QUESTOES E RESPOSTAS SEM VII IBET

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Módulo Incidência e Crédito Tributário
SEMINÁRIO VII
ICMS – MERCADORIAS
Aluna: Patricia Pereira Barreto
Questões
1. Construir a(s) regra(s)-matriz(es) do ICMS – Mercadorias e do ICMS – Importação.
2. Qual a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação de circulação de mercadorias? Dentre as rubricas adiante enumeradas, quais devem compor a base de cálculo do ICMS: (i) descontos incondicionais, (ii) bonificações (iii) frete, (iv) seguro, (v) acréscimo correspondente ao financiamento realizado pelo alienante nas vendas a prazo, e (vi) o valor de mão obra cobrado a título de montagem quando a operação implicar em venda e instalação de máquinas e aparelhos?
3. O Estado de Tocantins, sem amparo em convênio do CONFAZ concede regime especial (mediante lei) a determinadas empresas, outorgando créditos de 2% toda vez que houver operações interestaduais relativas à circulação de determinadas espécies de mercadorias. O destaque na nota fiscal correspondente à remessa de mercadoria de Tocantins para São Paulo é de 12%, no entanto, o estado de São Paulo aceita somente 10% (12% - 2%) e lavra auto de infração sobre os 2% remanescentes. Pergunta-se:
a) pode o Estado de São Paulo vedar aos contribuintes, destinatários de mercadorias provenientes de Tocantins, o aproveitamento integral do ICMS destacado na nota fiscal por ser o remetente beneficiário de incentivo fiscal sem amparo em convênio do CONFAZ, mesmo sem a respectiva declaração de inconstitucionalidade do beneficio?
b) a edição da Lei Complementar nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº190/2017 alteram o cenário acima no que se refere à concessão/validação do benefício fiscal e consequentemente o direito ao crédito pelo adquirente da mercadoria? (anexo I, II e III)
4. Quais foram as principais modificações trazidas pela Emenda Constitucional n. 87/15? Há alguma inconstitucionalidade nas aludidas alterações? A Emenda Constitucional nº 87/2015 respeita os limites de competência dos entes federativos na definição do critério espacial do ICMS no que tange às operações presenciais? Será devido o diferencial de alíquotas quando a operação ocorrer presencialmente? Pode a legislação infraconstitucional determinar a utilização de base de cálculo única, formada com a carga tributária do Estado de destino mediante a técnica do chamado cálculo “por dentro” para determinar o valor do diferencial de alíquotas?
5. O contribuinte “A” Paulista adquire insumos da empresa “B” Mineira e se credita do imposto incidente na operação para futura compensação com seus débitos de ICMS. Anos depois, a empresa “B” é considerada “inidônea” pelo fisco estadual paulista, resultando na edição de um “ato declaratório de inidoneidade” com efeitos ex tunc. Consequentemente, o Estado paulista – após posterior realização de notificação ao o contribuinte “A” - realiza lavratura de AIIM para estornar todos os créditos aproveitados na operação, além de imposição de multas e incidência de juros. Nesse sentido, questiona- se:
a) Em que consiste a declaração de inidoneidade e quais hipóteses de ocorrência?
b) Qual a relação da declaração de inidoneidade com o direito ao creditamento?
c) O procedimento de lavratura do AIIM por parte do Fisco paulista encontra amparo na Constituição Federal? Pode a legislação infraconstitucional estabelecer critérios não previstos na Constituição Federal para o aproveitamento de créditos? (Vide anexos IV, V e VI).
a) A declaração de inidoneidade ocorre quando o fisco declara a existência de documentos e constata a qualidade de documento inábil ao creditamento pretendido pelos contribuintes.
