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Aula 05 – 14/09/2020 Retrospectiva: Beccaria é o pai da escola clássica, apesar de trazer para o direito uma logica estranha para nos, mas é a base do direito oenal, a ideia de LEGALIDADE, vimos também que a escola clássica, que nasce em 1764 e vai até meados de 1820. A Escola clássica se volta a basicamente duas coisas: a lei, o texto legal e a pena. Tinha um apego a linguagem, visto os legisladores criavam as proibições, mas não eram limitadas linguisticamente, quem fazia esse papel era os juízes, que possuíam liberdade para dizer qual era a pena, qual era o crime, como ele se configurava, tudo. Baccaria também indicava que a responsabilidade tinha que ser pessoal, e já trazia a noção da limitação das penas, para se buscar um humanismo penal, visto que alegava que o suplício não funcionava. Na época tal tese não foi bem aceita. Obs: em sua maioria a escola clássica via a pena como uma retribuição, é o que estudamos na Teoria Absoluta da Pena, por kant e hagel FASE PRÉ CIENTIFICA Punição como uma forma útil de controle social; Suplício Fase é chamada de Terror Penal Não punia todos os crimes, mas aquele que fosse punido deveria extremamente severo Punição de um como exemplo ESCOLA CLÁSSICA Foco em: Texto Legal e na Pena Cria o Princípio da Legalidade Política Apego a linguagem Responsabilidade Pessoal coma ideia de Livre arbítrio Humanismo Penal – penas limitadas, humanizadas. Método dedutivo Escola Positiva Italiana Criada por Lombroso, trata-se de umas escolas mais importantes para o estudo da criminologia, pois a ciência da criminologia afirma que seu nascedouro é aqui, visto que Cesare Lombroso era médico, cientista, cirurgião, e com base nos estudos já existentes na idade média do tamanho craniano, da questão corporal, ele cria uma hipótese: E se o crime for uma doença? Pensava que poderia perceber que o criminoso tinha aquela doença ele conseguiria trata-la? Tratando-o conseguiria evitar o crime! É a partir desta escola que se cria a teoria prevenção especial, tornando o foco da observação o delinquente, o criminoso, divergindo da escola clássica que teria como foco a lei e a pena. Lombroso passa a visitar presídios e observar os traços físicos, as características dos presidiários e chega na Tese do Criminoso Nato, que seria uma pessoa que não teve desenvolvimento biológico, seu estudo foi baseado no Darwinismo, crê no determinismo biológico. Chamava isso de atavismo, ou seja, que o criminoso nato era alguém propenso ao delito por determinismo fisiológico. Lombroso tinha uma característica fisiológica de análise do delito, e a partir dessa lógica ele traça o perfil criminológico. Para ele, haveria um determinismo de caráter fisiológico, um determinismo, as feições seriam de pessoas que não se desenvolveram e era fruto do atavismo. Lombroso desenvolve essa tese com base nas suas observações realizadas em presídios, como já dito, ele nota que os indivíduos ali possuíam características físicas muito próxima dos neandertais, pessoas que não evoluíram e, portanto, propensas ao delito. Qual seria a base que teria para dar força a sua tese? Estatística Criminal, ele começa a fazer uma análise fisiológica dos presos. O professor alega que tal tese da antropologia é utilizada até hoje, visto que tal noção deu origem a chamada antropologia forense, isto é, se traça um perfil fisiológico, que é utilizado pela polícia para sua pratica de abordagem, se percebe no código de processo penal: “a autoridade policial poderá, sob fundadas suspeitas, fazer a busca e apreensão das pessoas” . Cesare Lombroso e a teoria do criminoso nato Cesare Lombroso, médico psiquiatra, foi o principal fundador da Escola Positiva, ao lado de Enrico Ferri e Raffaele Garofalo, responsáveis por inaugurar a etapa científica da criminologia no final do século XX. Essa Escola surge como uma crítica à Escola Clássica, oportunizando uma mudança radical na análise do delito. Lombroso marcou esse período devido às suas ideias a respeito da relação entre o delito e o criminoso. Preocupou-se em estudar o homem delinquente conferindo-lhe características morfológicas, influenciando uma série de estudiosos a realizarem pesquisas mais profundas