para conclusão do trabalho de graduação do curso de Direito. 18 CARMO, Glenda Hayala. Remédio Constitucional: Mandado de Injunção. 2020. 29. Trabalho de Conclusão de Curso de Direito – Faculdade de Macapá-Fama, Macapá, 2020. RESUMO Este trabalho trata-se do tema Remédio Constitucional Mandado de Injunção em que tem como problema: de que forma se dá a utilização do Mandado de Injunção pelo cidadão? Em que serve para requerer a regulamentação de um direito já garantido pela falta de norma regulamentadora ao qual impossibilita a pratica do direito e pode ser utilizado por qualquer cidadão titular de um direito e a escolha do tema deu-se em razão da falta de aplicação de direitos garantidos constitucionalmente, embora sejam estabelecidos, mas não de forma decidida. Dessa forma, é importante que seja publicada a norma para sanar a demanda em questão e resolvida a situação. No entanto, o objetivo geral dá-se sobre o histórico do Mandado de Injunção no controle de constitucionalidade utilizando para dar ênfase ao início do trabalho a Lei 13.300 como referência principal em que a metodologia resume-se em uma Revisão de Literatura baseada em livros, artigos jurídico, dissertação e legislação; portanto não será em virtude da omissão do Poder Legislativo que o povo não terá seu direito atendido, tendo em vista que o Poder Judiciário precisa dá uma resposta ao problema a ser sanado. Palavras-chave: Remédio; Mandado; Poderes; Legislativo; Judiciário. 19 CARMO, Glenda Hayala. Constitutional Remedy: Injunction Injunction. 2020. 29. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Macapá- Fama, Macapá, 2020. ABSTRACT This paper deals with the theme Constitutional Remedy Injunction Warrant in which it has the problem: how does the Injunction Warrant use the citizen? In that it serves to request the regulation of a right already guaranteed by the lack of a regulatory rule which makes it impossible to practice the right and can be used by any citizen holding a right and the choice of the theme was due to the lack of application of constitutionally guaranteed rights, although they are established, but not in a decided way. Thus, it is important that the rule is published to remedy the demand in question and the situation is resolved. However, the general objective is given on the history of the Injunction Order in the control of constitutionality, using Law 13.300 as the main reference, in which the methodology is summarized in a Literature Review based on the beginning of the work, legal articles, dissertation and legislation; therefore, it will not be due to the omission of the Legislative Power that the people will not have their right met, considering that the Judiciary needs to give an answer to the problem to be solved. Key-words: Medicine; Warrant; Powers; Legislative; Judiciary. 20 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ................................................................................................. 21 2. LEI DE REGULAMENTAÇÃO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: ...................................................................................... 22 2.1. MANDADO DE INJUNÇÃO LEI 13.300 ........................................................... .25 2.2. FORMAS DE MANDADO DE INJUNÇÃO ........................................................ 26 2.1.1. Norma constitucional ...................................................................................... 26 2.1.2. Norma infraconstitucional ............................................................................... 26 2.1.3. Omissão do poder público .............................................................................. 26 3. ASPECTOS DA ATUAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO: ....... 28 3.1. EFEITOS ERGA OMNES E INTER PARTES .................................................. 30 4. SEPARAÇÃO DOS PODERES E A FINALIDADE: .......................................... 33 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................... 38 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 39 21 1. INTRODUÇÃO O presente trabalho aborda o tema Remédio Constitucional tendo como destaque Mandado de Injunção, na qual chama atenção para o Estado quando não cumpre o seu dever, não cumpre o que lhe é demandado para garantia de direitos fundamentais, o básico para o cidadão e tem-se este instrumento para demandar contra o Estado e a favor do cidadão, baseado na separação de poderes. A pesquisa mostra a sua referida importância através da falta do gozo de um direito fundamental, mas poderá ser recorrido e isso se dá quando a lei for omissa pela falta de norma regulamentadora, mas essa questão grande parte da sociedade desconhece, pois a falta de conhecimento poderá se ter a perda do direito, por isso a importância da realização de tal investigação feita para o trabalho. De