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1 2 Sumário 1. FUNÇÕES DO ESTADO E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..... 5 1.1 Função .................................................................................................................. 5 1.2 Administração Pública ........................................................................................... 6 1.3 Desconcentração e Descentralização ................................................................... 6 1.4 Administração Direta ............................................................................................. 7 1.4.1 Órgãos Públicos ................................................................................................. 7 1.4.2 Classificação quanto à esfera de atuação .......................................................... 8 1.4.3 Classificação quanto à posição estatal............................................................... 8 1.4.4 Classificação quanto à composição ................................................................... 9 1.4.5 Classificação quanto à forma de atuação ........................................................... 9 1.5 Administração Indireta ........................................................................................... 9 1.6 Consórcios .......................................................................................................... 13 1.6.1 Consórcio público de direito público ................................................................. 13 1.6.2 Consórcio público de direito privado ................................................................ 14 1.7 Empresas privadas com participação minoritária do Poder Público .................... 14 1.8. Sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público ................. 14 1.9 Agências Reguladoras ........................................................................................ 15 1.10 Agências Executivas ......................................................................................... 22 1.11 Entidades Paraestatais...................................................................................... 23 1.11.1.Organizações Sociais ..................................................................................... 24 1.11.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público ................................... 25 1.11.3 Serviços Sociais Autônomos .......................................................................... 27 2.SERVIÇOS PÚBLICOS .......................................................................................... 34 2.1 Definição ............................................................................................................. 34 2.1.1 Elemento Formal .............................................................................................. 35 2.1.2 Elemento Material ............................................................................................ 35 2.2 Formas de prestação .......................................................................................... 36 2.3 Modalidades de descentralização ....................................................................... 36 2.4 Princípios dos serviços públicos .......................................................................... 36 2.5 Classificação (Modalidades) ................................................................................ 37 2.6 Direitos dos usuários de serviços públicos .......................................................... 38 2.7 Definições da Lei 13.460/2017 ............................................................................ 39 2.7.1 Diretrizes dos direitos e deveres do usuários ................................................... 40 2.7.2 Direitos básicos dos usuários ........................................................................... 41 2.7.3 Carta de serviços aos usuários ........................................................................ 42 2.7.4 Deveres dos usuários ....................................................................................... 42 2.7.5 Manifestações dos usuários de serviços públicos ............................................ 42 2.7.6 Ouvidorias ........................................................................................................ 44 2.7.7 Conselhos de usuários ..................................................................................... 45 2.7.8 Avaliação continuada dos serviços públicos .................................................... 46 2.8 Concessão, permissão e autorização de serviços públicos ................................ 47 2.8.1 Concessão ....................................................................................................... 47 2.8.2 Permissão ........................................................................................................ 49 2.8.3 Autorização ...................................................................................................... 49 2.9 Parceria Público-Privada (PPP) .......................................................................... 50 2.10 Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) ................................................ 54 3 2.10.1. Contrato de parceria ...................................................................................... 55 2.10.2. Objetivos do PPI ............................................................................................ 55 2.10.3. Princípios do PPI ........................................................................................... 55 3. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PRÁTICAS DE COMPLIANCE ................. 57 3.1 Previsão Normativa ............................................................................................. 57 3.2 Modalidades de Improbidade .............................................................................. 57 3.3 Sanções por atos de improbidade ....................................................................... 57 3.4 Sujeito passivo da conduta .................................................................................. 60 3.5 Sujeito ativo da conduta ...................................................................................... 60 3.6 Indisponibilidade de bens .................................................................................... 61 3.7 Legitimados à propositura ................................................................................... 62 3.8 Vedação à leniência ............................................................................................ 62 3.9 Prescrição ........................................................................................................... 62 3.10 Procedimento Administrativo ............................................................................. 63 3.11 Procedimento judicial ........................................................................................ 64 4. LICITAÇÕES E CONTRATOS .............................................................................. 65 4.1 Licitação .............................................................................................................. 65 4.1.1 Competência Legislativa .................................................................................. 65 4.1.2 Destinatários da Licitação ................................................................................ 65 4.1.3 Compras, obras e serviços ............................................................................... 66 4.1.4 Alienação .......................................................................................................... 66 4.1.5 Execução indireta ............................................................................................. 66 4.1.6 Empreitada integral .......................................................................................... 67 4.1.7 Projetos prévios ................................................................................................67 4.1.8 Modalidades ..................................................................................................... 68 4.1.9 Tipos de critérios para avaliação das propostas .............................................. 69 4.1.10 Tempo de publicidade .................................................................................... 