Prévia do material em texto
‘ 2 SOBRE ESTE MATERIAL Olá, tudo bem com você? Este é um material exclusivo da Escola do Mazza (www.escoladomazza.com.br), feito com muito carinho para você. Este e-book é parte do conteúdo dos meus cursos na Escola. O objetivo deste material é oferecer uma base sólida em Direito Administrativo para sua aprovação nos concursos públicos mais concorridos do Brasil. O Direito Administrativo costuma ser uma das maiores disciplinas dos editais e, por várias razões, os candidatos temem nossa matéria. Mas não será o seu caso. Vamos trabalhar um conteúdo bastante completo e profundo, como você nunca viu, mas de forma bastante didática, resolvendo seu problema com a matéria. Não são poucos os obstáculos que uma preparação em altíssimo nível em Direito Administrativo apresenta: falta de um código sistematizando a disciplina, diplomas normativos caóticos e de má qualidade, divergência doutrinária, jurisprudência confusa. Isso sem falar que você ainda tem todas as demais matérias para estudar. Não é fácil. Mas vou te ajudar. O ponto de partida para construção dos meus materiais é sempre o que tem sido perguntado recentemente pelas bancas. Meu objetivo é que você passe rapidamente no concurso dos seus sonhos estudando o essencial e indispensável para atingir esse objetivo. Não precisa saber tudo, nem aprofundar exageradamente como se fosse uma pós-graduação, mas tem http://www.escoladomazza.com.br/ 3 que saber exatamente o que cai na prova. E quanto a isso não se preocupe porque essa é a minha parte. Vamos combinar assim: você faz a sua parte dando 100% ao estudar e a minha parte é dar meus 100% oferecendo um conteúdo incrível e focado na sua aprovação. Combinado? Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE. Outra coisa: fiz esse material gratuito com muito carinho para você, ele é seu. Preciso que você repasse este material aos seus amigos que também precisam ser aprovados. Pode circular este e-book à vontade, para mim isso será excelente para divulgar meu trabalho. Obrigado, Mazza Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ http://www.escoladomazza.com.br)/ 4 QUEM SOU EU Eu sou Alexandre Mazza, tenho 44 anos. Sou casado com a Tatiana, que é Procuradora do Estado/SP, e temos duas filhas, a Duda (12) e a Luísa (8). Sou bacharel (1998), Mestre (2003) e Doutor (2009) em Direito Administrativo pela PUC/SP, tendo como orientador no Mestrado e Doutorado o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Tive também o privilégio de estudar no exterior fazendo dois Pós-Doutorados em Coimbra (2018) e Salamanca (2020). No meu Mestrado escrevi sobre o Regime Jurídico das Agências Reguladoras; no Doutorado defendi a tese sobre a Relação Jurídica de Administração Pública, ambos trabalhos publicados em livro pelas Editoras Malheiros e Saraiva, respectivamente. No Pós-Doutorado em Coimbra/Portugal pesquisei sobre a intersecção entre Direito Administrativo e a teoria dos Direitos Humanos, sustentando que todas as decisões da Administração Pública contrárias aos Direitos Humanos são juridicamente inexistentes autorizando desobediência civil pelos particulares. Em Salamanca/Espanha, minhas pesquisas são sobre Direito Administrativo na perspectiva dos direitos sociais. Embora eu tenha me dedicado bastante à formação acadêmica, minha grande paixão sempre foi dar aula. Logo que me formei em 1998, um mês depois eu já era professor de cursinho. Todo o restante da minha vida profissional – como livros, palestras, pesquisas, aperfeiçoamento – surgiu em função das minhas aulas e dos alunos. Meu objetivo central é ser um professor cada vez melhor, ensinando os temas mais 5 sofisticados de maneira clara e objetiva. Tenho cerca de 20 livros publicados, sendo os mais conhecidos o Manual de Direito Administrativo e o Manual de Direito Tributário, ambos pela Editora Saraiva, feitos para aprovação em concursos públicos. É importante te dizer isso: sempre dei aula em cursinho. Há 20 anos essa é minha maior paixão: ajudar os alunos a conseguir aprovação nos concursos mais concorridos do Brasil. E quero te ajudar também! Exerci algumas outras atividades na área jurídica: fui assessor parlamentar do Presidente da Câmara Municipal de São Paulo; advoguei dando consultoria a um grande escritório na área de contratos de infraestrutura; já dei centenas de palestras em praticamente todos os Estados brasileiros (só faltam 3 para fechar o Brasil todo!). Mas eu gosto mesmo é de dar aula. Nos últimos anos tenho investido também na utilização de estratégias diferenciadas para memorização de conteúdo jurídico, como audiolivros, paródias jurídicas, além do uso intensivo das redes sociais para difundir gratuitamente conteúdo a alunos de todo Brasil. Conte sempre comigo, Eu PRECISO QUE VOCÊ PASSE! Abs, do seu professor de Direito Administrativo, Alexandre Mazza Instagram: @professorMazza Youtube: Canal do Mazza https://www.instagram.com/professormazza/ https://www.youtube.com/channel/UCerfdW31QYgqkgKW4dD5amQ 6 Conheça os cursos da Escola: (www.escoladomazza.com.br) http://www.escoladomazza.com.br)/ 7 Sumário 1. NOÇÕES GERAIS ........................................................................................................................ 1 2.PRINCÍPIOS ................................................................................................................................. 7 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ......................................................................................... 11 4. ATOS ADMINISTRATIVOS ....................................................................................................... 19 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO .............................................................................................. 26 6. RESPONSABILIDADE DO ESTADO ........................................................................................... 30 7. LICITAÇÃO ............................................................................................................................... 36 8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS............................................................................................ 43 9. AGENTES PÚBLICOS ................................................................................................................ 49 10. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................................ 55 11. RELAÇÃO JURÍDICA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................. 61 12.BENS PÚBLICOS ...................................................................................................................... 66 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE .................................................................... 71 14. DESAPROPRIAÇÃO ................................................................................................................ 76 15. ESTATUTO DA CIDADE .......................................................................................................... 82 16. SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................................................. 85 17. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO ..................................................... 90 18. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO ......................................................................................... 93 19. PROCESSO ADMINISTRATIVO .............................................................................................. 97 20. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL .....................................................................................103 1 1. NOÇÕES GERAIS CONCEITO Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda princípios e normas reguladores do exercício da função administrativa. TAXINOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é ramo do Direito Público na medida em que seus princípios e normas regulam o exercício de atividades estatais, especialmente a função administrativa. DIREITO ADMINISTRATIVO VERSUS CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO CIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO consiste no estudo das técnicas e estratégias para melhor planejar, organizar e controlar a gestão governamental. DIREITO ADMINISTRATIVO define os limites dentro dos quais a gestão pública (Ciência da Administração) pode ser validamente realizada. ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA VERSUS ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL MODELO DE ADMINISTRAÇÃO BUROCRÁTICA MODELO DE ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL Norma padrão: L. 8.666/93: a) toda autoridade baseada na legalidade; b) relações hierarquizadas de subordinação entre órgãos e agentes; c) competência técnica como critério para seleção de pessoal; d) remuneração baseada na função desempenhada e não pelas realizações alcançadas (controle de fins); e) ênfase em processos e ritos. Norma padrão: EC . 19/98: a) inspiração neoliberal; b) também chamada de governança consensual; c) objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa; d) enfatiza a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos; e) estimula a participação popular na gestão pública. “ESTADO EM REDE” A teoria do Estado em rede foi criada como uma tentativa de aperfeiçoamento do modelo de administração pública gerencial. Seu principal desafio é incorporar a participação da sociedade civil organizada na priorização e na implementação de estratégias governamentais, fomentando a gestão regionalizada e a gestão participativa, por meio de institutos como consultas e audiências públicas. CARACTERÍSICAS TÉCNICAS FUNDAMENTAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1ª - É um ramo recente; 2ª - Não está codificado (há legislações esparsas e codificações parciais); 3ª - Jurisdição una como forma de controle da administração (modelo inglês); 4ª - Influenciado parcialmente pela jurisprudência (influência indicativa). 2 CRITÉRIOS PARA A DEFINIÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO (CORRENTES DE DIOGENES GASPARINI) 1ª - Corrente Legalista: é reducionista, desconsidera o papel fundamental da doutrina e considera que o Direito Administrativo resume-se ao conjunto da legislação administrativa existente no país. 2ª - Critério do Poder Executivo: consiste em identificar o Direito Administrativo como o complexo de leis disciplinadoras da atuação do Poder Executivo, ignora que a função administrativa também pode ser exercida fora do âmbito do Poder Executivo, o que é inaceitável. 3ª - Critério das relações jurídicas: é um critério insuficiente, pois pretende definir o Direito Administrativo como a disciplina das relações jurídicas entre a Administração Pública e o particular. 4ª - Critério do Serviço Público: se mostra insuficiente, pois considera que o Direito Administrativo tem como objeto a disciplina jurídica dos serviços públicos, sendo que a Administração Pública moderna desempenha muitas atividades que não podem ser consideradas prestação de serviço público, como é o caso do poder de polícia e das atuações de fomento. 5ª - Critério Teleológico: é inconclusiva, pois considera que o Direito Administrativo deve ser conceituado a partir da ideia de atividades que permitem ao Estado alcançar seus fins (dificuldade em definir quais são os fins do Estado). 