acordo com o tema, tem-se o problema de pesquisa abordando: como ocorre a utilização do Mandado de Injunção pelo cidadão? E isso pode ser respondido de forma bem clara. Quando há descumprimento da proteção do direito básico pelo Estado para o cidadão a que tem direito e necessidade de ter esse direito respeitado e que não tem e que poderá impetrar ação em seu próprio favor. O objetivo geral representa sobre o histórico do Mandado de Injunção no controle de constitucionalidade, sendo que no primeiro capítulo deverá abordar a regulamentação no controle de constitucionalidade, contudo no segundo capítulo abordar aspectos da atuação do poder legislativo e judiciário e no terceiro capítulo sobre a separação dos poderes, assim como finalidade. O tipo de pesquisa realizado neste trabalho foi uma REVISÃO DE LITERATURA, no qual foi realizada uma consulta a livros, dissertações e por artigos científicos selecionados através de buscas nas seguintes bases de dados como a Constituição Federal 88, Amanda Medeiros, Brenda Lícia, HellyLopes, Amorim, Bandeira, Rufino. O período dos trabalhos pesquisados foram entre os anos de 1997 a 2018 e as palavras-chave utilizadas na busca foram: controle de constitucionalidade, Remédio Constitucional, Mandado de Injunção. 22 2. LEI DE REGULAMENTAÇÃO E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: Primeiramente, os remédios constitucionais ou jurídicos são instrumentos previstos no ordenamento jurídico brasileiro que deveriam ser de conhecimento geral dos cidadãos brasileiros, isto porque são mecanismos que garantem aos cidadãos os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal quando o Estado não cumpre o seu dever, seja por despreparo, ilegalidade ou o próprio abuso do poder. Na visão de Tié Lenzi (2020) os legitimados para propor Mandado de Injunção são o autor que são as pessoas físicas ou jurídicas titulares do direito, bem como o réu que são os órgãos que deveriam fazer a publicação da norma, porém o objeto da ação deve ser um direito garantido pela Constituição e que não tenha sido publicada uma norma regulamentadora sobre esse direito. O Mandado de Injunção só foi devidamente regulamentado em 2016, por meio da Lei 13.300 por meio do Supremo Tribunal Federal que anteriormente, em 1990 determinou que os procedimentos do mesmo deveriam seguir os mesmos do mandado de segurança e um dos pontos mais importantes é que ele garante a aplicação do direito subjetivo constitucional apenas a quem interessa. Para Amanda Medeiros (2017), cada remédio constitucional tem suas especificidades, tais como legislação e ritos próprios, pois remédio constitucional é uma construção doutrinária e não legal, sendo assim a legislação contempla cada remédio com nome específico. Na posição de Brenda Lícia (2018), os remédios constitucionais são utilizados quando há ausência de garantias gerais para o cidadão, aos quais são meios colocados para uso do sujeito para garantir direitos básicos que estão doutrinados na Constituição Federal, ou seja, para cada direito não respeitado há um tipo de remédio específico, em que visa corrigir as ilegalidades cometidas por parte do poder público. Segundo o autor Vale Rufino (2017), mandado de injunção é o remédio constitucional destinado a sanar a ausência, total ou parcial, de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ou seja, trata-se de garantia destinada ao controle de omissões do poder 23 público que visa à tutela de direitos constitucionais subjetivos cujo exercício é inviabilizado pela inércia legislativa. A lei que trata sobre o remédio constitucional (mandado de injunção) refere-se à nova Lei 13.300 que dispõe sobre o processo e julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo, no que nota ao controle judicial das omissões normativas do poder público, só que a referida lei já era esperada sua promulgação, apenas em 2007 quando o STF julgou alguns mandados de injunção como 670,708,712 é que a sua edição fora considerada como inadiável. Com base nos artigos 102 e 103 da Constituição Federal o “Controle de Constitucionalidade é caracterizado como um mecanismo de correção presente em determinado ordenamento jurídico” em que não admite que um ato hierarquicamente inferior à constituição entre em confronto, pois a mesma é Lei maior, vindo a gerar uma desarmonia das próprias normas causando insegurança jurídica no sistema, então para um sistema jurídico funcionar devem as partes agir de forma harmoniosa para um êxito positivo. Dentre os posicionamentos sobre o Mandado de Injunção, destaca-se o entendimento do autor Antônio de Oliveira (1993, p. 19), ao qual define que: “Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não moldou o já existente a realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos Direito inglês e norte-americano, sofrendo influência do Direito Português”. Diante das informações acima tal