O documento comprovadamente inidôneo, por contar algo falso ou diverso da realidade, indicam irregularidade na emissão de notas fiscais tidas como inidôneas.
b) A CF torna obrigatória a observância do princípio da não cumulatividade no artigo 155, §2º, isto é a compensação entre débitos e créditos. É requisito para o aproveitamento do crédito que esteja vertido em documento hábil para certificar a ocorrência do fato que dá ensejo à apuração do crédito. A CF convalida a ação fiscal de impedir o creditamento de adquirente de mercadorias acompanhadas de documentação inidônea.
c) Entendemos que o fisco paulista exorbitou no procedimento de lavratura do AIIM, com relação ao Contribuinte A paulista, posto que além de não se verificar a observância do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório, deixou de verificar a boa fé da empresa, que elidiria qualquer indeferimento ao creditamento do ICMS pelos registros contábeis. Embora as notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico, havendo destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas em livro de entradas e havendo prova do pagamento do ICMS às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas, legitima o aproveitamento do crédito de ICMS. Assim também a Súmula 509 do STJ:
É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda.
6. É possível, somente com base nos dispositivos constitucionais abaixo, fundamentar a proibição do crédito relativo à entrada de material de uso e consumo nas seguintes situações: a bens para ativo fixo, à energia elétrica dos escritórios de uma fábrica e à aquisição como tomador de serviço de comunicação não relacionado a qualquer saída de mercadoria ou prestação de serviço tributadas? Fundamente.
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores;
O Princípio da não cumulatividade do ICMS, é efetivada por meio da técnica do abatimento do imposto incidente nas etapas anteriores com o imposto a ser pago nas operações e prestações subsequentes. Evita-se o acúmulo do impacto ao longo da cadeia produtiva da circulação da mercadoria e das prestações de serviços, não permitindo que bens e serviços sejam oneradas excessivamente.[footnoteRef:1] [1: CHIESA, Clélio. Créditos de ICMS: situações polêmicas. In: VII Congresso Nacional de Estudos Tributários do IBET. São Paulo: Noeses.
] 
A norma do Art.155, §2º da CF, possui eficácia plena. O legislador federal não poderá por intermédio de lei complementar, a título de normas gerais, nem os legislativos estaduais, pretenderem estipular as situações em que o contribuinte adquirente de produtos ou o tomador de serviço tem direito ao crédito, uma vez que a matéria já foi exaurida pelo poder constituinte originário.
A alínea C, do inciso XII, §2º do art. 155 da CF, estipula que cabe a lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto. No entanto, nessa outorga de competência não está inclusa a possibilidade de determinação das hipóteses que geram ou não crédito, uma vez que as hipóteses já foram disciplinadas na CF. Mesmo nas hipóteses em que as operações ou prestações são isentas ou não incide o imposto, seja outorgado crédito. Esse crédito outorgado não tem a mesma natureza do crédito decorrente de operação ou prestação tributária, trata-se de benefício fiscal e não desfruta do mesmo regime de crédito oriundo de operação tributada.
O artigo 23 da LC 87/96 prescreve como requisito para o aproveitamento do crédito que esteja ele vertido em documento hábil para certificar a ocorrência do fato que dá ensejo à apuraçãodo crédito.
O Prof. Paulo de Barros Carvalho afirma, nesse sentido, que somente o direito ao crédito não bastaria para o cumprimento do princípio da não cumulatividade, sendo que, para torna-lo efetivo, “(...) exige-se, em cada ciclo, a compensação entre a relação do direito ao crédito (nascida com a entrada do bem) e a relação jurídica tributária (que nasce com a saída do bem. Daí a importância do reconhecimento do direito ao crédito daquele que participa do “(...) ciclo da não cumulatividade(...)”. ) Professor esclarece que “o contribuinte exercita seu direito ao crédito mediante a forma juridicamente qualificada da compensação, tão somente se for, em outro momento, integrante da relação jurídica do gravame.”
Ocorre que, a lei complementar criou quanto a créditos de uso e consumo e na aquisição de ativos, pois ali, compensação alguma há de ser feita, pois não há o que compensar; não há débitos a serem compensados.
