Aula 02 -principios-penais-e-jurisprudencia-do-stf-e-stj

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SISTEMA DE ENSINO
DIREITO PENAL 
PARTE GERAL
Princípios Penais e Jurisprudência do 
STF e STJ
Livro Eletrônico
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Dermeval Farias
Princípios Penais e Jurisprudência do STF e STJ
DIREITO PENAL – PARTE GERAL
Princípios Penais e Jurisprudência do STF e STJ ..............................................................4
Introdução ......................................................................................................................4
1. Dignidade da Pessoa Humana ......................................................................................6
1.1. Uso do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana na Jurisprudência do STF e do STJ 7
1.2. Uso do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana pelo STF e o e o Art. 25 da LCP 
(Decreto-Lei n. 3.688, de 1941) ......................................................................................8
1.3. Uso do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e a Tortura nos Chamados 
Casos de Bomba-Relógio .............................................................................................. 10
2. Princípio da Legalidade .............................................................................................. 11
2.1. Legalidade e Reserva Legal .................................................................................... 14
2.2. Legalidade (Reserva Legal) e Norma Penal em Branco .......................................... 16
2.3. Legalidade (Reserva Legal) e Medida Provisória .................................................... 16
2.4. Funções do Princípio da Legalidade ........................................................................17
2.5. Uso do Princípio da Legalidade (Reserva Legal - Tipicidade) na Jurisprudência 
do STF na Análise do Aborto de Feto Anencéfalo ..........................................................17
3. Princípio da Anterioridade ........................................................................................24
4. Princípio da Irretroatividade .....................................................................................25
5. Princípio da Culpabilidade .........................................................................................26
6. Princípio da Intervenção Mínima/Subsidiariedade/Fragmentariedade ...................... 30
7. Princípio da Adequação Social ..................................................................................36
8. Princípio da Insignificância ........................................................................................42
8.1. Princípio da Insignificância na Jurisprudência do STF e do STJ ................................44
8.2. Princípio da Insignificância e Princípio da Irrelevância Penal do Fato ..................... 60
9. Princípio da Ofensividade/Lesividade ........................................................................70
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10. Princípio da Proporcionalidade ................................................................................ 77
11. Princípio da Individualização das Penas ....................................................................83
12. Princípio da Limitação das Penas ............................................................................87
13. Princípio da Humanidade das Penas ....................................................................... 88
14. Princípio da Responsabilidade Pessoal .................................................................... 91
Referências Bibliográficas ............................................................................................95
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DIREITO PENAL – PARTE GERAL
PRINCÍPIOS PENAIS E JURISPRUDÊNCIA DO STF E STJ
Introdução
Olá! Sou o professor Dermeval Farias. É com prazer que iniciamos o segundo capítulo do 
material em PDF do Gran Cursos Online. Depois de apresentar as teorias do crime, a sua es-
trutura analítica no primeiro capítulo, avançamos agora com o segundo capítulo, para tratar 
dos princípios penais, da jurisprudência pertinente e das questões correlatas.
A redação da doutrina será acompanhada de questões (de concursos e elaboradas pelo 
professor) e de jurisprudência, pertinentes ao tema desenvolvido em cada capítulo. Ao mes-
mo tempo, serão apresentados resumos, quadros sinópticos, quando necessários, dicas e 
destaques sobre pontos específicos de cada instituto jurídico de direito penal, de modo a 
facilitar a compreensão e, por consequência, o acerto em provas de concursos.
Os princípios penais, dentro do Estado Democrático de Direito, decorrem do texto cons-
titucional, no qual estão inseridos de forma explícita e implícita, na qualidade de verdadeiros 
vetores do Direito Penal constitucional, guiando a atividade de produção legislativa e o traba-
lho dos operadores do Direito Penal. 
É sabido e aceito de maneira uniforme que os princípios penais constitucionais exercem 
uma função estruturante do sistema penal e limitadora do poder de punir do Estado, tanto na 
produção legislativa, quanto na interpretação das categorias penais por parte dos operadores 
do Direito Penal.
Os princípios penais constitucionais clássicos, como o da legalidade, da reserva legal, da 
irretroatividade, culpabilidade, humanidade, da individualização da pena e da pessoalidade da 
sanção penal constituem verdadeiros alicerces dogmáticos do sistema penal, que orientam a 
construção das normas penais, contribuindo para a sistematização do Direito Penal, ou seja, 
para a existência e consolidação de uma dogmática penal.
Em qualquer sistema de direito penal proposto no Brasil será imprescindível a concatena-
ção dos conceitos dogmáticos com os princípios constitucionais exarados na Carta Magna 
de 1988, bem como os resultados da criminologia, sem prejuízo de acréscimos decorrentes 
de Tratados Internacionais ratificados, compatíveis com a ordem constitucional vigente.
Infere-se que a grande contribuição dos princípios penais constitucionais é de interpre-
tação do sistema penal para os operadores e de limites para os criadores das normas incri-
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minadoras. Essa dupla faceta é percebida nos julgados do STF, o qual tem, constantemente, 
com os princípios constitucionais penais, realizado uma filtragem das leis penais, embora, 
às vezes, sem precisão conceitual.
Entretanto, afirmar ter os princípios constitucionais penais a função de interpretação do 
sistema penal não significa taxá-los de diretrizes políticas ou programáticos, nem afastar-
-lhes a caráter de ‘lei positiva’, pois, na qualidade de princípios constitucionais fundamentais, 
vinculam o legislador e o aplicador do direito em razão da força normativa que lhes é inerente.Nesse sentido, ministram dois brilhantes constitucionalistas portugueses, J.J. Gomes Ca-
notilho e Vital Moreira (2007), ao tratarem dos princípios fundamentais, afirmam que a cons-
titucionalização dos princípios fundamentais trouxe a superação definitiva da idéia de Cons-
tituição como simples ‘complexo de directivas política’. Dessa forma, as normas e princípios 
constitucionais não são meramente programáticas, sem qualquer vinculatividade imediata. 
“Toda a Constituição é direito, toda ela é ‘lei positiva’ e todos os princípios nela consagra-
dos possuem alcance jurídico e compartilham de normatividade própria da Lei fundamental” 
(2007, p.191)
Sobre a importância dos princípios penais e sua relação com a Constituição, Luiz Luisi 
(1991) afirma que a presença do direito penal nas Constituições contemporâneas se faz atra-
vés dos princípios de Direito Penal constitucional e de princípios constitucionais influentes 
em matéria penal.
Segundo o referido autor, os primeiros, ou seja, princípios de Direito Penal constitucional, 
são exclusiva e tipicamente penais, divididos em princípios explícitos e implícitos. Os prin-
cípios explícitos estão anunciados de forma expressa e inequívoca no texto da Constituição, 
enquanto os princípios implícitos se deduzem das normas constitucionais, por nelas estarem 
contidos. Os segundos, princípios constitucionais pertinentes à matéria penal, geralmente 
não são propriamente criminais, impondo-se tanto ao legislador penal, como ao legislador 
civil, tributário, agrário etc. (LUISI, 1991).
De antemão, é  importante frisar que a cada dia surgem novos princípios na doutrina. 
Às vezes, vislumbra-se certo exagero e acentuado subjetivismo nessas propostas, que re-
petem conteúdos de outros princípios e fazem uso de termos sinônimos, que servem apenas 
para engordar páginas de livros, distantes, em certos momentos, de um raciocínio crítico, que 
deve ser inseparável de um Direito Penal de um Estado Democrático de Direito.
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Nas linhas a seguir, haverá o tratamento dos princípios penais constitucionais explícitos 
e implícitos, como também de muitos outros princípios que, na verdade, são sinônimos uns 
dos outros. O objetivo de falar de cada um e não somente de alguns está na finalidade desse 
material, ou seja, de auxiliar o leitor a compreender a matéria para passar nos concursos pú-
blicos.
