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1 1 Sumário Conteúdo 01: Teoria da Constituição .......................................................................................................................... 2 Conteúdo 02: Constitucionalismo .............................................................................................................................. 14 Conteúdo 03: Classificação das Constituições .......................................................................................................... 33 Conteúdo 04: Poder Constituinte ............................................................................................................................... 50 Conteúdo 05: Poder Constituinte .............................................................................................................................. 71 Conteúdo 06: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais ....................................................................................... 88 Conteúdo 07: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 107 Conteúdo 08: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais ........................................................................................... 121 Conteúdo 09: Tratados Internacionais de D. Humanos ........................................................................................... 138 Conteúdo 10: Direitos Fundamentais Individuais ................................................................................................... 151 Conteúdo 11: Normas Constitucionais .................................................................................................................... 167 Conteúdo 12: Hermenêutica Constitucional ............................................................................................................ 183 Conteúdo 13: Poder Legislativo .............................................................................................................................. 188 Conteúdo 14: Processo Legislativo .......................................................................................................................... 211 2 2 DIREITO CONSTITUCIONAL I Conteúdo 01: Teoria da Constituição O estudo da teoria da Constituição, irá proporcionar a resposta das seguintes indagações: ✓ O que é Constituição? ✓ Como ela surgiu na historia? ✓ Qual a sua função social? ✓ Qual a fonte de poder que a produz? A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que denominamos de constitucionalismo, ou seja, esse fenômeno de produção da Constituição. Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a compreensão do que é Constituição, ou seja, sentimento constitucional. →Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade/grupo social tem do que seja a Constituição. Assim, embora não consiga definir expressamente o que é a Constituição, todos têm um sentimento comum da sua importância, hierarquia e dever dentro do Ordenamento Jurídico. - O que se entende por sentimento constitucional? É a maneira pela qual nós entendemos as Constituições. Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei maior na vivência diária do cidadão criando uma consciência comunitária de respeito e preservação da constituição como um símbolo superior de valor afetivo e pragmático. O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de limitação de poderes, de direitos fundamentais. • Documento escrito; • Limitação do poder; • Organização do Estado; • Direitos fundamentais. 1. CONSTITUCIONALISMO Movimento inserido na história ocidental. A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que possui vários significados possíveis. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 3 3 Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos quatro sentidos, a saber: I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, principalmente, de limitar o poder arbitrário; relação ainda com os direitos fundamentais, posto que esses servem de limite para o Estado. - Há nítida vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são limitações ao Poder Arbitrário. II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, o constitucionalismo diz respeito ao surgimento de uma Constituição Formal. III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento histórico que deu ensejo as oito constituições do Ordenamento Jurídico Brasileiro. IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a posição da Constituição em cada Estado nas diversas sociedades. Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel preponderante da Constituição na formação do Estado Democrático de Direito. Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa da política, algo que se presta a tornar norma jurídica uma decisão política, se entrelaçando. Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto porque a atuação constituinte que dará ensejo a Constituição, nada mais é do que uma transformação da decisão politica em uma norma jurídica. →O que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada em jurídica. Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de natureza jurídica, política, filosófica e social, com vistas à limitação do poder e à garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições formais pela maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal (escrita). O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição no sentido moderno, que é a Constituição da maneira que conhecemos hoje. Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em uma constituição moderna, escrita, o que significa que em toda sociedade existe um conjunto de regras de organização desta sociedade e do Estado, mesmo que naquela época não existisse de modo formal. Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido moderno/formal, que é a base do sentimento constitucional que temos hoje no Ordenamento Jurídico. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 4 4 Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO possui três elementos: I. Documento escrito (formal); II. Garantia das liberdades (previsão de direitos fundamentais) e da participação política do povo (participação popular no parlamento); III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de poderes) por meio de programas constitucionais. A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases. Atenção! →Já caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu no século XVIII, trazendo novos conceitos e práticas constitucionais, com a separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia constitucional. 2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO – Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, Romano): nessa fase temos a semente do que vai acontecer na história. É uma fase embrionária; Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria influenciar na formação da atual fase do constitucionalismo. a) constitucionalismo hebreu; b) constitucionalismo grego; e c) constitucionalismo romano. Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento constitucional moderno.No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao poder politico, limites esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma ideia de hierarquia das leis. - Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis. Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada supremacia constitucional. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 5 5 Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. Nas cidades Estados- Gregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos gregos pessoalmente exerciam a democracia. Inclusive, houve a realização de sorteio de determinadas funções públicas perante os cidadãos, os quais seriam “escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período. Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da ideia de separação de poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder entre os Cônsules, Senado e o Povo. – Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do constitucionalismo moderno. ✓ Marcos: 1º Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de 1215; 2º Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e Francesa (1791), que inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras constituições escritas em sentido formal. →Essas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo moderno. – Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a primeira constituição formal (escrita) que a Constituição norte-americana e francesa. Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições escritas, a CONSTITUIÇÃO em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso fundamental. No constitucionalismo da idade média surgem os grandes movimentos constitucionais decisivos para formatar a ideia de constituição em sentido moderno: *Constitucionalismo inglês; *Constitucionalismo norte-americano; *Constitucionalismo francês. No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de constitucionalismo historicista, os principais documentos históricos foram: – Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento escrito no qual o rei reconheceu limites ao poder real. Ela não foi uma constituição e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões. Este contrato ficou conhecido como os artigos dos Barões. Envolvia questões tributárias. (Carta magna de 1215). Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao seu poder. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 6 6 →Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie de contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões do Reino, pactuado em troca da renovação do juramento de fidelidade ao Rei. Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do reino atacar o reino e sua propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as promessas que foram firmadas. Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor. “39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.” Referido dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje. Due processo of law: devido processo legal. Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da duração razoável do processo. “40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer pessoa a obter a justiça”. No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca para o Parlamento, ocorre com a Revolução Gloriosa. O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento. – Petition of Rights - 1628: (petição de direitos) – Habeas Corpus Act - 1679: – Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar (parlamento impôs como condição para assumir o trono). É um documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de origem parlamentar a limitar o poder do monarca. Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração da monarquia para o parlamentarismo. CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO – Pacto do Mayflower; – Declaração da Virgínia de 12/06/1776; – Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776; – Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna; pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 7 7 – Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de direitos. Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma constituição escrita/ formal, pela primeira vez. E essa constituição é tida como uma decisão do povo. No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É dividida em dois grandes grupos, em espécies diferentes de decisões. – Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes (momentos constitucionais). →Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as decisões cotidianas dos governantes/representantes do povo. – Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente as decisões raras do povo. Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que formam a constituição escrita, decisões que o próprio titular tomam, e, de outro lado, as decisões cotidiana. É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são derivadas de decisões raras do povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos demais poderes, governantes. No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis que protegem o povo de uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria parlamentar. Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam da Constituição. Temos aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo garantir direitos e limitar poderes (Constituição Garantia). Ela não dirige para o futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente). O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O presidencialismo também nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, prevista na Constituição de 1967. Ela privilegia também a liberdade e igualdade. A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, nasce o controle de constitucionalidade. CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista) Principais documentos históricos: – Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 1ª geração dos direitos fundamentais; – Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silvaRealce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 8 8 – Constituição Francesa de 1793; – Constituição Francesa de 1799. Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. Assim, a sociedade era dividida em estamentos. 1º Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as demais pessoas daquela sociedade. E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal diferenciado. Havia uma desigualdade formal, conferindo privilégios para algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como algo normal. Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 estamentos: – Clero; – Nobreza; – Burguesia. Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE TRIBUTÁRIA → Quem era da nobreza e do clero não pagavam impostos. Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. Promoveu a igualdade, inclusive, quanto aos tributos. Documento de caráter universal. A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês. Surgimento de novas categorias de politica. A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo francês, no final do século XVIII. Formatação teórica do Poder Constituinte – “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph Sieyès O Poder Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira autônoma e independente, a constituição escrita. Nesse contexto, realiza a distinção entre Poder Constituição e Poderes Constituídos. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 9 9 Constitucionalismo liberal Modelo de Estado liberal →O Estado nessa fase interfere o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado livre, se preocupando com o mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança pública. Dominou séc. 19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1º geração. Para este, o modelo ideal da Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1º geração: direitos civis e políticos, e será escrita. Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos. Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo social. Elementos do conceito ideal de Constituição: 1) Documento escrito (formal); 2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular no parlamento) – previsão de direitos civis e políticos (primeira geração de DFs); e 3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas constitucionais. O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789. Nesse sentido, dispõe o dispositivo legal. “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”. A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, e contempla as vantagens da: publicidade, clareza e segurança. Constitucionalismo social No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata da 2ª geração de direitos fundamentais: direitos sociais. O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe o que se chama de segunda geração de direitos fundamentais, os serviços prestacionais. O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado providencia, que contem serviços prestacionais (obrigações positivas). pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 10 10 Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Waima de 1919. Essas duas constituições inauguram o constitucionalismo social. Estágio atual Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) Nova fase do movimento constitucional no mundo inteiro. Fase contemporânea. Conceito aplicável apenas as constituições democráticas. A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel de destaque, atribuindo-se valor jurídico supremo a esta. O direito passa a ter como base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base, caso não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana. Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa humana. As normas jurídicas passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter uma influência decisiva da moralidade crítica. Valorização dos princípios, devendo prezar pela sua compatibilidade Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de revalorização do direito constitucional, de uma nova abordagem do papel da constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda metade do século XX. O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em estado constitucional. Críticas ao neoconstitucionalismo pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 11 11 →Excesso de ativismo judicial; protagonismo judicial; → Descompromisso metodológico; →Implica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a insegurança jurídica. Constitucionalismo do Futuro Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a qual buscaria um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e o neoconstitucionalismo. O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de direito constitucional a ser implementada após o neoconstitucionalismo. Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer a noção de fraternidade e solidariedade. Trata-se da “constituição do porvir”, calcada na esperança de dias melhores, um verdadeiro constitucionalismo altruístico. Sobre o tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio entre os atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo. Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por determinados valores fundamentais: • Verdade; • Solidariedade; • Continuidade: aqui podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade; • Participação; • Integração; • Universalização. Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis pelo Constituinte (LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá veicular o que não for possível. As constituições não consagrarão promessas impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado realmente necessita e o que se pode constitucionalizar. Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre os povos, a necessidade de implementação dessa dimensãofraternal explicitamente na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e tolerância. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 12 12 Solidariedade entre os povos, os grupos. O consenso relaciona-se à solidariedade. - Constitucionalismo fraternal; A elaboração normativa será fruto do consenso democrático. Esse consenso não significa maioria, como erroneamente se possa pensar, mas “pressupõe a manutenção da inquebrantabilidade da ordem democrática, com a adesão solidária da parte que consentiu, consensualmente, em prol de um interesse maior (LAZARI, 2011, p. 101)”. Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em consideração os avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e equilíbrio, sem subverter a lógica do sistema, mas adaptando-a as exigências do progresso. A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários da sociedade, consagrando-se a ideias de democracia participativa e de Estado de Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo será convocado a participar de forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado (BULOS, 2010, p. 62)”. Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e externo, mediante a previsão de órgãos supranacionais. Trata da integração espiritual, moral, ética e institucional entre os povos. Através da universalidade, a constituição do futuro dará primazia aos direitos fundamentais internacionais, confirmando o princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de desumanização. Constitucionalismo globalizado Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, defende-se a existência de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado não pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 13 13 somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas relações Estado/povo; (b) a primazia, em face do direito nacional, do direito internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação da dignidade da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os constitucionalismos. E de fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo supranacional a contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais frente às relações assimétricas de poder e aos demais efeitos nocivos da “globalização”. Constitucionalismo e internacionalização Há varias nações e vários povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania. Não é mais o Estado soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no âmbito internacional. Obs.: Controle de convencionalidade Atualmente, quando da edição de uma lei ordinária, está estará obrigada não somente a atender aos ditames da Constituição, mas também ao previsto nos tratados e convenções; observância ao denominado DUPLO CONTROLE DE VERTICALIDADE. Assim, é analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituição, bem como é valorada a compatibilidade do texto legal com os tratados, este último denominado de CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. O controle de convencionalidade é defendido por Valério Mazzuoli, e tem caráter de controle difuso. Transconstitucionalismo O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo globalizado. Diz respeito ao entrelaçamentos de ordens jurídicas diversas internacionais. Há um dialogo entre ordens jurídicas constitucionais. Cross-Constitucionalismo / Constitucionalismo cruzado Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro Estado, visa a troca de experiência. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 14 14 DIREITO CONSTITUCIONAL I Conteúdo 02: Constitucionalismo 1. Constitucionalismo (Constituição) - Constitucionalismo e internacionalização Processos de: 1) Internacionalização da constituição; e 2) Constitucionalização do direito internacional Na realidade atual, em decorrência da internacionalização das relações jurídica e sociais, há um fenômeno no sentido de levar a ideia de constitucionalização para além das fronteiras internacionais, internacionalizando a Constituição, enquadrando-se questões como direitos humanos no âmbito das relações unidas, e Lex Mercatória (lei do comércio e do mercado internacional). Todas essas trazem a ideia de um documento maior de âmbito internacional, que extrapola as fronteiras. Por um lado, temos a ideia da Constituição Nacional extrapolando para o âmbito internacional. Por outro lado, temos regras internacionais que vem se integrar ao direito interno, por exemplo, tratados e convenções de D. Internacional (com uma posição supralegal, constitucional ou legal). - Fenômeno da acoplagem do D. Internacional (tratado internacional sendo acoplado ao Ordenamento Jurídico com diferentes status a depender da matéria e forma de ingresso do Tratado ao Ordenamento Jurídico). Obs.: Estudo sobre status dos tratados: Manual Caseiro – Aula 04. - Controle de Constitucionalidade e Controle de Convencionalidade A lei brasileira deve respeito não somente a Constituição (controle de constitucionalidade), mas também respeito aos Tratados e Convenções de D. Internacional (controle de convencionalidade). - Constituição Privada As Constituições Privadas são aquelas desvinculadas das Constituições do Estado, por exemplo, As