7. A importação de equipamento por meio de negócio jurídico denominado leasing por si só, consubstancia hipótese de incidência de ICMS? E a importação de um avião feita por pessoa física por meio de um leasing internacional é passível de incidência de ICMS? As conclusões se alteram caso o leasing seja “operacional” ou “financeiro”? (Vide anexos VII e VIII).
O leasing ou arrendamento mercantil é um negócio jurídico complexo, que envolve características de contrato de financiamento, contrato de locação de bens e contrato de compra e venda. 
A regra esculpida no art.155, §2ºIX da CF, referente a ICMS IMPORTAÇÃO, é uma RMIT própria e autônoma, incide ICMS IMPORTAÇÃO sobre a entrada de mercadoria, qualquer que seja sua finalidade, importado por comerciante, produtor ou industrial – Súmula 660 do STF, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, independentemente do tipo de negócio jurídico celebrado (contrato de financiamento, contrato de locação, contrato de compra e venda)[footnoteRef:2]. [2: Artigo: “O ICMS e o leasing na importação”, de José Eduardo Soares de Melo, in ICMS: aspectos jurídicos relevantes, Paulo A. Fernandes Campilongo (Coord.). São Paulo: Quartier Latin] 
No entanto, o ICMS IMPORTAÇÃO vai de encontro a norma constitucional estruturante do ICMS prevista no art.155, II da CF, bem como, ferir frontalmente o Princípio específico do ICMS, qual seja, o da não cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, I. Assim, vislumbramos que se trata do mesmo imposto federal de importação, art. 153, I da CF.
O STF no RE 206.069-1 publicado em 01/09/06, admitiu a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior. Desnecessária, portanto, a verificação da natureza jurídica do negócio internacional do qual decorre a importação, o qual não se encontra ao alcance do Fisco nacional. No entanto verificamos jurisprudência recente, publicada em 11/12/2014, do Pleno do STF, RE 226.899, em que não admitiu a incidência do ICMS, tendo em vista que não se a circulação da mercadoria, no entanto deixou de abordar a questão do princípio da não cumulatividade, vejamos a ementa:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEASING. CONTRATO DE NATUREZA COMPLEXA. NÃO EXERCÍCIO DA OPÇÃO DE COMPRA. BEM SUSCETÍVEL DE DEVOLUÇÃO AO ARRENDADOR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA IMPORTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO INC. II E DO § 2º, INC. IX, AL. A, DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
Dessa forma, entendemos que Leasing Internacional, relativo a ICMS Importação, não incide, seja por ferir o critério pessoal, quanto ao sujeito passivo do ICMS – comerciante, produtor ou industrial; seja a impossibilidade de se aplicar o Princípio da não cumulatividade, específico ao ICMS e considerado uma cláusula pétrea, com fundamento no §2º do art.5º c/c art.60 §4º da CF; e ainda, por ferir o critério material do ICMS que é sobre operações de circulação de mercadorias, e o Arrendante, ao efetuar um financiamento para o Arrendatário, não o faz com as características de operações mercantis, ou seja, a instituição financeira não possui aquele bem específico de uso do Arrendatário com fins de operação mercantil.
A melhor interpretação dada ao §2º IX a do art. 155 CF a fim de não ser declarada inconstitucional sua redação, é a que se adequa ao entendimento de que o ICMS Importação não ampliou ou modificou o sujeito passivo do ICMS, qual seja, comerciante, produtor ou industrial. Sendo que a pessoa física referida na questão refere-se ao produtor rural, que pode efetuar operação de leasing.
Seja no leasing operacional, seja no leasing financeiro, mesmo com opção de compra, não vislumbra-se a possibilidade de incidência do ICMS IMPORTAÇÃO, uma vez que atropela a RMIT do ICMS, como norma matriz estruturante constitucional, especialmente por ferir o princípio da não cumulatividade previsto no artigo 155, §2º, I da CF.