6ª - Critério Negativista: é um critério insatisfatório, diante da complexa tarefa de identificar o objeto próprio do Direito Administrativo. CONCLUSÃO: Atualmente, tem predominado a adoção do critério funcional, segundo o qual o Direito Administrativo é o ramo jurídico que estuda a disciplina normativa da função administrativa, independentemente de quem esteja encarregado de exercê-la: Executivo, Legislativo, Judiciário ou particulares mediante delegação estatal. DIFERENÇAS: PRINCÍPIOS NORMAS QUANTO À ABRANGÊNCIA Disciplinam maior quantidade de casos práticos. Aplicáveis a um número menor de situações concretas. QUANTO À ABSTRAÇÃO DO CONTEÚDO Possuem um conteúdo mais geral dotado de acentuado nível de abstração. Têm um conteúdo reduzido à disciplina de certas condutas. QUANTO À IMPORTÂNCIA SISTÊMICA Sintetizam os valores fundamentais de determinado ramo jurídico. Apenas regulam condutas específicas. QUANTO À HIERARQUIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO Ocupam posição hierarquicamente superior perante as normas, prevalecendo sobre elas em caso de conflito. Posicionam-se abaixo dos princípios na organização vertical do ordenamento, tendo a validade de seu conteúdo condicionada à compatibilidade com os princípios. Enunciam valores fundamentais do ordenamento jurídico de modo que, havendo colisão No conflito entre normas surge uma questão de validade, utilizando-se da regra do tudo ou nada, de 3 QUANTO À TÉCNICA PARA SOLUCIONAR ANTINOMIAS entre dois ou mais princípios, emprega-se a lógica da cedência recíproca, aplicando-se ambos, simultaneamente, mas com os conteúdos mitigados. modo que uma norma é aplicada afastando a incidência da outra. QUANTO AO MODO DE CRIAÇÃO Os princípios jurídicos são revelados pela doutrina num processo denominado abstração indutiva, pelo qual as regras específicas são tomadas como ponto de partida para identificação dos valores fundamentais inerentes ao sistema (princípios). Desse modo, o papel desempenhado pelo legislador na criação de um princípio jurídico é indireto, pois, após criar as diversas normas do sistema, cabe à doutrina identificar os princípios fundamentais ali contidos. São criadas diretamente pelo legislador. QUANTO AO CONTEÚDO PRESCRITIVO Têm conteúdo valorativo que, muitas vezes, não prescreve uma ordem específica para regulação de comportamentos. O conteúdo das normas sempre se expressa por meio de um dos três modais deônticos existentes: permitido, proibido e obrigatório. Toda norma jurídica permite, proíbe ou obriga determinada conduta humana. OBJETO IMEDIATO DO DIREITO ADMINISTRATIVO OBJETO MEDIATO DO DIREITO ADMINISTRATIVO São os princípios e normas que regulam a função administrativa. As normas e os princípios administrativos têm por objeto a disciplina das atividades, agentes, pessoas e órgãos da Administração Pública. DIREITO ADMINISTRATIVO COMO DIREITO COMUM DIREITO PÚBLICO DIREITO PRIVADO O Direito Administrativo é o direito comum dos ramos do Direito Público. As soluções jurídicas aplicáveis a problemas privados não servem de modelo para dirimir adequadamente controvérsias que envolvem O Direito Civil é o direito comum dos ramos de Direito Privado. Assim, por exemplo, ha-ven-do uma lacuna no direito empresarial incapaz de ser preenchida mediante soluções internas desse ramo, cabe ao operador do 4 o Estado. O operador deve recorrer na hipótese de lacuna somente às normas e aos princípios administrativos. direito recorrer às regras análogas de Direito Civil. PRESSUPOSTOS FUNDAMENTAIS DO SURGIMENTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1º - A subordinação do Estado às regras jurídicas, característica surgida com o advento do Estado de Direito; 2º - A existência de divisão de tarefas entre os órgãos estatais. AUTONOMIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO A existência de um objeto próprio (regras de direito disciplinadoras do exercício da função administrativa) e a existência de princípios específicos são fatores suficientes para conferir status de ramo autônomo. CONCEITOS Estado é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. Governo é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interessesestatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições. Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção superior do “Chefe do Executivo” (Presidente da República/Governador/Prefeito). Junto com o Legislativo e o Judiciário, o Executivo compõe a tripartição dos Poderes do Estado. Administração Pública (com iniciais maiúsculas) designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente se são pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defensorias Públicas). A expressão “administração pública” (com iniciais minúsculas) é sinônimo de “poder executivo” (também com iniciais minúsculas), ambas designam a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. TAREFAS PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MODERNA FUNDAMENTAIS: 1ª) o exercício do poder de polícia; 2ª) a prestação de serviços públicos; 3ª) a realização de atividades de fomento. SEM RELEVANTE FUNDAMENTO DOUTRINÁRIO: 4ª) atividade de intervenção; (intervenção na propriedade privada; intervenção no domínio econômico (regulação; e intervenção no domínio social). INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO A interpretação das regras do Direito Administrativo está sujeita aos princípios hermenêuticos gerais estudados pela Filosofia do Direito e, subsidiariamente, às regras interpretativas próprias do Direito Privado. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO No Direito Administrativo, somente a lei constitui fonte primária na medida em que as demais fontes (secundárias) estão a ela subordinadas. Doutrina, jurisprudência e costumes são fontes secundárias. 5 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS JURISDIÇÃO UNA (INGLÊS) Todas as causas, mesmo aquelas que envolvem interesse da Administração Pública, são julgadas pelo Poder Judiciário. É a forma de controle existente atualmente no Brasil (art. 5º, XXXV, CF/88). CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (FRANCÊS) Repartição da função jurisdicional entre o Poder Judiciário e tribunais administrativos. Neste sistema, o Poder Judiciário decide as causas comuns, enquanto as demandas que envolvam interesse da Administração Pública são julgadas por um conjunto de órgãos administrativos encabeçados pelo Conselho de Estado. (O Brasil já adotou este sistema quando da Carta de 1967). COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR A competência para criar leis sobre Direito Administrativo, em regra, é CONCORRENTE, art. 24, II, CF, entre a União, os Estados e o Distrito Federal. Municípios que não participam de competências concorrentes, também podem criar leis sobre Direito Administrativo, não com base na competência concorrente, mas a partir do interesse local (art. 30, I, da CF). EXCEÇÃO: art. 22, II, da CF, competência privativa da União para legislar sobre desapropriação. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR NO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo é basicamente disciplinado por meio de lei ordinária, promulgada pelo parlamento da entidade federativa competente para legislar a matéria objeto da lei. Porém, alguns poucos temas de Direito Administrativo estão constitucionalmente submetidos à reserva de Lei Complementar, só podendo ser veiculados por esta espécie normativa. É o caso, principalmente, da definição das áreas de atuação das fundações governamentais (art. 37, XIX, da CF). INICIATIVA DE PROJETOS DE LEI O projeto de lei, como regra geral no Direito Administrativo, é de iniciativa comum entre o Legislativo e o Executivo da esfera federativa habilitada constitucionalmente para legislar sobre a matéria, de tal sorte que, na maioria das vezes, pode ser feito tanto pelo Poder Legislativo quanto pelo Poder Executivo. OBS.: ver exceção do art. 61, § 1º, da CF. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA É aquela exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal e mediante a utilização de prerrogativas instrumentais. Possui como característica fundamental a sua absoluta submissão à lei (Princípio da Legalidade). FUNÇÃO DE GOVERNO Governo, em sentido objetivo, é a atividade de condução dos altos interesses do Estado e da coletividade (é a atividade diretiva do Estado). O ato de governo, ou ato político, diferencia-se do ato administrativo por duas razões principais: 1ª) o ato de governo tem sua competência 6 extraída diretamente da Constituição (no caso do ato administrativo, é da lei); 2ª) o ato de governo é caracterizado por uma acentuada margem de liberdade, ou uma ampla discricionariedade, ultrapassando a liberdade usualmente presente na prática do ato administrativo. TENDÊNCIAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO MODERNO 1) Constitucionalização de temas administrativos; 2) Petrificação do direito administrativo; 3) Codificações parciais; 4) Fuga para o direito privado; 5) Relativização dos supraprincípios; 6) Objetivação das teorias; 7) Colaborativismo; 8) Diluição da responsabilidade estatal; 9) Quinquenização de prazos; 10) Personificação dos contratos administrativos; 11) Inversão das fases licitatórias; 12) Objetivação da responsabilidade. DEZ DICAS ESPECIAIS PARA A VÉSPERA DA PROVA 1) Todo procedimento administrativo deve garantir contraditório e ampla defesa 2) Predominam no Direito Administrativo prazos de 5 anos 3) A Administração Pública sempre pode agir de ofício 4) A responsabilidade na prestação de serviços públicos é objetiva 5) Na prestação indireta de serviços públicos, a responsabilidade principal é do prestador, o Estado responde subsidiariamente 6) Toda atividade da Administração Pública está sujeita a controle judicial, exceto quanto ao mérito dos atos discricionários 7) A Administração nunca precisa de autorização judicial para agir 8) Na dúvida, marque “lei ordinária” 9) Na dúvida, assinale “competência da União” 10) Em provas de múltipla escolha, sempre marque a alternativa heterogênea. 7 2.PRINCÍPIOS PRINCÍPIOS CONCEITO Princípios são regras gerais que a doutrina identifica como condensadoras dos valores fundamentais de um sistema. DUPLA FUNCIONALIDADE a) função hermenêutica: se o aplicador do direito pode utilizar os princípios como ferramenta de esclarecimento sobre o conteúdo do dispositivo analisado; b) função integrativa: além de facilitar a interpretação de normas, o princípio atende também à finalidade de suprir lacunas, em caso de ausência de expresso regramento sobre determinada matéria. NO DIREITO ADMINISTRATIVO O Direito Administrativo brasileiro não é codificado, por isso, as funções sistematizadora e unificadora de leis - em outros ramos desempenhadas por códigos-, cabem aos princípios. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO É o conjunto formado por todos os princípios e normas pertencentes ao Direito Administrativo, mas atenção: a expressão “regime jurídico da Administração” designa os regimes de direito público e de direito privado aplicáveis à Administração. SUPRA ou SUPERPRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO São os dois princípios centrais dos quais derivam todos os demais princípios e normas do Direito Administrativo: a) supremacia do interesse público sobre o privado: os interesses da coletividade são mais importantes que os interesses individuais, razão pela qual a Administração, como defensora dos interesses públicos, recebe da lei poderes especiais não extensivos aos particulares. b) princípio da indisponibilidade do interesse público: enuncia que os agentes públicos não são donos dos interesses por eles defendidos. Assim, no exercício da função administrativa os agentes públicos estão obrigados a atuar do modo determinado pela legislação e não de acordo com sua vontade. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS, EXPLÍCITOS ou EXPRESSOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO a) Art. 37, caput, CF - “A administração pública direta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. “LIMPE”: 1. LEGALIDADE - a Administração Pública só pode praticar condutas autorizadas em lei. Deste princípio derivam: finalidade, razoabilidade, isonomia e proporcionalidade. (tríplice fundamento constitucional: art. 37, caput; art.5º, II; e art. 84, IV); 2. IMPESSOALIDADE - impõe o dever de imparcialidade na defesa do interesse público, impedindo perseguições e privilégios indevidamente dispensados a particulares no exercício da função administrativa. 3. MORALIDADE - exige respeitos aos padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade, incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. 8 4. PUBLICIDADE - dever de divulgação oficial dos atos administrativos, para que seu conteúdo produza efeitos e seja exigível, com o consequente controle de legalidade do comportamento (ligado ao subprincípio da transparência). 