Resumo - Contestação da PGE-SP Não-Cumulatividade do ICMS Substituição Tributária Regressiva

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Ação Nº 1049400-79.2015.8.26.0053 (TJ/SP) 
Substituição Tributária Regressiva do ICMS e Creditamento Indevido – 
Operação Alumínio. 
 
(Ação noticiada no Boletim CEPGE v. 42, n. 1) 
 
A contestação oferecida pela PGE-SP na ação sob comento tem como matéria 
fática central o tratamento tributário diferenciado, para fins da cobrança do ICMS, 
entre o alumínio em sua forma bruta e o alumínio manufaturado. Com relação ao 
alumínio manufaturado, não há substituição tributária, de forma que o ICMS é pago 
em cada etapa da cadeia produtiva, obedecendo-se o sistema de créditos e débitos 
do ICMS (inerente à não-cumulatividade do imposto). 
Por outro lado, o alumínio em sua forma bruta se submete à substituição 
tributária regressiva ou “para trás” (ou ainda “diferimento”). De acordo com o art. 400-
D do Regulamento do ICMS do Estado de SP: 
 
Artigo 400-D - O lançamento do imposto incidente nas operações 
internas com alumínio em formas brutas, alumínio não ligado, ligas de 
alumínio, inclusive a granalha de alumínio, e quaisquer outras 
mercadorias classificadas na posição 7601 da Nomenclatura Brasileira de 
Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, fica diferido para o 
momento em que ocorrer: 
I - sua saída para outro Estado; 
II - sua saída para o exterior; 
III - sua entrada em estabelecimento industrial que promova a 
transformação da mercadoria, em suas próprias instalações, para 
formas acabadas ou semi-acabadas, exceto quanto às mercadorias das 
posições 7601 e 7602 NBM/SH. 
 