8. Empresa “A” vende para a empresa “B” lote de computadores. A mercadoria adquirida por “B” sai regularmente da empresa “A”, mediante transporte efetuado pela empresa “C”, contratada diretamente pela empresa “B”. Ocorre que, no curso dessa operação de transporte, a mercadoria é roubada. “A” argumenta que, como não houve a tradição da mercadoria para “B”, não se operou a efetiva circulação jurídica da mercadoria. Pergunta-se: é devida essa cobrança de ICMS em relação à empresa “A”? E se o ICMS foi “pago antecipadamente”, cabe restituição? Em caso positivo, para quem?
In casu, o frete foi FOB, isto significa dizer que o comprador se responsabiliza pelo transporte e seguro da mercadoria, ou seja, o fornecedor/vendedor não é responsável pela entrega da mercadoria no local do destino.
Entendemos que a Empresa A deve pagar o ICMS, uma vez que a operação de circulação de mercadoria efetuada com a Empresa B foi com frete FOB, significando que a mercadoria foi considerada entregue a Empresa B, no momento em que foi entregue a Empresa de transporte C.
9. Empresa sediada no Espírito Santo realiza desembaraço aduaneiro de mercadorias em Foz do Iguaçu, sem manter estabelecimento físico naquela localidade. Estas mercadorias são destinadas direta e fisicamente a estabelecimento adquirente paulista. Considerando o disposto no art. 155,
§ 2º, IX, “a”, da Constituição Federal e no art. 11, “d”, da Lei Complementar 87/96, responda (vide anexo IX)
a) Para definição dos sujeitos ativo e passivo do ICMS incidentes nas operações de importação, o que se deve entender por “destinatário físico” e “destinatário jurídico” na acepção utilizada pelo STF?
b) Na sua opinião, quem deve ser considerado os sujeitos ativo e passivo? Fundamente sua resposta elucidando as características e consequentes normativos decorrentes da importação: (i) direta, com posterior venda no mercado interno; (ii) por encomenda e; (iii) por conta e ordem.
c) Se a importação tivesse sido efetuada na modalidade de “importação por conta e ordem de terceiro” ou “por encomenda” (importador capixaba e adquirente paulista), quais seriam os reflexos jurídicos no que diz respeito:
(i) ao local do recolhimento, (ii) aos sujeitos ativo e passivo, e (iii) ao direito ao crédito de ICMS em relação às empresas capixaba e paulista?
a) Destinatário física ocorre quando a empresa importadora que realiza a operação jurídica de importação, modifica o local de destino da mercadoria ou bem importado para outro local diferente do local do estabelecimento do importador, neste caso ocorre duas operações mercantis. Uma realizada pelo estabelecimento adquirente que realiza a operação jurídica de importação e seguidamente, outra operação mercantil de venda, com a remessa da mercadoria ou bem para outro adquirente com estabelecimento em outro local. Ou seja, o importador se encontra estabelecido no Estado A, sendo a mercadoria remetida a adquirente situado em Estado B.
Destinatário jurídico significa o estabelecimento que efetuou a operação jurídicade importação.
b) o sujeito ativo é o Estado de São Paulo;
o sujeito passivo é onde está localizada o estabelecimento adquirente (adquirente Paulista), ou seja, onde foi realizada a operação jurídica de importação.
As formas de importar mercadorias são reconhecidas e regulamentadas pela Secretaria da Receita Federal, sendo livre e perfeitamente legal a escolha entre importar mercadoria estrangeira por conta própria ou por meio de um intermediário contratado para esse fim.
(i) direta exige-se contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente, de modo que o importador atue como mero mandatário, realizando a nacionalização do bem para terceiros. Os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão, por conseguinte, evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade alheia. De outro lado, na modalidade "importação por conta própria", a pessoa jurídica importadora procede à importação e ao desembaraço aduaneiro das mercadorias com recursos próprios, assumindo todos os riscos financeiros da operação.