Remédio foi criado com a função de implementar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e o exercício das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Direitos e liberdades constitucionais são aqueles direitos e aquelas garantias fundamentais e bem assim os direitos sociais. Para Francisco Oliveira (1993), dentro dessa visão, estariam limitados àqueles previstos no artigo 5º que se tem sobre os direitos fundamentais e artigos 6º a 11 que referem-se aos direitos sociais, mas as prerrogativas referentes a nacionalidade são as que estão expressas no artigo 12 da Constituição, sendo se incluem todos os demais direitos que a Constituição tenha assegurado de maneira expressa. Contudo, ao conceituar o Mandado de Injunção, define-se que: “Mandado de Injunção é o meio constitucional posto à disposição de quem se considerar 24 prejudicado pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdade constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania” (HELLY LOPES, 2012, p.328). Portanto, desse mandado é a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais e coletivos, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras pertinentes. O processo de mecanismo do controle de constitucionalidade procura restabelecer a unidade ameaçada, considerando a supremacia e a rigidez das disposições constitucionais e este controle de constitucionalidade verifica eventual lesão de direitos fundamentais. Para Branco, Coelho e Mendes (2010, p. 1196-1197), ensinam que se buscava: Resolver o problema relativo à falta de eficácia geral das decisões tomadas pelo Supremo em sede de controle de constitucionalidade. Porém, com base no direito comparado, tinha o constituinte dado poder excessivo ao Senado, que acabaria por transformar solução em problema, “com a cisão de competências entre o Supremo Tribunal e o Senado. Os atos constitucionais ou de outras normas do texto constitucional e essas normas constitucionais possuem um nível máximo de eficácia, obrigando os atos inferiores a guardar uma relação de compatibilidade vertical para com elas. Se não for compatível, o ato será nulo, daí a inconstitucionalidade ser a quebra da relação de compatibilidade. Para Amorim (2010), fazer o controle constitucional significa impedir normas que contrariam o que está na constituição, mas para isso a defesa da Carta Maior, contem a existência das garantias parra assegurar a aplicabilidade, estabilidade, a observância e a conservação dessas mesmas normas. Na constituição estão arroladas ideias das quais estão às normas relativas a aspectos fundamentais de uma dada sociedade em que está evidente a relevância para o bom funcionamento de cada segmento. Nesta ideia está para o entendimento de Moraes (2004: p.38): 25 Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Neste mesmo sentido explica-se: que a Lei Maior é algo que tem a conduta humana motivada pelas relações sociais econômicas, políticas religiosas, como forma, um complexo de normas escritas ou costumeiras; como conteúdo; como fim, a realização dos valores que apontam para a existência da comunidade como a causa da criação do poder que emana do povo. Na exposição do ponto de vista sobre o Controle de Constitucionalidade concluiu que: diante disso a referida Carta foi influenciada pelo modelo francêsem que não adotou essa espécie de controle judicial de constitucionalidade das leis, outorgando ao Poder Legislativo à atribuição de: criar leis interpretá-las, suspendê- las e revogá-las, além de velar pela guarda da Constituição. 2.1 MANDADO DE INJUNÇÃO (LEI 13.300): - São requisitos para impetração do MI: a) A norma constitucional deve estar desprovida de regulamentação; b) Existência de um dever para os poderes públicos em editar normas infraconstitucionais capazes de regulamentar a norma constitucional; c) Efetiva omissão do poder público. 2.1.1. Norma constitucional: Segundo Wanderley dos Santos (1998), ato normativo contrário ao que está no texto constitucional é considerado constitucional até que por meio da retirada da eficácia, ou seja, através da sua execução seja considerado inconstitucional, em que a Constituição é a norma geral, estando acima de qualquer previsão advinda posteriormente. A eficácia é o poder que a norma tem de produzir efeitos jurídicos em menor ou maior grau, referindo-se a possibilidade de sua aplicação, sendo ligada a 26 condição da dependência de outras normas para, não necessitando ser obedecida para produzir efeitos ao qual só poderá ser aplicada se ela for vigente, legítima e houver eficácia, mas para que ocorra a aplicabilidade da norma, a mesma deverá ser capaz de produzir seus próprios efeitos. 