5. EFICIÊNCIA - tem como valores a economicidade, a redução de desperdícios, a qualidade, a rapidez, a produtividade e o rendimento funcional. b) Art. 37, §3º, CF: 6. PARTICIPAÇÃO: a lei deverá estimular as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta. c) Art. 5º, LXXVIII, CF: 7. CELERIDADE PROCESSUAL: assegura a todos, nos âmbitos judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam celeridade na sua tramitação. Art. 5º, LIV, CF: 8. DEVIDO PROCESSO LEGAL: a privação de liberdade ou de bens só poderá ser aplicada após o devido processo legal; em sentido formal (rito legal como condição de validade da decisão) e em sentido material ou substantivo (além do rito, a decisão final deve ser justa e proporcional). d) Art. 5º, LV, CF: 9. CONTRADITÓRIO: decisões administrativas devem ser tomadas após manifestação dos interessados; e 10. AMPLA DEFESA: assegura aos litigantes, seja em processo judicial ou administrativo, a utilização dos meios de prova, recursos e instrumentos necessários para a defesa de seus interesses. (obs.: “recursos a ela inerentes” significa a garantia da possibilidade de recurso perante a própria Administração, é o “duplo grau”) **LEMBREM-SE:** a) O princípio da juridicidade amplia o conteúdo da legalidade, fazendo com que a Administração além de cumprir as leis em sentido estrito, respeite ainda o chamado bloco da legalidade. b) O subprincípio da vedação da promoção pessoal (art. 37, §1º, CF) também esta ligado ao princípio da impessoalidade. c) Instrumentos para a defesa da moralidade: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa, Controle Externo dos Tribunais de Conta e Comissões Parlamentares de Inquérito. d) Exceções do Princípios da Publicidade: segurança do Estado e da sociedade (art. 5º, XXXIII, CF); e preservação da intimidade dos envolvidos (art. 5º, X, CF). e) O princípio da eficiência (acrescentado ao caput do art. 37 pela EC n. 19/98) foi um dos pilares da Reforma Administrativa que procurou implementar um modelo de administração pública gerencial voltado para um controle de resultados na atuação estatal. f) A observância ao devido processo legal não é um fim em si mesmo, este princípio, pois além de conferir maior transparência e impessoalidade à gestão interesse público, dá oportunidade para que os interessados participem do processo decisório garantindo contraditório e ampla defesa; g) o risco de irreversível lesão ao patrimônio público e situações de emergência, autorizam o chamado, devido processo legal diferido no tempo (art. 45, L. 9.784/99), ou seja, desde que motivadamente, a Administração pode adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado, em caso de risco iminente. 9 PRINCÍPIOS INFRAONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO 1. AUTOTUTELA - como consequência da independência funcional da Administração Pública (art. 2º, CF), a autotutela consagra o controle interno que a Administração exerce sobre seus próprios atos, de modo que, não precisa recorrer ao judiciário para anular atos ilegais ou revogar atos inconvenientes que pratica. 2. OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO - impõe à Administração Pública, como critério de validade, o dever de indicar por escrito os pressupostos, de fato e de direito, que determinaram a prática do ato (art. 2º, parágrafo único, VII, L 9.784/99). 3. FINALIDADE - a Administração deve atender fins de interesse geral, não sendo cabível renunciar poderes ou competência sem autorização legal (art. 2º, parágrafo único, L. 9.784/99). 4. RAZOABILIDADE - é uma exigência implícita na legalidade que impõe a obrigação aos agentes públicos de realizarem suas funções com equilíbrio, bom senso e coerência, segundo a qual, além de atenderem à finalidade legal do ato, devem se ater também ao fim público a ser atendido. 5. PROPORCIONALIDADE - é um aspecto da razoabilidade que visa aferir a justa medida da reação administrativa, proibindo exageros no exercício da função. 6. RESPONSABILIADE - estabelece para o Estado o dever de indenizar particulares por ações e omissões de agentes públicos que acarretam danos aos administrados. 7. SEGURANÇA JURÍDICA - garantia de estabilidade, ordem, paz social e previsibilidade das atuações estatais. Em sentido objetivo constitui um mecanismo de estabilização da ordem jurídica (certeza do direito) na medida em que limita a eficácia retroativa de leis e atos administrativos, impedindo que a modificação de comandos normativos prejudique o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 8. BOA ADMINISTRAÇÃO - O princípio da boa administração impõe o dever de, diante das diversas opções de ação definidas pela lei para prática de atos discricionários, a Administração Pública adotar a melhor solução para a defesa do interesse público. 9. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO e OBRIGATORIEDADE DA FUNÇÃO ADMINISTRATIVA - veda a interrupção na prestação dos serviços públicos e aplica-se, por isso, somente no âmbito do Estado prestador (atuações ampliativas da esfera privada de interesses), não valendo para outros domínios, como o poder de polícia, a atividade econômica, o fomento, as atuações políticas e as funções legislativas e jurisdicionais. 10. ISONOMIA - é preceito fundamental do ordenamento jurídico que impõe ao legislador e à Administração Pública o dever de dispensar tratamento igual a administrados que se encontram em situação equivalente. **LEMBREM-SE:** a) A motivação é dispensada quando for evidente; quando for inviável; e em se tratando de nomeação e exoneração de cargos comissionados. a.1) A motivação dever ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declarações de concordância fundadas em pareceres anteriores, informações, decisões ou propostas, que serão parte integrante do ato. a.2) Teoria dos Motivos Determinantes: o motivo apresentado como fundamento da conduta vincula a validade do ato administrativo, de modo que, em se tratando de motivo falso ou inexistente, o ato se torna nulo. 10 b) Teoria do Desvio de Finalidade (desvio de poder ou tredestinação ilícita) - torna nulo os atos praticados tendo em vista fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente na regra de competência. c) Sobre responsabilidade do Estado: c1) condutas comissivas = responsabilidade objetiva, não dependendo da comprovação de culpa ou dolo; c2) danos por omissão = teoria subjetiva, o dever de indenizar condiciona-se à demonstração de culpa ou dolo). d) o STF entende que a segurança jurídica é também princípio constitucional na posição de subprincípio do Estado de Direito. 11 3. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA Organização administrativa é o capítulo do Direito Administrativo que estuda a estrutura interna da Administração Pública, os órgãos e pessoas jurídicas que a compõem.Para cumprir suas competências constitucionais a Administração dispõe de duas técnicas diferentes: desconcentração e descentralização. CONCENTRAÇÃO x DESCONCENTRAÇÃO CENTRALIZAÇÃO x DESCENTRALIZAÇÃO A diferença entre concentração e desconcentração é baseada na noção de órgão público. Órgão público é um núcleo de competências estatais sem personalidade jurídica própria. A noção fundamental que distingue centralização e descentralização é a de entidade. Entidade é a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica própria. (art. 1º, § 2º, II, da L. 9.784/99) CONCENTRAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO CENTRALIZAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO Técnica de cumprimento de competências administrativas por meio de órgãos públicos despersonalizados e sem divisões internas. Pressupõe a ausência completa de distribuição de tarefas entre repartições públicas internas. Atribuições repartidas entre órgãos públicos pertencentes a uma única pessoa jurídica, mantendo a vinculação hierárquica. Podem ser de 3 espécies: territorial ou geográfica; material ou temática; e hierárquica ou funcional. Técnica de cumprimento de competências administrativas por uma única pessoa jurídica governamental. É o que ocorre, por exemplo, com as atribuições exercidas diretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Competências administrativas distribuídas a pessoas jurídicas autônomas, criadas pelo Estado para tal finalidade. É a Administração Pública Indireta ou Descentralizada. Tem natureza jurídica de princípio fundamental da organização administrativa. RELAÇÕES ENTRE OS FENÔMENOS A diferença entre concentração e desconcentração leva em conta a quantidade de órgãos públicos encarregados do exercício das competências administrativas. A diferença entre centralização e descentralização é baseada no número de pessoas jurídicas autônomas, competentes para desempenhar tarefas públicas. Como são duas diferenciações independentes, é possível combinar os institutos em quatro formas distintas de organização da estrutura administrativa: CENTRALIZAÇÃO CONCENTRADA (unipessoalidade mono-orgânica) CENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRADA (unipessoalidade pluriorgânica) DESCENTRALIZAÇÃO CONCENTRADA (multipessoalidade mono-orgânica) DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRADA (multipessoalidade pluriorgânica) Competência exercida por uma única pessoa jurídica Atribuição administrativa cometida a uma única pessoa jurídica Competências administrativas atribuídas a pessoa Competências administrativas atribuídas a pessoa jurídica autônoma 12 sem divisões internas. dividida internamente em diversos órgãos públicos. jurídica autônoma sem divisões internas. dividida em órgãos internos. DESCONCENTRAÇÃO DESCENTRALIZAÇÃO a) Órgãos Públicos sem personalidade própria; b) Administração Pública Direta (centralizada); c) Seus órgãos não podem ser acionados judicialmente de forma direta. Ex.: Ministérios, Casas Legislativas, etc. a) Entidades com personalidade jurídica autônoma; b) Administração Pública Indireta (descentralizada) c) Respondem judicialmente pelos prejuízos causados a particulares. Ex.: Autarquias, Empresas Públicas, etc. ESPÉCIES DE DESCONCENTRAÇÃO a) geográfica/territorial: competências divididas delimitando regiões, de modo que, cada órgão público detém as mesmas competências materiais, variando somente o âmbito geográfico de sua atuação; b) material/temática: distribuição de competências mediante especialização de cada órgão em determinado assunto; c) hierárquica/funcional: tem como critério de repartição de competências a relação de subordinação entre diversos órgãos. CONCEITO DE ÓRGÃO Unidade de atuação integrante da Administração direta e da estrutura da Administração indireta, que pertence a uma pessoa jurídica, ou seja, órgãos públicos são partes de uma pessoa governamental e, por isso, comumente chamados de repartições públicas. O conjunto de todos os órgãos públicos integrantes da estrutura de cada entidade federativa recebe o nome de Administração Pública Direta ou Centralizada. Obs.: Por não possuir personalidade jurídica própria, órgãos públicos nunca poderão ser parte (ativa ou passiva) em processos judiciais, cabendo à pessoa jurídica a que o órgão pertence ser acionada judicialmente para eventual reparação de danos, mas ATENÇÃO: alguns órgãos públicos são dotados de uma capacidade processual especial, chamada de capacidade/personalidade judiciária, que se restringe basicamente à possibilidade de realizarem a defesa de suas prerrogativas em juízo, especialmente em sede de mandado de segurança e habeas data. É o caso da Presidência da República, da Mesa do Senado e das Câmaras Municipais (Súmula 525 do STJ), por exemplo. TEORIA DO ÓRGÃO PÚBLICO A doutrina sempre procurou explicar como a atuação do agente público é atribuída ao Estado e a evolução do tema encontrou respaldo na formulação de quatro teorias diferentes: a) teoria da identidade: onde o órgão público seria o próprio agente; b) teoria da representação: o agente público atuaria como uma espécie de curador dos interesses governamentais, como se o Estado fosse um incapaz; c) teoria do mandato: ao agente seria delegado atuar em nome do Estado, com base em uma espécie de contrato de representação; d) teoria da imputação volitiva de Otto Gierke: é a teoria adotada pela CF/88 (art. 37, §6º) e aceita pela unanimidade dos doutrinadores modernos, sustentando que o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público (conjunto de competências) de modo que, a atuação 13 ou o comportamento do agente no exercício da função pública é juridicamente atribuído - imputado - ao Estado. ESPÉCIES DE ÓRGÃO PÚBLICO Segundo Hely Lopes Meirelles os órgãos públicos podem ser classificados a partir de três critérios diferentes: a) quanto à posição hierárquica: independentes ou primários; autônomos; superiores; e subalternos. b) quanto à estrutura: simples ou unitários; e compostos. c) quanto à atuação funcional: singulares ou unipessoais; e colegiados ou pluripessoais; Mas há ainda outros dois critérios que podem ser considerados: d) quanto à atividade: ativos; consultivos; e de controle. e) quanto à situação estrutural: diretivos; e subordinados. NATUREZA ESPECIAL DOS TRIBUAIS DE CONTAS, DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS DEFENSORIAS PÚBLICAS Possuem características comuns bastante peculiares dentro da estrutura organizacional do Estado, merecendo destaque as seguintes: 1. São órgãos primários ou independentes: pois a própria CF disciplina suas estruturas e atribuições, não havendo qualquer subordinação hierárquica ou funcional. 