1. dIgnIdade da Pessoa Humana
Dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, 
conforme inciso III do art. 1º da Constituição brasileira, já que o ser humano é o fim que se 
almeja na República e, dessa forma, o Estado existe para o bem das pessoas. Por ser a raiz de 
outros direitos fundamentais, exerce várias funções.
Constitui um princípio e um direito fundamental, está presente como cláusula pétrea no 
art. 60 § 4º, IV, e como fundamento do Estado brasileiro no art. 1º, inciso III, conquanto não 
esteja no rol do art. 5º, a dignidade da pessoa humana possui a natureza de princípio funda-
mental, pois é certo que a Constituição brasileira possui direitos fundamentais espalhados 
por outros dispositivos (COSTA NETO, 2014).
Como direito fundamental, permite reivindicações concretas, direitos subjetivos, enquan-
to princípio, além de fundamentar pretensões subjetivas e concretas, constitui uma garantia 
para toda a sociedade e representa um vetor de interpretação de todo o ordenamento jurídico, 
exercendo função interpretativa em todos os ramos do direito.
Na qualidade de princípio-limite, a dignidade da pessoa humana constitui uma barreira 
contra modelos totalitários de Estado “e contra experiências históricas de aniquilação exis-
tencial do ser humano e negadoras da dignidade da pessoa humana (escravatura, inquisição, 
nazismo, estalinismo, polpotismo, genocídios étnicos)” (CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 198).
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira (2007, p.199), a dignidade hu-
mana constitui um “princípio antrópico ou personicêntrico”, que, portanto, possui relação di-
reta com outros direitos fundamentais, presentes no próprio texto da Constituição, como o 
direito à vida, integridade física e psíquica, personalidade, liberdade e igualdade.
Por outro lado, não é unânime entre os pensadores do Direito Penal a ideia segundo a qual 
a dignidade da pessoa possui natureza de princípio penal. Guilherme de Souza Nucci afirma 
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“que a dignidade da pessoa humana é uma meta a ser atingida pelo Estado e sociedade bra-
sileira, nada tendo a ver com um princípio penal específico” (NUCCI, 2012, p. 46).
Com amostragem de decisões do STF, João Costa Neto afirma que existe um uso abusivo 
do princípio da dignidade da pessoa humana pela Corte, que tem fomentado demandas com 
a sua justificativa, com uma indefinição generalizada quanto ao seu conteúdo, revelando uma 
trivialização do conceito e do conteúdo de dignidade humana, tornando-a uma cláusula am-
bígua, vaga e abrangente (COSTA NETO, 2014).
O princípio da dignidade da pessoa humana forma o alicerce de todos os demais princí-
pios penais, atuando em diversos momentos, que garante ao ser humano a não violação com 
penas desumanas, cruéis e atrozes, bem como constitui baliza para a construção de bens 
jurídicos penais específicos, conforme capítulo dos crimes contra a dignidade sexual, termi-
nologia que substituiu os crimes contra os costumes, incluída no Código Penal brasileiro pela 
Lei n. 12.015, de 7 de agosto de 2009.
1.1. uso do PrIncíPIo da dIgnIdade da Pessoa Humana na JurIsPrudêncIa 
do stF e do stJ
Na jurisprudência penal e processual penal do Supremo Tribunal Federal, a dignidade da 
pessoa humana é utilizada, a título de ilustração, em matéria de execução provisória da pena 
(IMPORTANTE: mudou novamente o entendimento no ano de 2019, para não admitir a execu-
ção provisória da pena após a confirmação da condenação em 2º Grau.); para fundamentar a 
liberdade provisória em casos de negação legislativa literal, como, por exemplo, no caso do 
art. 44 da Lei n. 11.343, de 2006; bem como para relaxar prisão cautelar de duração excessi-
va; no processo de dosimetria da pena, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena; 
e, ainda, na execução penal, para conceder regime aberto domiciliar em caso de paciente com 
doença grave e fora das hipóteses previstas no art. 117 da LEP.
Conforme visto anteriormente, a dignidade da pessoa humana constitui um princípio usa-
do pelo STF com vários significados e com diferentes potencialidades, como fundamento 
para revogar prisão cautelar, para examinar execução provisória da pena, para flexibilizar re-
gimes de cumprimento de pena.
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A dignidade da pessoa humana não deve ser vulgarizada na fundamentação das decisões, 
mas o seu uso deve ser subsidiário, pois constitui um direito fundamental de liberdade geral 
que deve conceder passagem para outros direitos fundamentais especiais. Todavia, não é 
isso o que se observa no dia a dia do Supremo Tribunal Federal, onde a dignidade da pessoa 
humana tem sido utilizada com ambiguidade e imprevisibilidade quanto ao seu conteúdo.
No que concerne à relação entre o princípio da dignidade da pessoa humana, merece des-
tacar algumas posições do STF e do STJ, que podem ser cobradas em concursos.
1.2. uso do PrIncíPIo da dIgnIdade da Pessoa Humana Pelo stF e o e 
o art. 25 da lcP (decreto-leI n. 3.688, de 1941)
O princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia foram utilizados no 
RE 583523 para afastar a tipicidade da conduta prevista no art. 25 da Lei de Contravenções 
Penais (Decreto-Lei n. 3.688, de 1941), quando o STF não reconheceu a sua recepção pelo 
ordenamento jurídico brasileiro e fixou tese.
Art. 25 do Decreto-Lei n. 3.688 (LCP): 
Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito 
à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alte-
radas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove 
destinação legítima: Pena – prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis 
a dois contos de réis”: BRASIL. Decreto-Lei n. 3.688, 3 de outubro de 1941. Lei de Contravenções 
Penais
STF “RE 583523 – 
O art. 25 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei n. 3.688/1941) não foi recepcio-
nado pela Constituição de 1988, por violar os princípios da dignidade da pessoa humana 
(CF, art. 1º, III) e da isonomia (CF, art. 5º, caput e I). Obs: Redação da tese aprovada nos 
termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015”. 
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Recurso Extraordinário 583.523/RS. 
Recurso extraordinário. Constitucional. Direito Penal. Contravenção penal. 2. Posse não 
justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto (artigo 25 do Decreto-
-Lei n. 3.688/1941). Réu condenado em definitivo por diversos crimes de furto. Alega-
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ção de que o tipo não teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Argui-
ção de ofensa aos princípios da isonomia e da presunção de inocência. 3. Aplicação 
da sistemática da repercussão geral – tema 113, por maioria de votos em 24.10.2008, 
rel. Ministro Cezar Peluso. [...] 6. Reconhecimento de violação aos princípios da digni-
dade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e 
inciso I, da Constituição Federal. Não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei n. 3.688/41 
pela Constituição Federal de 1988. 7. Recurso extraordinário conhecido e provido para 
absolver o recorrente nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal. 
RECTE.: Ronildo Souza Moreira. RECDO.: Ministério Público do Estado do Rio Grande do 
Sul. Relator Ministro Gilmar Mendes. Julgado em 03/10/2003. Disponível em: <http://
redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=6997511>. Acesso em: 
11 jan. 2018.
Ressalte-se que o fato estava prescrito, mas o relator resolveu enfrentar o mérito por en-
tender que seria mais benéfico ao acusado. No caso concreto, o recorrente havia sido conde-
nado pela prática da conduta prevista no art. 25 da LCP, depois de condenado anteriormente 
pelo delito de furto qualificado.
A Defensoria Pública pleiteou a não recepção do art. 25 da LCP por violar o princípio da 
isonomia, ao tratar de forma desigual as pessoas pelo seu passado, e ao princípio da ofensivi-
dade do Direito Penal, pois a posse do instrumento em si, no caso, chave falsa ou alterada ou 
instrumento comumente usado na prática de furto, não ofende qualquer bem jurídico. O MPF, 
em parecer, aduziu que o recurso deveria ser conhecido, mas não provido, uma vez que se 
tratava de infração penal de perigo abstrato.