69 4.1.11 Formas de licitação ........................................................................................ 70 4.1.12 Fases da licitação ........................................................................................... 70 4.1.13 Fases no Pregão (Inversão de fases)............................................................. 71 4.1.14 Efeitos da Adjudicação ................................................................................... 71 4.1.15 Licitação dispensada, dispensável e inexigível .............................................. 71 4.1.16 Anulação e Revogação de Licitação .............................................................. 73 4.1.17 Sistema de registro de preços ........................................................................ 74 4.1.18 Tratamento diferenciado para Micro e Pequenas Empresas .......................... 74 4.1.19 Licitações no âmbito das empresas estatais (Lei nº 13.303/2016) ................. 77 4.2 Contratos Administrativos.................................................................................... 82 4.2.1 Teoria da Imprevisão ........................................................................................ 83 4.2.2 Fato do príncipe e fato da administração ......................................................... 84 4.2.3 Alterações contratuais unilaterais e consensuais ............................................. 84 4.2.4 Contrato de obras, serviços e fornecimentos ................................................... 85 4.2.5 Formas de extinção do contrato ....................................................................... 86 4.2.6 Sanções administrativas ................................................................................... 86 4.2.7 Sanções penais ................................................................................................ 87 4.2.8 Responsabilidade pelos encargos trabalhistas e previdenciários .................... 87 4.2.9 Contratos celebrados no âmbito das empresas estatais (Lei nº 13.303/2016) . 88 4.3. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES (RDC): ................................ 90 4.3.1. Aplicabilidade do RDC..................................................................................... 90 4.3.2. Objetivos e Definições do RDC ....................................................................... 92 4 4.3.3. Princípios e Diretrizes aplicáveis: .................................................................... 93 4.3.4. Regras aplicáveis às licitações realizadas com base no RDC ........................ 95 4.3.4.1 Do Objeto da Licitação .................................................................................. 95 4.3.4.2. Possibilidade de indicação de marcas, tratamento diferenciado e solicitações diversas pela Administração...................................................................................... 95 4.3.4.3. Regimes de execução das obras e serviços de engenharia ........................ 96 4.3.4.4. A Comissão de Licitação .............................................................................. 99 4.3.4.5 As hipóteses de dispensa e inexigibilidade de Licitação ............................... 99 4.3.4.6 Condições específicas para a participação nas licitações e para contratação no RDC ..................................................................................................................... 99 4.3.4.7. Do procedimento licitatório ......................................................................... 100 4.3.4.7.1. Fase preparatória .................................................................................... 101 4.3.4.7.2. Publicação do Instrumento Convocatório ................................................ 101 4.3.4.7.3. Apresentação de propostas ou lances .................................................... 102 4.3.4.7.4. Julgamento das propostas ...................................................................... 103 4.3.4.7.4.1. Tipos de licitação .................................................................................. 103 4.3.4.7.4.2. Critérios de desempate ........................................................................ 105 4.3.4.7.4.3. Critérios de desclassificação ................................................................ 105 4.3.4.7.4. Habilitação das licitantes ......................................................................... 106 4.3.4.7.5. Recursos Administrativos ........................................................................ 107 4.3.4.7.5. Encerramento .......................................................................................... 107 4.3.4.8. Procedimentos diversos aplicáveis ao RDC ............................................... 108 4.3.4.8.1. Pré-qualificação permanente de bens e fornecedores ............................ 108 4.3.4.8.2. Cadastramento ........................................................................................ 108 4.3.4.8.3. Sistema de Registro de Preços (SRP) .................................................... 108 4.3.4.8.4 Catálogo eletrônico de padronização ....................................................... 109 4.3.5. Regras aplicáveis aos contratos celebrados com base no RDC ................... 109 4.3.6. Das Sanções Administrativas ........................................................................ 111 4.4 Convênios ......................................................................................................... 111 5. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ........................................... 113 5.1 Fundamentos .................................................................................................... 113 5.2 Modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada ....................... 113 5.2.1 Intervenção Restritiva ..................................................................................... 113 5.2.2 Intervenção Supressiva .................................................................................. 113 5.3 Servidão Administrativa ..................................................................................... 113 5.4 Requisição ......................................................................................................... 115 5.5 Ocupação Temporária ....................................................................................... 116 5.6 Limitações Administrativas ................................................................................ 117 5.7 Tombamento ..................................................................................................... 118 5.8 Desapropriação ................................................................................................. 120 5.8.1 Desapropriação indireta ................................................................................. 134 5.9. Expropriação .................................................................................................... 136 5 1. FUNÇÕES DO ESTADO E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1.1 Função É quando alguém exerce uma atividade representando interesses de terceiros. Obs: A divisão dos poderes não gera absoluta divisão das funções, mas sim, distribuição de três funções estatais precípuas. a) típica: função para o qual o poder foi criado; b) atípica: função estranha àquela para o qual o poder foi criado; • Função legislativa: elaboração das leis (função normativa). – características: produz normas gerais, não concretas e produz inovações primárias no mundo jurídico. •Função judiciária: aplicação coativa da lei. – características: estabelece regras concretas (julga em concreto, não produz inovações primárias, função indireta (deve ser provocado) e propicia situação de intangibilidade jurídica (coisa julgada). • Função administrativa: conversão da lei em ato individual e concreto. – características: estabelece regras concretas, não produz inovações primárias, é direta (não precisa ser solicitada e é passível de revisão pelo Poder Judiciário). Função Administrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração representando os interesses da coletividade. Esta função decorre do fato do Brasil ser uma república. República = coisa pública. Ou seja, toda atividade desenvolvida tem que privilegiar a coisa pública. Função administrativa consiste no dever de o Estado, ou quem aja em seu nome, dar cumprimento, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou 6 individual, para a realização dos fins públicos, sob regime jurídico prevalente de direito público e mediante atos ou comportamentos passíveis de controle. Em razão deste interesse público a Administração terá posição privilegiada em face de terceiros que com ela se relacionam. Ela tem prerrogativas e obrigações que não são extensíveis aos particulares, está em posição de superioridade (ex.: atos da administração são dotados de presunção validade, de auto-executoriedade (não precisa recorrer ao Jud.), cláusulas exorbitantes, desapropriação etc). 