Penal 1

Prévia do material em texto

1 
www.g7juridico.com.br 
 
 
 
INTENSIVO I 
Cleber Masson 
Direito Penal 
Aula 01 
 
 
ROTEIRO DE AULA 
 
 
Introdução ao Direito Penal 
 
1. Conceito de Direito Penal 
 
 O Direito como um todo – e não apenas o Direito Penal – é composto por normas jurídicas, as quais se 
subdividem em regras e princípios: aquelas são rígidas; estes, flexíveis. Portanto, o Direito Penal é o conjunto de regras 
e princípios destinados a combater o crime e a contravenção penal, mediante a imposição de uma sanção penal. 
 
• Crime e contravenção penal são espécies do gênero infração penal. 
• Sanção penal é a resposta do Estado a quem viola a lei penal. Tem como espécies a pena e a medida de 
segurança. 
 
2. Posição do Direito Penal na teoria geral do Direito 
 
 O Direito Penal é um ramo do Direito Público: é composto por regras indisponíveis e dirigidas a todas as 
pessoas. Ademais, o direito de punir (“ius puniendi”) pertence ao Estado, com exclusividade. Em outras palavras, o 
Estado é o titular exclusivo do direito de punir, inclusive nos crimes de ação penal privada, nos quais o Estado delega 
somente o direito à persecução penal. 
 
 Outro fundamento que justifica o Direito Penal como ramo do Direito Público é o de que o Estado figura como 
sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção penal. O Estado poderá ser: 
 
• Sujeito passivo imediato. Exemplo: crimes contra a Administração Pública. 
 
 
2 
www.g7juridico.com.br 
• Sujeito passivo mediato. Exemplo: homicídio – o Estado é o responsável pela manutenção da paz e da segurança 
pública. 
 
3. Nomenclatura: “Direito Penal” x “Direito Criminal” 
 
 A expressão “Direito Criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o crime (e não a pena). A expressão foi 
empregada em 1830 pelo primeiro diploma codificado em matéria penal - Código Criminal do Império. 
 
 Nada obstante a expressão “Direito Criminal” ser mais abrangente, atualmente o correto é falar-se em “Direito 
Penal”, pois temos em vigor um Código Penal (Dec.-Lei n. 2.848/40 – recepcionado pela Constituição Federal de 1988 
como lei ordinária). Ademais, a própria Constituição Federal cita a expressão “direito penal” (CF, art. 22, I). 
 
4. Características do Direito Penal 
 
 De acordo com Magalhães Noronha, “O Direito Penal é uma ciência cultural, normativa, valorativa e finalista”. 
Análise: 
 
• Ciência: o Direito Penal é uma ciência porque suas normas dialogam entre si e compõem a dogmática penal. 
• Ciência cultural: o Direito Penal pertence à classe da Ciência que estuda o denominado “dever-ser”. 
• Ciência normativa: o objetivo de estudo do Direito Penal é a norma penal. 
• Ciência valorativa: o Direito Penal possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos que lhe são 
submetidos. 
• Ciência finalista: o Direito Penal tem uma finalidade prática (e não meramente acadêmica) de proteção de bens 
jurídicos (Claus Roxin). 
 
O Direito Penal é constitutivo ou sancionador? Para Zaffaroni, “o direito penal é predominantemente 
sancionador e excepcionalmente constitutivo”. 
 
 O Direito Penal cria sanções para reforçar a proteção que já é dada por outros ramos do Direito a um 
determinado interesse ou bem jurídico. Exemplo: o crime de furto proporciona uma especial proteção ao direito de 
propriedade, o qual é criado pelo Direito Civil. 
 
 Excepcionalmente, o Direito Penal é constitutivo ao tutelar interesses não regulados pelos demais ramos do 
Direito. Exemplo: crime de posse ilegal de droga para consumo pessoal. 
 