Para alicerçar a possibilidade do controle de constitucionalidade no caso em apreço, 
o relator, ao iniciar o fundamento do voto, fez uso do princípio da proporcionalidade com a 
construção doutrinária alemã sobre o dever do Estado de proibir determinada conduta, de 
proteger o indivíduo contra os ataques de terceiros e de evitar riscos. Explicou que os direitos 
fundamentais não podem ser vistos apenas como proibição do excesso, mas também como 
proibição da proteção insuficiente ou imperativos de tutela. Em seguida afirmou que os man-
dados constitucionais de criminalização também exercem o papel de limitar a atividade do 
legislador, além de impor a existência de um sistema de proteção por meio de normas penais.
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Deixou claro, mais uma vez, que a criação de infração penal de perigo abstrato não cons-
titui, por si só, um comportamento inconstitucional do legislador, uma vez que, muitas vezes, 
acaba sendo a melhor alternativa para a proteção de bens jurídico-penais supraindividuais 
ou de caráter coletivo.
Com relação ao art. 25 da LCP, afirmou que se tratava de infração penal de mera conduta, 
que almeja a proteção futura do bem jurídico patrimônio. Mas ressaltou que o legislador esti-
pulou uma qualidade do sujeito ativo, ou seja, ser conhecido como vadio ou mendigo. E frisou 
que, nesse aspecto, não se pode punir o sujeito pelo que ele é, pois isso caracterizaria um 
Direito Penal do autor.
Sustentou que a lei tratou de maneira desigual as pessoas pela sua condição econômica 
de vadio ou de mendigo ou depois de ter sido condenado por furto ou roubo, ou enquanto 
sujeito a liberdade vigiada, afrontando os princípios da dignidade da pessoa humana e da iso-
nomia previstos nos arts.1º, inciso III, e 5º caput, inciso I, da Constituição Federal. Ressaltou, 
para a terceira hipótese, de sujeitos condenados, que a reincidência não pode funcionar como 
elementar da infração penal.
É certo que alguns dispositivos da LCP merecem exame relativo à recepção por parte 
do STF, não somente o art. 25, objeto da análise. A título de ilustração, os arts.59 e 60 da 
LCP sempre possuíram dificuldade de conformação com a ordem constitucional. Quanto ao 
art. 60, que punia a mendicância, o problema foi resolvido com a sua revogação promovida 
pelo Legislador. Restou o art. 59, que pune a vadiagem de pessoa que não possui recursos 
financeiros.
1.3. uso do PrIncíPIo da dIgnIdade da Pessoa Humana e a tortura nos 
cHamados casos de BomBa-relógIo
Um tema ainda em discussão na doutrina diz respeito ao uso da tortura nos chamados 
casos de bomba-relógio.
EXEMPLO: uma bomba irá explodir no centro de uma grande cidade por volta do meio-dia 
(São, Londres, Paris). A polícia identifica e prende o terrorista, mas ele já instalou a bomba e 
quer apontar o localonde se encontra o explosivo. Pode haver tortura neste caso para salvar 
(tentar) a vida de milhares de pessoas?
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Em primeiro lugar, não há resposta exata para a questão. O tema é objeto de celeuma na 
doutrina. Há parte da doutrina que trabalha com a hipótese de estado de necessidade, há ou-
tros que trabalham com a regra dos custos, com colisão de deveres e, ainda, com a regra da 
decadência.
Segundo o Luíz Greco, sem concordar com as referidas posições, as regras da decadência 
e dos custos significam o seguinte:
Regra da decadência: “Quais as regras que se encontram implícitas nas justificações da exceção à 
proibição da tortura acima mencionadas? Se, apesar de a tortura violar a dignidade humana, é per-
mitido torturar porque, nos casos de bomba relógio, o candidato à tortura provocou de maneira res-
ponsável a situação, acabou-se por propor implicitamente uma regra de seguinte teor: a dignidade 
é algo que se pode perder em razão de um comportamento prévio (“regra da decadência”). Quem 
se comporta mal perde, por causa de seu mau comportamento, a pretensão de não ser torturado e 
de que a sua dignidade seja respeitada”. [...]
Regra dos custos: “O segundo aspecto favorável à tortura nos casos de bombas relógio é o que 
se reporta à dimensão do dano esperado. Pois bem, se isso é relevante para permitir que se viole 
a dignidade humana, então se está aceitando implicitamente a seguinte regra: a dignidade é algo 
que apenas se tem de respeitar na medida em que os custos desse respeito não ultrapassem um 
determinado limite (“regra dos custos”).”. (GRECO, 2009, p.241-245).
O tema não é pacífico e envolve o desafio de superar as vedações contidas em Tratados 
Internacionais quanto à tortura, por constituir um crime de lesa humanidade, presente nos 
ordenamentos da maioria dos países. Todavia, a cada dia, com o crescimento de atentados 
terroristas, as mitigações ao uso da tortura se evidenciam, como EXEMPLO, o direito penal 
do inimigo, já utilizado em algumas situações nos EUA e em países da Europa, para combater 
grupos terroristas. Esse tema será aprofundado no capítulo sobre Temas de Política Criminal, 
não será abordado aqui dentro dos princípios.
2. PrIncíPIo da legalIdade
A legalidade penal, numa acepção formal, significa a exigência de lei em matéria penal, 
que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, con-
forme art. 5º, XXXIX, da CRFB e art. 1º do Código Penal brasileiro.
A legalidade material constitui um princípio indicativo da política criminal do Estado De-
mocrático de Direito que deve ser correlacionado com os demais princípios penais constitu-
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cionais, que deve estar ligado aos valores constitucionais e aos tratados internacionais de 
direitos humanos.
Sob a direção da legalidade material, na construção da ‘norma’ penal incriminadora, exi-
ge-se a tipologia certa, taxativa e clara. Deve-se evitar a tipologia aberta e indeterminada, 
o uso frequente de elementos normativos, bem como a tipificação constante do perigo abs-
trato, salvo em situações necessárias 
EXEMPLO: tutela preventiva de bens jurídicos coletivos e supraindividuais, como meio ambien-
te, a segurança pública.
Pode-se afirmar, desse modo, que a legalidade constitui uma garantia formal e material 
no contexto de um Estado Democrático de Direito. Com outras palavras, a  doutrina ainda 
afirma que “o princípio da legalidade encerra quatro garantias fundamentais: garantia crimi-
nal (nullum crimen sine lege), garantia penal (nulla poena sine lege), garantia de execução e 
garantia jurisdicional” (OLIVÉ; PAZ; OLIVEIRA; BRITO, 2011, p.84).
Diante disso, há vedação de criação de crimes pelos costumes, analogia, princípios, sú-
mulas vinculantes, súmulas, medida provisória, jurisprudência, medida provisória. Nesse sen-
tido, merece crítica a decisão do STF, que sob o argumento de racismo social, tipificou a ho-
mofobia (STF ADI 4.733 e o Mandado de Injunção 4.733- A).
O princípio da legalidade pode ser denominado de princípio dogmático e estruturante, 
está previsto no texto constitucional e/ou leis infraconstitucionais, bem como em documen-
tos internacionais que, no caso brasileiro, foram ratificados. Não se pode, a título de ilustra-
ção, imaginar um Direito Penal democrático desprovido do princípio da legalidade penal com 
todos os seus corolários advindos do período iluminista.
Segundo Busato, ao tratar do princípio da legalidade:
Estado de Direito está associado ao princípio da legalidade; o Estado Social está associado à ne-
cessidade de intervenção penal e, como tal, justificado pelo princípio da intervenção mínima, vale 
dizer, pelo condicionamento de intervir somente onde é necessário; e o Estado Democrático se 
identifica com o princípio de culpabilidade, porquanto a ideia de pôr o estado a serviço da defesa 
dos interesses do cidadão significa respeitá-lo individualmente e limitar a intervenção Estatal à 
efetiva atuação culpável do sujeito. (BUSATO,2013, p. 23).