As condutas ilegais constatadas pela “Operação Alumínio” e trazidas na 
contestação dizem respeito justamente a esse tratamento diferenciado: de forma 
fraudulenta, a empresa “VASKA” (remetente do alumínio, terceiro alheio à relação 
jurídica) estava enviando à Autora alumínio em sua forma bruta, mas fazendo constar 
nas notas fiscais de que a operação envolvia alumínio manufaturado, e destacando 
na nota o valor do ICMS (o qual nem sequer deveria incidir nessa etapa, haja vista o 
diferimento do alumínio bruto). Ou seja: a VASKA estava simulando a saída de 
alumínio em barras (manufaturado), quando, na verdade, estaria efetuando saída de 
alumínio em sua forma bruta. Isso permitiu à Autora se creditar do ICMS 
supostamente pago pela remetente, quando na verdade ela deveria pagar também o 
tributo da etapa anterior, na condição de substituta. 
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Realce
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Constatadas as condutas fraudulentas, o Fisco paulista emitiu Auto de Infração 
e Imposição de Multa (AIIM), lavrado em face do creditamento indevido de ICMS 
realizado pela Autora (Brakematic Ltda. – EPP). A Autora então, após a inscrição 
desse crédito tributário em dívida ativa e, inclusive, do início da execução fiscal, 
propôs ação anulatória do auto de infração, alegando que (i) o emitente das notas 
fiscais teria destacado o ICMS e o imposto teria sido recolhido; (ii) que, ao se creditar 
do ICMS, teria agido corretamente, não podendo ser punida pelo fato de seu 
fornecedor, VASKA, ter sofrido fiscalização; (iii) que a fiscalização não teria 
comprovado os pressupostos básicos para a constatação da ocorrência da infração; 
(iv) que o AIIM não teria os elementos necessários à sua compreensão; (v) que não 
poderia ser responsabilizado por atos ilícitos praticados por terceiros; e (vi) que seria 
terceiro de boa-fé. 
A PGE-SP, na defesa da Fazenda Estadual, apresentou contestação, com as 
seguintes teses: 
1) Preliminarmente: impossibilidade de discutir, nas vias ordinárias, 
débitos que já são objeto de execução fiscal. 
- Quando o débito fiscal já está submetido ao processo de execução, 
não cabe ao contribuinte propor ação anulatória; sua defesa está restrita 
aos embargos à execução fiscal; 
- Admitir ação anulatória quando já proposta a execução fiscal obrigaria 
a admitir que a fixação do prazo para propor embargos (art. 16 da LEF) 
seria algo inócuo; 
- Interpretando-se o art. 38 da LEF, a ação anulatória, na mais 
permissiva das hipóteses, somente poderia alcançar a dívida inscrita, 
mas não ajuizada (por uma interpretação mais restritiva, só seria cabível 
essa ação antes da inscrição da dívida). Ou a dívida é questionada por 
ação anulatória (antes do ajuizamento da execução), ou através de 
embargos, após o ajuizamento do executivo fiscal; 
- “Insiste a Fazenda na necessidade de manter rigorosa observância 
aos ditames da legislação, em atenção à segurança jurídica, sob pena 
de instaurar precedente que permita aos sonegadores de impostos 
socorrer-se das vias ordinárias sem atenção às normas e prazos 
estabelecidos no ordenamento, podendo fazê-lo até mesmo às 
vésperas do leilão designado nas execuções fiscais, após anos de 
árduo trabalho dos vários órgãos públicos, inclusive judiciais, envolvidos 
na difícil tarefa de satisfazer créditos tributários não pagos”. 
- ATENÇÃO: a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que essa 
tese não procede, sendo admissível a ação anulatória mesmo após a 
propositura de execução fiscal (deve-se atentar, entretanto, para a 
litispendência que pode ocorrer caso haja ação anulatória e embargos 
à execução – ler o livro de Leonardo da Cunha (“Fazenda Pública em 
Juízo”) para um aprofundamento do tema. Inclusive, o Juiz de Direito 
que proferiu decisão na ação sob comento também a refutou. 
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2) Mérito (acolhido pelo TJ-SP, com total improcedência da ação 
anulatória) 
a) A Autora adotou regramento inadequado para a mercadoria adquirida de 
terceiro (VASKA), não observando a técnica do diferimento do ICMS. 
Assim, quando da aquisição da mercadoria (alumínio bruto), quebra-se o 
diferimento, sendo devido o recolhimento do imposto pela adquirente no 
momento da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, bem como 
descabido o creditamento por suposta tributação anterior; 
b) Na “Operação Alumínio”, restou inequivocamente demonstrado que a 
mercadoria adquirida pela Autora foi alumínio bruto e não manufaturado. 
A aquisição registrada pela Autora em seus livros fiscais, portanto, nunca 
existiu; ela adquiriu mercadoria sobre a qual se quebra o diferimento, de 
modo que é cabível o recolhimento do imposto e indevida a escrituração 
de qualquer crédito (o art. 400-D do RICMS impõe a entrada do produto 
no estabelecimento do adquirente como momento do lançamento); 
c) Os atos administrativos possuem presunção relativa de veracidade, 
cabendo ao sujeito passivo o ônus de provar que a administração atuou 
ao arrepio da lei ou dos fatos ocorridos. A Autora não trouxe qualquer 
prova de que o produto adquirido era alumínio manufaturado, apenas 
alegou que não poderia ser responsabilizada por atos ilícitos de terceiros. 
Em nenhum momento discutiu sobre a veracidade material dos 
documentos, ressaltando apenas que recebera as mercadorias e se 
creditara do imposto destacado nas notas fiscais. Tal afirmação, em 
conjunto com as provas juntadas, faz prova em favor do próprio Fisco; 
d) Se a Autora incorreu em erro na eleição de seu parceiro comercial, o 
prejuízo daí decorrente é inerente à atividade empresarial. Não é o Erário 
– e indiretamente a sociedade – que deverá arcar com esse ônus; 
e) A alegação da Autora quanto a sua suposta boa-fé não a exime de 
cumprir com as obrigações principais e acessórias impostas pela 
legislação. O destinatário da mercadoria ou do serviço é obrigado a exigir 
documento fiscal hábil, com todos os requisitos legais, de quem o deva 
emitir, sempre que obrigatória a emissão (art. 203 do RICMS/00), o que 
não foi feito pela Autora. 
f) Não há provas, no caso concreto, de que o imposto destacado na 
operação anterior pela VASKA tenha sido de fato cobrado (até pela 
apontada utilização sistemática de notas fiscais frias pelo fornecedor em 
suas entradas). As notas são inábeis para acobertar as operações com a 
Autora porque trazem mercadoria diferente da que foi efetivamente 
remetida, não tendo ocondão de permitir o creditamento do imposto 
nelas destacado. 
g) A autuação foi correta, pois obedeceu estritamente ao comando do art. 
142 do CTN; o AIIM foi perfeitamente fundamentado e motivado.