Comunicações Digitais, no bojo da internet teriam sido criadas normas superiores em determinadas matérias privadas, que não tem origem no Estado e nem nas relações internacionais. - Transconstitucionalismo (Marcelo Neves) pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 15 15 Entrelaçamento de ordens jurídicas constitucionais diversas no bojo de decisões e tribunais nacionais com decisões de outros Estados e (ou) até de âmbito internacional ou supranacional. Por exemplo: STF em sua decisão invoca decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, em um caso seu semelhante, trata-se de uma faceta do transconstitucionalismo. – Aprofundamento – O que é transconstitucionalismo? Marcelo Neves Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela Organização Mundial do Comércio, pelo MERCOSUL e pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser enfrentada concomitantemente por diversas ordensleva ao que eu chamei de transconstitucionalismo. - Novo Constitucionalismo Latino Americano Corresponde a um modelo próprio de constitucionalismo típico da América latina. Esse modelo próprio daria ensejo a formação de um Estado plurinacional com base na valorização dos povos originárias até então excluídos. - Dialogo Intercultural com ampla participação popular. Ex.: Constituições da Bolívia (2009) e Equador (2008). 2. Constituição Conceito de Constituição Constituição seria a particular maneira de ser de um Estado. Nessa mesma linha, para o professor José Afonso da Silva, seria o simples modo de ser, e em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado (organiza os seus elementos estruturais). Nesse sentido, o conceito de Constituição para José Afonso da Silva: Constituição é “o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”. Esquematizando pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 16 16 →É o simples modo de ser de um Estado. →Em sentido jurídico, é a lei fundamental de um Estado, que organiza os seus elementos essenciais. Em síntese: a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. Os elementos constitutivos do Estado são três: elemento humano (povo); elemento físico ou geográfico (território) e elemento politico (soberania). - elemento humano; - elemento físico ou geográfico; - elemento político; - finalidade*; *Para alguns autores, a finalidade seria um quatro elemento, por outro lado, há quem defenda que a finalidade encontra-se já embutida no elemento político. Sendo uma palavra de cunho plurivoco, a definição de Constituição poderá variar conforme a perspectiva de análise, ou seja, a depender da concepção. Nesse sentido, tendo em vista que o entendimento sobre o que é uma constituição pode variar conforme a concepção adotada: ✓ Concepção Sociológica; ✓ Concepção Política; ✓ Concepção Jurídica. A CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA tem como principal expoente o Ferdinand Lassale, difundido através da obra “A essência da Constituição”, e defende que a Constituição escrita é apenas uma folha de papel, e que a verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais de poder. Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO SOCIOLÓGICA: (!) Ferdinand Lassale; (!) A essência da Constituição; (!) a Constituição é a soma dos fatores reais do Poder. Para Lassale, a Constituição Escrita é apenas uma folha de papel, a verdadeira constituição seria a soma dos fatores reais de Poder. A soma dos fatores reais do poder, por sua vez, deve-se entendida como a busca dos interesses difundidos pelos atores que compõem a sociedade. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 17 17 Se houver uma consonância entre a Constituição Formal e a soma dos fatores reais do poder é possível que aquela Constituição possua maior tendência em durar. Em sentido contrário, se contrariarem (constituição formal e soma fatores reais do poder), a Constituição Formal seria “jogada no lixo”, pois os fatores reais do poder devem prevalecer sobre a Constituição Formal. Exemplo: Art. 192, § 3º da CF/88 (redação original, anterior à EC 40/2003): - “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar.” Limitava a taxa de juros reais a doze por cento ao ano, sob pena de praticar crime de usura. Os fatores reais de poder não queriam essa norma, havendo patente conflito entre a constituição formal e a soma dos fatores reais de Poder. Sendo esse dispositivo revogado posteriormente, fica patente a prevalência da soma dos fatores reais de Poder em face da Constituição “formal”. Vamos Reforçar! (Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza). Por outro lado, na CONCEPÇÃO JURÍDICA, a constituição é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico, defendida por Hans Kelsen e transcrita sua ideia base na obra “Teoria Pura do Direito”. A Constituição: - possui supremacia hierárquica formal; - é o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores; e - é a norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. Na concepção de Kelsen, não há espaço para fundamentos sociológicos. O parâmetro comum é o fato de que toda constituição independente de seu conteúdo possui supremacia hierárquica formal. Formalmente, toda pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 18 18 constituição ocupa o ápice do Ordenamento, e serve de fundamento de validade para todas as demais normas jurídicas inferiores. Lembre-se sobre a CONCEPÇÃO JURÍDICA!!! (!) Hans Kelsen; (!) a constituição é norma pura de direito (!) Teoria pura do direito. Nessa vertente, Kelsen aborda dois sentidos jurídicos sobre Constituição: Sentidos de Constituição (Kelsen): – Sentido jurídico-positivo: diz respeito ao direito positivo. Constituição é a norma mais elevada do sistema, abaixo dela vem as normas inferiores. Assim, trata-se de um documento escrito no direito posto. Constituição Formal | Escrita. É a constituição formal, escrita, do direito posto. a) Documento escrito; b) No ápice do sistema normativo; Na Constituição, encontram-se as regras procedimentais para a elaboração de todas as demais normas jurídicas inferiores, trazendo o fundamento de existência de todas as leis e regulamentos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, isto porque a mesma é o documento supremo. E qual seria o fundamento de validade da própria Constituição? A norma hipotética fundamental. Nessa linha, a norma hipotética fundamental, por sua vez, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico. – Sentido lógico-jurídico: é a norma hipotética fundamental. A Constituição seria a norma fundamental hipotética. A norma hipotética fundamental é um pressuposto lógico, que funciona como fundamento de validade da constituição escrita. É o fundamento de todas as normas jurídicas. Vamos Reforçar! pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 19 19 (Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza). Por fim, para a CONCEPÇÃO POLITICA, a constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte, defendida por Carl Schmitt, na obra Teoria da Constituição. - Decisão política fundamental. - Obra: Teoria da Constituição; - Distinção entre Constituição e Lei Constitucional; Lembre-se: sobre a CONCEPÇÃO POLÍTICA (!) Carl Schmitt; (!) Constituição é a decisão politica fundamental; (!) Teoria da Constituição. Para Carl Schmitt existe uma diferença entre CONSTITUIÇÃO (decisão fundamental) e LEI CONSTITUCIONAL: não é sinônimo! – “Constituição” diz respeito à decisão política fundamental: só é verdadeiramente Constituição a norma que tenha cunho de decisão política fundamental.Assim, Constituição é a decisão política fundamental, decorrente de um ato de vontade do Constituinte. Exemplo: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)” Só é verdadeiramente Constituição a decisão que é fundamental para o titular do poder constituinte. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 20 20 →Trata-se de uma decisão politica fundamental decorrente de um ato de vontade do constituinte. Decisão politica fundamental → é aquela que modela a substância do regime. São decisões pelas quais o povo precisa passar para organizar e constituir o Estado, por exemplo, a decisão politica acerca da forma de Estado – unitário ou Federal. Independe das consequências serem ou não positivas. – “Lei constitucional” não diz respeito à decisão política fundamental, mas ao que está escrito na Constituição (Constituição em sentido meramente formal). Exemplo: “Art. 242. § 2º – O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”. É lei constitucional porque não tem natureza jurídica de decisão, mas é constitucional porque tem forma de constituição. Não diz respeito ao modelo substancial de Estado que está sendo criado com aquela Constituição. É lei porque a sua natureza jurídica “no fundo” não é constitucional, mas tem forma de constituição. Assim: ✓ Tem forma de Constituição; ✓ Tem conteúdo de lei. A leitura que o autor faz dessa diversidade de normas na Constituição cria uma dicotomia que as divide em "constitucionais" (aquelas normas vinculadas à decisão política fundamental) e em "leis constitucionais" (aquelas que muito embora integrem o texto da Constituição, sejam absolutamente dispensáveis por não comporem a decisão política fundamental daquele Estado). Desta forma, constitucionais são somente aquelas normas que fazem referência à decisão política fundamental, constituindo o que hoje denominamos de "normas materialmente constitucionais". Todos os demais dispositivos inseridos na Constituição, mas estranhos a esses temas, são meramente leis constitucionais, isto é, nos dizeres atuais: somente formalmente constitucionais. Em síntese, lei constitucional e norma constitucional para Carl Schmitt, não pode ser visto como sinônimos. Obs.: Na concepção politica, caso haja uma ameaça a decisão politica fundamental é possível que seja decretado o que a doutrina denomina de “ESTADO DE EXCEÇÃO”, e nesse estado de exceção é possível suspender total ou parcialmente a constituição formal para proteger a vontade politica fundamental, mesmo contra as “leis constitucionais”. Crítica: tendência ao autoritarsimo. Vamos Reforçar! pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 21 21 (Fonte: Direito Constitucional Esquematizado – Pedro Lenza). Conceito de Constituição - Algumas outras teorias e ideias: • Concepção culturalista (J. H. Meirelles Teixeira); • A Força Normativa da Constituição (Konrad Hesse); • A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta (Peter Häberle); • A Teoria da Constituição Dirigente; • A Constitucionalização simbólica (Marcelo Neves); • - O pós-positivismo. Concepção Culturalista J. H Meirelles Teixeira A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos, jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos. É algo que é construído no bojo de determinada cultura. A constituição como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao mesmo tempo, nela interfere. Para a concepção culturalista, as demais concepções (sociológica, jurídica e política) não são antagônicas, mas são somadas. Em uma visão unitária, pode abranger todas essas concepções. Força normativa da Constituição A ideia da Força Normativa está relacionada ao professor Konrad Hesse, e desenvolve-se na ideia de que “a constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social”. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 22 22 Referida teoria consubstancia-se, em verdade, em uma critica a concepção sociológica de Ferdinand Lassale (constituição seria a soma dos fatores reais). Para Korand Hesse, a constituição escrita em sendo norma (possui elemento normativo), é cogente, ou seja, de observância obrigatória, de modo que havendo choque entre o texto escrito e os fatores reais de poder, pode ser até que os fatores reais de poder prevaleça, mas não trata-se de uma presunção a priori em sentido absoluto. →Esse poder que a Constituição escrita tem de alterar a realidade não é ilimitado. A Constituição deve ser interpretada por meio de um processo de concretização, logo, se trata de uma teoria concretista. Portanto, interpretar é concretizar a Constituição. - Teoria concretista. A Constituição Como Um Processo Público (PETER HÄBERLE) A constituição como processo público. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição. A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente condicionado e conduzido à luz da publicidade. O ato de vontade é apenas uma parcela da Constituição. Não se resume a um ato pontual da vontade do Constituinte. É a norma interpretada a cada dia. Nessa concepção a constituição olha para o passado e também para o futuro. A luz dessa teoria, o processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, trata-se de um processo aberto, há sociedade aberta dos interpretes da constituição. A constituição nãos se resume tão somente aquele dado momento, mas sempre uma norma interpretada resultante do processo de interpretação público e aberto. Processo situado no tempo que olha (capta) para o ato pontual de vontade do passado, mas olha também para o futuro, ou seja, se abre para o passado e para o futuro. A experiência pretérita é importante, mas a futura também o é. Esse processo de interpretação não é feito por alguém que detém o monopólio, mas por um grupo aberto (sociedade aberta de interpretes). É um processo aberto o qual estará influenciado por dado momento histórico. Em síntese: pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 23 23 - Processo no qual participam toda a coletividade: resultado de um processo cultural, continuo, público, plural de interpretação e atualização do texto constitucional. Esse regime é aberto por vários motivos: • Previsão de mecanismo de alteração formal com possibilidade de emendas a Constituição (ela se abre para o futuro); através da alteração formal do texto por meio de emenda e alteração informal (mutação constitucional); • Constituição de conselhos jurídicos indeterminados; “meio ambiente ecologicamente equilibrado” – trata-se de um conceito jurídico indeterminado. • Ausência de monopólio interpretativo. Tese de Peter Harbele (Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição): ampliou o rol de interpretes da Constituição, que não é mais feito por uma sociedade fechada. No processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos (sociedade de interpretes é aberta, todostem acesso), não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição. A interpretação será feita pela sociedade aberta e para esta sociedade (perspectiva pluralista democrática). A constituição é um processo de alteração público e cotidiano, cabendo ainda aos juízes constitucionais dar a ultima palavra sobre a interpretação, mas os Tribunais Constitucionais no exercício dessa atividade devem considerar a interpretação da sociedade aberta. A Teoria Da Constituição Dirigente (J.J. GOMES CANOTILHO) A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para concretizar determinados objetivos e finalidades (vinculantes). E esses objetivos são vinculantes de todos os Estados e todos os seus agentes. Obra: Constituição Dirigente e Vinculação Do Legislador. A constituição dirigente é aquela que não prevê somente direitos, processos e procedimentos (constituição garantia), mas também prevê finalidades/objetivos/programas de ação, com enfoque nos programas sociais e econômicos (CONSTITUIÇÃO DIRIGENTE). Exemplo: Art. 3º, da Constituição Federal. Esse modelo de Constituição é um modelo típico de Estado social/constitucionalismo social. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 24 24 → Esta seria a Constituição que estabeleceria um plano para dirigir uma evolução política. Atenção! A vinculação do legislador aos programas e finalidades do dirigismo constitucional não deve ser controlado pelo Judiciário, mas por mecanismo de participação popular, isso em Portugal. Aqui no Brasil é o poder judiciário o principal ator de fiscalização do legislativo. Na origem, a fiscalização deve ser feito pelo próprio povo. →No Brasil: feito pelo Judiciário; →Na origem clássica da C. Dirigente: a fiscalização é pelo próprio povo. Teoria da Constitucionalização Simbólica (MARCELO NEVES) A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica, visando atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação simbólica ou a uma constituição simbólica. - Fenômeno da insinceridade legislativa. Em verdade possui uma finalidade distinta daquela pregada pela lei. A atividade constituinte muitas vezes possui caráter meramente simbólico. Nesse contexto, legislação simbólica é a produção de texto cuja referencia a realidade é normativa jurídica mais finalidade políticas de caráter não normativo jurídico. Assemelha-se a insinceridade normativa (expressão empregada por Luiz Roberto Barroso). “Produção de textos cuja referência a realidade é normativa-jurídico, mas que serve primária e hipertroficamente a finalidades políticas, de caráter não especificamente normativo-jurídico”. Cria-se uma lei, mas com uma finalidade não especificadamente da sua própria legislação, e sim com objetivo diverso, é o que Marcelo Neves denominou de insinceridade normativa. →Constituição Simbólica O termo “Constitucionalização Simbólica” trata-se da discrepância entre a função hipertroficamente simbólica (excesso de disposições carentes de aplicabilidade) e a insuficiente concretização jurídica de diplomas constitucionais. O conceito se deve ao Professor Marcelo Neves em estudo feito em 1992 para obtenção do cargo de professor titular da Universidade Federal de Pernambuco. Para que serviria uma legislação simbólica (objetivos)? pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 25 25 • Para confirmar valores sociais; (Ex.: criminalização do aborto destituída da punição, fato constante na Alemanha). Nesse contexto, a criminalização da conduta serviria tão somente como símbolo de modo a confirmar valores sociais. • Fortalecer a confiança do cidadão no governo ou no Estado (Legislação álibi); o legislador cria norma com objetivos de esvaziar expressões políticas, mostrando-se sensíveis as questões da sociedade. Por exemplo: catálogo de direitos fundamentais destituídos de efetividade na prática. • Adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios; ✓ Já caiu: (DPE/RN) CEPSE: Da relação entre o texto constitucional e realidade constitucional, tem-se, como reflexo da constitucionalização simbólica em sentido negativo, uma ausência generalizada de orientação das expectativas normativas conforme as determinações dos dispositivos da Constituição. (Alternativa considerada correta)! O Pós-Positivismo Surge após a Segunda Guerra Mundial. Prega a reconstrução da relação entre o Direito e a Moral. No positivismo direito e moral estavam separados. Porém, no pós-positivismo o direito deve ficar alinhado a moral. Há rejeição tanto ao formalismo legalista como ao positivismo puro. Formalismo não é mais absoluto. A argumentação jurídica é aberta, dotando o intérprete de discricionariedade. Foi com base no pós-positivismo que surgiu o neoconstitucionalismo onde se valoriza com muita ênfase a dignidade da pessoa humana. *Neoconstitucionalismo: uma das manifestações que surge após o positivismo, valorizando com grande ênfase a dignidade da pessoa humana. 3. Classificação das Constituições 3.1 Classificação Clássica Na DIVISÃO CLÁSSICA, a Constituição classifica-se em constituição em sentido material (importante é o conteúdo) e em sentido formal (considera a forma). pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 26 26 a) Constituição em sentido material: é o conjunto de normas e regras, escritas ou costumeiras, que podem estar na Constituição formal ou não cujo conteúdo material diz respeito a aquilo que é estritamente ligado a organização da sociedade político. Podem ou não estar dentro da Constituição Formal, trata de conteúdos de matérias essencialmente constitucionais, o que Carl Schimitt denomina de decisão fundamental. A ideia de Constituição Material é justamente o que prega a concepção de Carl Schimitt, ou seja, é constitucional as normas que tratam da decisão política fundamental (conteúdos essencialmente constitucional). b) Constituição em sentido formal: é o texto escrito independentemente da natureza daquilo que está escrito é Constituição em sentido formal. É o texto escrito, independente do teor da norma, pouco importando se trata de matérias intituladas como essencialmente constitucional (direitos fundamentais/forma de Estado). Obs.: Constituição Escrita - a Constituição Escrita poderá ser codificada ou Não Codificada. - A constituição escrita pode ser: - Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida em um único texto. - Não codificada (legal, variada, inorgânica) – contida em mais de um texto. Atenção!!! E a CF de 1988? Qual sua natureza, codificada ou não codificada? Originariamente a nossa Constituição é codificada. Porém, nosso Ordenamento Jurídico encontra-se em um processo de DESCODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO, isto porque já é possível constatarmos normas constitucionais (caráter de norma constitucional) que estão fora do texto base de 5 de outubro de 1988 (documentos escritos esparsos), como por exemplo, os Tratados internacionais de direitos humanos, se aprovadosna forma do art. 5º, §3º, da CF. - Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo principal da CF/88: 1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, §3º, equivalente a emendas; - Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de março de 2007 foi incorporado ao direito positivo interno. - Decreto legislativo nº 186, de 09/07/2008 (aprovou o texto da Convenção); e - Decreto Presidencial n 6.949, de 25/08/2009 (promulgou a convenção). pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 27 27 →Tema cobrado na prova de Delegado do Ceará 2015 (VUNESP) *(Status dos Tratados, Manual Caseiro – 04). 2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao texto principal da CF/88, permanecendo no bojo das emendas de forma autônoma. - EC 32/2001: Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue implicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. A Emenda além de mudar o texto principal, quando veiculam normas autônomas, estamos diante de um processo de decodificando, pois a norma estará presente em mais de um texto escrito (todos de natureza constitucional). *Constituição Escrita - Existem elementos não escritos na Constituição Escrita Nessa perspectiva, contemplamos que o art. 5º (...) §2º da CF, deixa claro a admissibilidade de textos não escritos serem incorporados ao OJ, dispondo “os direitos e garantias expressos nesta Constituição NÃO EXCLUEM outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (processo de descodificação da CF de 1988). Há elementos não escritos, na Constituição Escrita. A CF que é uma Constituição Escrita admite que a referida englobe outras normas que não aquelas previstas em seu corpo (não escritos) que possuem status constitucional. *Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica): Ex. Constituição Inglesa. Pode ser encontrados elementos escritos, ainda que na Constituição não escrita. Há elementos escritos na Constituição não escrita. Elementos da Constituição inglesa: – Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional; – Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar (parliamentary custom), ou que interpretam leis do parlamento (cases law); – Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos parlamentares políticos não-escritos, que cuidam de matéria constitucional. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito difícil. Não há possibilidade de controle judicial; e pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 28 28 – Tratados Internacionais incorporados 3.2 Classificação quanto à origem ou positivação a) Constituição democrática (promulgada ou popular); elaboradas pela Assembleia Nacional Constituinte, composta por representantes legitimamente eleitos pelo povo, com a finalidade de sua elaboração. P.ex. Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946,1988. - Fruto de Assembleias Constituintes. b) Constituição não democrática (outorgada/imposta); elaboradas sem a participação popular, estas são impostas pelo poder da época. São desse grupo as Constituições de 1824, 1837, 1967, (1969). - Denominada de CARTA CONSTITUCIONAL. c) Constituição cesarista (plebiscitaria); forma por um plebiscito popular de um projeto elaborado por um “imperador”. Há uma consulta formal popular sobre um texto que já está pronto, logo, tecnicamente não é plebiscito e sim referendo. - A consulta popular é posterior. d) Constituição Pactuada; é aquela que exprime um compromisso instável entre duas forças políticas rivais. Constituição Francesa de 1791. Geralmente, pactuada entre uma monarquia já enfraquecida e um grupo que está em ascensão. 3.3 Classificação quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade ou consistência) forma de alteração da Constituição. Contexto - James Bryce: pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 29 29 Constituições flexíveis e Constituições Rígidas (1901) - Oswaldo Aranha Bandeira de Mello A Teoria das Constituições Rígidas (1934) a) Constituição rígida: sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o processo de elaboração da lei comum, conforme se depreende dos arts. 47 e 69 da Constituição Federal. Com exceção da CF de 1824, todas as Constituições brasileiras foram rígidas. LO: Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros. Lei ordinária obedece esse procedimento: presença da maioria simples (membros presentes). LC: Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta. EC: Art. 60 § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Possui um quórum maior de aprovação! sua alteração ocorre pelo mesmo processo da elaboração da lei comum, como por exemplo, a Constituição Inglesa (não escrita) e o Estatuto do Império da Itália. A característica da Supremacia Constitucional é típica das constituições rígidas, assim como, o controle de constitucionalidade. ✓ Já caiu: (DP/RJ 2009) A constituição brasileira de 1988 é rígida porque prevê, para sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das leis. b) Constituição flexível; A mudança da Constituição é feita da mesma forma com que ocorre a construção da Lei. Logo, a natureza jurídica da emenda e da lei é a mesma. Não há diferença essencial entre a lei e emenda. →A Constituição Flexível é denominada de CONSTITUIÇÃO PLÁSTICA. Já para, Raul Machado é uma constituição que precisa de grande regulamentação pelo legislador ordinário. (2) Sentidos de Constituição Plástica. Constituição Plástica Constituição Plástica (Para Raul) É sinônimo de constituição flexível, aquela que pode ser alterada através do mesmo procedimento previsto para as leis. É aquela constituição que precisa de grande regulamentação do legislador ordinário. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 30 30 ✓ Já caiu: é correto dizer que a diferença entre Constituição rígida e flexível está no fato de esta última poder ser alterada e aquela não? Resposta: Não é correto a afirmativa, isto porque a diferençaentre a constituição rígida e flexível recai sobre a forma (procedimento) exigido para a sua alteração, e não a admissibilidade ou não de alteração. Ambas admitem alteração, o que as diferenciam é o procedimento que ocorrerá a alteração. Na Constituição Rígida, o processo sua alteração formal ocorre por intermédio de um processo distinto e mais difícil do que o processo de elaboração da lei comum, ao passo que na Constituição Flexível a mudança da constituição é feita da mesma forma com que ocorre a construção da Lei comum. *(Resposta construída e questão retirada do Livro do Pedro Lenza). - Resposta padrão Este é um equívoco comum. Cuidado: tanto a Constituição rígida como a flexível podem ser alteradas. A diferença entre elas está no processo legislativo de alteração da Constituição. Na rígida verificamos um processo legislativo mais árduo e mais solene do que o processo de alteração das leis ordinárias, enquanto na flexível a dificuldade de alteração da Constituição e das leis é a mesma, motivo por que, do ponto de vista formal, não existe hierarquia entre Constituição flexível e lei não constitucional ordinária. c) Constituição semirrígida; é a Constituição que parte de seu conteúdo é rígido (demandando um processo mais difícil de alteração) e outra parte é flexível (alteração através de processo semelhante as leis ordinárias). Ex.: Constituição Imperial do Brasil. (CF de 1824). Art. 178/CF.1824: É só Constitucional o que diz respeito aos limites, a atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e individuais dos cidadãos (CONSTITUIÇÃO MATERIAL). Tudo o que não é Constitucional (constituição apenas em sentido formal), pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias. d) Constituição transitoriamente flexível; é a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi Bulos Lamego). Ex.: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis durante os três primeiros anos de vigência. e) Constituição fixa (silenciosa); É aquela em que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente pelo próprio poder originário. Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 31 31 f) Constituição Imutável (permanente,granítica e intocável); é a que pretende ser eterna, fundando-se na crença de que não haveria órgão competente para proceder à sua reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos. Ex.: Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848. Carta Espanhola de 1976. g) Constituição super-rígida; é aquela que possui um núcleo imutável (as cláusulas pétreas). Referida classificação é trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes. 3.4 Classificação quanto a dogmática a) Constituição ortodoxa; influenciada por uma única ideologia. Ex.: Constituição Soviética de 1977. b) Constituição eclética (compromissória); influenciada por várias ideologias, normalmente em uma linha conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, como a Constituição de 1988. 3.5 Classificação quanto à extensão a) Constituição concisa; também denominada de breve, sumária, sucinta, básica, sintética; trata somente dos princípios fundamentais e da Estrutura do Estado, não desce as minúcias. É mais estável. Ex.: Constituição norte- americana de 1878; CF de 1891. b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga, expansiva); veicula muitos temas e entra em detalhes que poderiam ser tratados em leis comuns, ordinárias. Normalmente necessita de mudança muito rapidamente. - conforme a finalidade da Constituição. 3.6 Classificação quanto à finalidade a) Constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca apenas garantir a liberdade e limitar o poder. (relacionada com a Constituição sintética). Ex.: EUA de 1787 (concisa). Os seus objetivos e finalidades são poucos, assim, com poucas normas já se garante. b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado para o futuro. Ex.: CF/88. (longa). Para esses objetivos e finalidades com perspectiva para o futuro, demanda a um elevado número de normas, por essa razão, é classificada como longa, prolixa. c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual, estabelecida. É meramente descritiva, é como se fosse uma “fotografia”. Ex.: Constituições soviéticas. pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 32 32 JÁ CAIU! ✓ Já caiu: (DP/RJ - CEPERJ 2009) Diz-se que a Constituição brasileira de 1988 é rígida porque: c) prevê, para sua reforma, a adoção de procedimento mais complexo, em tese, do que o adotado para a modificação das leis. ✓ Já caiu: A Constituição como decisão política do titular do poder constituinte" é conceito atribuído a: d) Carl Schmitt; ✓ Já caiu: (87.