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Sobre outra perspectiva, Luigi Ferrajoli divide o princípio da legalidade em mera legalidade 
(lata legalidade) e em legalidade em sentido estrito. Como mera legalidade, o princípio exige 
que a definição da conduta penal e a especificação da pena estejam na lei. Por sua vez, como 
legalidade estrita, compreende todas as demais garantias (nulla lex poenalis sine necessitate, 
sine injuria, sine actione, sine culpa, sine judicio, sine accusatione, sine probatione, sine defensio-
ne). Observa-se desse modo duas estruturas distintas do mesmo princípio. No primeiro caso, 
a lei é condicionante, trata-se da legalidade da forma e da fonte como condições de existência 
e de vigência da norma que estabelece delito e pena, qualquer que seja o seu conteúdo. No 
segundo caso, a legalidade, cercada pelas garantias, representa uma condição de validade e 
de legitimidade das leis vigentes (FERRAJOLI, 2010).
Obs.: � Segundo Nilo Batista, parece que o primeiro corpo de leis penais a incluir o princípio da 
legalidade foi a codificação de D. José II da Áustria de 1787 (Josephina). Antes disso, 
o art. 9º da Declaração da Virgínia de 1776 impedia a promulgação de leis maléficas 
com efeito retroativo, o que se repetiu com a proibição de decreto de proscrição (lei 
retroativa) no art.  9º, I, da Constituição americana de 07 de setembro de 1787. Em 
seguida, no ano de 1789, em França, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, 
no seu art.  VIII, estabeleceu a necessidade de anterioridade da lei penal. (BATISTA, 
2007).
No Brasil, a primeira previsão do princípio da legalidade penal com o seu corolárioreser-
va legal ocorreu na Constituição de 1824. Quando surgiu o princípio da legalidade penal no 
Brasil? PROVA ORAL DO MPBA, PROMOTOR DE JUSTIÇA (2019). O Direito Penal brasileiro do 
século XIX foi marcado pelo Código Criminal de 1830 e pelo Código Penal de 1890, enquanto, 
no século XX, surgiu o Código Penal de 1940 e a Reforma da Parte Geral em 1984.
Na qualidade de princípio dogmático-estruturante, a legalidade está presente no art. 5º, 
inciso XXXIX, da Constituição brasileira, bem como no art. 1º do Código Penal, como um prin-
cípio final, orientador do Direito Penal brasileiro, que alicerça as demais normas no seu tronco, 
que dirige as normas penais do Código Penal, com sua parte geral repleta de conceitos dentro 
de um sistema coeso, bem como os tipos da Parte Especial e da Legislação Especial.
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2.1. legalIdade e reserva legal
Como corolário da legalidade, o princípio da reserva legal, que exige lei em sentido estrito, 
é dogmático-estruturante, visto que orienta a formação dos preceitos primários e secundá-
rios das normas penais incriminadoras.
A legalidade, como princípio penal, é reforçada pela legalidade em sentido estrito, ou seja, 
pelo princípio da reserva legal, o qual exige lei em sentido estrito na formação da norma incri-
minadora, afastando-se de qualquer outra espécie normativa.
Há necessidade de Lei da União (art. 22, I, da CRFB) em sentido estrito para tipificar con-
dutas criminosas. Prevalece que a previsão de delegação de determinadas matérias aos Esta-
dos-membros, prevista no parágrafo único do referido art. 22 da CRFB, não alcança a matéria 
penal. Ressalte-se, contudo, que essa é uma interpretação doutrinária, não havendo vedação 
literal no texto constitucional. Na doutrina do Direito Constitucional, o Pedro Lenza sustenta 
a possibilidade de uma emenda constitucional alterar a repartição de competência, de modo 
a permitir que Estado membro possa legislar sobre direito penal.
Dessa forma, a norma penal deve ser expressa como regra em Lei Ordinária, admitindo-se 
a previsão de tipos em Lei Complementar, embora não seja sua matéria principal, bem como 
em Tratado ratificado. Sobre a possibilidade de Tratado estipular tipo penal, há divergência na 
doutrina, Luís Flávio Gomes (2003) admite, enquanto André Stefan (2017) não admite, enten-
de que o Tratado pode apenas trazer a orientação geral.
Sobre o tema, JURISPRUDÊNCIA o STJ recentemente decidiu sobre a necessidade de le-
gislação interna e sua relação com o Tratado em matéria de tipificação penal.
STJ- INFO 659. REsp 1.798.903-RJ, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira 
Seção, por maioria, julgado em 25/09/2019, DJe 30/10/2019.
“TEMA: Crime contra a humanidade. Art. 7º do Estatuto de Roma. Tratado internacional 
internalizado pelo Decreto n. 4.388/2002. Ausência de lei em sentido formal. Princípio da 
Legalidade. Art. 5º, XXXIX, da CF. Ofensa.
É necessária a edição de lei em sentido formal para a tipificação do crime contra a huma-
nidade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado.
O conceito de crime contra a humanidade se encontra positivado no art. 7º do Esta-
tuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, o qual foi adotado em 17/07/1998, porém 
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apenas passou a vigorar em 01/07/2002, quando conseguiu o quórum de 60 países 
ratificando a convenção, sendo internalizado por meio do Decreto n. 4.388/2002. No 
Brasil, no entanto, ainda não há lei que tipifique os crimes contra a humanidade, embora 
esteja em tramitação o Projeto de Lei n. 4.038/2008, que “dispõe sobre o crime de geno-
cídio, define os crimes contra a humanidade, os crimes de guerra e os crimes contra a 
administração da justiça do Tribunal Penal Internacional, institui normas processuais 
específicas, dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional, e dá outras 
providências”. Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de 
se manifestar no sentido de que não é possível utilizar tipo penal descrito em tratado 
internacional para tipificar condutas internamente, sob pena de se violar o princípio da 
legalidade – art. 5º, XXXIX, da CF/1988 segundo o qual “não há crime sem lei anterior 
que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” – art. 5º, XXXIX, da CF/1988. Assim, 
tanto no Supremo Tribunal Federal como também no Superior Tribunal de Justiça, não 
obstante a tendência em se admitir a configuração do crime antecedente de organiza-
ção criminosa – antes da entrada em vigor da Lei n. 12.850/2013 – para configuração 
do crime de lavagem de dinheiro, em virtude da internalização da Convenção de Palermo, 
por meio Decreto n. 5.015/2004, prevaleceu o entendimento no sentido de que a defi-
nição de organização criminosa contida na referida convenção não vale para tipificar o 
art. 1º, inciso VII, da Lei n. 9.613/1998 – com redação anterior à Lei n. 12.683/2012. De 
igual modo, não se mostra possível internalizar a tipificação do crime contra a humani-
dade trazida pelo Estatuto de Roma, mesmo se cuidando de Tratado internalizado por 
meio do Decreto n. 4.388/2002, porquanto não há lei em sentido formal tipificando refe-
rida conduta”.
Portanto, dentro da atual ordem constitucional, a norma incriminadora não pode ser apre-
sentada com medida provisória, decreto, regulamento, resolução, portaria ou qualquer outra 
espécie diversa da lei em sentido estrito.
Do mesmo modo, como corolário da legalidade, o princípio da reserva legal, que exige 
lei em sentido estrito, é dogmático-estruturante, visto que orienta a formação dos preceitos 
primários e secundários das normas penais incriminadoras.
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A legalidade, como princípio penal, significa a exigência de lei, que pode ser vista de forma 
imediata como qualquer instrumento legal em sentido amplo. Mas a reserva legal significa e 
exigência de lei em sentido estrito (lei ordinária, lei complementar ou Tratado Internacional 
ratificado) para tipificar condutas. A norma incriminadora (que estabelece conduta e pena) 
deve estar na lei em sentido estrito.
2.2. legalIdade (reserva legal) e norma Penal em Branco
Há uma discussão sobre reserva legal e norma penal em branco heterogênea (em sentido 
estrito ou própria), que é aquela que permite a remessa de complemento a fonte diversa da 
lei (exemplo: art. 33 da Lei de Drogas, 11343/2006, que remete a especificação de droga à 
Portaria 344 da ANVISA).