5. Funções do Direito Penal 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
3 
www.g7juridico.com.br 
 
5.1. Proteção de bens jurídicos 
 
 Para Claus Roxin, a função do Direito Penal é exclusivamente a proteção de bens jurídicos, os quais 
consubstanciam valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento do indivíduo e da sociedade. 
 
 Todo e qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo Direito Penal? Não. Somente os bens jurídicos mais 
relevantes para o indivíduo e para a sociedade é que podem ser tutelados pelo Direito Penal. Portanto, compete ao 
legislador fazer a seleção, mediante um juízo de valor positivo. 
 
 Por fim, a proteção de bens jurídicos é a função precípua do Direito Penal, dando-lhe legitimidade. 
 
5.2. Instrumento de controle social 
 
 O Direito Penal é utilizado pelo Estado para controlar o comportamento das pessoas e, consequentemente, para 
manter a paz social e a ordem pública. 
 
5.3. Garantia 
 
 Para Franz von Liszt, “o Código Penal é a magna carta do delinquente”. Assim, o Direito Penal, mais do que 
perseguir e punir as pessoas, serve para protegê-las do arbítrio e da ingerência indevida do Estado em suas vidas 
particulares. 
 
5.4. Função ético-social do Direito Penal 
 
 A função ético-social também é denominada de “função criadora dos costumes” ou “função configuradora dos 
costumes”. Ela tem origem na estreita vinculação entre o Direito Penal e os valores éticos de uma sociedade. 
 
 A função ético-social se vale do Direito Penal para buscar na sociedade um efeito moralizador. É o “mínimo 
ético” que deve vigorar na sociedade. 
 
 
 
5.5. Função simbólica 
 
 A função simbólica existe em toda e qualquer lei, mas é mais acentuada no Direito Penal. É aquela que não 
produz efeitos externos ou concretos, mas somente na consciência dos governantes e dos governados. 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
4 
www.g7juridico.com.br 
 
 A função simbólica manifesta-se com o chamado “Direito Penal do terror”, caracterizado pela “inflação 
legislativa” (Direito Penal de emergência) e pela “hipertrofia do Direito Penal”. Tal função deve ser afastada do Direito 
Penal. Justificativas: 
 
• Em curto prazo ela se limita a fazer propaganda de programas de governo, o qual não é papel do Direito Penal. 
• Em médio e longo prazos ela leva ao descrédito do Direito Penal. 
 
5.6. Função motivadora 
 
 O Direito Penal, mediante a ameaça da imposição de uma sanção penal, motiva as pessoas a não violarem as 
suas normas. 
 
5.7. Função de redução da violência estatal 
 
 Trata-se de proposta de Jesús-Maria Silva Sanchez. Para ele, a função de redução da violência estatal tem íntima 
relação com a intervenção mínima do Direito Penal: se o Direito Penal se destina a reduzir a violência, tal redução 
também deve ser dirigida ao Estado. Em outras palavras, a violência estatal deve ser reservada para os casos em que ela 
é efetivamente necessária. 
 
5.8. Função promocional 
 
 Segundo a função promocional, o Direito Penal deve ser encarado como um instrumento de transformação 
social. Em outras palavras, o Direito Penal deve auxiliar a sociedade a promover uma melhora em seu desenvolvimento 
(segura, equilibrada, respeitadora de normas). 
 
6. A ciência do Direito Penal 
 
 A ciência do Direto Penal ampara-se no tripé: 
 
• Crime. 
• Criminoso. 
• Sanção Penal. 
 
 O crime, o criminoso e a sanção penal são objetos de várias ciências, as quais formam a “Enciclopédia de 
Ciências Penais” – expressão cunhada por José Cerezo Mir. 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
5 
www.g7juridico.com.br 
 
6.1. Dogmática Penal 
 
 Dogmática Penal é a interpretação, sistematização e aplicação lógico-racional do Direito Penal. 
 
 “Dogmatismo” é distinto de “dogmática”. Dogmatismo é a aceitação cega e imutável de algo tido como uma 
verdade absoluta. Ele é incompatível com a ideia de ciência. 
 