1.2 Administração Pública É a atividade desenvolvida pelo Estado ou seus delegados, sob o regime de Direito Público, destinada a atender de modo direto e imediato, necessidades concretas da coletividade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade. 1.3 Desconcentração e Descentralização A função administrativa pode ser desenvolvida de duas formas: a) Centralizada: forma pela qual o serviço é prestado pela Administração Direta b) Descentralizada: forma em que a prestação é deslocada para outras Pessoas Jurídicas. Desse modo, a DESCONCENTRAÇÃO é a distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica, no mesmo núcleo, razão pela qual será uma transferência com hierarquia. 7 Espécies de desconcentração: a) Desconcentração territorial ou geográfica → As competências são divididas em razão da delimitação das regiões onde cada órgão poderá atuar. b) Desconcentração material ou temática → As competências são divididas em razão da especialização de cada órgão em determinado assunto. c) Desconcentração hierárquica ou funcional → As competências são divididas utilizando-se do critério de relação de subordinação entre os diversos órgãos. Por sua vez, a DESCENTRALIZAÇÃO consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para a Administração Indireta ou para o particular. Note-se que a nova Pessoa Jurídica não ficará subordinada à Administração Direta, pois não há relação de hierarquia, mas esta manterá o controle e fiscalização sobre o serviço descentralizado. 1.4 Administração Direta A Administração Direta se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios (Estados, Municípios e suas secretarias). 1.4.1 Órgãos Públicos • São divisões das entidades estatais (União, Estados e Municípios) ou centros especializados de competência, como o Ministério do Trabalho e da Fazenda. • Não tem personalidade jurídica própria, ou seja, os atos que praticam são atribuídos ou imputados à entidade estatal a que pertencem. • Podem ter representação própria, por seus procuradores, bem como ingressar em juízo, na defesa de suas prerrogativas, contra outros órgãos públicos. 8 1.4.2 Classificação quanto à esfera de atuação a) Centrais: atuação nacional, estadual ou municipal (ex. Ministério da Saúde, Secretaria Estadual de Saúde e Secretaria Municipal de Saúde); b) Locais: atuação específica em determinada parte do território (ex. Unidade de Saúde de determinado bairro); 1.4.3 Classificação quanto à posição estatal a) Independentes: são os derivados da Constituição, representam os Poderes do Estado. Não são subordinados hierarquicamente e somente são controlados uns pelos outros (ex: Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Chefias do Executivo, Tribunais e Juízes e Tribunais de Contas); b) Autônomos: são os subordinados diretamente à cúpula da Administração. Têm grande autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Seus dirigentes são, em geral, agentes políticos nomeados em comissão (ex. Ministérios e Secretarias, bem como a Advocacia-Geral da União, Ministério Público, Defensoria Pública e as Procuradorias dos Estados e Municípios); c) Superiores: possuem poder de direção, controle, decisão e comando dos assuntos de sua competência específica. Representam as primeiras divisões dos órgãos independentes e autônomos (ex. Gabinetes, Coordenadorias, Departamentos, Divisões, etc); d) Subalternos: são órgãos de execução (ex. seções e os serviços). 9 1.4.4 Classificação quanto à composição a) Simples: também conhecidos por unitários. São aqueles que possuem apenas um único centro de competência, sua característica fundamental é a ausência de outro órgão em sua estrutura para auxiliá-lo no desempenho de suas funções; b) Compostos: são aqueles que em sua estrutura possuem outros órgãos menores, seja com desempenho de função principal ou de auxilio nas atividades. As funções são distribuídas em vários centros de competência, sob a supervisão do órgão de chefia. 1.4.5 Classificação quanto à forma de atuação a) Singulares: são aqueles que decidem e atuam por meio de um único agente, o chefe. Possuem agentes auxiliares, mas sua característica de singularidade é desenvolvida pela função de um único agente, em geral o titular. b) Colegiados: são aqueles que decidem pela manifestação de muitos membros, de forma conjunta e por maioria, sem manifestação de vontade de um único chefe. A vontade da maioria é imposta de forma legal, regimental ou estatutária. 1.5 Administração Indireta A Administração Indireta compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Fundações Públicas ou Privadas; c) Empresas Públicas; d) Sociedades de Economia Mista. 10 São características comuns às entidades da Administração Indireta: a) Ter sua própria personalidade jurídica (patrimônio e sua receita própria autonomia administrativa e financeira); b) Tem que haver uma lei que cria ou autoriza sua criação, sendo que sua extinção também decorre de lei; c) Na sua criação há a previsão de uma finalidade específica; d) Não possui fins lucrativos; e) Sempre estão sujeitos ao controla da Entidade criadora, embora à ela não esteja subordinada. Pessoas jurídicas da Administração Indireta direito público Autarquia Fundações Públicas Agências Reguladoras Associações Públicas direito privado Empresas Públicas Sociedade de Econom. Mista Fundações privadas 11 QUADRO RESUMO: Autarquia Fundação Empresa Pública Soc. Econ. Mista Definição São pessoas jurídicas de direito público, dotadas de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criadas para a prestação de serviço público (não tem cap. polít. não podem editar leis). É uma pessoa jurídica composta porum patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada. São pessoas jurídicas de direito privado compostas por capital exclusivamente público, criadas para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial. Pessoa jurídica de direito privado criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A. Característic as - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio - auto administração - capac. financeira - patrimônio próprio Controle Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade Não há hierarquia e subordinação, só controle da legalidade 12 Criação e Extinção Lei especifica para criar Lei específica cria a fundação pública e se privada autoriza sua criação Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Lei específica autoriza sua criação que se efetiva com registro dos atos constitutivos Privilégio Tem - Art. 150, §2º, CF FP – tem - art. 150, §2º, CF FPriv. – não tem Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Não tem – art. 173, §2º e art. 150, §3º da CF (silêncio da CF se exerce serviço público) Resp. do Estado Subsidiária Subsidiária - Se presta serv. pub. Resp. subsidiária - Se exerce ativ. econ. Est. não tem responsabilidad e. Subsidiária - art, 242 da L S/A Obs: É possível o controle das sociedades de economia mista pelo Tribunal de Contas, nos termos do Art.71, II, da Constituição, já que se trata de uma sociedade instituída pelo Poder Público. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que as sociedades de economia mista sujeitam-se à fiscalização pelos Tribunais de Contas. (STF, MS 25 092/DF, RE 356209 AgR /GO, MS 26117/DF, dentre outros). 