Conquanto se admita a existência de normas penais em branco em sentido amplo (homo-
gênea) e em sentido estrito (heterogêneas), o referido princípio não permite o complemento 
do preceito primáriocom núcleos diversos dos que constam nas elementares do tipo, da 
mesma maneira impede a remessa de pena à fonte diversa da lei.
Parcela pequena da doutrina entende que a norma penal em branco heterogênea viola o 
princípio da reserva legal, uma vez que o complemento feito por fonte diversa da. Todavia, 
este não é o melhor entendimento, uma vez que a reserva legal é apenas mitigada, sem pos-
sibilidade de remessa do núcleo do tipo penal.
2.3. legalIdade (reserva legal) e medIda ProvIsórIa
A medida provisória, conforme narração do texto constitucional (art. 62, §1º, I, b, da CRFB), 
não pode tratar de matéria penal. Entretanto, o STF e o STJ não se manifestaram contraria-
mente à possibilidade de medida provisória com conteúdo penal benéfico (exemplo: medidas 
provisórias que prorrogaram o prazo para devolução da arma de fogo gerando atipicidade 
temporária do art. 12 da Lei n. 10.826/2003).
Atualmente, a jurisprudência aceita as medidas provisórias com conteúdo benéfico. O STF, 
antes da alteração promovida no art. 62 da CRFB pela Emenda 32, havia se manifestado no 
seguinte sentido:
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EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal – extraída pela 
doutrina consensual – da interpretação sistemática da Constituição –, não compre-
ende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o 
alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de 
extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas ree-
dições, com cláusula de “convalidação” dos efeitos produzidos anteriormente: alcance 
por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 
1571-6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subsequente (MPr 1571-7, art. 7º, § 6º), 
mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicação aos 
fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de “con-
validação” inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto-legislativo. (RE 254.818, 
Relator(a): Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2000, DJ 19-12-
2002 PP-00081 EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL-00184-01 PP-00301)
Pode-se concluir, de forma CRÍTICA, apesar da posição do STF, que o uso da medida pro-
visória em matéria penal, com ou sem conteúdo benéfico, contraria o art. 62 da CRFB e viola 
a prerrogativa do Poder Legislativo de legislar sobre a matéria penal.
2.4. Funções do PrIncíPIo da legalIdade
São funções do princípio da legalidade: lei escripta; lei estricta; lei certa (dimensão da 
taxatividade ou mandado de certeza. Veda-se, com isso, a edição de normas penais vagas, 
imprecisas ou indeterminadas.); lei prévia (hoje tratado dentro do princípio da anterioridade)
No que concerne à relação entre o princípio da legalidade, merece destacar algumas posi-
ções do STF, que podem ser cobradas em concursos.
2.5. uso do PrIncíPIo da legalIdade (reserva legal - tIPIcIdade) na 
JurIsPrudêncIa do stF na análIse do aBorto de Feto anencéFalo
O Supremo Tribunal Federal, com a ferramenta da interpretação conforme a Constituição, 
fez uso do princípio da legalidade e da dignidade da pessoa humana para afastar a tipicidade 
penal da conduta de aborto de feto anencéfalo, mas também utilizou um argumento dogmá-
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tico, qual seja, o pressuposto de atividade cerebral para a existência da vida previsto na Lei de 
Transplantes de Órgãos, conforme exarou o relator: “cumpre tomar de empréstimo o conceito 
jurídico de morte cerebral previsto na Lei n. 9.434, de 1997, para concluir ser de todo impró-
prio falar em direito à vida intrauterina ou extrauterina do anencéfalo, o qual é um natimorto 
cerebral” (STF, ADPF 54, 2012).
Anote-se que o Projeto de Lei do Senado n. 236, de 2012 (novo Código Penal), que tra-
mita no Senado Federal, estabelecia no seu texto a possibilidade de abortamento do feto 
anencéfalo. Após a revisão Comissão Temporária da Reforma do Código Penal, no âmbito da 
Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) pelo Senado, foi mantido o texto com 
a nova modalidade de abortamento, aprovado pela CCJ em 10 de dezembro do mesmo ano. 
Portanto, ao lado das possibilidades de aborto existentes hoje, foi incluída a possibilidade no 
caso de feto anencéfalo, que constitui uma iniciativa fomentada pela decisão do STF, proferi-
da no bojo da ADPF 54.
Na decisão da ADPF 54, precedida de quatro sessões de audiência pública com entidades 
representativas de diversos segmentos laicos e religiosos da sociedade brasileira, a Corte 
afirmou a inconstitucionalidade da subsunção típica da interrupção da gravidez de feto anen-
céfalo às previsões dos arts. 124 e 126 do Código Penal.
A decisão da ADPF 54 não mencionou o art. 125, o qual poderá gerar dúvidas em casos 
concretos de aborto não consentido de fetos anencéfalos. Em tais casos (exemplo: MARIA 
PRATICOU ABORTO DE FETO ANENCÉFALO CONTRA A VONTA DE JOANA, GESTANTE), parece 
que a adequação típica não poderá encontrar abrigo no art. 125, mas sim na soma da pena 
do aborto com uma das modalidades de sanção da lesão qualificada descritas no art. 129 do 
Código Penal, de acordo com a gravidade do resultado da conduta perpetrada pelo agente. 
Essa seria uma solução pouco valorativa. Uma outra solução seria afirmar que não houve 
aborto, porque o feto anencéfalo não possui vida, seja para efeito do aborto do art. 126, seja 
para efeito do art. 124).
Por isso, tomando por empréstimo o dispositivo legal, para efeito de transplantes de ór-
gãos, previsto na Lei n. 9.434, de 1997, a  conduta de abortamento de feto anencéfalo foi 
considerada atípica. O uso do princípio da dignidade da pessoa humana, como um dos argu-
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mentos, não parece que, no caso em apreço, tenha exercido a mesma força do fundamento 
dogmático apoiado na Lei n. 9.434, de 1997, o qual pressupõe a atividade cerebral para a exis-
tência de vida humana, bem jurídico tutelado nas disposições dos arts. 121 a 128 do Código 
Penal.
Observa-se que a Corte poderia decidir a questão, de maneira exclusiva, com fundamento 
dogmático, somente com o argumento de legalidade, reserva legal, tipicidade. Dito de outro 
modo, o Supremo poderia afirmar a atipicidade do aborto de feto anencéfalo sob a perspecti-
va de que o conceito de vida humana, definido na legislação brasileira, pressupõe a atividade 
cerebral. Dessa forma, a  nidação faz surgir a vida humana intrauteriana que pode não se 
aperfeiçoar caso não se desenvolva a atividade cerebral suficiente para uma vida humana 
extrauterina, diante da previsão do art.3º da Lei n. 9.434, de 1997.
No entanto, a Corte não abriu mão também de citar o princípio da dignidade da pessoa 
humana, o qual tem sido utilizado como uma ferramenta capaz de solucionar variados proble-
mas do direito, não somente na seara penal, e, não raro, com deficit argumentativo.
Questão 1 (TJMG/JUIZ/2018) Sobre o princípio da legalidade, assinale a alternativa IN-
CORRETA.
a) É considerado por setor da doutrina como restrição deontológica de segundo grau, que não 
admite exceções.
b) Tem como destinatários tanto o Juiz quanto o legislador e, no processo judicial, incide não 
apenas na fase de conhecimento, como também na fase de execução das penas.
c) Tem como consectários a proibição de analogia em Direito Penal, de irretroatividade da lei 
penal gravosa, de utilização dos costumes para fundamentar ou agravar a pena e de criação 
de leis penais indeterminadas ou imprecisas.
d) Tem âmbito de aplicação mais abrangente do que indica o teor literal da fórmula em latim 
“Nulla poena sine lege; nulla poena sine crimine; nullum crimen sine poena legali”, pois abran-
ge crimes e contravenções penais, além de penas e medidas de segurança.