Nessa modalidade operacional, a venda no mercado interno é negócio jurídico distinto daquele concernente à importação, visto que realizado dentro do território nacional e em momento posterior ao desembaraço aduaneiro da mercadoria importada. Tanto que, se houver descumprimento por parte de eventual promissário comprador, a pessoa jurídica importadora terá a livre disponibilidade do bem, podendo comercializá-lo a outros sujeitos e pelo preço e condições que lhe convierem.
(ii) por encomenda a Lei n. 11.281/2006, estabelece a distinção entre "importação por conta e ordem" e "importação por encomenda". Nessa segunda modalidade operacional, a pessoa encomendante contrata a importadora para que esta, com seus
próprios recursos, efetue a aquisição e importação de mercadorias e, posteriormente, as revenda ao encomendante.
Na importação por encomenda, quem realiza o negócio jurídico de importação é a própria trading. A empresa que encomenda a mercadoria figura como mera adquirente de operação de compra e venda implementada no mercado interno.
Nota-se que essa disciplina normativa, ao reconhecer a possibilidade de importações por encomenda, atribui-lhes efeitos fiscais semelhantes aos aplicáveis às importações por conta própria.
(iii) por conta e ordem – conforme instrução nº 225/2002 da SRF, art. 1º §único, entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial. O importador atua como mero prestador de serviço, a fim de promover o despacho aduaneiro das mercadorias adquiridas por outrem. A pessoa encarregada da operação "por conta e ordem de terceiros" figure como importadora, esta não detém a propriedade dos bens importados, que é transferida diretamente ao comprador brasileiro. Nessa sistemática, a transmissão da propriedade dos bens importados dá-se entre fornecedor e importador, e, em momento subsequente, tem-se nova transmissão da titularidade, que passa do importador, ora vendedor, para o adquirente nacional. Há, efetivamente, dois contratos de compra e venda: (i) um, entre o fornecedor estrangeiro e a empresa importadora; (ii) outro, entre esta e a pessoa brasileira que adquire o bem mediante transação interna.[footnoteRef:3] [3: CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação no direito tributário. Vol. II. 2 Ed. São Paulo: Noeses, 2017, Tema XVIII (ICMS – Importação: análise segundo as formas de importação “por conta própria” ou “por conta e ordem de terceiro”).
] 
c) hipótese, ela adquire mercadorias com recursos próprios, objetivando vendê-las no mercado interno. Quando a importação é realizada por conta e ordem, a trading exerce papel de mero despachante, sendo a importação feita em nome e com recursos financeiros da empresa que solicitou o serviço. 
Em ambos os casos, as atividades desenvolvidas por essa espécie de pessoas jurídicas são lícitas e reconhecidas pelo direito positivo vigente, inclusive para fins de tributação.
(i) quando a importação é feita por encomenda, a trading ou importadora adquire o produto e a revende internamente para a empresa adquirente, neste caso o Estado do estabelecimento da importadora será o Espirito Santo.
Quando a importação é feita por conta e ordem de terceiro, a importadora é mera despachante e o local do recolhimento será o estabelecimento do adquirente ou seja, São Paulo 
(ii)importação por encomenda – sujeito ativo: estado do Espírito Santo
Sujeito passivo a importadora trading
Importação por conta e ordem – sujeito ativo : estado de São Paulo
Sujeito passivo: empresa adquirente da mercadoria empresa paulista
(iii) Salienta-se desde já que direito de crédito difere de credito tributário.
Na importação por encomenda, como é a importadora capixaba que pagará o ICMS ao Estado do Espírito Santo, a importadora terá o direito de crédito 
Na importação por conta e ordem de terceiro, onde a empresa adquirente da mercadoria é quem realizará o pagamento do tributo, será a empresa paulista que terá o direito de crédito
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