2. Não integram a tripartição de podres: pois não pertencem à estrutura do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. 3. São destituídos de personalidade jurídica: como todo órgão público, não são pessoas jurídicas, mas integram a estrutura da Administração Direta da respectiva entidade federativa. 4. Gozam de capacidade processual: embora desprovidos de capacidade jurídica autônoma, possuem capacidade processual especial para atuar em mandado de segurança e habeas data. *No caso do MP e da DP a capacidade é irrestrita e geral. 5. Mantêm relação jurídica direta com a entidade federativa: não passam pelo “filtro” da tripartição de poderes, vinculam-se diretamente com a respectiva entidade federativa. CONCEITOS: ÓRGÃO, ENTIDADE E AUTORIDADE (L.9.784/99, art. 1º, §2º) ÓRGÃO ENTIDADE AUTORIDADE Unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Direta e Indireta. Unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. Servidor ou agente público dotado de poder de decisão. PERSONALIDADE ESTATAL A forma federativa de Estado associada à estrutura descentralizada da Administração Pública, caracteriza-se pela coexistência de múltiplas personalidades jurídicas estataise, embora só existam pessoas jurídicas estatais de direito privado na Administração Indireta, as de direito público podem existir tanto na Administração Direta (entidades federativas), quanto na Administração Indireta (as Autarquias, por exemplo). 14 ENTIDADES FEDERATIVAS ENTIDADES PÚBLICAS União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Autarquias, Fundações Públicas; Agências Reguladoras e Associações Públicas. DIFERENÇAS: 1. Integram a Administração Direta; 2. São pessoas político administrativas; 3. Exercem funções legislativas, executivas e jurisdicionais (exceto municípios); 4. São multicompetenciais; 5. São imunes a todos os impostos; 6. São criadas pela CF; 7. Não podem ser extintas sob a vigência da ordem constitucional atual; 8. Podem celebrar convênios e consórcios públicos entre si visando interesses comuns; 9. Possuem competência tributária; 10. Cúpula diretiva formada por agentes públicos eleitos pelo povo; 11. Respondem exclusiva, objetiva e diretamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros; 12. Possuem competência para desapropriar. SEMELHANÇAS DAS ENTIDADES (PÚBLICAS E FEDERATIVAS): 1 - Gozam de todas as prerrogativas da Fazenda Pública em juízo; 2 - Não podem falir; 3 - Nunca exploram diretamente atividade econômica. 1. Integram a Administração Indireta; 2. Têm personalidade puramente administrativa; 3. Desempenham funções exclusivamente administrativas; 4. São especializadas em um setor; 5. São imunes apenas aos impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços vinculados às suas finalidades essenciais; 6. São instituídas por lei específica; 7. São extintas por lei específica; 8. Estão proibidas de realizar essas parcerias; 9. Podem no máximo exercer funções de arrecadação e fiscalização por meio de delegação; 10. Seus diretores são ocupantes de cargo comissionado, nomeados pelo poder central; 11. Não respondem exclusivamente, ou seja, apesar de possuírem responsabilidade objetiva e direta, se não puderem arcar integralmente com a indenização, a respectiva pessoa federativa poderá ser acionada subsidiariamente; 12. Em regra não possuem competência para desapropriar. (exceto ANEEL e DNIT) O DEVIDO PROCESSO LEGAL DE CRIAÇÃO DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA COM NATUREZA DE DIREITO PÚBLICO COM NATUREZA DE DIREITO PRIVADO São criadas por lei, o que significa que o surgimento da personalidade jurídica ocorre com a entrada em vigor da lei instituidora na data de sua publicação, sem necessidade de registro em cartório e respeitando eventual vacatio legis. São autorizadas por lei, ou seja, publica-se uma lei permitindo sua criação, depois o Executivo expede um decreto regulamentando a criação e, por fim, a personalidade nasce com o registro dos atos constitutivos em cartório. 1. AUTARQUIAS; 2. FUNDAÇÕES PÚBLICAS; 3. AGÊNCIAS REGULADORAS; 1. EMPRESAS PÚBLICAS; 2. SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; 3. SUBSIDIÁRIAS; 15 4. ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS. 4. FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS; 5. CONSÓRCIOS PÚBLICOS DE DIREITO PRIVADO. AUTARQUIAS a) São pessoas jurídicas de Direito Público Interno criadas por lei específica para o exercício autônomo de atividades típicas da Administração Pública, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios (gestão administrativa e financeira descentralizada). Ex.: INSS; Bacen; Ibama; Cade; Incra; e Universidades Públicas. b) Art. 37, XIX, CF: “lei específica” significa dizer que Autarquias não podem ser criadas por leis multitemáticas. *DICA: em respeito ao Princípio da Simetria das Formas a extinção de Autarquias também ocorre somente por meio de lei específica, sendo inaplicável o regime extintivo falimentar. c) Autarquias são autônomas, possuem capacidade de autogoverno, por isso não estão subordinadas hierarquicamente à Administração Direta, se sujeitando apenas ao controle finalístico, chamado de supervisão ou tutela ministerial. d) Podem desempenhar SOMENTE atividades típicas da Administração Pública (serviços públicos, poder de polícia ou fomento), NUNCA exercem atividade econômica. e) São imunes a impostos, mas não são imunes a taxas, contribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. f) Seus bens são públicos, logo, impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis. g) Seus atos possuem natureza de ato administrativo, sendo assim, são dotados de presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade. h) Por possuir natureza de pessoa pública, seus contratos são tidos como contratos administrativos, de modo que se submetem ao regime privilegiado da L. 8.666/63. i) Seus agentes são servidores públicos estatutários, havendo contratação celetista opcional. j) Possuem todos os privilégios processuais característicos da atuação da Fazenda Pública em juízo, inclusive a execução de suas dívidas pelo sistema de precatórios. k) Respondem objetiva e diretamente por danos a terceiros, sofrem controle dos tribunais de contas, devem observar regras de contabilidade pública, estão sujeitas à vedação de acumulação de cargos e funções, devem realizar licitação e seus dirigentes ocupam cargos em comissão de livre provimento e exoneração. ESPÉCIES DE AUTARQUIAS Autarquias podem ser: administrativas ou de serviço (comuns); especiais stricto sensu e especiais reguladoras (ambas com mais acentuada autonomia); corporativas (profissionais); fundacionais (com afetação de patrimônio público); territoriais (territórios federais); e associativas ou contratuais (advindas de consórcio público). AGÊNCIAS REGULADORAS FUNDAÇÕES PÚBLICAS ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS Qualificada autonomia, caracterizada pela presença de dirigentes com mandatos fixos e estabilidade. Podem ser: federais, estaduais, distritais ou municipais. E ainda: de serviço, de polícia, de fomento ou de uso de bens públicos. Criadas mediante afetação de um acervo patrimonial do Estado a uma finalidade pública, revestindo-se das mesmas características jurídicas das demais entidades autárquicas e podendo exercer todas as atividades típicas da Administração Gestão associada de serviço público, disciplinada por meio de lei, mediante criação de consórcios públicos ou convênios de cooperação entre os entes federados. (art. 241, CF). Privilégios (extensivos aos consórcios de direito privado): desapropriar e instituir 16 Ex.: ANA; ANTT; Antaq; Ancine; Aneel, Anac. (com determinação direta da CF apenas: Anatel e ANP). Pública, inclusive poder de polícia. Ex.: Funai; Funasa; IBGE, Funarte. servidão; serem contratadas com dispensa de licitação; e o dobro do limite para contratação direta. AGÊNCIAS EXECUTIVAS São autarquias, fundações públicas e órgãos que recebem essa qualificação, atribuída pelo governo federal por meio de decreto do PR ou portaria do Ministro de Estado, ao celebrarem contrato de gestão com o Ministério supervisor para ampliação de sua autonomia, mediante metas de desempenho estabelecidas em um plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, voltado para a melhoria da qualidade de gestão e para a redução de custos. FUNDAÇÕES GOVERNAMENTAIS Ao contrário das fundações públicas, são uma categoria autônoma, ou seja, não são uma espécie de autarquia e não podem titularizar serviços públicos. São pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes à Administração Indireta, criadas por autorização legislativa, com existência de personalidade jurídica vinculada ao registro dos atos constitutivos em cartório. EMPRESAS ESTATAIS São pessoas jurídicas de direito privado criadas por lei para a exploração de atividade econômica, pertencentes à Administração Pública Indireta, a saber. EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA Criadas por autorização legislativa (três fases: promulgação da lei, expedição de decreto regulamentador eregistro dos atos constitutivos em cartório e na Junta Comercial), com totalidade de capital público e regime organizacional livre. Suas demandas competem à Justiça Federal quando pertencentes à União e, como regra às Varas de Fazenda Pública quando pertencentes aos Estados, Distrito Federal e Municípios. Ex.: Correios, CEF e BNDES. Criadas por autorização legislativa, com maioria de capital público e organizadas, obrigatoriamente como S.A., cujas ações com direito de voto pertençam em sua maioria à União ou Entidade da Administração Indireta. Suas demandas competem à justiça comum estadual (Vara Cível). Ex.: Banco do Brasil e Petrobras. CARACTERÍSTICAS COMUNS: a) Sofrem controle pelos Tribunais de Contas; b) Em regra têm o dever de contratar mediante licitação, mas quando exploradoras de atividade econômica não precisam licitar em se tratando de contratação de bens e serviços relacionados diretamente com suas atividades finalísticas; c) São obrigadas a realizar concurso público; d) Sujeitam-se a proibição de acumulação de cargos, empregos ou funções públicas; e) Dirigentes sujeitos ao regime de cargo comissionado e contratação de pessoal pelo regime celetista de emprego público; f) Não possuem imunidade tributária; 17 g) Seus bens são privados e sua responsabilidade subjetiva, não cabendo ao Estado qualquer responsabilidade por danos causados a terceiros. h) Não se sujeitam à impetração de MS contra atos relacionados à sua atividade fim. *IMPORTANTE*: As Sociedades de Economia Mista além de explorar atividade econômica também podem prestar serviços públicos. Nesse caso, são imunes a impostos, seus bens são públicos, a responsabilidade é objetiva e subsidiária do Estado, sempre obrigadas a licitar e sujeitam-se à impetração de MS. ENTES DE COOPERAÇÃO São pessoas jurídicas de direito privado que colaboram com o Estado exercendo atividades não lucrativas e