acerca do coeficiente humano existente na ação delituosa. Cesare Lombroso e o homem delinquente Sua principal contribuição para à Criminologia foi a sua teoria sobre o “homem delinquente”. Em síntese, a teoria contou com a análise de mais de 25 mil reclusos de prisões europeias. Além disso, seis mil delinquentes vivos e https://pt.wikipedia.org/wiki/S%C3%A9culo_XX resultados de pelo menos quatrocentas autópsias (PABLOS DE MOLINA , 2013, p. 188). A partir do estudo realizado, Lombroso constatou que entre esses homens e cadáveres existiam características em comum, físicas e psicológicas, que o fizeram crer que eram os estigmas da criminalidade. Nesse sentido, para ele, o crime era um fenômeno biológico. E não um ente jurídico, como afirmavam os clássicos. Sendo assim, o criminoso era um ser atávico, um selvagem que já nasce delinquente. Utilizando-se do método empírico-indutivo ou indutivo-experimental, o positivismo criminal de Lombroso buscava através da análise dos fatos, explicar o crime sob um viés científico. Em suma, concebia o criminoso como um indivíduo distinto dos demais, um subtipo humano. Dessa forma, fundamentava o direito de castigar, não como meio e finalidade de punir o agente que praticou o ato delituoso, mas sim, com o propósito de conservar a sociedade, combatendo assim a criminalidade. O período da Criminologia Científica Com a publicação da obra “Tratado Antropológico Experimental do Homem Delinquente”, em 1876, de Cesare Lombroso, a criminologia passa para o período denominado “científico”. Tal mobilização resultou na criação da Antropologia Criminal, que teve o referido médico por fundador. Embora seja inquestionável a importância de Lombroso para a instituição da Antropologia Criminal, tais estudos sobre o homem já haviam sido abordados, de forma esparsa e não tão aprofundada, por outros pesquisadores. No entanto, apenas ele teve a capacidade de codificar todos esses pensamentos fragmentados e forma formular a sua teoria. As pesquisas no âmbito da Frenologia corroboraram e muito para a teoria Lombrosiana. No século XIX já eram observados estudos que relacionavam a personalidade do indivíduo com a natureza do delito praticado por ele, sendo o anatomista, Johan Frans Gall, o primeiro a fazer tal relação. Gall, em sua teoria dos “vultos cranianos”, procurou estabelecer a base dos defeitos e qualidade do indivíduo (DRAPKIN , 1978, p.22-23). Em síntese, descobriu-se com os resultados de suas pesquisas que determinadas tendências comportamentais do homem se originavam em determinadas áreas do cérebro e que algumas dessas tendências eram mais preponderantes que outras. Médicos psiquiatras daquela época, que realizavam suas pesquisas junto às prisões e também cuidavam dos presos, podem ser considerados igualmente, percursores de Lombroso. Felipe Pinel, que desmistificou a concepção de que o louco era um possuído pelo demônio, atribuindo a ele a condição de doente e Esquirol, que procedeu nos primeiros estudos relacionando a loucura como motivo para o cometimento de um crime, podem ser considerados alguns desses percussores. O homem delinquente e a criminalidade nata Lombroso relacionava o delinquente nato ao atavismo. Logo, características físicas e morais poderiam ser observadas nesse indivíduo. De acordo com essa atribuição, o delinquente nato possuía uma série de estigmas degenerativos comportamentais, psicológicos e sociais que o reportavam ao comportamento semelhante de certos animais, plantas e a tribos primitivas selvagens (LOMBROSO, 2010,p. 43-44). Inter-relacionava o atavismo à loucura moral e à epilepsia, afirmando que o criminoso nato, que não logrou êxito em sua evolução, tal qual uma criança ou a um louco moral, que ainda necessita de uma abertura ao mundo dos valores. (PABLOS DE MOLINA , 2013, p. 188). Mencionava, ainda, que a hereditariedade é uma das grandes causas da criminalidade, realçando a importância de seu conhecimento e relevância. Além do criminoso “nato” (atávico), Lombroso ainda distinguia mais cinco grupos de delinquentes. Em resumo: O delinquente moral; O epilético; O louco; O ocasional; e O passional. Entretanto, dentre as seis classificações, deu atenção especial ao delinquente nato e o delinquente