13 1.6 Consórcios Acordo de vontades firmado entre entidades estatais para a realização de objetivos de interesses comuns - ex. consórcio entre dois municípios. Após a lei nº 11.107 (2005), os consórcios passam a ser constituídos por contratos administrativos, dependendo de autorização legislativa e a União poderá integrar consórcios com Estados/DF e Municípios. Os procedimentos são a assinatura do protocolo de intenções; a ratificação do protocolo pelas casas legislativas; a celebração do contrato de consórcio; a personificação do consórcio; a celebração do contrato de rateio e a celebração do contrato de programa. O Art. 4º, inciso I, da Lei nº 11.107/2005 estabelece que são cláusulas essenciais do protocolo de intenções, dentre outras, as que estabeleçam o prazo de duração do consórcio (não podendo ser constituído por prazo indeterminado). É possível a qualquer dos entes consorciados se retirar do consórcio, na forma do Art. 11 da Lei nº 11.107/2005. Nesse caso, os bens transferidos ao consórcio somente retornam ao patrimônio do Ente caso haja expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação, conforme consta do Art. 11, § 1º, da Lei nº 11.107/2005. Do contrário, os bens permanecem com o consórcio. A lei nº 11.107 (2005) exigiu a personificação dos consórcios, podendo ser consórcio público de direito público (associações públicas) ou consórcio público de direito privado. 1.6.1 Consórcio público de direito público * Natureza jurídica: autarquia interfederativa (integra a adm indireta de todos os entes), denominada Associação Pública; ** Criação: pelas leis de ratificação dos protocolos de intenções; *** Objeto: atividades administrativas de competência comum aos entes consorciados ou que sejam delegadas ao consórcio; **** Regime de pessoal: celetista; ***** Bens: Públicos; 14 ****** Foro: Justiça Federal, caso a União participe do consórcio; ******* Responsabilidade civil: Responsabilidade civil objetiva (resp subsidiária dos Entes federados); 1.6.2 Consórcio público de direito privado * Natureza jurídica: fundação de direito privado ou empresa pública prestadora de serviço público interfederativa; ** Criação: com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, após autorização legal; *** Objeto: atividades administrativas que não envolvam o poder de império; **** Regime de pessoal: celetistas; ***** Bens: Privados (com prerrogativas de direito público); ****** Foro: Justiça Federal, caso a União participe; ******* Responsabilidade civil: Responsabilidade civil objetiva (resp subsidiária dos Entes federados); ● Nos consórcios se aplica, no que couber, a Lei 8.666/93 1.7 Empresas privadas com participação minoritária do Poder Público É possível que o Estado participe de sociedade como sócio minoritário. Estas sociedades não serão consideradas sociedades de economia mista ou empresas públicas, tampouco integram a Administração Indireta. Outro ponto importante a ser ressaltado é que a aquisição de participação acionária minoritária pelo Estado não confere à sociedade vantagem perante o poder público. Desse modo, por exemplo, não pode haver contratação direta desta empresa pelo Estado com base no Art. 24, inciso XXIII, da lei 8.666/93. 1.8. Sociedades controladas direta ou indiretamente pelo Poder Público Enquadram-se nesta categoria, expressa no Art. 37, inciso XVII, da CF/88, as sociedades privadas das quais o Poder Público seja sócio majoritário, mas que não sejam constituídas como Sociedade de Economia Mista. Veja-se como exemplo, uma 15 sociedade limitada de que o Estado detenha a maior parte das quotas sociais ou até uma sociedade anônima de que o Estado tenha adquirido maior parte do capital social e seja acionista majoritário. 1.9 Agências Reguladoras São autarquias de regime especial, responsáveis pela regulamentação, o controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. Exemplos: a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel); a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP); a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa); a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); a Agência Nacional de Águas (ANA); a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq); a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT); a Agência Nacional do Cinema (Ancine); a Agência Nacional de Aviação Civil (Anac); a Agência Nacional de Mineração (ANM). A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes na lei 13.848, de 25 de junho de 2019, ou de leis específicas voltadas à sua implementação. De acordo com o Art. 3º, § 2º, da Lei nº 13.848/19, a autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências: I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia: a) autorização para a realização de concursos públicos; b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária; c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos decarreira de seus servidores; II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência; III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio, independentemente do valor. 16 Outras características: • Tem poderes especiais ante a maior autonomia que detém e a forma de provimento de seus cargos diretivos (por mandato certo e afastada a possibilidade de exoneração ad nutum, ou seja, a qualquer momento). Não são, porém, independentes. • Estão sujeitas ao mesmo tratamento das autarquias, e passíveis de idênticos mecanismos de controle externo, interno e social. Destacando-se que as agências reguladoras devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção. • Os dirigentes das agências reguladoras são nomeados pelo Presidente da República após prévia aprovação pelo Senado Federal. Estes dirigentes gozam de mandatos com prazo fixo e só saem do cargo mediante renúncia, condenação judicial ou após processo administrativo (a lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato). Não se admite a exoneração ad nutum que, em regra, costuma ser inerente aos cargos em comissão. Encerrado o mandato, os dirigentes estão sujeitos à “quarentena”, período no qual ficam impossibilitados por seis meses (novo prazo previsto pela Lei nº 13.848/19) de trabalharem no mesmo ramo de atividade na iniciativa privada. A quarentena é remunerada. • Ainda que discricionária, a escolha para os dirigentes e os membros do conselho deve atentar para o caráter técnico do cargo a ser ocupado, vez que as Agências Reguladoras se caracterizam por um alto grau de especialização técnica no setor regulado, que, obviamente, para o seu correto exercício, exige uma formação especial dos ocupantes de seus cargos. Isso porque serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal. 17 • A agência reguladora deverá implementar, em cada exercício, plano de comunicação voltado à divulgação, com caráter informativo e educativo, de suas atividades e dos direitos dos usuários perante a agência reguladora e as empresas que compõem o setor regulado. Da interação entre as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência A Lei nº 13.848/19 trouxe, em seus arts 25 e seguintes, prevê a interação entre as agências reguladoras e o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Assim, Com vistas à promoção da concorrência e à eficácia na implementação da legislação de defesa da concorrência nos mercados regulados, as agências reguladoras e os órgãos de defesa da concorrência devem atuar em estreita cooperação, privilegiando a troca de experiências. No exercício de suas atribuições, incumbe às agências reguladoras monitorar e acompanhar as práticas de mercado dos agentes dos setores regulados, de forma a auxiliar os órgãos de defesa da concorrência na observância do cumprimento da legislação de defesa da concorrência, nos termos da Lei nº 12.529/11 (Lei de Defesa da Concorrência). Os órgãos de defesa da concorrência são responsáveis pela aplicação da legislação de defesa da concorrência nos setores regulados, incumbindo-lhes a análise de atos de concentração, bem como a instauração e a instrução de processos administrativos para apuração de infrações contra a ordem econômica. Os órgãos de defesa da concorrência poderão solicitar às agências reguladoras pareceres técnicos relacionados a seus setores de atuação, os quais serão utilizados como subsídio à análise de atos de concentração e à instrução de processos administrativos. Quando a agência reguladora, no exercício de suas atribuições, tomar conhecimento de fato que possa configurar infração à ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente aos órgãos de defesa da concorrência para que esses adotem as providências cabíveis. Sem prejuízo de suas competências legais, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) notificará a agência reguladora do teor da decisão sobre 18 condutas potencialmente anticompetitivas cometidas no exercício das atividades reguladas, bem como das decisões relativas a atos de concentração julgados por aquele órgão, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas após a publicação do respectivo acórdão, para que sejam adotadas as providências legais. Da articulação das agências reguladoras com os órgãos