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Letra c.
A assertiva traz parte do conteúdo material do princípio da legalidade, mas misturou legalida-
de com irretroatividade.
Questão 2 (CESPE/JUIZ FEDERAL/5ª REGIÃO/2017) Assinale a opção que apresenta prin-
cípios que devem ser observados pelas leis penais por expressa previsão constitucional.
a) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, economicidade, individualização 
da pena.
b) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, eficiência 
da pena.
c) legalidade, irretroatividade, responsabilidade pessoal, presunção da inocência, individuali-
zação da pena.
d) legalidade, irretroatividade, moralidade, presunção da inocência, individualização da pena.
e) legalidade, impessoalidade, irretroatividade, presunção da inocência, individualização 
da pena.
Letra c.
A assertiva traz princípios penais e processual penal expressos no texto constitucional.
Questão 3 (DELEGADO-MG/2018) Acerca dos princípios que limitam e informam o Direito 
Penal, é CORRETO afirmar:
a) A responsabilidade pela indenização do prejuízo que foi causado pelo crime imputado ao 
agente não pode ser estendida aos seus herdeiros sem que haja violação do princípio da per-
sonalidade da pena.
b) Conforme o princípio da culpabilidade, a responsabilidade penal é subjetiva, pelo que ne-
nhum resultado penalmente relevante pode ser atribuído a quem não o tenha produzido por 
dolo ou culpa, elementos finalisticamente localizados na culpabilidade.
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c) O princípio da insignificância funciona como causa de exclusão da culpabilidade, sendo re-
quisitos de sua aplicação para o STF a ofensividade da conduta, a ausência de periculosidade 
social da ação e a inexpressividade da lesão jurídica.
d) O princípio da legalidade, do qual decorre a reserva legal, veda o uso dos costumes e da 
analogia para criar tipos penais incriminadores ou agravar as infrações existentes, embora 
permita a interpretação analógica da norma penal.
Letra d.
O item traz conteúdo material do princípio da legalidade visto no texto apresentado no pre-
sente material.
Questão 4 (JUIZ-MG/2014) A respeito dos princípios que regem o direito penal brasileiro, 
assinale a alternativa INCORRETA.
a) O princípio da legalidade penal, do qual decorre o princípio da reserva legal, impede o uso 
dos costumes e analogia para criar tipos penais incriminadores ou agravar as infrações exis-
tentes.
b) De acordo com o chamado princípio da insignificância o Direito Penal não deve se ocupar 
com assuntos irrelevantes. A aplicação de tal princípio exclui a tipicidade material da conduta.
c) O direito penal possui natureza fragmentária, ou seja, somente protege os bens jurídicos 
mais importantes, pois os demais são protegidos pelos outros ramos do direito.
d) O princípio da taxatividade, ao exigir lei com conteúdo determinado, resulta na proibição da 
criação de tipos penais abertos.
Letra d.
Isso porque os tipos abertos devem ser evitados, mas em algumas situações, eles são inevi-
táveis, como ocorre na maioria dos crimes culposos (salvo a receptação culposa que é fecha-
da, por exemplo) e nos crimes omissivos impróprios. No mais, a taxatividade exige clareza e 
determinação do tipo penal.
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Questão 5 (DELEGADO DE POLÍCIA-PI/2014) Configuram desdobramento do princípio da 
reserva legal, EXCETO,
a) Lex praevia.
b) Lex stricta.
c) Lex scripta.
d) Lex certa.
e) Ultima ratio.
Letra e.
A letra E (ultima ratio) se refere ao princípio da intervenção mínima. As demais letras, confor-
me visto no decorrer do texto, constituem funções do princípio da legalidade.
Questão 6 (FCC/MPCE/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2011) Assinale a alternativa correta.
a) A lesividade do bem jurídico protegido pela lei penal é critério de legalidade material ou 
substancial e depende da existência da lei para caracterizar o delito.
b) A culpabilidade significa que será penalmente punido aquele que houver agido com culpa 
ou dolo o que implica adoção pelo nosso Código Penal da teoria da responsabilidade objetiva.
c) O princípio da legalidade exige, além da previsão legal do crime e da pena anteriores ao fato 
praticado, definição de conduta e cominação balizada de punição.
d) A proporcionalidade é regra constitucional implícita e se utiliza dos sub-princípios da ade-
quação, e necessidade, à exceção no direito penal, da proporcionalidade em sentido estrito.
e) A individualização da pena, na forma prevista na Constituição Federal, apenas se opera no 
plano judicial.
Letra c.
A resposta está correta, uma vez que a definição de crime exige lei em sentido estrito tanto 
para o preceito primário ou prótase (conduta, fato), quanto para o preceito secundário ou apó-
dose (pena, consequência).
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Questão 7 (DELEGADO-RJ/2009) Ensina JORGE DE FIGUEIREDO DIAS que “o princípio do 
Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, liberdade e garantias seja levada a 
cabo não apenas através do direito penal, mas também perante o direito penal”(DIAS, Jorge 
de Figueiredo. Direito penal: parte geral. tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 165). As-
sim, analise as proposições a seguir e assinale a opção correta
I – O conteúdo essencial do princípio da legalidade se traduz em que não pode haver cri-
me, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa.
II – O princípio da legalidade estrita não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda 
a matéria penal, mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar a res-
ponsabilidade do agente.
III – Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade, a proibição de 
analogia vale relativamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos.
IV – A proibição de retroatividade da lei penal funciona apenas a favor do réu, não con-
tra ele.
V – O princípio da aplicação da lei mais favorável vale mesmo relativamente ao que na 
doutrina se chama de “leis intermediárias”; leis, isto é, que entraram em vigor poste-
riormente à prática do fato, mas já não vigoravam ao tempo da apreciação deste.
a) Apenas uma proposição está errada.
b) Estão corretas apenas as proposições I, IV e V
c) Estão corretas apenas as proposições I, II, III e IV
d) Todas as proposições estão corretas
e) Apenas três das proposições estão corretas
 
Letra a.
Somente o item III está errado, uma vez que é possível fazer uso da analogia para beneficiar o 
réu. Isso pode ocorrer com o uso de normas permissivas.
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3. PrIncíPIo da anterIorIdade
Significa a necessidade de lei penal incriminadora anterior ao fato para possibilitar a res-
ponsabilidade penal, conforme ensina o próprio texto do inciso XXXIX da CRFB. Representa 
uma conquista histórica do final do século XVIII, que surgiu atrelada ao princípio da legalidade 
penal.
Questão 8 (DEFENSOR PÚBLICO-AM/2011) Sobre os princípios da legalidade e da anterio-
ridade (artigo 1º do Código Penal) é correto afirmar:
a) pelo princípio da legalidade compreende-se que ninguém responderá por um fato que a lei 
penal preveja como crime e, pelo princípio da anterioridade compreende-se que alguém so-
mente responderá por crime devidamente previsto em lei que tenha entrado em vigor um ano 
anteriormente à prática da conduta;
b) os princípios da legalidade e da anterioridade pressupõem a existência de lei anterior à 
prática de uma determinada conduta para que esta possa ser considerada como crime;
c) tais princípios são sinônimos e significam a necessidade da existência de lei para que uma 
conduta seja considerada crime;
d) são incompatíveis um com o outro, já que pressupõem circunstâncias diversas;
e) pelo princípio da anterioridade compreende-se a previsão anterior de determinada conduta 
como criminosa independentemente de definição por lei em sentido estrito.
 
Letra b.
O texto corresponde ao inciso XXXIX do art. 5º da CRFB.
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4. PrIncíPIo da IrretroatIvIdade
Significa que a lei penal mais gravosa não pode retroagir para alcançar fatos passados. 
Representa uma conquista histórica do final do século XVIII, que surgiu atrelada ao princípio 
da legalidade penal. tem previsão no inciso XL do art. 5º da CRFB.
Pode ser compreendido, ainda, como já caiu em provas de concursos, no sentido de Irre-
troatividade que possui como corolários a irretroatividade maléfica e a retroatividade benéfi-
ca.