moral. Utilizou, inclusive, um capítulo específico em sua obra para fazer tais apontamentos. Desse modo, indicou distinções e correlações em relação a determinadas características apresentadas por estes. No que tangia à fisionomia do homem criminoso, afirmava que tais indivíduos apresentavam mandíbulas volumosas, assimetria facial, orelhas desiguais, falta de barba nos homens, pele, olhos e cabelos escuros. Sendo assim, relacionou a figura determinada à criminalidade com o seu peso, medidas do crânio, insensibilidade à dor, que poderia ser observada no fato da adoração dos delinquentes pela tatuagem, a falta de senso moral, o ódio em demasia, a vaidade excessiva, entre outras características. Criminosos natos Cesare Lombroso nunca afirmou que todos os criminosos eram natos, mas que o “verdadeiro” delinquente, era nato. Sustentava que, tendo em vista a sua natureza, a aplicação de uma pena era ineficaz. Em síntese, o delinquente nato era considerado um doente. Isso porque nascia assim, razão pela qual não deveria o mesmo ser encarcerado. Desse modo, sustentava que o criminoso deveria ser segregado da sociedade, antes mesmo de se ter cometido o delito, tendo em vista a sua característica de criminalidade imutável. No campo da política criminal, a recomendação de segregação deste indivíduo do meio social, antes mesmo do cometimento de um crime, funcionaria como meio de defesa social. Enfim, a teoria sobre a criminalidade nata, encabeçada por Lombroso, vigorou por muito tempo na Europa. Entretanto, perdeu força ao longo do tempo. Dessa forma, perdendo força no continente europeu, ganhou grande acolhida na América Latina, inclusive no Brasil. Entretanto, ainda que a teoria da criminalidade nata tenha sido amplamente rebatida e tenha caído em desuso, por ser considerada tendenciosa e preconceituosa, seria possível afirmar que ainda não é aplicada nos dias de hoje? https://canalcienciascriminais.com.br/cesare-lombroso-criminoso- nato/#:~:text=Lombroso%20relacionava%20o%20delinquente%20nato%20ao %20atavismo.&text=Inter%2Drelacionava%20o%20atavismo%20%C3%A0, 188). Logo podemos estabelecer a primeira base do pensamento da escola positiva italiana: O DETERMINISMO. A ideia de que não há livre arbítrio, o crime é determinado por fatores fisiológicos. Lombroso alega que o criminoso nato seria determinado por uma cabeça estranha, assimetria craniana, fronte baixa, orelhas em forma de asa, lóbulos e arcadas grandes, maxilar proeminente face longa e alargada, cabelos abundantes, barba escassa, rosto pálido. Por óbvio, tal logica não prospera, mas ainda percebemos resquícios na nossa sociedade. Entretanto devemos nos atentar que ALGUMAS questões fisiológicas devem ser levadas, de fato, em consideração. Atualmente fala-se na questão genéticas, “será que haveria falhas genéticas que pudessem trazer uma condição mais propícia a criminalidade?” Recomendação do professor: Minority Report - A Nova Lei, filme com Tom Cruise: “No ano de 2054, há um sistema que permite que crimes sejam previstos com precisão, o que faz com que a taxa de assassinatos caia para zero. O problema começa a acontecer quando o detetive John Anderton, um dos principais agentes no combate ao crime, descobre que foi previsto um assassinato que ele mesmo irá cometer, colocando em dúvida sua reputação ou a confiabilidade do sistema.” O que nos leva a divagação: “E se fosse possível prender a pessoa antes do delito? Será que isso seria bom?” A partir do mapeamento de pessoas tidas como perigosas teríamos o direito penal do autor, e não maiso direito penal do fato, na escola clássica se consolida a ideia de que o direito penal só pode punir quem pratica o ato, quando chegamos na escola positiva italiana a ideia é que existem pessoas perigosas, e para evitar o delito devemos prender elas antes. Percebemos várias influencias de lombroso na nossa sociedade, o racismo estrutural, o modus operante da polícia, a forma preconceituosa que temos de ver o criminoso. Por outro lado, as pesquisas no campo da genética ajudam a gente avaliar se fato há alguma interferência fisiológica na pratica de crimes, como é o caso do super- macho e outras características fisiológicas. Síndrome 47,XYY – Sindrome do super-macho Apesar da