2.1.2. Norma infraconstitucional: Na opinião de Pontes Jus (2009) são normas legais que estão abaixo da constituição, ao qual estão contidas na Constituição por normas jurídicas escritas e por princípios jurídicos inseridos de forma implícita e explícita, aos quais as outras normas devem seguir o regramento jurídico da lei constitucional, podendo sofrer alteração com a aprovação de Emenda Constitucional. Nas normas infraconstitucionais têm-se as leis complementares, leis delegadas, leis ordinárias, decretos legislativos e resoluções que são expedidos pelo poder legislativo, porém no poder executivo tem-se a medida provisória decretada pelo Presidente da República, como força de lei e o decreto baixado pelo executivo para regulamentar a lei, portanto todos os atos dos três poderes são considerados normas infraconstitucionais. 2.1.3. Omissão do poder público: A falta de norma regulamentadora prevista na Constituição é chamada de Síndrome da Inefetividade das normas constitucionais pelos doutrinadores, pois existem, mas não possuem efeito em sua pratica pela omissão do poder público que não respeita a lei objetiva, na qual busca-se a proteção do direito alheio com a sua correta aplicação. O mandado de injunção foi incluso na Constituição Federal de 88, baseado em exemplos presentes em outros países na opinião de Thiago Fachini, como os “injunctions” da Inglaterra e o “juicio de amparo”, do México, têm como objetivo fazer com que as palavras das constituições citadas tenham validade, não sendo apenas escritos não aplicáveis. 2.2 FORMAS DO MANDADO DE INJUNÇÃO: 27 O Mandado de Injunção poder ser impetrado de duas formas, tanto individual, quanto coletiva: Para Tié Lenzi (2020) o Mandado de Injunção individual poderá ser utilizado pela que se sinta prejudicada pelo falta de regulamentação do direito pretendido, porém é importante que o direito que se busca esteja regulamentado na Lei do Mandado de Injunção que esteja previsto na Constituição Federal. Dessa forma o Mandado de Injunção Coletivo pode ser proposto em situações quando existe uma ligação de direito a um determinado grupo, podendo ser propostos pela Defensoria Pública (cidadãos atendidos ou proteção dos direitos humanos), Ministério Público (interesses sociais da democracia ou ordem jurídica), Sindicatos (pessoas sindicalizadas), Partidos Políticos (membros do partido político que ajuíza o mandado). Para tanto, no próximo capítulo retratará sobre aspectos de atuação em relação ao Remédio Constitucional Mandado de Injunção sob os poderes Legislativo e Judiciário, de que forma funcionam para amparar o direito do cidadão. 28 3. ASPECTOS DA ATUAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO: A competência para julgar o Mandado de Injunção e propor formas para resolução do mesmo é do Supremo Tribunal Federal, mas também há competência estadual para julgamento, desde que esteja regulamentado na Constituição Estado em questão, porém cabe aos órgãos colegiados do estado julgar tal procedência desse pedido. Para Gustavo Martinelli (2019), quando houver imposição da aplicabilidade da Constituição imediata dos direitos e garantias fundamentais, mas forem impedidos de serem exercidos pela omissão legislativa ou administrativa, entra em ação o Poder Judiciário que deve ser provocado para declarar o direito, se apresentar as condições materiais para ter direito ao uso de tais prerrogativas até que a norma seja editada. Mais em contraposição ao pensamento anterior Castro Chaves (2018) relata que há alegação de ingerência do Poder Judiciário em atribuições consideradas como legislativas, pois nessa situação não há nem uma disposição na Constituição falando dos limites de legitimidade dos três poderes. É possível que a corte constitucional atue nos casos de inatividade ou omissão do legislativo, porém o STF não pode se abster, da mesma forma que o controle judicial não pode incidir sobre a atividade do legislador. Nos efeitos do Mandado de Injunção para Luz Brito (2016) inspiraram as seguintes correntes como: A corrente concretista geral em que supre a lacuna legislativa e resguarda o imediato exercício do direito come efeito erga omnes; também há a corrente concretista individual em que resguarda o exercício do direito e estende os efeitos da decisão para as partes que estão envolvidas no processo; corrente concretista individual intermediária ao qual supri a lacuna existente e o poder judiciário defere prazo ao legislativo e a corrente não concretista é a que o poder judiciário não interfere no direito provisório na Constituição e pela omissão legislativa. Desde a promulgação da Carta Magna a decisão e os efeitos do Mandado causaram grande divergência na doutrina e na jurisprudência em que desde então segundo Roberto Barroso “correram rios de tinta”, sendo que deu o que falar em diversas discussões sobre tais efeitos. 