de defesa do consumidor e do meio ambiente A Lei nº 13.848/19 trouxe, em seus arts 31 e seguintes, prevê a interação entre as agências reguladoras e o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC). Desse modo, no exercício de suas atribuições, e em articulação com o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) e com o órgão de defesa do consumidor do Ministério da Justiça e Segurança Pública, incumbe às agências reguladoras zelar pelo cumprimento da legislação de defesa do consumidor, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor regulado. As agências reguladoras poderão articular-se com os órgãos e as entidades integrantes do SNDC, visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor e do usuário de serviço público no âmbito das respectivas esferas de atuação. As agências reguladoras poderão firmar convênios e acordos de cooperação com os órgãos e as entidades integrantes do SNDC para colaboração mútua, sendo vedada a delegação de competências que tenham sido a elas atribuídas por lei específica de proteção e defesa do consumidor no âmbito do setor regulado. Para o cumprimento do disposto na Lei nº 13.848/19, as agências reguladoras são autorizadas a celebrar, com força de título executivo extrajudicial, termo de ajustamento de conduta com pessoas físicas ou jurídicas sujeitas a sua competência regulatória, aplicando-se os requisitos do art. 4º-A da Lei nº 9.469, de 10 de julho de 1997. Enquanto perdurar a vigência do correspondente termo de ajustamento de conduta, ficará suspensa, em relação aos fatos que deram causa a sua celebração, a aplicação de sanções administrativas de competência da agência reguladora à pessoa física ou jurídica que o houver firmado. 19 A agência reguladora deverá ser comunicada quando da celebração do termo de ajustamento de conduta a que se refere o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), caso o termo tenha por objeto matéria de natureza regulatória de sua competência. As agências reguladoras poderão articular-se com os órgãos de defesa do meio ambiente mediante a celebração de convênios e acordos de cooperação, visando ao intercâmbio de informações, à padronização de exigências e procedimentos, à celeridade na emissão de licenças ambientais e à maior eficiência nos processos de fiscalização. Da interação operacional entre as agências reguladoras federais e as agências reguladoras ou os órgãos de regulação estaduais, distritais e municipais As agências reguladoras federais poderão promover a articulação de suas atividades com as de agências reguladoras ou órgãos de regulação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nas respectivas áreas de competência, implementando, a seu critério e mediante acordo de cooperação, a descentralização de suas atividades fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais, exceto quanto a atividades do Sistema Único de Saúde (SUS), que observarão o disposto em legislação própria, sendo vedada a delegaçãode competências normativas. A descentralização será instituída desde que a agência reguladora ou o órgão de regulação da unidade federativa interessada possua serviços técnicos e administrativos competentes devidamente organizados e aparelhados para a execução das respectivas atividades, conforme condições estabelecidas em regimento interno da agência reguladora federal. A execução, por agência reguladora ou órgão de regulação estadual, distrital ou municipal, das atividades delegadas será permanentemente acompanhada e avaliada pela agência reguladora federal, nos termos do respectivo acordo. Na execução das atividades de fiscalização objeto de delegação, a agência reguladora ou o órgão regulador estadual, distrital ou municipal que receber a delegação observará as normas legais e regulamentares federais pertinentes. 20 É vedado à agência reguladora ou ao órgão regulador estadual, distrital ou municipal conveniado, no exercício de competência fiscalizatória delegada, exigir de concessionária ou permissionária obrigação não prevista previamente em contrato. A delegação de competências fiscalizatórias, sancionatórias e arbitrais somente poderá ser efetivada em favor de agência reguladora ou órgão de regulação estadual, distrital ou municipal que gozar de autonomia assegurada por regime jurídico compatível com o disposto na Lei nº 13.848/19. Havendo delegação de competência, a agência reguladora delegante permanecerá como instância superior e recursal das decisões tomadas no exercício da competência delegada. No caso da descentralização, parte da receita arrecadada pela agência reguladora federal poderá ser repassada à agência reguladora ou ao órgão de regulação estadual, distrital ou municipal, para custeio de seus serviços, na forma do respectivo acordo de cooperação, devendo o repasse ser compatível com os custos da agência reguladora ou do órgão de regulação local para realizar as atividades delegadas. QUADRO RESUMO: Características das agências reguladoras ⇒Maior autonomia em relação à Administração Direta ⇒Dirigentes possuem mandato fixo por período determinado pela lei da instituição. ⇒Previsão de quarentena para os dirigentes que se desligam da agência reguladora. ⇒Interposição de recuso hierárquico impróprio no Ministério Superior. HIPÓTESES DE PERDA DE MANDATO DE DIRIGENTES DE AGÊNCIA REGULADORAS. OBS: A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para a perda do mandato ↓ ↓ ↓ 21 Renúncia Condenação judicial Transitada em julgada Decisão definitiva em processo administrativo disciplinar Espécies de atividades desempenhadas pelas Agências Reguladoras *Poder de Polícia *Fomento e fiscalização de atividades privadas *Regulamentação e controle de uso de bem público *Atividades desempenhadas com o controle de estatal, mas não através de concessão ou permissão de serviço público. Ex: ANS Regulação, contratação e fiscalização de atividades econômicas, que não englobam serviço público, mas atividade econômica em sentido estrito (monopólio flexibilizado, como a indústria do petróleo) Regulam e controlam atividades que são objetos de concessão e permissão de serviços públicos Atribuições das Agências Reguladoras ⇒ fixar regras à prestação dos serviços sob delegação. ⇒ realizar licitações. ⇒celebrar contratos. ⇒controle e intervenção de desempenho das atividades. ⇒ aplicação de sanções. ⇒decisão e articulação de medidas para encampação de serviços de interesse público. ⇒rescisão ou alteração unilaterais de contratos. ⇒promoção de reversão dos afetados ao serviços ao término do contrato. ⇒definição de valor da tarifa ou revisão e critérios para reajustes. ⇒recebimento de reclamações e “denúncias”. CRITÉRIOS DE CLASSIFICAÇÃO ESPÉCIES EXEMPLOS 1 - Quanto à origem →federais ANS →estaduais ARCE →distritais ADASA →municipais AGERSA 22 2 – Quanto à atividade preponderante →Agências de serviços ANATEL →Agências de fomento ANCINE →Agências de uso de bens públicos ANA → Agências de polícia ANVISA 3 – Quanto à previsão constitucional →Com referência constitucional ANATEL e ANP →Sem referência As demais 4 – Quanto ao momento de criação →Agências de segunda geração (1996- 1999) ANEEL →Agências de segunda geração (2000- 2004) ANS →Agência de terceira geração (2005-2007) ANAC 1.10 Agências Executivas Autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Se trata apenas de uma qualificação dada uma autarquia ou fundação que tenha um contrato de gestão com seu órgão supervisor, no caso um ministério, cumprindo metas de desempenho, redução de custos e eficiência. Assim, para ser uma agência executiva basta apenas uma qualificação dada por um Ministro de Estado. Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatização e Qualidade Industrial (Inmetro), a Agência Nacional do Desenvolvimento do Amazonas (ADA) e Agência Nacional do Desenvolvimento do Nordeste (Adene). Agência Executiva Autarquias ou fundações que recebem a qualificação através de um decreto do Poder Executivo ou portaria expedida pelo Ministro do Estado Celebração de contrato de gestão com Ministério Supervisor Plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional Melhoria da qualidade de gestão e redução de custo 23 Possuem o dobro do limite para contratação direta por dispensa de licitação nos termos do art. 24, parágrafo único da Lei de Licitações 1.11 Entidades Paraestatais Entidades da sociedade civil, sem fins lucrativos, que desempenham atividades de interesse social mediante vínculo formal de parceria com o Estado (Rafael Oliveira). Fundamentos da existência do 3º setor: A) passagem de uma Adm Pub imperativa para uma Adm Pub consensual – o que incrementa parcerias entre Estado e Sociedade. B) princípio da subsidiariedade – primazia da sociedade na efetivação dos direitos sociais, restringindo-se a atuação direta do estado a casos excepcionais. C) fomento – o poder público deve promover incentivo ao exercício das atividades sociais pela sociedade. ➢ Características comuns: São entidades privadas, sem fins lucrativos, instituídas sob forma de fundações (privadas) ou associações civis, recebendo qualificação jurídica diferenciada. (Rafael Oliveira as denomina como “públicas não estatais”). Pública (executam atividades sociais e recebem benefícios públicos); Não estatal (não integram a estrutura da administração pública); Desse modo: ✓ São criadas pela iniciativa privada; ✓ Não possuem finalidade lucrativa; ✓ Não integram a Administração Pública; ✓ Prestam atividades privadas de relevância social; ✓ Possuem vínculo legal ou negocial com o Estado; ✓ Recebem benefícios públicos. As entidades paraestatais (que englobam todas as entidades do 3º setor, conforme Di Pietro) possuem diferentes qualificações jurídicas, podendo, inclusive variar de um Ente da federação para outro. Dessa forma, estudaremos: ✓ As Organizações Sociais (OS); 24 ✓ As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP); ✓ Os Serviços Sociais Autônomos (Sistema S); 1.11.1.Organizações Sociais Não integram a Administração Pública, integram a iniciativa privada mas atuam ao lado do Estado, cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. A lei 9637/98 autorizou que fossem repassados serviços de: ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservaçãodo meio ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art. 37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os outros casos de transferência de serviço público (o arrt. 24, inciso XXIV, da Lei 8666/93, possibilita a dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão). Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de uso, recebem servidores públicos. São requisitos específicos para que as entidades privadas se habilitem à qualificação como organização social: I - comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre: a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação; b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades; c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei; d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral; e) composição e atribuições da diretoria; f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão; 25 g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto; h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade; i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados; II - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Obs. 1: A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Obs. 2: A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis. 1.11.2 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público OSCIP é um título fornecido pelo Ministério da Justiça, cuja finalidade é facilitar o aparecimento de parcerias e convênios com todos os níveis de governo e órgãos públicos (federal, estadual e municipal) e permite que doações realizadas por empresas possam ser descontadas no imposto de renda. OSCIPs são Organizações criadas por iniciativa privada, que obtêm um certificado emitido pelo poder público federal ao comprovar o cumprimento de certos requisitos, especialmente aqueles derivados de normas de transparência administrativas. Em contrapartida, podem celebrar com o poder público os chamados 26 termos de parceria, que são uma alternativa interessante aos convênios para ter maior agilidade e razoabilidade em prestar contas. Podem qualificar-se como OSCIP as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham sido constituídas e se encontrem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 (três) anos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos na lei 9790/99. Não são passíveis de qualificação como OSCIP, ainda que se dediquem de qualquer forma às atividades descritas acima: I - as sociedades comerciais; II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional; III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais; IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações; V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios; VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados; VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras; VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras; IX - as organizações sociais; X - as cooperativas; XI - as fundações públicas; XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas; XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional. A qualificação como OSCIP, observado em qualquer caso o princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação dessas OSCIP, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes finalidades: I - promoção da assistência social; II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações de que trata esta Lei; V - promoção da segurança alimentar e nutricional; VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; VII - promoção do voluntariado; VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza; 27 IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas acima. XIII - estudos e pesquisas para o desenvolvimento, a disponibilização e a implementação de tecnologias voltadas à mobilidade de pessoas, por qualquer meio de transporte. Obs. 1: As OSCIP integram o que a doutrina chama de “Terceiro Setor”, isto é, uma nova forma de organização da Administração Pública por meio da formalização de parcerias com a iniciativa privada para o exercício de atividades de relevância social (por não integrarem a Administração Pública, as OSCIP’s não se submetem às regras de concurso público, nos termos do art. 37, II, da CF/88). Sendo assim, como as ideias de “mútua colaboração” e a ausência de “contraposição de interesses” são inerentes a tais ajustes, o “termo de parceria” tem sido considerado peladoutrina e pela jurisprudência como espécie de convênio e não como contrato, tendo em vista a comunhão de interesses do Poder Público e das entidades privadas na consecução de tais atividades. Obs. 2: Havendo mais de uma OSCIP interessada em celebrar termo de parceria, apesar de desnecessária a licitação formal nos termos da Lei n. 8666/93, não se pode olvidar que deverá a administração observar os princípios do art. 37 da CF/88 na escolha da entidade além de, atualmente, vir prevalecendo o entendimento da doutrina, da jurisprudência e dos Tribunais de Contas no sentido de que, ainda que não se deva realizar licitação nos moldes da Lei n. 8.666/93, deverá ser realizado procedimento licitatório simplificado a fim de garantir a observância dos princípios da Administração Pública, como forma de restringir a subjetividade na escolha da OSCIP a formalizar o “termo de parceria”. 1.11.3 Serviços Sociais Autônomos Rótulo atribuído a todas as pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram criadas para desenvolver atividades de auxílio a determinadas categorias profissionais que não tenham finalidade lucrativa. 28 Assim, é pessoa jurídica criada ou prevista por lei como entidade privada de serviço social e de formação profissional vinculada ao sistema sindical e sujeita ao disposto no art. 240 da CF/88. • CF, art. 240: “Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical”. • CF, ADCT, art. 62: “A lei criará o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (SENAR) nos moldes da legislação relativa ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio (SENAC), sem prejuízo das atribuições dos órgãos públicos que atuam na área”. Ex. SESI, SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administração ajudar). Podem receber incentivos com dotações orçamentárias e titularizam contribuições parafiscais. Principais aspectos: 1) Entidades civis de direito privado, criadas ou autorizadas por lei. Geralmente, seu regulamento é estabelecido por decreto (fora da estrutura da Administração Pública). 2) Adquirem personalidade jurídica com a inscrição do seu ato constitutivo no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (geralmente, sob forma de associação ou fundação). Obs: Não há regra que determine a forma jurídica do SSA. Podem assumir o formato de fundação ou associação ou formato jurídico especial, insuscetível de perfeito enquadramento nas categorias previstas no Código Civil. 