de interesse social. ENTIDADES PARAESTATAIS: SERVIÇOS SOCIAIS DO SISTEMA “S” TERCEIRO SETOR São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legislativa, para executar serviços de utilidade pública (mas que não são serviços públicos), sem fins lucrativos, produzindo benefícios para grupos ou categorias profissionais. Não pertencem ao Estado e são custeados por contribuições compulsórias pagas pelos sindicalizados, devendo os valores remanescentes dos recursos arrecadados serem revertidos para as finalidades essenciais da entidade, já que constituem superávit, e não lucro. Estão sujeitos ao controle pelos Tribunais de Contas, não precisam contratar mediante concurso público, mas estão obrigados a licitar e são imunes a impostos incidentes sobre patrimônio, renda e serviços. Designa atividades que não são nem governamentais (primeiro setor), nem empresariais e econômicas (segundo setor), de modo que, o terceiro setor é composto por entidades privadas da sociedade civil que exercem atividades de interesse público, sem finalidade lucrativa. Tem regime jurídico predominantemente privado, parcialmente derrogado por normas de Direito Público. A Administração Pública incentiva o desenvolvimento das atividades do terceiro setor em razão do alcance social desta atuação, o que se enquadra no exercício da função administrativa de fomento (atividade precípua da Administração Pública moderna, junto com o poder de polícia e os serviços públicos). TERCEIRO SETOR EM ÂMBITO FEDERAL Em âmbito federal, duas qualificações podem ser atribuídas para as entidades do terceiro setor: Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. OSs Oscips Exercem atividades de interesse público, anteriormente desempenhadas pelo Estado (ensino, pesquisa e preservação do meio ambiente), mediante contrato de gestão, cuja outorga é discricionária. Sua qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade, que deve realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União. Exercem atividades de natureza privada, mediante termo de parceria, cuja outorga é vinculada. A qualificação é outorgada pelo Ministro de Justiça e a entidade deve realizar licitação para contratações resultantes da aplicação de recursos e bens repassados diretamente pela União. A participação do Poder Público na gestão é facultativa e não podem ser contratadas com dispensa de licitação. 18 Estão proibidas de receber a qualificação de Ocisps e a participação do Poder Público na gestão é obrigatória. Podem ser contratadas mediante dispensa de licitação para prestação de serviços contemplados no contrato de gestão e há repasse de recursos orçamentários, permissão de uso de bens públicos e cessão de servidores públicos sem custo para a entidade. Há apenas o repasse de recursos orçamentários e a permissão de uso de bens públicos, não havendo, portanto, a cessão de servidores públicos para a entidade. 19 4. ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS ADMINISTRATIVOS Ato administrativo é toda manifestação expedida no exercício da função administrativa (que nem sempre constitui declaração de vontade), com caráter infralegal (necessária subordinação aos dispositivos legais), consistente na emissão de comandos complementares à lei (não pode atuar contrariando a lei [contra legem], ou fora da lei [praeter legem], e deve atuar conforme a lei [secundum legem]), com a finalidade de produzir efeitos jurídicos (adquirir, resguardar, modificar, extinguir e declarar direitos). Lembrem-se: O ato administrativo cumpre importante papel de controle sobre as atividades da Administração Pública. FATO ADMINISTRATIVO É toda atividade material no exercício da função administrativa, que visa a efeitos de ordem prática para a Administração, ou seja, tudo aquilo que retrata alteração dinâmica na Administração, ou movimento na ação administrativa. (Corrente Majoritária, de José dos Santos Carvalho Filho - Corrente Dinamicista) ATOS DA ADMINISTRAÇÃO CONCEITO ESPÉCIES São atos jurídicos praticados pela Administração Pública, que não se enquadram no conceito de atos administrativos, como os atos legislativos expedidos no exercício de função atípica, os atos políticos definidos na Constituição Federal, os atos regidos pelo direito privado e os atos meramente materiais. (Corrente majoritária em todos os concursos e defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello, Diogenes Gasparini e José dos Santos Carvalho Filho). Atos políticos ou de governo: têm competência extraída diretamente da CF e são praticados com ampla margem de discricionariedade; Atos meramente materiais: prestação concreta de serviços; Atos legislativos e jurisdicionais: excepcionalmente, na função atípica; Atos de gestão ou regidos pelo direito privado: a Administração Pública ocupa lugar de igualdade perante o particular em relação jurídica submetida ao direito privado, por isso são raros; Contratos administrativos: vinculações jurídicas bilaterais, por exemplo, concessão e PPP. SILÊNCIO ADMINISTRATIVO Silêncio não é ato administrativo, por ausência de exteriorização de comando prescritivo, é simples fato administrativo, porque o silêncio nada ordena. Atenção: pode ocorrer de a lei atribuir algum significado específico ao silêncio, ligando efeitos jurídicos à omissão da Administração. ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos são revestidos de propriedades jurídicas especiais decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado. A doutrina mais moderna faz referência a cinco atributos, a saber: Atributo Síntese Abrangência Dica especial 20 Presunção de legitimidade O Ato é válido até prova em contrário, diz respeito à validade do ato em si. Para quem diferencia, a presunção de veracidade consagraria, por sua vez, a verdade dos fatos motivadoresdo ato. Todos os atos Administrativos + Os atos da Administração Presunção relativa (juris tantum), porque inverte o ônus da prova. Imperatividade O ato cria unilateralmente obrigação ao particular. Maioria dos atos Administrativos. Deriva do poder extroverso. Exigibilidade Aplicação de sanções administrativas, como multas, advertências e interdição de estabelecimentos. (coerção indireta) Maioria dos atos administrativos. Pune, mas não desfaz a ilegalidade. Autoexecutoriedade Execução material que desconstitui a ilegalidade, usando força física se preciso for. (coerção direta) Alguns atos administrativos. Só quando a lei prevê ou em situações emergenciais. Tipicidade Respeito às finalidades específicas. Todos os atos administrativos. Proíbe atos atípicos ou inominados. Outros Atributos: Existência (preenchimento de todos os elementos do ato - competência, objeto, forma motivo e finalidade-; Eficácia (o ato válido presume-se apto a produzir efeitos); Exequibilidade (possibilidade de execução imediata do ato eficaz, sempre que sua aplicação não estiver subordinada a termo); Efetividade (confirmação social e metajurídica de que o ato alcançou os resultados práticos pretendidos); Relatividade (referibilidade à sucessão de normas superiores que legitimaram a expedição do ato). PLANOS LÓGICOS DO ATO ADMINISTRATIVO EXISTÊNCIA VALIDADE EFICÁCIA Também chamado de perfeição, consiste no cumprimento do ciclo de formação do ato. Obs.: é inexistente o ato praticado com usurpação de Conformidade com os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Obs.: só se pode falar em ato válido ou inválido após integral cumprimento do ciclo de formação. É a aptidão do ato para produzir efeitos jurídicos. Obs.: a doutrina divide os efeitos em: típicos (próprios do ato); atípicos prodrômicos (preliminares ou iniciais); e 21 poder por pessoa incompetente. atípicos reflexos (atingem terceiros). MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO É a margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a melhor maneira de atender ao interesse público. Trata-se de um juízo de conveniência e oportunidade que constitui núcleo da função típica do Poder Executivo, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciário controlar o mérito do ato. CONTROLE JUDICIAL TRÍPLICE SOBRE O MÉRITO GRAVE INOPORTUNIDADE E INCONVENIÊNCIA Controle exercido pelo Poder Judiciário, especialmente sobre três aspectos fundamentais: razoabilidade e proporcionalidade da decisão; teoria dos motivos determinantes; e ausência de desvio de finalidade. Grave inoportunidade (expedição sem observância do momento e do motivo apropriados) viola o princípio da razoabilidade. Grave inconveniência (desatenção na escolha do conteúdo e na intensidade dos efeitos) fere o princípio da proporcionalidade. REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO CORRENTE CLÁSSICA (Hely Lopes Meirelles) CORRENTE MODERNA (Celso Antônio Bandeira de Mello) a) VINCULADOS: 1. Competência do sujeito (praticado por agente competente segundo a legislação - poder atribuído ao agente para o desempenho de suas funções); 2. Forma (é o modo de exteriorização e procedimentos prévios; em regra a forma é escrita, excepcionalmente pode ser verbal, gestual ou expedido visualmente por máquinas); e 3. Finalidade (é o objetivo de interesse público pretendido - sempre que visar interesse alheio ao público será nulo por desvio de finalidade) b) DISCRICIONÁRIOS: 4. Objeto (ordem determinada, ou resultado prático pretendido, é o conteúdo do ato) e 5. Motivo (a situação de fato e o fundamento jurídico que autorizam a prática do ato). a) VINCULADOS: 1. Sujeito (pressuposto subjetivo sobre quem praticou o ato, devendo estudar a capacidade do agente, a quantidade de atribuições do órgão, a competência do agente emanador e a existência de óbices à atuação no caso concreto); 2. Requisitos procedimentais (atos jurídicos prévios e indispensáveis para a prática do ato); 3. Causa (pressuposto lógico consistente no nexo de adequação entre motivo e conteúdo). b) DISCRICIONÁRIOS: 4. Motivo (situação fática que autoriza a prática do ato); 5. Finalidade (bem jurídico pertinente ao interesse público pretendido); e 6. Formalização (pressuposto formal,é o modo como o ato deve ser praticado). TEORIA MAJORITÁRIA SOBRE A NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO Defendida por Celso Antônio Bandeira de Mello e adotada pela maioria dos concursos, a Teoria Quaternária reconhece quatro tipos de atos ilegais: 1. Atos inexistentes: quando faltar algum elemento do ciclo de formação do ato; 2. Atos nulos: portadores de defeitos graves, insuscetíveis de convalidação; 3. Atos anuláveis: possuidores de defeitos leves, passíveis de convalidação; e 4. Atos irregulares: detentores de defeitos levíssimos e irrelevantes, normalmente quanto à forma, não prejudicando a validade do ato. 22 VÍCIOS EM ESPÉCIE DEFEITO CARACTERIZAÇÃO CONSEQUÊNCIA USURPAÇÃO DE FUNÇÃO Particular pratica ato privativo de servidor. INEXISTENTE EXCESSO DE PODER Praticado por agente competente, mas excedendo os limites de sua competência. NULO FUNCIONÁRIO DE FATO Indivíduo que ingressou irregularmente n o serviço público. Boa-fé: ANULÀVEL Má-fé: NULO INCOMPETÊNCIA Servidor pratica ato fora de suas atribuições. ANULÁVEL OBJETO MATERIALMENTE IMPOSSÍVEL Exige conduta irrealizável. INEXISTENTE OBJETO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL Exige comportamento ilegal. Exigência ilegal: NULO Exigência criminosa: INEXISTENTE OMISSÃO DE FORMALIDADE INDISPENSÁVEL Descumprimento da forma legal ANULÁVEL INEXISTÊNCIA DO MOTIVO O fundamento de fato não ocorreu NULO FALSIDADE DO MOTIVO O motivo alegado não corresponde ao que realmente ocorreu NULO DESVIO DE FINALIDADE Praticado visando fim alheio ao interesse público NULO CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS ATOS DISCRICIONÁRIOS ATOS VINCULADOS São praticados pela Administração com margem de liberdade (juízo de oportunidade e conveniência no motivo ou no objeto - mérito) para que o agente público decida qual a melhor maneira de atingir o interesse público, podendo, portanto, ser anulados (vício de legalidade) ou revogados (interesse público) e sofrem controle judicial exceto em relação ao mérito. A lei define de antemão todos os aspectos da conduta, vinculando os atos que, além de não possuírem margem alguma de liberdade, não podem ser revogados, uma vez que não possuem mérito (juízo de oportunidade e conveniência relacionado à prática do ato). Entretanto, podem ser anulados por vício de legalidade e sofrem controle judicial. ATOS SIMPLES ATOS COMPOSTOS ATOS COMPLEXOS Resultam da manifestação de um único órgão, independentemente de ser este singular ou colegiado. Ex.: Decisão do conselho de contribuintes. Praticados por um único órgão, mas que dependem de manifestação de outro órgão (complementar) como condição de exequibilidade. Ex.: Auto de infração que depende de visto de autoridade superior. Formados pela conjugação de mais de um órgão ou agente, sendo que a manifestação do último órgão ou agente é elemento de existência para que o ato seja perfeito, tornando-se assim, passível de ser atacado por via judicial ou administrativa. 