29 A ausência do direito de regulamentação do direito de greve dos servidores civis passou a representar um tipo de omissão na consolidação do direito, dessa forma o Poder Judiciário precisa adotar medidas, sem que a proteção ao direito fundamental configure-se como uma ofensa em relação à separação de poderes e partindo dessa questão sem a devida regulamentação o supremo passou a usar a corrente concretista para definir o exercício do direito constitucional previsto. Diante dos julgamentos dos mandados de injunção 670, 712 e 708 o autor Thomás Brito (2016) relata que a corrente concretista imediata passou a ter força depois do julgamento dos referidos Mandados de Injunção já que não haviam prazo deferido para o poder legislativo aprovar o que era cabível. Em decorrência ao direito ao Mandado de Injunção 708 (2007) na fala de Gilmar Mendes na transcrição abaixo: [...] Em observância aos ditames da segurança jurídica e à evolução jurisprudencial na interpretação da omissão legislativa sobre o direito de greve dos servidores públicos civis, fixação do prazo de 60 (sessenta) dias para que o congresso nacional legisle sobre a matéria. Mandado de Injunção deferido para determinar a aplicação das leis Nos 7.701/1988 e 7.783/1989.1”. (Sinais de evolução da garantia fundamental do mandado de injunção na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). Relator: Gilmar Mendes. Distrito Federal - Publicação: 25/10/2007). Com o reconhecimento da aplicabilidade da eficácia legislativa poderá ser fixado o prazo para ediçãode norma regulamentadora, mas no caso será utilizada apenas a corrente concretista direta se o impetrado deixou de atender na edição da norma o prazo estabelecido. O STF posicionou-se contra a omissão da seguinte forma: Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). Para a adoção da teoria concretista geral para análise com efeitos erga omnes e assim resguardado e garantido o exercício de greve para todo o setor público civil e dessa forma o STF adota uma postura que combina com a vontade do legislador, pois o Judiciário aplica efeitos tanto inter partes, assim como erga omnes. 30 3.1 EFEITOS ERGA OMNES E INTER PARTES: Para o Direito Brasileiro o termo erga omnes representa a produção de efeitos de uma norma ou de um ato contra todos para atingir um grande número de envolvidos em uma determinada situação jurídica sendo previsto no artigo 102 da Constituição Federal nas ações declaratórias de constitucionalidade e na ação indireta de inconstitucionalidade. Na atribuição de defesas das possibilidades dos efeitos erga omnes expõe Fonseca (2016, pág. 137-138): A atribuição de eficácia erga omnes à decisão do mandado de injunção. Na verdade vai ao encontro da tendência de fortalecimento da jurisdição constitucional e de valorização dos precedentes judiciais. Assim é interessante que o órgão julgador possa excepcionalmente, editar uma regulamentação supletiva que sirva para todos que estejam na mesma situação do impetrante [...] Em complementação a ideia, Roberto Barroso (2012, pág.148) ao qual o efeito erga omnes encontra fundamento na necessidade isonômica dos indivíduos atribuindo a eficácia geral da disciplina temporária instituída na racionalidade ao sistema e tutela a isonomia evitando que situações semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Levando em consideração ao ponto de vista anterior Loitey Bergamini (2017) que o direito de greve em relação a omissão legislativa continua sendo vítima, assim o legislador exerce uma função atípica ligada ao Poder Legislativo em que o STF acabou expandindo a atuação do exercício do legislativo pela jurisprudência, dessa forma o Judiciário atua no sentido de suprir a omissão legislativa, criando regras e, assim, garantindo a adequação da norma à Constituição e a aplicação da norma em questão ao caso concreto. Constatada a inércia legislativa, entra com a devida atuação o poder Judiciário para afastar a falta do exercício do direito garantido e não atendido, então a partir dessa lacuna criou-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade, sendo tanto por ação ou omissão. Existem três entendimentos doutrinários referentes ao Mandado de Injunção por omissão como: 31 Na visão de Castro Chaves (2018) o primeiro entendimento considera o mandado de injunção subsidiário da inconstitucionalidade por omissão, ou seja, o Judiciário declararia a mora regulamentar do Poder omisso, ordenando-o, mas não obrigando a legislar quando se tratar do Poder Legislativo, já no segundo ponto de entendimento reitera que o mandado de injunção tem por finalidade provocar a edição de norma geral para o seu exercício, pelo próprio Tribunal. Analisando o pensamento da referida ideia o Poder Judiciário, substituindo o legislador ou administrador remisso, se comportaria como legislador editando normas de eficácia erga omnes, cujo fundamento seria a barreira para impedir o exercício do direito. Demonstra-se na opinião de Francisco Antônio que: De fato, se é este o óbice fundamental ao exercício do direito, na ausência de uma norma, que o órgão competente para baixá-la se omite em