6.2. Política criminal 
 
 Política criminal é o filtro entre a letra fria da lei e os interesses da sociedade. Por meio dela realiza-se uma 
adaptação da letra lei aos valores atuais da sociedade. 
 
6.3. Criminologia 
 
 De acordo com o Antonio Garcia Pablos de Molina, “a criminologia é uma ciência empírica e interdisciplinar” 
que estuda o crime, o criminoso, a vítima e os fatores sociais que levaram à prática do crime, dentre outros. 
 
 A criminologia é empírica porque se preocupa com aquiloque é provado; e interdisciplinar porque emprega 
diversas áreas do conhecimento. 
 
 Diferença entre a criminologia e o Direito Penal: 
 
• Direito Penal: estuda o “dever-ser” (ciência cultural) e ocupa-se das consequências do crime. 
• Criminologia: estuda o “é” (ciência empírica) e ocupa-se das causas do crime. 
 
6.4. Vitimologia 
 
 É uma tendência moderna estudar o papel da vítima no Direito Penal. 
 
 Observações: 
 
• O CP, art. 59, “caput” cita o comportamento da vítima como uma das circunstâncias judiciais que orientam o juiz 
na fixação da pena-base. 
• A vitimologia também se preocupa com a proteção da vítima. Exemplos: justiça restaurativa e justiça negociada. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
6 
www.g7juridico.com.br 
7. Divisões do Direito Penal 
 
7.1. Direito Penal fundamental versus Direito Penal complementar 
 
 O Direito Penal fundamental também é chamado de Direito Penal primário. Trata-se do conjunto de normas 
aplicáveis a todo o Direito Penal, inclusive aos crimes previstos por leis especiais, quando estas não preveem regras 
específicas. No Direito Penal fundamental há, basicamente, a Parte Geral do Código Penal e algumas normas da Parte 
Especial – exemplo: CP, art. 327 (conceito de funcionário público para fins penais). 
 
 Já o Direito Penal complementar também é chamado de Direito Penal secundário. São as normas que integram 
a legislação penal especial (extravagante). 
 
7.2. Direito Penal comum versus Direito Penal especial 
 
 Direito Penal comum é aquele que se aplica a todas as pessoas, indistintamente. Exemplos: Código Penal, Lei de 
Drogas e Código de Trânsito Brasileiro. 
 
 Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem os requisitos 
exigidos pela lei específica. Exemplos: Código Penal Militar (Dec.-Lei n. 1.001/1969) e Dec.-Lei n. 201/1967 (crimes de 
Prefeitos). 
 
7.3. Direito Penal geral versus Direito Penal local 
 
 Direito Penal geral é aquele que tem incidência em todo o território nacional. É produzido pela União, de acordo 
com a competência prevista na CF, art. 22, I. 
 
 Direito Penal local é aquele que se aplica somente em uma determinada parte do território nacional. É 
produzido pelos Estados, com fundamento na CF, art. 22, parágrafo único. 
 
7.4. Direito Penal objetivo versus Direito Penal subjetivo 
 
 Direito Penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, são todas aquelas leis penais que já foram 
produzidas e ainda não foram revogadas. 
 
 O Direito Penal subjetivo é o direito de punir, exclusivo do Estado, que se concretiza no momento em que 
alguém viola a lei penal. O direito de punir deve ser encarado sob uma tríplice vertente: direito de punir, dever de punir 
e poder de punir. 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
7 
www.g7juridico.com.br 
 
7.5. Direito Penal material versus Direito Penal formal 
 
 O Direito Penal material também é chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito Penal 
propriamente dito: o conjunto de leis penais em vigor. 
 
 O Direito Penal formal também é chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se das leis processuais penais em 
vigor. 
 
8. Fontes do Direito Penal 
 
 “Fontes” dizem respeito às formas pelas quais se opera a criação e, depois, a aplicação prática do Direito Penal. 
As fontes dividem-se em dois grandes grupos: 
 
8.1. Fontes materiais, substanciais ou de produção 
 
 São os órgãos encarregados de criar o Direito Penal. 
 