constituição cromossômica 47,XYY não estar associada a nenhum fenótipo obviamente anormal, ela despertou grande interesse médico e científico após observar-se que a proporção de homens XYY era bem maior entre os detentos de uma prisão de segurança máxima, sobretudo entre os mais altos, do que na população em geral (JACOBS et al., 1968). Cerca de 3% dos homens em penitenciárias e hospitais de doentes mentais possuem cariótipo 47,XYY; no grupo com altura acima de 1,80 m, a incidência é bem maior (mais https://canalcienciascriminais.com.br/cesare-lombroso-criminoso-nato/#:~:text=Lombroso%20relacionava%20o%20delinquente%20nato%20ao%20atavismo.&text=Inter%2Drelacionava%20o%20atavismo%20%C3%A0,188 https://canalcienciascriminais.com.br/cesare-lombroso-criminoso-nato/#:~:text=Lombroso%20relacionava%20o%20delinquente%20nato%20ao%20atavismo.&text=Inter%2Drelacionava%20o%20atavismo%20%C3%A0,188 https://canalcienciascriminais.com.br/cesare-lombroso-criminoso-nato/#:~:text=Lombroso%20relacionava%20o%20delinquente%20nato%20ao%20atavismo.&text=Inter%2Drelacionava%20o%20atavismo%20%C3%A0,188 https://canalcienciascriminais.com.br/cesare-lombroso-criminoso-nato/#:~:text=Lombroso%20relacionava%20o%20delinquente%20nato%20ao%20atavismo.&text=Inter%2Drelacionava%20o%20atavismo%20%C3%A0,188 de 20%). Dentre os meninos nativivos, a freqüência do cariótipo 47,XYY é de cerca de 1 em 1.000. A origem do erro que leva ao cariótipo XYY deve ser a não-disjunção paterna na meiose II, produzindo espermatozóides YY. As variates XXYY e XXXYY menos comuns, que compartilham as manifestações das síndromes XYY e de Klinefelter, provavelmente também se originam do pai, numa seqüência de eventos não-disjuncionais nas meiose I e II. Os meninos XYY identificados em programas de triagem neonatal sem vício de averiguação são altos e têm um risco aumentado de problemas do comportamento, em comparação com meninos cromossomicamente normais. Possuem inteligência normal e não são dismórficos. A fertilidade é regular e parece não haver nenhum risco aumentado de que um homem 47,XYY tenha um filho com cromossomos anormais. Muitos pais de crianças identificadas, antes ou após o nascimento, com XYY, tornam-se extremamente preocupados com as implicações comportamentais. Alguns médicos acreditam que a informação deve ser omitida quando a identificação e feita após o nascimento. A incapacidade de avaliar o prognóstico em cada caso torna a identificação de um feto XYY um dos problemas de informação mais sérios enfrentados em programas de diagnóstico pré-natal. Características dos Portadores Apresentam altura media de 1,8m; QI (Coeficiente de Inteligência) de 80-118; grande número de acne facial durante a adolescência; anomalias nas genitálias; distúrbios motores e na fala; taxa de testoterona aumentada, o que pode ser um fator contribuinte para a inclinaçãoanti-social e aumento de agressividade; imaturidade no desenvolvimento emocional e menor inteligência verbal, fatos que podem dificultar seu relacionamento interpessoal; ocorrência de 0,69:1000. Existe também o estudo da neurociência e o direito penal, a ideia de que existiria um subconsciente e este subconsciente determinaria a nossa conduta. Se não temos um livre abirtrio temos o que então? Para os adeptos da neurociência temos um subconsciente que manda no consciente, então teríamos a conduta determinada por ele, logo não se tem a escolha. Trata-se do mesmo determinismo que tínhamos em Lombroso. Os penalistas estão revoltados com essa tese, pois se não temos livre arbítrio não temos culpabilidade, então, temos o que? Não se sabe. Neurociência e Direito Penal: repensando o ‘livre arbítrio’ e a capacidade de culpabilidade Neurociência é uma ciência interdisciplinar encarregada do estudo da estrutura e de todas as funções, normais ou patológicas, do sistema nervoso. A revolução que essa relativamente nova área causou nos últimos anos diz respeito a uma melhor compreensão da própria “natureza” humana. As novas descobertas científicas sobre a forma de funcionamento do cérebro rapidamente conduziram a novos questionamentos em diversos outros http://www.sbnec.org.br/site/texto.php?id_texto=3 ramos do conhecimento, dentre eles o Direito, e mais especificamente