fazê-lo, não é destituído de sentido, à primeira vista ao menos, o pretender-se deslocar essa tarefa para o Poder Judiciário [...] (OLIVEIRA, Francisco Antônio. Ob. Cit.) Diante da assertiva fica-se evidente as atribuições do Poder Legislativo em que a principal função é legislar, mas dessa forma através do princípio erga omnes seria trocada no mandado de injunção, pois o processo objetiva apenas a viabilidade do exercício dos direitos e das liberdades constitucionais. Pela atuação do Remédio Constitucional representado pelo mandado de injunção o Poder Judiciário fará a integração do direito previsto caso haja inviabilização da norma infraconstitucional ao qual garante a possibilidade do direito pedido ser concretizado. Conforme o entendimento de Roberto Barroso (2012) sobre a eficácia da decisão: A atribuição de eficácia geral à disciplina temporária assim instituída confere racionalidade ao sistema e tutela a isonomia, evitando que situações semelhantes recebam tratamentos distintos por motivos diversos. Em segundo lugar, veja-se que os poderes constituídos em geral, incluindo o legislador, estão submetidos à Constituição. No caso, o principal fator de legitimação da atuação do Judiciário é a omissão de outro Poder, que tinha como efeito a paralisação da eficácia de normas constitucionais. 32 Em determinadas situações se faz necessário tutelar os direitos difusos e coletivos através do efeito erga omnes para permitir na igualdade e efetividade dos direitos e garantias fundamentais demonstradas nas decisões. Para Luiz de Souza (2018) é necessário que haja uma decisão anterior e que tenha sido outorgada para que haja a aplicação da decisão oferecida pelo Poder Judiciário que possui natureza autônoma. O Poder Judiciário tem decidido as demandas sociais com fundamentos nos princípios e direitos fundamentais que representa um caráter absoluto combinado com princípios como a reserva do possível, equilíbrio orçamentário, responsabilidade fiscal. Segundo Fialho Ribeiro (2015) pode-se observar um enfraquecimento da classe política e como consequência o enfraquecimento do Poder Legislativo e Executivo e assim o Poder Judiciário tem preenchido essa lacuna e a partir desse fato que causa desequilíbrio na harmonia dos poderes. 33 4. SEPARAÇÃO DOS PODERES E A FINALIDADE: A respeito da “Separação de Poderes” que chama-se: sistema de freios e contrapesos, no sentido de que mostra-se sua importância para a construção, preservação e consolidação da República, da democracia nacional e da dignidade da pessoa humana, pois são estes poderes responsáveis por tais fundamentos. A expressão “Separação de Poderes” refere-se a funções estatais, ao qual tem-se a função de legislar, administrar e julgar, mas cada qual exercida por um poder diferente, conforme o artigo 60 da Constituição Federal, inciso III em que está como cláusula pétrea. De acordo com Castro Matos (2016) a separação tem base em Aristóteles, mas Montesquieu traçou em seu livro O Espírito das Leis sobre a referida questão, ao qual previu a tripartição de poderes, usual no sistema brasileiro, o qual tem três poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, a saber: [...] o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. (MONTESQUIEU, 2000, p.167). Para tanto são poderes da união, independentes e harmônicos entre si, mas houve um período histórico, na Constituição de 1824 em que no Brasil haviam quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judiciário, Poder Judicial e o moderador, dessa forma a finalidade da separação dos poderes é evitar a concentração de oder nas mãos de uma só pessoa. Antes destaideia de separação de poderes quem mandava era o Rei. Como respostas a estas monarquias absolutistas criou-se a separação dos poderes. Segundo Castro Matos (2016) os três poderes são conhecidos como sistema de freios e contrapesos, pois trata-se de uma interferência recíproca de um poder no outro, por exemplo se o Poder Legislativo edita uma lei, poderá o Poder Judiciário declara-la inconstitucional se assim entender em sua razão enfatizando princípios como: Harmonia, Independência e Indelegabilidade, ao qual a lei delegada vai para 34 o Congresso Nacional, posteriormente para o presidente, através de uma resolução para se criar-se uma lei sobre um assunto específico. Destaca-se que o sistema de freios e contrapesos é entendido como o complemento natural e ao mesmo tempo garantidor da separação de poderes, ao qual possibilita que cada poder, no exercício de competência própria, controle outro poder e seja pelo outro controlado, sem que haja impedimento do funcionamento alheio ou mesmo invasão da sua área de atuação, dessa forma aplicar o sistema de freios e contrapesos significa combater os abusos dos outros poderes para manter o equilíbrio. Para Castro Matos os poderes dividem-se em: Poder Executivo, ao qual tem função típica de administrar