º Concurso - MP/SP) Quanto ao grau de sua alterabilidade ou mutabilidade, as Constituições Federais se classificam em: a) flexíveis, rígidas, semirrígidas ou semiflexíveis, e super-rígidas; 33 33 DIREITO CONSTITUCIONAL I Conteúdo 03: Classificação das Constituições 3. Classificações das Constituição (Constituição) 3.7 Classificação ontológica (Karl Loewenstein): Essa classificação busca a essência da Constituição. Referida classificação tem por base analisar a consonância ou dissonância entre o texto constitucional e a realidade social daquela Ordem Jurídica. Assim, preocupa-se não apenas com a “leitura” do texto, mas com a sua aplicabilidade diante da realidade social. a) Constituição normativa: é a que há uma adequação entre o texto (conteúdo formal) e a realidade. Há uma correspondência entre eles. O que está na Constituição domina o processo político, os agentes políticos e a sociedade. Os detentores e destinatários do poder respeitam a constituição. →Existe uma adequação entre o texto e a realidade. b) Constituição nominal (nominalista): NÃO HÁ adequação entre o texto e a realidade. O processo político e a sociedade não conseguem se adaptar ao texto constitucional por mais que queiram. Há uma vontade de concretizar a Constituição, mas isso não é possível. Nesse sentido, alguns a chamam de prematura. Ela possui um caráter educacional. →Não há uma adequação entre o texto constitucional e a realidade, porém, existe uma boa intenção para que seja alcançada essa consonância entre texto e Constituição Formal. Alguns denominam de Constituição prematura. Funciona como guia, para um dia aqueles direitos serem concretizados. CF/ 1988 c) Constituição semântica: também não há identidade entre texto e realidade. Contudo, essa dissociação não é de boa vontade como no grupo anterior. Ela serve para perpetuar as classes que dominam a sociedade. Legitima práticas autoritárias de poder. Alguns autores a chama de Constituição Instrumentalista, pois ela é instrumento do detentor de poder. CF 1937. Nesse sentido, corroborando ao exposto preleciona Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado), “enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silvaRealce pedro silva Realce pedro silva Realce 34 34 conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício”. #Classificação da Constituição de 1988: embora já tenha sido cobrada e tida como normativa, o entendimento predominante é de que a Constituição de 1988 é nominalista. Nessa mesma linha, preceitua Nathália Masson “nossa Constituição de 1988 nasceu com o ideal de ser normativa, mas, obviamente, não conquistou essa finalidade, pois ainda hoje existem casos de absoluta ausência entre o texto constitucional e a realidade”. 3.8 Classificação quanto ao sistema: a) Principiológica – predominam princípios. Nesta os princípios ganham relevo. A doutrina considera nossa atual Constituição como representante dessa modalidade. b) Preceitual – predominam as regras. 3.9 Classificação quanto à função: a) Constituição Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória): O Brasil já teve alguma Constituição provisória? o Brasil já teve Constituição provisória. Após a proclamação da república foi editada uma Constituição provisória de 1890 que ocorreu pelo decreto 510 de 22 de junho 1890. b) Definitiva (de duração indefinida); aquela criada para durar por um prazo indeterminado. 3.10 Classificação quanto à origem da sua adoção: a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força unicamente da vontade do próprio Estado (do povo daquele Estado); pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 35 35 b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a influência também da vontade de outros Estados ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição. Ex.: as primeiras Constituições do Canadá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais foram aprovadas pelo Parlamento Inglês. Para alguns doutrinadores a Heteroconstituição excepciona a teoria do poder constituinte originário, posto que esse fosse limitado pelo poder constituinte de outro Estado. Vamos Reforçar! Constituições heterônomas são constituições decretadas de fora do Estado por outro (ou outros) Estado(s) ou por organizações internacionais. Raras são as Constituições que não se originam no Estado que irão viger, surgindo em Estado diverso daquele em que o documento vai valer, ou então elaboradas por algum organismo internacional. A heteroconstituição é, por isso, bastante incomum e causa justificável perplexidade, afinal o documento constitucional vai ser feito fora do Estado onde suas normas produzirão efeitos e regerão normativamente a realidade fática. 3.11 Classificação quanto ao papel desempenhado: a) Constituição-lei: é aquela que está no mesmo nível das demais normas do Estado. Nada mais é do que a Constituição Flexível. b) Constituição-fundamento (constituição total): é aquela que é realmente a lei fundamental do Estado e da vida social e domina o Estado e a vida social em todos os seus aspectos. Aqui o legislador tem sua liberdade reduzida. c) Constituição-moldura: é um meio termo entre constituição lei e constituição total. O legislador vai atuar dentro dos limites, mas também há uma dose de liberdade. 3.12 CONSTITUIÇÃO EM BRANCO: é aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de atuação. O poder de reforma é muito amplo. Constituição em branco: nesta Constituição, as alterações no texto são viáveis. No entanto os aspectos procedimentais que orientarão as mudanças não estão previstos na Constituição. 4. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 36 36 Conforme classificação do Prof. José Afonso da Silva, a Constituição possui: elementos orgânicos, limitativos, sócio-ideológicos, de estabilização e por fim, elementos formais de aplicabilidade. a) Elementos orgânicos: são aquelas normas que regulamentam a estrutura do estado e a estrutura dos poderes “Da organização do estado; da organização do poder. Estrutura/Poder e Órgãos Estatais”. ✓ Já caiu: (DELEGADO|TO CESPE 2008). Os elementos orgânicos que compõem a Constituição dizem respeito as normas quer regulam a estrutura do Estado e do Poder, fixando o sistema de competência dos órgãos, instituições e autoridades públicas. b) Elementos limitativos: são aquelas normas que limitam as ações estatais, em nome da consagração do Estado democrático de Direito. O governante não pode aplicar a sua vontade de forma ilimitada. Desse modo, os elementos limitativos são as normas que limitam a ação dos poderes estatais em nome da consagração do Estado de direito (ex: direitos fundamentais). c) Elementos sócio-ideológicos: revela compromisso entre o Estado individualista e o Estado Social. Por exemplo, o titulo que trata dos direitos sociais/ da ordem social | Da ordem Social | Da ordem econômica e financeira. d) Elementos de Estabilização: são as normas que procuram solucionar os conflitos constitucionais. Ex,: emendas constitucionais, intervenção federal. e) Elementos Formais de Aplicabilidade: normas constitucionais que estabelecem regras de aplicação da própria Constituição. Nos elementos formais de aplicabilidade encontram-se nas normas que estabelecem regras de aplicação das Constituições. Ex.: Preâmbulo, ADCT. 5. ESTRUTURA FORMAL DA CONSTITUIÇÃO Normalmente a Constituição é estrutura em três partes: preâmbulo; parte dogmática e disposições transitórias (ADCT). • Preâmbulo • Parte Dogmática • Disposições Transitórias a) Preâmbulo Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem- pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce pedro silva Realce 37 37 estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. - A menção a “proteção de Deus” constante do preâmbulo contradiz a parte dogmática que assegura a liberdade de crença e a laicidade do Estado (art. 19,CF). Há uma contradição? - O preâmbulo possui eficácia normativa? Art. 5º,VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercícios dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais e culto e as suas liturgias; Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público; Preâmbulo e Laicidade do Estado. STF, decisão monocrática do Min Celso de Mello (MS 24645). “Como se sabe, há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das constituições, valor normativo e força cogente, ao lado dos que apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora revestida de significado