 A fonte material por excelência do Direito Penal é a União (CF, art. 22, I). Excepcionalmente, os Estados também 
podem legislar sobre Direito Penal (CF, art. 22, parágrafo único). 
 
 Para que os Estados legislem sobre Direito Penal exigem-se dois requisitos: 
 
• Natureza formal: autorização da União por lei complementar. 
• Natureza material: o conteúdo deve tratar de questões específicas de interesse do Estado. 
 
8.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento 
 
 São fontes que dizem respeito à aplicação prática do Direito Penal, ou seja, aos modos pelos quais o Direito 
Penal se exterioriza: 
 
• Fonte formal imediata: lei – somente ela pode criar crimes e cominar penas (princípio da estrita legalidade: CF, 
art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º). 
• Fontes formais mediatas ou secundárias - elas não criam crimes ou cominam penas, mas auxiliam na aplicação 
do Direito Penal: 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
8 
www.g7juridico.com.br 
✓ Constituição Federal: possui princípios, limites ao poder punitivo do Estado e mandados de 
criminalização. Inclusive, fala-se em “Constituição Penal”: são os dispositivos da Constituição 
relacionados ao Direito Penal. 
✓ Tratados internacionais sobre direitos humanos1. 
✓ Jurisprudência: o parâmetro para aferir se a jurisprudência é considerada fonte do Direito Penal 
encontra-se no CPC, art. 927, pois nem toda decisão deve ser tida como tal. 
✓ Doutrina: é necessária uma posição crítica sobre a doutrina como fonte formal do Direito Penal em 
razão de abusos ou excessos. 
✓ Princípios gerais do Direito. 
✓ Costumes: é a reiteração de um comportamento (elemento objetivo) em razão da crença na sua 
obrigatoriedade (elemento subjetivo). Observações: 
 
▪ É o elemento subjetivo (crença na sua obrigatoriedade) que diferencia o costume do hábito 
(mera repetição de um comportamento). 
▪ No Direito Penal o costume não pode criar crimes ou cominar penas. Ele só pode ser utilizado no 
campo das normas não incriminadoras. 
▪ Espécies de costumes: 
 
o “Secundum legem” ou interpretativo: é aquele que auxilia o intérprete do Direito Penal a 
esclarecer o conteúdo de elementares ou circunstâncias do tipo penal. Exemplo: a 
definição de “ato obsceno” leva em consideração os costumes da época em que se vive 
de determinada localidade. 
o “Contra legem” ou negativo (desuetudo): é aquele que contraria a lei penal, mas não a 
revoga, por mais arraigado que seja. Exemplo: a contravenção penal do “jogo do bicho”. 
o “Praeter legem” ou integrativo: é aquele que supre a lacuna da lei. Tal costume só pode 
ser utilizado no tocante às normas penais não incriminadoras. Exemplo: circuncisão 
peniana realizada em crianças de determinadas religiões. 
 
✓ Atos administrativos: funcionam como complemento de algumas normas penais em branco. 
 
9. Interpretação da lei penal 
 
9.1. Introdução 
 
1 Para ser incorporado exige-se: (a) assinatura pelo Brasil; (b) aprovação pelo Congresso Nacional, por decreto 
legislativo; e (c) ratificação por decreto do Presidente da República. Caso aprovados com quórum de emenda 
constitucional terão força de norma constitucional. Do contrário, terão força supralegal. 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
9 
www.g7juridico.com.br 
 
 A tarefa de interpretar consiste em buscar o alcance e o significado da lei penal. Em outras palavras, é a 
atividade mental que busca descobrir a vontade da lei, e não do legislador. 
 
 Toda e qualquer lei, por mais simples que seja, tem que ser interpretada. 
 
 Distinção entre “hermenêutica” e “exegese”: 
 
• Hermenêutica: é a ciência que estuda a interpretação das leis em geral. 
• Exegese: é a atividade prática. 
 