e a atípica de legislar e julgar, assim como há o Poder Legislativo, ao qual refere-se ao poder que representa o povo, bem como o Poder Judiciário em que cabe julgar e aplicar as leis ao caso concreto Na possibilidade de o Judiciário analisar a compatibilidade e coerência de hierárquica de todos os textos normativos e aplicação de decisões de competência originária dos poderes, há uma discussão da influência do Judiciário em relação às outras esferas, verificando os limites e parâmetros da legitimidade dessa intervenção em que visa garantir a aplicação da jurisdição das normas e da mesma forma respeitando princípios constitucionais que estão para definição dos três poderes. Para Regina Quaresma (1999) o Mandado de Injunção dispõe de previsão constitucional sobre a possibilidade de incidência sempre que estiver prejudicado o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, e das prerrogativas que abranjam a nacionalidade, a soberania e a cidadania, independente de posição hierárquica. Nos efeitos de decisão há o ponto mais polêmico acerca do procedimento do mandado de injunção em que houve mudanças de ideias do Supremo Tribunal Federal em que a intenção era a forma de aplicação do instrumento pelo legislador e para quais pessoas ele deveria chegar. Conforme Regina Quaresma (1999) a regularização do ordenamento jurídico através da imposição à autoridade legislativa em relação à edição da norma de regulamentação necessária, com a função de garantir o exercício imediato do direito garantido às partes necessita regulamentar para obter a tutela jurisdicional. 35 Propondo uma classificação Regina Quaresma (1999) divide o instituto do mandado de injunção em três teorias como da subsidiariedade, teoria da independência jurisdicional e teoria da resolutividade. Explica-se como funciona cada teoria de forma que: Teoria da subsidiariedade: o julgador deve se ater a declarar a mora legislativa do mesmo modo que ocorre com a inconstitucionalidade por omissão, mas diferindo da ação do controle concentrado no que se refere à legitimidade para a causa; Teoria da independência: proporciona ao Judiciário a edição de uma norma que ultrapassa o caso concreto e efeitos atribuindo efeitos gerais a todos os interessados, ainda que não tenham impetrado ação judicial. Em que possui função legislativa atribuída ao Judiciário, indo de encontro ao princípio da Separação dos Poderes; e a Teoria da resolutividade: em que cabe ao juiz solucionar o problema das partes no caso concreto ao mesmo tempo em que respeita e não ultrapassa os limites da função legislativa. Possui efeito inter partes, e se caracteriza como uma ação incidental no controle de constitucionalidade (REGINA QUARESMA, 1999). No entendimento das teorias acima, cada qual com suas respectivas ideias e diferenças dentro das classificações a autora, mas com o mesmo intuito: a participação do Poder Judiciário na edição de normas no caso concreto, respeitando a separação dos poderes, bem como efeitos que fazem toda a diferença na prática para as partes interessadas. De acordo com Flavia Piovesan (2003) a teoria adotada pelo STF como concretista foi a mais acertada, pois objetivo desse remédio constitucional é a concretização do direito subjetivo do cidadão, e não a defesa do ordenamento jurídico de maneira geral, em que poderá ser regularizado através do controle de constitucionalidade. A Suprema Corte estabeleceu que as decisões judiciais que versaram sobre o caso em tela iriam ser parâmetro para todos os casos análogos, em adoção a teoria concretista geral atribuindo efeito erga omnes ao julgamento dos casos futuros que versassem sobre o mesmo tema. De acordo com (QUEIROGA, 2015 apud AMARAL, 2006) a teoria concretista individual assegura ao Judiciário a possibilidade de criar a norma que regulamenta a omissão legislativa, na qual condiciona os efeitos apenas as partes que estão envolvidas no processo exercendo o direito através do efeito inter partes. 36 A teoria concretista possui uma subdivisão, tanto individual direta, como individual intermediária. Na primeira defende-se que o Judiciário poderá implementar o texto constitucional após o julgamento de forma imediata, colocando regulamentadoras que preencham a omissão, e sendo consequência automática do provimento do pedido. A segunda teoria chamada de concretista individual intermediária se faz necessário que o Tribunal declare a decisão à autoridade competente após o julgamento, sendo assim fixe um prazo para que seja sanada a omissão e, somente em caso de permanecer a inércia legislativa após o decurso do prazo, é que o Judiciário estaria legitimado a efetivar sua decisão. Na teoria tripartite em relação à separação de poderes Montesquieu prevê o poder judicial autônomo de maneira equilibrada e aliada aos demais poderes, sendo assim acrescentou-se a função judicial entre o Legislativo e Executivo