3) Regidos pelo Direito Privado com a incidência das normas de Direito Público previstas na lei autorizativa 4) Criados por entidade civil: corporação representativa de setor da economia, mediante autorização legal 5) Vinculam-se ao órgão da administração direta relacionado com suas atividades para fins de controle finalístico e prestação de contas dos recursos públicos recebidos para sua manutenção. A vinculação com o Poder Público é diferenciada das entidades da administração indireta. 29 6) Não estão sujeitos a realização de concurso público, tampouco estão sujeitos à Lei nº 8.666/93 (licitações e contratos). Leis mais recentes de SSAs estabeleçam a exigência de regulamento próprio de compras. (RE 789874, Rel Min Teori Zavascki Julg em: 17 set 14): “Por unanimidade, o STF decidiu que o Serviço Social do Transporte (Sest) não está obrigado a realizar concurso público para a contratação de pessoal. O relator do (RE) 789874, ministro Teori Zavascki, sustentou que as entidades que compõem os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e não integrarem a administração indireta, não estão sujeitas à regra prevista no artigo 37, inciso II da Constituição Federal, mesmo que desempenhem atividades de interesse público em cooperação com o Estado”. (MS 33442, Rel Min Gilmar Mendes, decisão liminar de 13 mar 15): O ministro Gilmar Mendes suspendeu decisão do TCU que determinava ao Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (Senac) a inclusão, em seus editais de licitação, de dispositivos previstos na Lei 8.666/1993, que trata de normas para licitações e contratos da administração pública. A decisão foi tomada na análise da medida cautelar no Mandado de Segurança (MS) 33442. Precedente: ADI 1864. 7) Mantido por contribuições parafiscais, conforme previsão da lei autorizativa. Tributos advindos do setor privado (as empresas), os quais incidem sobre a folha de salários das empresas pertencentes à categoria correspondente e se destinam a financiar atividades que visem ao aperfeiçoamento profissional e à melhoria do bem estar social dos trabalhadores. 8) Prestam serviços de formação profissional diretamente aos trabalhadores do setor tributado 9) Patrimônio constituído por doações e legados. Obs: Em caso de extinção, o patrimônio deve ser revertido para as entidades instituidoras, na forma estabelecida no estatuto. 10) Não se submete a regras do regime administrativo, apenas ao controle da aplicação dos recursos de origem pública, por força do art. 70 da CF (sofre controle da CGU e do TCU). 11) Possuem representação jurídica própria (não é representada pela AGU). 30 12) Não estão obrigados à observância dos princípios constitucionais da Administração Pública (mas seus agentes respondem por improbidade administrativa e ilícitos penais, equiparados a agentes públicos). 13) Observa a legislação privada, inclusive no que se refere ao regime de pessoal (regime celetista), ao processo de compras de bens e serviços e de contabilidade e finanças com as derrogações impostas na lei autorizativa, quando houver. 14) Possuem Imunidade tributária, quando enquadrados nos casos contemplados no art. 150, inciso VI, alínea “c” da CF 15) Tem estrutura e cargos estabelecidos na forma do estatuto social 16) Não possuem privilégios processuais (AI nº 841548/PR) e a competência para apreciar questões judiciais é da justiça estadual (Súmula 516 do STF: "O Serviço Social da Indústria - SESI - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual“). ENTIDADE/CONTRIB. Lei de Criação FINALIDADE ALÍQUOTA E INCIDÊNCIA SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial) DL nº 4.048/42 Organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, estendida às de transporte e comunicações. 1,0% incidente sobre o total da remuneração paga pelas empresas do setor industrial aos empregados. SESI (Serviço Social da Indústria) DL nº 9.403/46 Organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, estendida às de transporte e comunicações. 1,5% incidente sobre o total da remuneração paga pelas empresas do setor industrial aos empregados e avulsos que 31 prestem o serviço durante o mês. SENAC (Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial) DL nº 8.621/46 Financiamento de atividades de organização e administração de escolas de aprendizagem comercial. 1,5% incidente sobre o total da remuneração paga pelas empresas do setor industrial aos empregados e avulsos que prestem o serviço durante o mês. SESC (Serviço Social do Comércio) DL nº 9.853/46 Aplicação em programas que contribuam para o bem estar social dos empregados e suas famílias, das empresas relacionadas. 1,0% incidente sobre o total da remuneração paga pelas empresas comerciais aos empregados e avulsos que lhe prestem serviços. SEBRAE (Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas) Lei nº 8.029/90 Aplicação em programas de apoio ao desenvolvimento das pequenas e microempresas. Alíquota básica : 0,3% sobre o total das remunerações pagas pelas empresas contribuintes do SESI/SENAI e SESC/SENAC aos seus empregados. 32 SENAT (Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte) Lei nº 8.706/93 Gerenciamento, desenvolvimento e execução de programas voltados à promoção soc do trab em trans rodo e do transp autônomo, em alimentação, saúde, cultura lazer e segurança do trabalho. 1,0% calculado sobre a remuner paga aos empregados (no caso de empresa de transp rodoviário) ou 1,0% calculado sobre o salário de contribuição previdenciária dos transportadores rodoviários autônomos. SENAR (Serviço Nacional de Aprendizagem Rural) Lei nº 8.315/91 Organização, administração e execução de ensino, da formação profissional rural e a promoção social do trabalhador rural. Alíquota básica: 2,5% incidente sobre o total de remuneração paga a todos os empregados pelas PJ de dir priv ou equiparadas que exercem as atividades agroindustriais, agropecuárias, sindicatos, federações e confederações patronais rurais, empresa associativa sem 33 produção rural, agenciadora de mão-de-obra rural. SEST (Serviço Nacional do Transporte) Lei nº 8.706/93 Gerenciamento, desenvolvimento e execução de progr voltados à promoção social do trab em transp rodo e do transp autônomo, em alimentação, saúde, cultura lazer e segurança do trabalho. 1,5% calculado sobre o montante da remuneração paga aos empregados (no caso de empresa de transporte rodoviário) ou 1,5% calculado sobre o salário de contribuição previdenciária dos transportadores rodoviários autônomos. 34 2.SERVIÇOS PÚBLICOS 2.1 Definição É aquele prestado pela Administração (diretamente) ou por seus delegados (indiretamente) sob normas e controles estatais para a satisfação, visando o atingimento dos interesses da coletividade. A titularidade está sempre nas mãos da Administração. Fundamento Constitucional: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado. Di Pietro para definir o serviço público, faz a seguinte classificação: ➔ Critério subjetivo: que considera a pessoa jurídica prestadora da atividade, assim o serviço público é aquele prestado pelo Estado; ➔ Critério material: que considera a atividade exercida. Nesse sentido o serviço tem como objetivo a satisfação de necessidade coletiva; ➔ Critério formal: que considera o regime jurídico: que pode ser exercido sob regime de direito público ou de direito privado. A autora ainda classifica o serviço público em dois elementos: formal e material: 35 2.1.1 Elemento Formal O regime jurídico a que se submete o serviço público também é definido por lei. Assim, o regime pode ser de direito público ou de direito privado: ➔ Regime Jurídico de direito público (serviços não comerciais ou industriais): Os agentes são estatutários; Os bens são públicos; As decisões apresentam os atributos do ato administrativo; A reponsabilidade pelo serviço é objetiva; Os contratos regem-se pelo direito administrativo; ➔ Regime Jurídico de direito privado (serviços comerciais ou industriais): Em regra o pessoal se submete ao direito do trabalho, com equiparação aos servidores públicos para determinados fins; Em regra os contratos seguem a regra do direito comum civilista; Os bens não afetados a realização do serviço público submetem-se ao do direito privado, enquanto os bens vinculados ao serviço têm regime semelhante ao dos bens públicos de uso especial; 2.1.2 Elemento Material O serviço público corresponde a uma atividade de interesse público. Assim, todo serviço público visa atender a necessidades públicas, mas nem toda a atividade de interesse público é serviço público. Como consequência é possível afirmar que a atividade estatal pode ser prestada com prejuízo, pois a gratuidade é, pois, a regra que prevalecem em inúmeros serviços e mesmo que seja cobrada uma contribuição do usuário, ela pode ser inferior ao custo. 