O referido princípio não é contrariado pela súmula 711 do STF, a qual diz que a lei mais 
grave é aplicada se surgir durante a prática de um crime permanente ou de um crime continu-
ado. Isso porque o crime permanente está se consumando, enquanto a continuidade delitiva 
estará ocorrendo com o cometimento de vários crimes, presentes os requisitos do art. 71 do 
Código Penal.
Do mesmo modo, não há ofensa à retroatividade benéfica com a previsão de ultratividade 
de lei temporária e excepcional (art. 3º do Código Penal), que costumam ser leis mais severas. 
Pode-se falar em uma mitigação ao referido princípio. Parcela pequena da doutrina afirma a 
inconstitucionalidade, ou seja, a não recepção do art. 3º pela ordem constitucional, uma vez 
que a referida previsão/ressalva deveria constar do próprio texto da CRFB.
É importante ainda se recordar da possibilidade da extratividade da lei penal como uso da 
retroatividade benéfica nos casos de lei intermediária ou bipolar, conforme questão a seguir.
Questão 9 (INÉDITA) Jorge sequestrou Ana e, quatro dias depois, exigiu o resgate em di-
nheiro para a liberação da vítima. Após dois meses do sequestro, sem a liberação da vítima, 
entrou em vigor uma lei mais grave que aumentou a pena da extorsão mediante sequestro 
(art. 159 do CP). Essa lei mais grave pode ser aplicada ao presente caso?
 
Certo.
A lei mais grave deverá ser aplicada no caso apresentado. A extorsão mediante sequestro, 
prevista no art. 159 do CP, é crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. En-
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quanto a vítima não for libertada, o crime estará acontecendo. Desse modo, a lei mais grave, 
que surge durante a consumação do crime permanente, será aplicada. Não há se falar em 
retroatividade da lei mais grave nessa situação, uma vez que o crime está acontecendo, ou 
seja, começou a ser praticado na vigência da lei menos grave e continuou sendo praticado na 
vigência da lei mais grave. Nesse sentido, o STF editou a Súmula 711: “A lei penal mais grave 
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessa-
ção da continuidade ou da permanência”.
Questão 10 (INÉDITA) Caio praticou um crime em julho de 2000, quando a pena cominada 
de forma abstrata era de 2 a 5 anos. Em 2001, o legislador diminuiu a pena do crime, que foi 
fixada de forma abstrata no mínimo de 1 e no máximo de 3 anos. Em 2004, o legislador nova-
mente alterou a pena do referido crime, aumentando-a para o mínimo de 3 e para o máximo 
de 6 anos. Salvo as hipóteses citadas, não houve outra alteração da lei. Caio só foi julgado em 
2005, quando foi condenado. Nesse caso, Caio será apenado com a pena em vigor no ano de 
2000, no ano de 2001 ou no ano de 2004?
Aplica-se a lei do ano de 2001, com previsão de pena mínima de 1 ano e máximo de 3 anos. 
Isso porque a lei de 2001 possui extratividade, uma vez que é melhor do que a anterior e 
melhor do que a posterior, sendo que o fato ocorreu antes dela. Há no caso em apreço retro-
atividade e ultratividade benéficas da lei intermediária, uma das hipóteses encontradas na 
sucessão de leis. A lei intermediária de 2001 é também denominada de lei bipolar.
5. PrIncíPIo da culPaBIlIdade
O princípio da culpabilidade, conforme exposto na doutrina,exerce três funções: como 
primeira função, é elemento da estrutura analítica. A culpabilidade constitui um juízo de 
reprovação, de censura, que incide sobre o agente por ter atuado de forma contrária ao 
direito. Nessa primeira função, a culpabilidade se ancora na teoria normativa pura do fina-
lismo e é formada por imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de 
conduta diversa.
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Como segunda função, a culpabilidade constitui uma exigência de responsabilidade penal 
subjetiva no Estado Democrático de Direito, ou seja, impede a responsabilidade penal obje-
tiva. Isso quer dizer que a responsabilidade do agente deve está ancorada em uma conduta 
dolosa ou culposa demonstrada, afastando a ideia de dolo in re ipsa (dolo presumido que não 
precisa ser demonstrado. Essa função da culpabilidade não tem relação com o exame de dolo 
e culpa na culpabilidade, uma vez que estes institutos estão na conduta (modelo finalista de 
ação). IMPORTANTE: ainda há resquícios de responsabilidade penal objetiva no Brasil (EXEM-
PLO: embriaguez, rixa qualificada).
A responsabilidade, como terceira função, constitui uma medida de pena ao conduzir o 
processo de dosimetria da pena base no art. 59, ao interferir na escolha do regime inicial no 
§ 3º do art. 33, ao ser analisado na substituição de pena privativa por restritivas no inciso III 
do art. 44, ao ser sopesado na exasperação da continuidade delitiva especial, conforme pará-
grafo único do art. 71.
Questão 11 (MPPR/2017) Sobre culpabilidade, assinale a alternativa incorreta:
a) O conceito normativo de culpabilidade deslocou os componentes psicológicos para o tipo 
de injusto, permanecendo a culpabilidade com os componentes normativos do juízo de repro-
vação e do juízo de exculpação.
b) O efeito do álcool ou de droga, proveniente de caso fortuito ou de força maior, se determina 
a incapacidade de culpabilidade na prática de crime, não permite a aplicação de qualquer me-
dida de segurança, e se determina a capacidade relativa de culpabilidade na prática de crime, 
constitui fator obrigatório de redução de pena.
c) A obediência a ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico caracteriza situ-
ação de exculpação legal, que exclui a culpabilidade, por inexigibilidade de comportamento 
diverso, e a obediência a ordem ilegal de superior hierárquico não exclui a culpabilidade, po-
dendo funcionar como causa de diminuição de pena, que reduz a culpabilidade.
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d) A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade, mas a violenta emoção, logo em se-
guida a injusta provocação da vítima, pode privilegiar determinados crimes ou constituir cir-
cunstância atenuante de outros.
e) Segundo a teoria do tipo, que exige coincidência entre capacidade de culpabilidade e rea-
lização dolosa ou culposa do tipo de injusto, em situações de actio libera in causa, o dolo ou 
culpa do agente devem ser aferidos na ação anterior de autocolocação em estado de incapa-
cidade temporária de culpabilidade.
 
Letra c.
Está incorreta porque contraria o art. 22 do Código Penal. A obediência hierárquica e a coação 
moral irresistível afastam a exigibilidade de conduta diversa, elemento da culpabilidade da 
estrutura analítica do crime. Já a obediência ordem ilegal não constitui causa de diminuição 
de pena.
Questão 12 (MPDFT/2015) Examine os itens seguintes, indicando o CORRETO:
a) Integram o conceito de culpabilidade no sistema finalista ou normativo puro: imputabilida-
de, dolo ou culpa, consciência da ilicitude, exigibilidade de conduta diversa.
b) O critério psicológico adotado pelo Código Penal brasileiro para definição da imputabili-
dade considera unicamente a capacidade do agente para conhecer o caráter ilícito do fato e 
comportar-se conforme esse entendimento.
c) É suficiente à exculpação pela embriaguez completa a demonstração da total incapacidade 
do agente de compreender o caráter ilícito do fato e/ou determinar-se conforme esse enten-
dimento.
d) Em razão do sistema vicariante acolhido pelo Código Penal brasileiro para o semi-imputá-
vel, a este poderá ser imposta medida de segurança quando necessitar de tratamento cura-
tivo.
e) Coação física irresistível e obediência hierárquica são causas de exclusão da culpabilidade 
relacionadas à inexigibilidade de conduta diversa.
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Letra d.