já existente e dessa forma defende-se uma ideia de independência e divisão das funções, o poder que não possui limites, tende-se a corromper. (QUEIROGA, 2015 apud MONTESQUIEU, 2000, pág. 166). Nessa divisão Montesquieu propõe a criação de instituições diferentes e específicas para especialização devida em cada uma das atividades do Estado, ao qual cabe ao Legislativo criar leis, ao Executivo cabe realiza-las e ao Judiciário cabe o dever de julgar os casos concretos de acordo com as normas jurídicas. Desse modo a Separação de Poderes não é absoluta demonstrando que o titular de um poder, por exemplo, possa ter o exercício limitado de suas funções pelos outros poderes por meio do controle. O princípio da Separação dos Poderes consagrado nas constituições democráticas faz a junção histórica e ideológica no modelo criado sob a inspiração do liberalismo. Nesse mesmo pensamento Konrad Hesse fala que a separação dos poderes deve ser considerada um princípio da Constituição em que: Para tal consideração não decide um dogma abstrato sobre isto, se, e até que ponto, a divisão de poderes na Constituição é ‘realizada completamente’. Critério de realização é, antes, a organização concreta pela Constituição, à qual é importante aqui, como em toda parte, uma ordem material determinada da atividade de forças históricas reais. 37 Seguindo a linha de pensamento, os órgãos estaduais constitucionalmente são previstos para manter as devidas atividades desenvolvidas e desempenhadas para o Estado, porém a proteção da liberdade com a igualdade há de ter entendimentos diversos, mas de acordo com a eficiência necessária na atuação admitindo ocompartilhamento das atividades, assim como o exercício de muitas funções desenvolvidas por um mesmo órgão. Para a devida articulação entre os órgãos e funções do Estado acaba por haver uma mistura com a Separação de Poderes e dessa forma apresenta como um princípio organicamente referenciado e funcionalmente orientado, por isso é importante ter a noção da necessidade em cuidar da separação entre as estruturas dos órgãos da soberania relacionado ao critério funcional. O Mandado de Injunção representa grande contribuição para a Constituição de 1988 no que se trata do combate à omissão do legislador em relação à eficácia da norma e sua regulamentação. 38 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS Este trabalho trata-se de um tema ao qual possibilitou entender melhor a utilização do Remédio Constitucional Mandado de Injunção, ao qual conduziu a questão do descumprimento do direito básico pelo Estado e a necessidade de impetrar tal ação em benefício do direito não respeitado através da omissão e da falta de norma regulamentando tal direito individual e coletivo. O primeiro capítulo deu-se sobre a lei de regulamentação e o controle de constitucionalidade ao qual retrata-se sobre a lei 13.300 que foi regulamentado em 2016 pelo Supremo Tribunal Federal em virtude da garantia da aplicação do direito subjetivo constitucional apenas a quem interessa para a garantia dos direitos básicos doutrinados na Constituição Federal. No decorrer do segundo capítulo abordou-se sobre a atuação do Poder Legislativo e Judiciário em que fala-se do limite de cada poder dentro de suas respectivas atuações, ou seja, se houver omissão por parte do legislativo na criação de lei para tal direito, o Judiciário precisa adotar medidas para que haja resposta ao direito fundamental do cidadão. Portanto, no último capítulo abrangeu a separação dos três poderes, ao qual verifica-se os limites e parâmetros da legitimidade dessa intervenção em que visa garantir a aplicação da jurisdição das normas e da mesma forma respeitando princípios constitucionais que estão para definição dos três poderes, cada qual com sua respectiva ação dentro do ordenamento jurídico divididos nas teorias da subsidiariedade, resolutividade e da independência. Por fim, trata-se de um tema em que está para resguardar o direito fundamental do cidadão e não será por causa da omissão do Legislativo que o cidadão não terá seu direito atendido, pois o Judiciário está para dar a resposta a sociedade quando não a tem de uma forma, mas terá de outra através das medidas jurídicas. 39 REFERÊNCIAS CASTRO, Francisco Matos de. Separação dos Poderes: sistemas de freios e contrapesos. Jus Navigandi, Teresina, 2016. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/52803/separacao-dos-podere. (Acesso em 28 mai.2020). OLIVEIRA, Antonio; ARANA, Gustavo. Histórico do Controle de Constitucionalidade no Brasil. Âmbito Jurídico, Curitiba, 1993; 2013. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito- constituciona. (15 mai.2020). LENZI, Tié. Mandado de Injunção. Significados Direito, Portugal, 2020. Disponível em: https://www.significados.com.br/mandado-de-injuncao/. (Acesso em 14 mai.2020). 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