36 Somente no serviço comercial é que a própria natureza do serviço exclui a gratuidade a exemplo do transporte público, água, energia elétrica. Tal contribuição visa manter o equilíbrio financeiro entre os contratantes. 2.2 Formas de prestação A) Direta ou centralizada: quando estiver sendo prestado pela Administração direta do Estado; B) Indireta ou descentralizada: ocorre quando não estiver sendo prestada pela Administração direta do Estado, esta o transferiu, descentralizou a sua prestação para a Administração indireta ou terceiros fora da Administração. 2.3 Modalidades de descentralização a) Outorga: quando ocorre a transferência para terceiros (administração indireta) da titularidade e da execução do serviço público b) Delegação: quando transfere para terceiros (concessionárias e permissionárias) só a execução. DESCENTRALIZAÇÃO X DESCONCENTRAÇÃO (apenas para revisar o que já vimos acima): • DESCENTRALIZAR: é tirar do centro e transferir um serviço da Administração direta para terceiros, podendo estes estar dentro ou fora da Administração; e • DESCONCENTRAR: é transferir a prestação de um serviço de um órgão para outro dentro da própria Administração direta. 2.4 Princípios dos serviços públicos a) Continuidade b) Cortesia c) Eficiência (efetividade) d) Segurança 37 e) Atualidade f) Regularidade g) Modicidade h) Generalidade i) Transparência 2.5 Classificação (Modalidades) a) próprios – são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão, são prestados por órgãos ou entidades públicas (execução direta) ou indiretamente, por meio de concessionário ou permissionário. Como exemplo, podem-se destacar os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa nacional ou a polícia judiciária. b) impróprios são os que, embora atendendo também a uma necessidade coletiva, não são assumidos nem executados pelo Estado, seja direita ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados, a exemplo do serviço de taxi e de despachante. c) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte coletivo e o fornecimento de energia d) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do território e) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a todos, mas com possibilidade 38 de identificação dos beneficiados. Pode ser 1) compulsório – são os serviços que não podem ser recusados pelo destinatário, se remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a cobrança executiva. 2) facultativo – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como o transporte coletivo, pagos por tarifa. f) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios específicos do serviço público g) Serviços administrativos – são os que a administração executa para atender as necessidades internas ou preparar os outros serviçosque serão prestados ao público. h) Serviços Comerciais ou Industriais – são aqueles que a administração pública executa, direta ou indiretamente, para atender as necessidades econômicas. i) Serviços Sociais – são aqueles que atendem a necessidade coletiva essencial como saúde, educação, previdência e cultura. 2.6 Direitos dos usuários de serviços públicos Em 27 de junho de 2017, foi publicada a lei 13.460/17, que regulamenta o tema dos direitos dos usuários de serviços públicos da Administração Pública Direta e Indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme a previsão do art. 37, §3º da Constituição Federal de 1988: “a lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, 39 asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços”. A aplicação da Lei nº 13.460/2017 não afasta a necessidade de que a Administração Pública continue tendo que cumprir outros deveres previstos: I - em normas regulamentadoras específicas, quando se tratar de serviço ou atividade sujeitos a regulação ou supervisão; e II - no Código de Defesa do Consumidor, quando caracterizada relação de consumo. Exemplo 1: além das regras previstas na Lei nº 13.460/2017, as universidades públicas terão que continuar cumprindo as normas regulamentadoras do MEC. Exemplo 2: uma entidade da administração indireta que preste o serviço de abastecimento de água para a população, além de ter que cumprir as regras da Lei nº 13.460/2017, continua tendo que respeitar as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Obs: A Lei nº 13.460/2017 é aplicada, subsidiariamente, aos serviços públicos prestados por particular, a exemplo de serviços prestados por um hospital particular. 2.7 Definições da Lei 13.460/2017 Usuário É a pessoa (física ou jurídica) que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, do serviço público. Serviço público: É a atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública. Administração Pública: 40 Essa expressão abrange qualquer órgão ou entidade da administração pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública. Agente público: Quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração. Manifestações Quando a lei fala em “manifestações”, isso significa reclamações, denúncias, sugestões, elogios e demais pronunciamentos feitos pelos usuários que tenham como assunto a prestação de serviços públicos e a conduta de agentes públicos na prestação e fiscalização de tais serviços. Acesso do usuário a informações: O usuário possui direito de acesso às informações sobre os serviços públicos, na forma do que dispõe a Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Quadro geral dos serviços públicos: Todos os anos, cada Poder e esfera de Governo deverá publicar um quadro geral contendo todos os serviços públicos que são prestados, devendo ser especificados os órgãos ou entidades responsáveis por sua realização e a autoridade administrativa a quem estão subordinados ou vinculados. 2.7.1 Diretrizes dos direitos e deveres do usuários O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes: I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários; 41 II - presunção de boa-fé do usuário; III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo; IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação; VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais; VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário; VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários; IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade; X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento; XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido; XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações; XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada. 2.7.2 Direitos básicos dos usuários O usuário dos serviços públicos possui os seguintes direitos, sem prejuízo de outros: I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços; II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação; III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o art. 5º, X, da CF/88 e a Lei de Acesso à Informação (Lei nº 12.527/2011); IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei de Acesso à Informação; V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre: a) horário de funcionamento das unidades administrativas; b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público; c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações; d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; 42 e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado. 2.7.3 Carta de serviços aos usuários Os órgãos e entidades deverão divulgar Carta de Serviços ao Usuário. A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público. A Carta de Serviços ao Usuário será objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet. 2.7.4 Deveres dos usuários São deveres do usuário: I - utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé; II - prestar as informações pertinentes ao serviço prestado quando solicitadas; III - colaborar para a adequada prestação do serviço; e IV - preservar as condições dos bens públicos por meio dos quais lhe são prestados os serviços. 2.7.5 Manifestações dos usuários de serviços públicos Direito de apresentar manifestações
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