o Direito Penal, que lida diretamente com comportamentos humanos. Uma nova compreensão sobre as formas como decidimos nossas ações tem o potencial de influenciar como selecionamos a quem impor ou não castigos como resposta a comportamentos socialmente indesejados. Isso pode ter consequências diretas nas próprias bases teóricas sobre as quais o Direito Penal foi historicamente edificado. Se no séc. XIX as ciências sociais tiveram um papel-chave na evolução do pensamento penal, há quem argumente que, no séc. XXI, este papel poderá ser ocupado pelas ciências do cérebro. As neurociências já são capazes de identificar causas naturais de mudanças comportamentais importantes que levam pessoas a praticarem determinadas condutas. Situações que até 40 anos atrás seriam tratadas como fatos culpáveis, hoje, graças aos recursos da neuroimagem, são encaradas como patologias das quais a pessoa não pode ser responsabilizada. Isso levanta um sério questionamento para o Direito Penal: nossos desconhecimentos do passado não teriam, então, sido responsáveis por condenações injustas? O professor Bernardo Feijoo SÁNCHEZ (2012), catedrático da Universidade Autónoma de Madri, fornece uma resposta que retira dos juristas o peso que tal ignorância pode representar. Entende que aqueles que foram condenados em função de não dispormos de conhecimentos para encontrar uma alternativa à sua responsabilidade não teriam sido tratados injustamente pela sociedade. Isso porque o ordenamento jurídico, como uma obra humana, só pode garantir aos cidadãos que a sua culpabilidade será valorada de acordo com os melhores conhecimentos disponíveis naquele momento. Sánchez é crítico da transposição de concepções sobre liberdade e responsabilidade da Neurociência de forma automática ao Direito Penal. Para os neurocientistas, na medida em que não existe uma divisão clara entre mente e cérebro e que a nossa atuação consciente representa uma ínfima parte de nossa atividade cerebral, todos estaríamos determinados em nossos comportamentos por processos que não poderíamos de fato controlar. A seguir- se à risca esse pensamento, portanto, ninguém poderia ser responsabilizado por seus atos. Seria o ocaso do Direito Penal. Os novos estudos cerebrais nos demonstram hoje que, quando nos tornamos conscientes de que tomamos uma determinada decisão, o cérebro já induziu esse processo. Isso traz à tona a dúvida sobre se as decisões humanas escapam de nosso controle e, consequentemente, se devemos ou não abandonar o conceito de responsabilidade pessoal. Neurocientistas como Gerhard Roth, Wolfgang Prinz, Wolf Singer, Francisco Rubia e Benjamin Libet passaram a questionar a liberdade de escolha do indivíduo, pois ela seria pré-condicionada pelo cérebro. Esses estudiosos vêm demonstrando que muitas das bases filosóficas que historicamente construíram o sistema de imputação jurídico-penal talvez estejam erradas. Com a negação da liberdade, não se pode conceber nem imputabilidade nem culpabilidade, de maneira que não se poderia castigar aqueles membros da sociedade que transgridem as leis que nós mesmos criamos para permitir uma convivência pacífica. LIBET (1999) trabalha com a tese de que uma decisão consciente (“arranque da vontade”) seria precedida por um “potencial de disposição”, que não pode ser percebido ou influenciado pela pessoa, razão pela qual essa decisão consciente se encontra predeterminada pelo potencial de disposição. O cérebro inicia processos inconscientes antes que a pessoa seja consciente de sua vontade e trabalha com uma ficção de uma autonomia da decisão de vontade. Na fase consciente, o que ocorre é uma espécie de “possibilidade de veto” que, no máximo, poderia frear as ações já postas em marcha inconscientemente. Desta maneira, essa possibilidade de veto garantiria apenas uma possibilidade residual de controle pelo indivíduo. Os neurocientistas não discutem que as pessoas tomam decisões (ou, em termos dogmáticos, que atuam com dolo ou culpa), mas sim que essas decisões não seriam totalmente livres, porém determinadas por uma série de condições que não podem ser controladas conscientemente. O que colocam em questão não é se nós, seres humanos, temos capacidade para controlar instrumentalmente