A letra d está correta. Desde o ano de 1984, após a reforma da Parte Geral do Código Penal 
pela Lei n. 7209, o sistema de medida de segurança é o vicariante, ou seja, o juiz, de acordo 
com as disposições legais (artigos 26 caput e parágrafo único, 97 e 98, todos do Código Pe-
nal; artigo 183 da Lei de Execução Penal – 7210/84), aplica medida de segurança ou aplica 
pena. O juiz, na decisão, não pode mais cumular as duas medidas, como ocorria no sistema 
do duplo binário.
No caso do semi-imputável, o juiz aplicará pena com causa de redução, mas poderá substi-
tuí-la por medida de segurança (parágrafo único do artigo 26 combinado com o artigo 98 do 
Código Penal). Observe-se que não pode o julgador conjugar as duas medidas de maneira 
simultânea, aplica-se uma ou outra, conforme as balizas legais.
Questão 13 (MPDFT/2015) Examine os itens seguintes, indicando o CORRETO:
a) O princípio da culpabilidade limita-se à impossibilidade de declaração de culpa sem o trân-
sito em julgado de sentença penal condenatória.
b) O princípio da legalidade impede a aplicação de lei penal ao fato ocorrido antes do início de 
sua vigência.
c) Integram o núcleo do princípio da estrita legalidade os seguintes postulados: reserva legal, 
proibição de aplicação de pena em hipótese de lesões irrelevantes, proibição de analogia in 
malam partem.
d) A aplicação de pena aos inimputáveis, dada a sua incapacidade de sensibilização pela nor-
ma penal, viola o princípio da culpabilidade.
e) Os princípios da insignificância penal e da adequação social se identificam, ambos carac-
terizados pela ausência de preenchimento formal do tipo penal.
Letra d.
Está correto o item, uma vez que o inimputável não possui capacidade de culpabilidade e, por 
isso, presentes os requisitos, após a comprovação do cometimento do injusto (tipicidade + ili-
citude), receberá medida de segurança em uma sentença chamada de absolutória imprópria.
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6. PrIncíPIo da Intervenção mínIma/suBsIdIarIedade/FragmentarIedade
A intervenção mínima significa que o direito penal constitui um sistema de ultima ratio, 
que só deve ser utilizado quando o problema não puder ser solucionado por outro ramo do 
ordenamento jurídico. Nesse sentido, fala-se, como corolário da intervenção mínima, em sub-
sidiariedade do direito penal.
Essa visão de subsidiariedade do direito penal, como decorrência da intervenção mínima, 
para Alvaro Pires, tem origem remota em Grotius, embora não fosse um modelo de direito pe-
nal anterior às revolução do século que possibilitam a mudança de Estado.
Ou princípio medieval da última instância: “só se pode reagir juridicamente ao mal com o mal se 
não for viável outra maneira de reagir ou fazer justiça”. Grotius, apud PIRES, Álvaro (2004, p.45). 
A racionalidade penal moderna, o público e os direitos humanos. Novos Estudos CEBRAP, n. 68, 
mar. 2004, p. 45.
O outro princípio, corolário da intervenção mínima, é a fragmentariedade, no sentido de 
que somente as ofensas mais graves contra os bens jurídicos mais importantes merecerão a 
intervenção penal. Portanto, do caráter fragmentário do sistema penal decorre o princípio da 
insignificância (STF).
Para o STF,
[...] Não há se subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do Direito Penal, que só 
deve ser acionado quando os outros ramos do direito não sejam suficientes para a pro-
teção dos bens jurídicos envolvidos. Por maioria de votos, a Turma deu provimento ao 
recurso ordinário em habeas corpus, nos termos do voto da Relatora; vencidos os Minis-
tros Marco Aurélio e Carlos Britto, que lhe negavam provimento. 2. Recurso provido. RHC 
89624/ RS. Relatora Min. Cármen Lúcia. 1ª Turma. Julgamento: 10/10/2006. Publicação 
DJ 07/12/2006”. Grifei.
É importante destacar que não haverá crime de desobediência quando já houver punição, 
para a conduta, na seara penal, sem ressalva da punição administrativa.
Nesse sentido, decide o STJ:
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STJ- Princípio da subsidiariedade e o crime de desobediência […] I – Com efeito, nos 
termos da jurisprudência desta eg. Corte Superior de Justiça, “[...] O crime de desobe-
diência é subsidiário e somente se caracteriza nos casos em que o descumprimento da 
ordem emitida pela autoridade não é objeto de sanção administrativa, civil ou proces-
sual” (AgRg no HC 345.781/SC, Quinta Turma, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, 
DJe 31/05/2016). II – A jurisprudência do STJ e do STF têm por consolidada a apli-
cação dessa orientação ao delito previsto no art. 1º, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67. 
A respeito e em casos análogos aos dos autos, ou seja, em que se imputou a Prefeito 
a conduta prevista no art. 1º, inc. XIV, do Decreto-lei n. 201/67 por descumprimento de 
liminar em ação civil pública ou madamental, para o qual a autoridade judicial estipulara 
multa diária, destaca-se precedentes dessa col. Corte Superior e do Pleno do Supremo 
Tribunal Federal: HC 92.655/ES, Quinta Turma, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 
25/02/2008; HC 68.144/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 04/06/2007; Inq 
3155, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia, DJe 11/10/2011. Agravo Regimental não 
provido.
(AgRg no AREsp 1175205/GO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 
12/12/2017, DJe 18/12/2017)
No caso de multa fixada nos provimentos mandamentais do Código de Processo Civil, 
a jurisprudência sempre entendeu que não haveria crime de desobediência, uma vez que o 
agente, que não cumprisse a obrigação, já responderia pela multa (astreinte). Esse entendi-
mento agora foi mitigado diante da hipótese prevista no § 3º do art. 536 do CPC.
Do Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fa-
zer
Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de 
não fazer, o  juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a 
obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satis-
fação do exequente.
[...] § 3º O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descum-
prir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência
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DIREITO PENAL – PARTE GERAL
Questão 14 (MPMG/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2018) Analise as afirmações adiante e, à luz 
da doutrina, assinale a alternativa INCORRETA:
a) Norma penal em branco ao revés (ou invertida) é aquela em que a complementação se dá 
no preceito sancionador e não no mandamento proibitivo.
b) O princípio da intervenção mínima do Direito Penal encontra fundamento no caráter de sua 
subsidiariedade e no princípio da intranscendência.
c) Pelo princípio da confiança, todo aquele que se conduz com observância ao dever de cui-
dado objetivo exigido, pode esperar que os demais co-participantes de idêntica atividade pro-
cedam do mesmo modo.
d) Entre outras características, o Direito Penal tem natureza constitutiva e sancionatória.
 
Letra b.
A alternativa apresenta os corolários da intervenção mínima, vistos no texto, quando abor-
damos o tema, quais sejam: fragmentariedade e subsidiariedade. Esse item caiu em outras 
provas de concursos.
Questão 15 (DELEGADO DE POLÍCIA-ES/2019) O sistema penal é composto por órgãos de 
naturezas jurídicas distintas com funções, dentre outras, de caráter investigativo, repressivo, 
jurisdicional e prisional. É sabido que os números de letalidade no exercício de tais funções, 
tanto de civis quanto de agentes do sistema penal têm aumentado nos últimos anos. Por 
conta dessa informação, será preciso promover uma política pública em âmbito penal que 
reverbere na diminuição de tal letalidade. (BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal 
Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007). Identifique a alternativa correta que contenha 
os princípios que fundamentam o Direito Penal, e que mostrem que sua observância se torna 
importante para o embasamento da referida política pública.
a) Mínima letalidade/ letalidade controlada/ tutela civil e tutela penal/ livre iniciativa.
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DIREITO PENAL – PARTE GERAL
b) Mínimo proporcional/ reserva do possível/ humanidade/ lesividade.
c) Legalidade / proporcionalidade / penalidade / legítima defesa.
d) Intervenção mínima/ legalidade / lesividade / adequação social.
e) Devido processo legal/ contraditório e ampla defesa/ proximidade de jurisdição / propor-
cionalidade.
Letra d.
Única que apresenta quatro princípios do direito penal, conforme solicitado na questão, ou