9.2. Espécies de interpretação 
 
9.2.1. Quanto ao sujeito: autêntica, judicial ou doutrinária 
 
I – Autêntica (ou legislativa) 
 
 Interpretação autêntica é aquela efetuada pelo próprio legislador. Cria-se uma norma com o intuito de 
esclarecer o conteúdo e o significado de outra norma. Portanto, há uma norma interpretativa e uma norma 
interpretada. 
 
a) A norma interpretativa pode ser: 
 
• Contextual: a norma interpretativa está no mesmo corpo da norma interpretada. 
• Posterior: a norma interpretativa é editada após a edição da norma interpretada. 
 
b) A norma interpretativa tem eficácia retroativa e é obrigatória. 
 
 Exemplos: CP, art. 13, “caput” (conceito de causa) e CP,art. 327 (conceito de funcionário público para fins 
penais). 
 
 
 
 
II – Judicial (ou jurisprudencial) 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
10 
www.g7juridico.com.br 
 Interpretação judicial é aquela efetuada pelos juízes e pelos Tribunais no caso concreto. Ela é obrigatória na 
decisão do caso concreto ou quando constituir algum dos precedentes obrigatórios (CPC, art. 927) que são fontes do 
Direito Penal. 
 
III – Doutrinária (ou científica) 
 
 Interpretação doutrinária é aquela efetuada pelos doutrinadores do Direito Penal. Ela não é obrigatória. 
 
 A Exposição de Motivos é interpretação doutrinária – ela não integra a parte normativa de uma lei. 
 
9.2.2. Quanto aos meios ou métodos: gramatical e lógica 
 
I – Gramatical (literal ou sintática) 
 
 Interpretação gramatical é aquela que decorre da mera análise das palavras que integram a lei. É um modo de 
interpretação precário. 
 
II – Lógica (ou teleológica) 
 
 Interpretação lógica é aquela que busca esclarecer o sentido da norma na totalidade do ordenamento jurídico – 
ela é sugerida pela LINDB (art. 5º). É a interpretação mais confiável e técnica. 
 
9.2.3. Quanto ao resultado: declaratória, extensiva ou restritiva 
 
 Resultado é a conclusão obtida pelo intérprete da lei penal. 
 
I – Declaratória (declarativa ou estrita) 
 
 É aquela em que há perfeita sintonia entre a letra da lei e a sua vontade – não há nada para ser acrescentado ou 
suprimido. 
 
 
 
 
 
II - Extensiva 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
11 
www.g7juridico.com.br 
 É aquela que busca conferir um alcance maior à lei – a lei disse menos do que queria. 
 
 A interpretação extensiva é admitida pela maioria da doutrina e da jurisprudência no sentido de que não se 
trata de analogia “in malam partem” ou de abarcar uma situação não prevista pela lei. 
 
 Observação (aplicação em concurso): a interpretação extensiva, via de regra, prejudica o réu. 
 
III – Restritiva 
 
 É aquela que vai restringir ou limitar o alcance da lei – a lei disse mais do que queria. 
 
9.2.4. Interpretação progressiva, adaptativa ou evolutiva 
 
 É aquela que busca adaptar a letra da lei à realidade atual. 
 
9.2.5. Interpretação analógica ou “intra legem” 
 
 I – Interpretação analógica é distinta de analogia. 
 
 A analogia é uma forma de integração da lei penal (e não uma forma de interpretação). Integrar significa suprir 
um vácuo legislativo. 
 
 II - A Interpretação analógica ocorre quando a lei penal traz uma fórmula casuística seguida de uma fórmula 
genérica. Exemplo: 
 
 CP, art. 121: “(...). 
 § 2º: Se o homicídio é cometido: 
 I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; 
 (...)”. 
 
• Fórmula casuística: “paga ou promessa de recompensa”. 
• Fórmula genérica: “ou por outro motivo torpe”. 
 