nossas ações, mas que todo processo mental seria, em última instância, reconduzível a uma explicação científica e, portanto, causal. Em termos dogmáticos, essas críticas não afetam tanto a teoria do injusto (capacidade de ação), mas fundamentalmente a teoria da culpabilidade. Não se trata de estudar se as pessoas fazem o que decidiram fazer, mas porque decidiram em um determinado sentido. A Neurociência não afirma que seria impossível constatar no caso concreto se o sujeito poderia atuar de outro modo ou não; sugere que talvez o sujeito nunca pudesse ter atuado de outro modo, isto é, que não existiriam alternativas de atuação que se possam eleger voluntariamente. É o velho tema do “livre arbítrio”, posto em xeque por novas descobertas e concepções, tema que passaremos a abordar em nossas próximas colunas. REFERÊNCIAS LIBET, Benjamin. Do we have free will?. Journal of consciousness studies, v. 6, n. 8-9, p. 47-57, 1999. SÁNCHEZ, Bernardo José Feijoo. Derecho penal de la culpabilidad y neurociencias. Thomson Reuters Aranzadi, 2012. https://canalcienciascriminais.com.br/neurociencia-direito-penal/ Se o determinismo biológico determina o conduta do agente, então temos um problema, visto que o direito penal, historicamente, diz que a responsabilidade penal é baseada no livre arbítrio e na escolha. Mas se não temos escolha, então em que seria baseada a responsabilidade penal? Lombroso parou sua tese aqui, depois dele vieram dois outros pensadores: Rafael Garófalo e o Enrico Ferri. Atualmente o Enrico Ferri é conhecido como o maior representante da escola positiva italiana, pois foi ele quem trouxe, de forma detalhada, a ideia de PERICULOSIDADE. Ferri era jurista, escreveu um livro chamado sociologia criminal, https://canalcienciascriminais.com.br/neurociencia-direito-penal/ então ele diz que o indivíduo tem duas influencias: influencia fisiológica e a influência social, divergindo de seus colegas que apenas falavam no determinismo fisiológico. Sua ideia seria a de periculosidade, a tradução correta seria perigosidade, os indivíduos que são perigosos por sua natureza. Alega ainda que existia um chamado organismo social, e que serianecessário que a sociedade se defenda dessas pessoas, daí surge a chamada TESE DE DEFESA SOCIAL, o direito penal teria como função a defesa da sociedade contra o indivíduo perigoso. Então a responsabilidade deixa de ser pessoal se tornando em uma responsabilidade social pautada no determinismo. Percebe-se a forte influência dessa tese quando vemos que no brasil temos a chamada Secretaria de Defesa Social – SDS. Ferri vai falar de diversos fatores, desde a questão antropológica, que seria a constituição física, orgânica, psíquica, a raça (aqui começa o estudo das raças)... e ele não terminou o raciocínio. Por sua vez, a importância de Garófalo é que ele foi o autor do primeiro livro de criminologia propriamente dito na história da humanidade, portanto todos o citam. Em sua obra ele pega a tese da periculosidade e vai destrinchando. Essa fase tem um ponto primordial, muito bom, eles acreditavam na noção de tratar o preso, e que a pena deveria ser um mecanismo de tratamento do proso, atribuindo uma função a pena, a de corrigir, tratar, melhorar o preso. E também a uma separação evidente entre pena e medida de segurança, portanto não se tem que estar, em nome de Jesus, punindo o doido, não havia sentido em pôr um insano na cadeia. Quer seja para a defesa social quanto para o tratamento do preso. Não é toa que surge daí surge a noção de prevenção especial, como função da pena. Seria a ideia de que a pena serve no sentido de profilaxia, de tratamento, de higiene social, o remédio do criminoso é a pena. A prevenção especial é a ideia de tratar, segundo a teoria da pena pode ser positiva ou negativa: Positiva: quando for com foco na reinserção do preso, quando o objetivo é reinseri-lo na sociedade, antigamente chamada ressocialização, atualmente chamamos de reinserção; Negativa: seria a ideia de que uma vez preso a pessoa perde a capacidade de ser perigoso. Pergunta do professor: Qual a relação entre a escola positiva italiana e a busca e apreensão pessoal no sistema penal brasileiro?
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