 O Código Penal está dizendo que a “paga ou promessa de recompensa” são motivos de natureza torpe, mas não 
são os únicos. No caso concreto podem surgir outros motivos semelhantes e igualmente torpes. 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
12 
www.g7juridico.com.br 
 III - O legislador penal se socorre da interpretação analógica porque é impossível prever todas as situações que 
podem surgir na vida real. 
 
Princípios do Direito Penal 
 
1. Introdução 
 
 I - No Direito as normas se subdividem em regras e em princípios. Portanto, o princípio é uma espécie de norma. 
 
 II - Os princípios são caracterizados pela flexibilidade e pela conformação ao caso concreto. 
 
 III – Princípios são valores fundamentais que inspiram a criação e a aplicação do Direito Penal. Assim, os 
princípios se dirigem tanto ao legislador como ao aplicador do Direito Penal, orientando-os no sentido de controlar o 
poder punitivo do Estado. 
 
 IV – Existem princípios que estão consagrados expressamente em leis em sentido amplo - exemplo: princípio da 
reserva legal (CF e CP); outros não estão previstos expressamente, mas são reconhecidos por toda a comunidade 
jurídica - exemplo: princípio da insignificância. 
 
2. Princípio da reserva legal ou estrita legalidade 
 
 I – O princípio da reserva legal inaugura o Código Penal: 
 
 CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. 
 
 Caso ocorra a revogação do art. 1º do CP, o princípio da reserva legal deixará de existir? Não: 
 
 CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 
 
 O princípio da reserva legal integra o núcleo imutável da Constituição (cláusula pétrea). 
 
 II – O princípio da reserva legal proclama o monopólio e a exclusividade da lei penal para criar crimes e cominar 
penas. A lei, e somente ela, é a fonte formal imediata do Direito Penal. 
 
 
 
2.1. Origem 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
13 
www.g7juridico.com.br 
 
 Não obstante a expressão latina “nullum crimen nulla poena sine lege”, o princípio da reserva legal não tem 
origem no Direito romano. O antecedente seguro ocorreu na Inglaterra no ano de 1215: art. 39 da Magna Carta do Rei 
João sem Terra. 
 
 Ao longo do tempo, o princípio da reserva legal foi sendo aperfeiçoado. Um dos principais responsáveis foi 
Feuerbach, com a “teoria da coação psicológica”. Para ele, toda ameaça ou intimidação de pena só pode ser efetuada 
por lei. 
 
2.2. Previsão normativa e conceito 
 
• CP, art. 1º: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. 
• CF, art. 5º, XXXIX: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 
 
 I – Tanto no CP como na CF há a previsão de dois princípios: reserva legal e anterioridade. 
 
 II – Conceito: a lei tem a exclusividade para a criação de crimes e cominação de penas. A lei é a fonte formal 
imediata do Direito Penal. 
 
2.3. Fundamentos 
 
a) Fundamento jurídico 
 
 O fundamento jurídico também é denominado de taxatividade, certeza ou determinação. 
 
 De acordo com esse fundamento, a lei deve descrever com precisão o “conteúdo mínimo” da conduta 
criminosa. 
 
 A descrição do “conteúdo mínimo” da conduta criminosa legitima os crimes culposos, os tipos penais abertos e 
as normas penais em branco. 
 
 Qual é o desdobramento automático do fundamento jurídico? É a proibição da analogia “in malam partem” no 
Direito Penal. 
 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm
 
 
14 
www.g7juridico.com.br 
b) Fundamento político 
 
 O princípio da reserva legal é um direito fundamental de 1º geração (ou dimensão). 
 
 Os direitos fundamentais de 1º geração correspondem às liberdades públicas negativas: são aquelas que 
buscam proteger o cidadão do arbítrio do Estado. 
 
c) Fundamento democrático (ou popular) 
 
 O STF já empregou a expressão “A dimensão democrática do princípio da reserva legal”. 
 
 É povo, pelos seus representantes, definindo quais são os crimes e as penas que interessam ao País. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
http://www.iceni.com/infix.htm