23 Ex.: Investidura de funcionário. ESPÉCIES DE ATOS NORMATIVOS ORDINÁTÓRIOS NEGOCIAIS ENUNCIATIVOS PUNITIVOS Contém comandos, em regra, gerais e abstratos para viabilizar o cumprimento da lei. Ex.: decretos, regulamentos, regimentos e resoluções. Manifestações internas decorrentes do poder hierárquico sobre funcionamento de órgãos e condutas. Ex.: circulares, avisos, portarias. Manifestam a vontade da Administração em concordância com interesses de particulares. Ex.: licença, autorização, permissão, concessão.De pronúncia, certificam ou atestam situação existente, não contendo manifestação de vontade. Ex.: certidões, pareceres técnicos e normativos. Aplicam sanções a particulares ou a servidores que pratiquem condutas irregulares. Ex.: multas, destruição de coisas, interdição de atividade. FORMAS E CONTEÚDOS DE ATOS Algumas nomenclaturas específicas são veículos introdutores de normas, enquanto outras consistem na própria norma. FORMA CONTEÚDO DECRETO Regulamentos, outros atos normativos e, excepcionalmente, atos concretos. ALVARÁ Autorizações e licenças. RESOLUÇÃO Deliberações colegiadas. AVISO Ofícios e instruções. PORTARIA Instruções, ordens de serviço e circulares. PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE CONCESSÃO, PERMISSÃO E AUTORIZAÇÃO CONCESSÃO PERMISSÃO AUTORIZAÇÃO NATUREZA Bilateral (contrato). Unilateral, discricionário e precário. Unilateral, discricionário, constitutivo e precário. BENEFICIÁRIOS Pessoa Jurídica. Pessoas Físicas e Jurídicas. Pessoas Físicas e Jurídicas. LICITAÇÃO Exige prévia. Exige em qualquer modalidade. Exige em qualquer modalidade. PRAZO Determinado. Indeterminado. Indeterminado. OUTORGA Lei específica. Autorização legislativa. Autorização legislativa. DICA Na concorrência o julgamento antecede a habilitação. Outorgada no interesse predominante da coletividade. Outorgada no interesse predominante do particular. 24 EXEMPLOS Rodovias, telefonia fixa, rádio, TV e empresas aéreas. Transporte de passageiros e taxistas. Instalação de mesas de bar em calçadas. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ATOS EFICAZES ATOS NÃO EFICAZES 1- Pelo cumprimento integral de seus efeitos (natural e de pleno direito); 2- Pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto (automaticamente); 3- Por renúncia (do beneficiário); 4- Retirada do ato (ato secundário extingue anterior). 1- Pela retirada (revogação e anulação); 2- Recusa (do beneficiário). MODALIDADES DE EXTINÇÃO DO ATO Revogação, Anulação ou Invalidação, Cassação, Caducidade ou Decaimento, Contraposição e Extinções Inominadas. REVOGAÇÃO ANULAÇÃO OU INVALIDAÇÃO O ato perfeito e eficaz (destituído de qualquer vício), é extinto por tornar-se inconveniente e inoportuno, com efeito ex nunc, não retroativo (preservando efeitos já produzidos) em virtude de causa superveniente que altera o anterior juízo de conveniência e oportunidade, obrigando a Administração a expedir um segundo ato (revocatório) para extinguir o anterior. O ato revocatório é secundário, constitutivo, discricionário e de competência (intransmissível, irrevogável e imprescritível) da mesma autoridade que praticou o ato revogado, devendo ter obrigatoriamente a mesma forma daquele, bem como finalidade específica para tanto. É a extinção de um ato ilegal, defeituoso determinada pela Administração ou pelo Judiciário, com eficácia retroativa, ex tunc (com exceção de atos unilaterais ampliativos e dos praticados por funcionário de fato, ambos mediante comprovação de boa fé, que terão efeito ex nunc), fundada no poder de autotutela e no princípio da legalidade. O ato anulatório é secundário, constitutivo, vinculado e possui prazo decadencial de cinco anos para ser decretada, devendo ainda observar a mesma forma utilizada para a prática do ato anulado. Em regra não gera dever de indenizar (exceto se sofreu dano especial para a ocorrência do qual não tenha colaborado). O ato não poderá ser anulado quando: ultrapassar o prazo legal, houver consolidação dos efeitos produzidos, for mais conveniente para o interesse público manter a situação (teoria do fato consumado), ou ainda, quando houver possibilidade de convalidação. CASSAÇÃO CADUCIDADE OU DECAIMENTO CONTRAPOSIÇÃO EXTINÇÕES INOMINADAS Ocorre quando o administrado deixa de preencher condição necessária para permanência na vantagem. Ocorre como consequência da sobrevinda de norma legal proibindo situação que o ato autorizava, (funciona Ocorre com a expedição de um segundo ato, fundado em competência diversa, cujos efeitos são contrapostos aos Situações concretas em que o ato desaparece sem que haja enquadramento em qualquer das 25 como uma anulação por causa superveniente). Como não produz efeitos automáticos, é necessária prática de ato secundário para a extinção. do ato inicial (é uma espécie de revogação concedida por autoridade distinta). demais modalidades de extinção referidas. CONVALIDAÇÃO É uma forma de suprir defeitos leves do ato para preservar sua eficácia, realizada por meio de um segundo ato (convalidatório). É ato vinculado (corrente majoritária), constitutivo e com eficácia ex tunc. CONVERSÃO É o aproveitamento de ato defeituoso como válido em outra categoria. Ex.: contrato de concessão outorgado mediante licitação em modalidade diversa de concorrência, convertido em permissão de serviço público. É ato constitutivo, discricionário e com eficácia ex tunc. 26 5. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Competências administrativas são prerrogativas ligadas a obrigações e constituem verdadeiros poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público. PODER VINCULADO Também conhecido por “poder regrado”, que ocorre quando a lei atribui determinada competência definindo todos os aspectos da conduta a ser adotada, sem atribuir margem de liberdade para o agente público escolher a melhor forma de agir. Ex.: realização de lançamento tributário. PODER DISCRICIONÁRIO Ocorre quando a lei atribui certa competência reservando margem de discricionariedade para que, diante da situação concreta, o agente possa selecionar a opção mais apropriada para a defesa do interesse público. DICA: segundo Hely Lopes Meirelles, autor da visão clássica e predominante em concursos, a discricionariedade somente pode residir no motivo ou no objeto do ato administrativo. (competência, forma e finalidade são requisito vinculados sempre). PODER DISCIPLINAR Consiste na possibilidade de a Administração aplicar punições aos agentes públicos que cometem infrações funcionais. Trata- se de poder interno (nunca será exercido sobre particulares, exceto quando forem contratados da Administração), não permanente (aplicável se e quando o servidor cometer falta funcional) e discricionário (a Administração pode escolher, com alguma margem de liberdade, qual a punição mais apropriada). DICA: é vinculado quanto ao dever (constatada a infração, a Administração é obrigada a punir) e discricionário quanto à seleção da pena aplicável. PODER HIERÁRQUICO Segundo Hely Lopes Meirelles, é o poder de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. è também interno, porém permanente, exercido pelos chefes de repartição sob seus agentes subordinados e pela administração central em relação aos órgãos públicos, em relação às atribuições de comando, chefia e direção da estrutura administrativa. DICA: não existe hierarquia entre a Administração Direta e as entidades componentes da Administração indireta; e o poder hierárquico não é exercido sobre órgãos consultivos. PODER REGULAMENTAR Decorre do poder hierárquico e consiste na possibilidade de os chefes do Poder Executivo editarem atos administrativos (decretos e regulamentos) gerais, que podem ser abstratos ou concretos, expedidos para dar fiel execução à lei. (art. 84, IV, CF - prerrogativa concedida ao Presidente da República, que se estende a Governadores e Prefeitos por simetria). DICA: o 27 poder regulamentar independe de previsão na lei a ser regulamentada. PODER DE POLÍCIA Poder de polícia é a atividade da Administração Pública, baseada na lei e na supremacia geral,consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do interesse público. DICA: a definição legal encontra-se no art. 78, CTN. PODER NORMATIVO È mais amplo que o Poder regulamentais, incluindo aqui a edição de todas as categorias de atos abstratos, tais como, regimentos, instruções, deliberações, resoluções e portarias. INSTITUTOS RELACIONADOS AO PODER HIERÁRQUICO A l. 9.784/99, lei do processo administrativo, prevê dois institutos: a delegação e a avocação de competências. DELEGAÇÃO (art. 12) AVOCAÇÃO (art. 15) Transferência temporária de competência administrativa (movimento centrífugo), para órgão ou agente público subordinado à autoridade delegante (delegação vertical), ou fora da linha hierárquica da autoridade delegante (delegação horizontal). São REQUISITOS OBRIGATÓRIOS do ato: matérias, poderes, limites, duração, objetivos e recurso cabível. A regra é a delegabilidade, porém a lei assevera TRÊS COMPETÊNCIAS INDELEGÁVEIS: ato de caráter normativo; decisão em recursos administrativos; e matérias de competência exclusiva. DICA: trata-se de transferência sempre provisória (pode ser revogada a qualquer tempo pela autoridade delegante). A avocação concentra a competência (movimento centrípeto), diante de motivos relevantes e devidamente justificados, permitindo que a autoridade superior chame para si a competência de um órgão ou agente subordinado (só existe avocação vertical). DICA: é sempre uma medida excepcional e temporária. SUPERVISÃO/CONTROLE MINISTERIAL Como visto, as entidades descentralizadas são autônomas, inexistindo subordinação hierárquica exercida pela Administração Direta. Ocorre que, a Administração central exerce um controle finalístico sobre a atuação das entidades descentralizadas (autarquias, fundações públicas, etc.), controle este que não envolve a possibilidade de revisão dos atos praticados pela entidade controlada e se restringe a fiscalizar o cumprimento da lei por parte das pessoas pertencentes à Administração Pública Indireta. Desta forma, Supervisão/Controle Ministerial, é o poder exercido pelos Ministérios Federais e pelas Secretarias Estaduais e Municipais, sobre órgãos e entidades pertencentes à Administração Pública Indireta. DICA: a autonomia das entidades descentralizadas não permite, em regra, a interposição de recurso hierárquico dirigido ao Ministro de Estado da respectiva pasta a respeito de decisões por elas expedidas, mas há casos excepcionais, nos quais, por expressa previsão legal, 28 possibilita-se interposição de recurso contra decisão das entidades descentralizadas endereçado à Administração Direta, é o chamado recurso hierárquico impróprio. INSTITUTOS RELACIONADOS AO PODER REGULAMENTAR Lembrem-se: decretos e regulamentos são atos administrativos e, como tal, encontram-se em posição de inferioridade diante da lei, sendo-lhes vedado criar obrigações de fazer ou deixar de fazer aos particulares, sem fundamento direto na lei. (art. 5º, II, CF) DECRETO REGULAMENTO Constitui uma forma de ato administrativo, é o veículo introdutor do regulamento. Representa o conteúdo o ato. Ambos possuem como função específica principal que é a de estabelecer detalhamentos quanto ao modo de aplicação de dispositivos legais, dando maior concretude, no âmbito interno da Administração Pública, aos comandos gerais e abstratos presentes na legislação. (art. 84, IV, CF) DECRETOS e a EC. 32/2001 ESPÉCIES DE REGULAMENTO A EC.32/2001 alterou as disposições do art. 84, VI, CF e definiu dois temas que só podem ser disciplinados por decreto do Presidente da República: 1. Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos; 2. Extinção de funções ou cargos públicos quando vagos. DICA: em regra a competência regulamentar é indelegável, de modo que, não pode ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo em geral. Porém, o parágrafo único, do art. 84, CF, prevê a possibilidade de o Presidente da República delegar aos Ministros de Estado, ao PGR ou ao AGU, a competência para dispor sobre a organização e funcionamento da administração federal (quando não implicar aumento de despesa, nem criação ou extinção de órgãos públicos) e sobre a extinção de funções ou cargos públicos quando vagos, mediante decreto. 1. Administrativos ou de organização: disciplinam questões internas de estruturação e funcionamento da Administração ou relações jurídicas de sujeição especial perante particulares. 2. Delegados, autorizados ou habilitados: modalidade não admitida pelo direito brasileiro, na qual o Poder Legislativo delega ao Executivo a disciplina de matérias reservadas à lei. 3. Executivos: regulamentos comuns, expedidos sobre matéria anteriormente disciplinada pela legislação, permitindo a fiel execução da lei. São editados pela autoridade de maior hierarquia do Poder Executivo, com o único objetivo de estabelecer qual, dentre as possíveis interpretações da lei é aquela que passará a ser obrigatória para a estrutura administrativa vinculada à sua obediência. 4. Autônomos ou independentes: versam sobre temas não disciplinados pela legislação, só podendo existir mediante expressa previsão constitucional, pois pressupões “reserva de regulamento”. NATUREZA JURÍDICA DO PODER DE POLÍCIA Em uma compreensão clássica, trata-se de competência discricionária. Todavia, há casos excepcionais em que adquirem natureza vinculada, como por exemplo, no caso da licença, que é ato administrativo vinculado e tradicionalmente relacionado com o poder de polícia. CARACTERÍSTICAS: 1. ATIVIDADE RESTRITIVA 2. LIMITA LIBERDADE E PROPRIEDADE 3. NATUREZA DISCRICIONÁRIA (REGRA) 5. É SEMPRE GERAL 6. CRIA OBRIGAÇÕES DE NÃO FAZER (REGRA) 29 4. CARÁTER LIBERATÓRIO 7. NÃO GERA INDENIZAÇÃO 8. ATINGE PARTICULARES (REGRA) 9. É INDELEGÁVEL POLÍCIA ADMINISTRATIVA POLÍCIA JUDICIÁRIA Tem caráter predominantemente preventivo (regras de Direito Administrativo), é a chamada polícia ostensiva, realizada pela Polícia Militar. Tem natureza repressiva, visando apurar autoria e materialidade (Direito Processual Penal), realizada pela Polícia Civil e pela Polícia Federal. ABUSO DE PODER Ocorre quando a autoridade, embora competente, ultrapassa o limite de suas atribuições ou desvia das finalidades administrativas. Desta forma, o abuso de poder afetaria os requisitos motivo e objeto (EXCESSO DE PODER) ou finalidade (DESVIO DE PODER), porém o ato não teria vício quanto à forma. DICA: o abuso de poder pode ocorrer tanto na forma comissiva, quanto na forma omissiva. 30 6. RESPONSABILIDADE DO ESTADO RESPONSABILIDADE DO ESTADO O Estado responde pelos prejuízos patrimoniais causados pelos agentes públicos e particulares, em decorrência do exercício da função administrativa. Trata-se de responsabilidade civil (em vista da natureza patrimonial dos prejuízos ensejadores da reparação) e extracontratual (danos decorrentes de relação jurídica de sujeição geral). TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA (ato + dano + nexo causal) Também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou publicista, traz como fundamento do dever de indenizar o RISCO administrativo, conforme art. 927, parágrafo único, CC. É a teoria adotada como regra na Constituição Federal. TEORIA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (ato + dano + nexo causal + culpa ou dolo) Também chamada de responsabilidade com culpa, mista, intermediária ou civilista, apoia- se na lógica do direito civil, com fundamento da responsabilidade na noção de CULPA. Teoria adotada apenas nos casos de danos por omissão (com divergência jurisprudencial e doutrinária) e na ação regressiva. RESPONSABILIDADENA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 37, §6º, CF - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. DESDOBRAMENTO EM QUATRO NORMAS Expressa adoção da teoria da imputação volitiva de Otto Gierke. Pessoas Jurídicas de direito público respondem objetivamente, por ostentarem natureza pública. Pessoas Jurídicas de direito privado respondem objetivamente enquanto prestam serviço público. A responsabilidade do agente público é subjetiva, pois o direito de regresso depende de dolo ou culpa. A Constituição federal adotou como regra: TEORIA OBJETIVA, na modalidade RISCO ADMINISTRATIVO. FUNDAMENTOS DO DEVER DE INDENIZAR ATO LESIVO LÍCITO O fundamento é o princípio da LEGALIDADE. ATO LESIVO ILÍCITO O fundamento é a igual repartição dos encargos sociais, ideia derivada do princípio da ISONOMIA. EXCLUDENTES DO DEVER DE INDENIZAR A responsabilidade objetiva se desdobra em duas teorias: teoria do risco integral e teoria do risco administrativo. A teoria do risco integral é uma variação radical da responsabilidade objetiva, que sustenta ser devida a indenização sempre que o Estado causar prejuízo a particulares, sem qualquer excludente. No Brasil é adotada apenas em raras situações excepcionais, A teoria do risco administrativo, por sua vez, é adotada como regra no Brasil e admite três hipóteses que excluem o dever de indenizar do Estado, a saber: culpa exclusiva da vítima (prejuízo causado pela intenção deliberada do próprio prejudicado), força maior 31 como por exemplo, em casos de atentados terroristas em aeronaves, seguro DPVAT e acidentes de trabalho nas relações de emprego público. DICA: no caso de dano nuclear, apesar de alguns administrativistas sustentarem a aplicação da teoria do risco integral, considerando a L. 6.653/77, que prevê diversas excludentes, impõe-se a conclusão de que a reparação por prejuízos nucleares, na verdade, sujeita-se à teoria do risco administrativo. (acontecimento involuntário, imprevisível e incontrolável que rompe o nexo causal) e culpa de terceiros (quando o prejuízo pode ser atribuído a pessoa estranha aos quadros da Administração Pública). DICA: nos casos de danos ambientais é mais seguro defender a aplicação da teoria do risco administrativo (posição majoritária). CARACTERÍSTICAS DO DANO INDENIZÁVEL De acordo com a doutrina, para que o dano seja indenizável, deverá ser anormal e específico, excedendo o limite do razoável. Presentes os dois atributos, considera-se que o dano é antijurídico, produzindo assim o dever de indenizar da Fazenda Pública. DANO ANORMAL é aquele que ultrapassa os inconvenientes naturais e esperados da vida em sociedade. DANO ESPECÍFICO é aquele que alcança destinatários determinados, ou seja, que atinge um indivíduo ou uma classe delimitada de indivíduos. DICA: para a configuração da responsabilidade estatal é irrelevante a licitude ou ilicitude do ato lesivo, bastando que haja um prejuízo anormal e específico de corrente de ação ou omissão do agente público para que surja o dever de indenizar. DANOS POR OMISSÃO Ocorrem quando o Estado deixa de agir e, devido a tal inação, não consegue impedir um resultado lesivo. Nestes casos a doutrina tradicional sempre entendeu pela aplicação da teoria objetiva, mas há vários anos Celso Antônio Bandeira de Mello vem sustentando que os danos por omissão submetem-se à teoria subjetiva. A posição majoritária do STJ é no sentido de que a responsabilidade seria subjetiva (REsp 1345620/RS). Já para o STF a responsabilidade seria objetiva nestes casos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão específica do Poder Público (ARE 897890 e RE 677283). Em linhas gerais, sustenta-se que o Estado só pode ser condenado a ressarcir prejuízos atribuídos à sua omissão quando a legislação considera obrigatória a prática da conduta omitida, é a chamada “omissão específica”. TESE DA RESERVA DO POSSÍVEL Tornou-se comum a utilização, pela Fazenda Pública, da referida tese como excludente da responsabilidade estatal, na implementação de direitos sociais e políticas públicas. A jurisprudência do STF admite sua utilização excepcional, desde que haja um justo motivo, objetivamente comprovável, cabendo ao Estado demonstrar que não teve como concretizar a pretensão solicitada. 32 RELAÇÕES DE CUSTÓDIA A responsabilidade do Estado é mais acentuada do que nas relações de sujeição geral, à medida que o ente público tem o dever de garantir a integridade das pessoas e bens custodiados. Por isso, a responsabilidade estatal é objetiva inclusive quanto a atos de terceiros. DICA 1: quanto à questão de suicídio do preso dentro da cadeia, situação antes considerada como culpa exclusiva da vítima - o que afastava a responsabilidade -, hoje, de acordo com o STF e com o STJ, enseja responsabilidade objetiva do Estado, em razão de violação do dever estatal de zelar pela integridade física e moral do preso sob sua custódia (STF: ARE 700927). DICA 2: Atenção! Segundo o STF, “o dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento.” (RE 841526/RS - 03/03/2016 -repercussão geral) AÇÃO INDENIZATÓRIA É aquela proposta pela vítima contra a pessoa jurídica à qual o agente público causador do dano pertence. Após o julgamento do RE 327.904/SP, o STF passou a rejeitar a propositura de ação per saltum diretamente contra o agente público. DICA: O STF considera que a ação regressiva do Estado possui DUPLA GARANTIA, uma em favor do Estado, que poderá recuperar o valor pago à vitima, e a outra em favor do agente público, que não poderá ser acionado diretamente pela vítima para ressarcimento de prejuízo causado no exercício de função pública. PRAZO PRESCRICIONAL DENUNCIAÇÃO À LIDE De acordo com o disposto no art. 206, §3º, V, CC, o prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória é de três anos contados da ocorrência do evento danoso. No mesmo sentido vinha se manifestando o STJ (REsp 698.195/DF). Entretanto, em radical mudança de orientação, o STJ passou a sustentar (desde 23/05/2012) a aplicação do prazo de 5 anos para ações indenizatórias propostas contra o Estado, previsto no Decreto n. 20.910/32, ao argumento de que, sendo o Código Civil uma lei de direito privado, não poderia ser aplicada a relações jurídicas de direito público (AgRg/EREsp 1.200.764/AC). O fundamento seria o art. 125 do NCPC, mas a doutrina majoritária rejeita a possibilidadede denunciação à lide ao argumento de que a inclusão do debate sobre culpa ou dolo na ação indenizatória representa um retrocesso histórico à fase subjetiva da responsabilidade estatal. DICA: A jurisprudência e os concursos públicos, entretanto, têm admitido a denunciação do agente público à lide como uma faculdade em favor do Estado, o qual poderia decidir sobre a conveniência ou não, de antecipar a discussão a respeito da responsabilidade do seu agente, evitando com isso, a propositura de ação regressiva. 33 (fundamentos: economia processual, eficiência e celeridade no ressarcimento dos prejuízos causados aos cofres públicos). AÇÃO REGRESSIVA É a ação proposta pelo Estado contra o agente público causador do dano, nos casos de culpa ou dolo (art. 37, §6º, CF), que tem como finalidade apurar a reponsabilidade pessoal do agente público. A ação regressiva possui quatro requisitos para propositura: a) já ter sido o Estado condenado na ação indenizatória proposta pela vítima, b) com decisão condenatória transitada em julgado; c) comprovação de culpa ou dolo do agente; e d) ausência de denunciação da lide na ação indenizatória. INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO A inexistência do elemento subjetivo (culpa ou dolo) exclui a responsabilidade do agente público na ação regressiva. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE A propositura da ação regressiva, quando cabível, é um dever imposto à Administração e não uma simples faculdade. PRAZO PRESCRICIONAL Recentemente o STF decidiu que são prescritíveis as ações de reparação de danos à Fazenda decorrentes de ilícito civil. (RE 669069 MG) [Atenção! Esta decisão não vale para ressarcimento proveniente de improbidade administrativa, neste caso a ação é imprescritível, com base no art. 37, §5º, CF.] Dito isto, importante anotar que há ainda divergência no que tange ao prazo prescricional em si, se a prescrição ocorreria em 3 ou em 5 anos. Neste aspecto o STJ tem entendimento no sentido de que o prazo prescricional da Fazenda Pública deve ser o mesmo prazo previsto no Decreto 20.910/32, em razão do princípio da isonomia, ou seja, 5 (cinco) anos. Já o STF, não se posicionou sobre o prazo, apenas definiu que a ação é prescritível, mas, a título de esclarecimento, no RE 669069 MG o tribunal de origem adotou o prazo de 3 (três) anos. DICA: Quando se tratar de pessoas jurídicas de direito privado, o prazo é de três anos, com base no art. 206, §3º, CC, contados do trânsito em julgado da decisão condenatória. RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR ESTATUTÁRIO FEDERAL NA L. 8.112/90 A tríplice responsabilidade do servidor público federal (civil, penal e administrativa), determina que ele responda pelo exercício irregular de suas atribuições, decorrente de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros (reforçando assim a aplicação da teoria subjetiva nas três esferas). Em princípio os três processos são independentes, razão pela qual as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se. DICA: o art. 126, da L. 8.112/90 afirma que a responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. RESPONSABILIDADE DOS CONCESSIONÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS A responsabilidade é DIRETA (responsabilidade primária do concessionário e subsidiária do Estado) e OBJETIVA (o pagamento da indenização não depende da comprovação de culpa ou dolo). 34 RESPONSABILIDADE POR ATOS: LEGISLATIVOS REGULAMENTARES JURISDICIONAIS A responsabilidade estatal por danos causados por leis inconstitucionais foi admitida pelo STF (RE 153464) desde que a vítima demonstre especial e anormal prejuízo decorrente da norma inválida, bem como, desde que haja declaração formal de inconstitucionalidade da lei pelo próprio STF. Raciocínio similar pode ser aplicado aos atos regulamentares e normativos expedidos pelo Poder Executivo, quando eivados de vício de ilegalidade ou se foram declarados inconstitucionais pelas autoridades competentes. Quanto às leis de efeitos concretos (que possuem destinatário determinado), a responsabilidade estatal independe de declaração de inconstitucionalidade. Atos tipicamente jurisdicionais em princípio não produzem direito à indenização, entretanto, a Constituição Federal prevê excepcionalmente, algumas possiblidades de ressarcimento, tais como a do condenado por erro judicial e a do que ficar preso além do tempo fixado na sentença. RESPONSABILIDADE DOS NOTÁRIOS E REGISTRADORES Os cartórios e ofícios em si são delegações sem personalidade jurídica própria, razão pela qual, havendo qualquer prejuízo ao usuário, a responsabilidade é objetiva e direta do titular, assegurada ação regressiva deste contra o preposto ou funcionário nos casos de dolo ou culpa (art. 22, L. 8.935/94). DANOS CAUSADOS POR AGENTE FORA DO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO Estando o agente, no momento em que realizou a ação ensejadora do prejuízo, fora do exercício da função pública, seu comportamento não é imputável ao Estado e a responsabilidade será exclusiva e subjetiva do agente. RESPONSABILIDADE SUBISIDIÁRIA VERSUS RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA No direito administrativo predomina amplamente a responsabilidade subsidiária (regra geral), técnica segundo a qual o legislador elege um devedor principal (responsável direito) e define um devedor secundário (responsável subsidiário) que só poderá ser acionado quando houver resíduo indenizatório e após o esgotamento patrimonial do devedor principal. DICA: solidariedade não se presume, somente sendo cabível se houver expressa previsão legal (no direito administrativo é raro, mas existe). RESPONSABILIDADE NA LEI ANTICORRUPÇÃO - L. 12.846/2013 Aplica-se a referida lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente. As pessoas jurídicas serão A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica, aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. 35 responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nessa lei, praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. 36 7. LICITAÇÃO LICITAÇÃO A licitação é um procedimento obrigatório que antecede a celebração de contratos pela Administração Pública. A razão de existir dessa exigência reside no fato de que os imperativos da isonomia, impessoalidade, moralidade e indisponibilidade do interesse público, que informam a atuação da Administração, obrigam à realização de um processo público para seleção imparcial da melhor proposta (não é o melhor preço), garantindo iguais condições a todos que queiram concorrer para a celebração do contrato. FINALIDADE 1) Buscar a melhor proposta, estimulando a competitividade entre os potenciais contratados, a fim de atingir o negócio mais vantajoso para a Administração; 2) Oferecer iguais condições a todos que queiram contratar com a Administração, promovendo, em nome da isonomia, a possibilidade de participação no certame licitatório de quaisquer interessados que preencham as condições previamente fixadas no instrumento convocatório. 3) A promoção do desenvolvimento nacional sustentável (inserido pela L. 12.349/2010) COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Segundo a CF/88 (art. 22, XXVII),a competência para legislar sobre licitações é privativa da União, mas a doutrina considera que a competência é concorrente, sob o argumento de que se a União cria somente as normas gerais é porque as regras específicas competem às demais entidades federativas. DEVER DE LICITAR TEM QUE LICITAR NÃO TEM QUE LICITAR O dever de realizar licitação incumbe: a) Poder Legislativo; b) Poder Judiciário; c) Ministério Público; d) Tribunais de Contas; e) órgãos da Administração Pública direta; f) autarquias e fundações públicas; g) agências reguladoras e agências executivas; h) associações públicas; i) consórcios públicos; j) fundações governamentais; k) empresas públicas; l) sociedades de economia mista; m) fundos especiais; n) fundações de apoio; o) serviços sociais do sistema “S”; p) conselhos de classe. a) empresas privadas; b) concessionários e de serviço público; c) permissionários de serviço público; d) organizações sociais, exceto para contratações com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários da União; e) Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscips), exceto para contratações com utilização direta de verbas provenientes de repasses voluntários da União; f) Ordem dos Advogados do Brasil. 37 OUTROS CASOS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS - O art. 24, XXIV, da Lei n. 8.666/93 dispensa a realização de procedimento licitatório para a celebração, pela Administração Pública, de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais. A autorização de dispensa é concedida à Administração Pública, e não às organizações sociais, que, via de regra, não estão obrigadas a licitar. Quando a organização social for contratante, não existe previsão genérica no ordenamento jurídico de realização de procedimento licitatório. ENTIDADES PARAESTATAIS - A doutrina entende que as entidades paraestatais estão sujeitas ao dever de realizar licitação, especialmente porque são mantidas com recursos provenientes de contribuições de natureza tributária, arrecadadas pelas instituições sindicais junto aos seus filiados. A 1ª Câmara do Tribunal de Contas da União, na Decisão n. 47/2005, entendeu, entretanto, que o procedimento licitatório a ser observado pelas paraestatais pode ser definido nos regimentos internos de cada entidade, não havendo obrigatoriedade de cumprimento dos preceitos definidos na Lei n. 8.666/93. CONSELHOS DE CLASSE - Os conselhos de classe, como o Conselho Regional de Medicina (CRM) e o Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (Crea), são tradicionalmente tratados pela doutrina como espécies de autarquias profissionais. Assim, pertencem à Administração Pública indireta e, por isso, sujeitam-se ao dever de realizar licitação. EMPRESAS ESTATAIS EXPLORADORAS DE ATIVIDADE ECONÔMICA - Empresas públicas e sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública indireta e, nessa condição, encontram-se submetidas ao dever de licitar. PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO Além dos princípios gerais de Direito Administrativo, a licitação está submetida ao seguintes: Princípio da ISONOMIA; Princípio da COMPETITIVIDADE (deve restringir o estritamente indispensável); Princípio da VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO convocatório (o edital é a lei da licitação); Princípio do JULGAMENTO OBJETIVO (não é absoluto); Princípio da INDISTINÇÃO (vedadas preferências quanto à naturalidade, à sede e ao domicílio dos licitantes); Princípio da INALTERABILIDADE DO EDITAL (ampla publicidade e devolução dos prazos se alterar depois de publicado); Princípio do SIGILO DAS PROPOSTAS; Princípio da VEDAÇÃO À OFERTA DE VANTAGENS (proíbe propostas vinculadas); Princípio da OBRIGATORIEDADE (é dever do Estado licitar); Princípio do FORMALISMO PROCEDIMENTAL (o descumprimento de uma formalidade só gera nulidade se comprovar prejuízo); e Princípio da ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA (obriga a administração atribuir o objeto ao vencedor). COMISSÃO DE LICITAÇÃO A comissão de licitação, em regra, é composta por três membros, sendo dois deles dos quadros permanentes do órgão licitante, nomeados pela autoridade superior dentro da própria entidade. Comissão especial- constituída para um certame específico. Comissão permanente - que realiza todas as licitações no período de investidura. DICA: os membros da comissão respondem solidariamente por todos os atos a ela imputados, salvo se a posição individual divergente for manifestada em ata. TIPOS DE LICITAÇÃO MENOR PREÇO Será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço. Exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual: abertos os envelopes com as propostas será feita a 38 MELHOR TÉCNICA avaliação e a classificação e, após, faz-se a abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima iniciando a negociação, com a proponente melhor classificada, das condições estabelecidas, tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima. TÉCNICA E PREÇO Exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual: abertos os envelopes com as propostas será feita a avaliação e a classificação dessas propostas e após, a valorização das propostas de preços; A classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. MAIOR LANCE Critério utilizado exclusivamente para a modalidade leilão. OBSERVAÇÃO 1- Para contratação de bens e serviços de informática, a Lei n. 8.666/93 determina a utilização obrigatória do tipo de licitação técnica e preço, permitindo o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo (art. 45, § 4º). MODALIDADES DE LICITAÇÃO São os diferentes ritos previstos na legislação para o processamento da licitação. O art. 22 da Lei n. 8.666/93 menciona cinco modalidades: CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS, CONVITE, CONCURSO E LEILÃO. A Lei n. 9.472/97 prevê a utilização da con-sulta exclusivamente para o âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações – Ana-tel (art. 55). E a Lei n. 10.520/2002 disciplina outra modalidade licitatória existente no direito positivo brasileiro: o pregão. SÍNTESE/PALAVRAS-CHAVE CONCORRÊNCIA quaisquer interessados - requisitos mínimos ampla publicidade - grande vulto econômico - (quando antecede concessão e PPP, pode inverter as fases) é obrigatória para: compras e alienações de imóveis; concessões de direito real de uso; licitações internacionais; contratos de empreitada integral; concessões de serviço público; e registro de preços. TOMADA DE PREÇOS interessados cadastrados - condições do edital 3 dias antes da proposta - objetos de vulto intermediário CONVITE interessados cadastrados ou não - 3 convidados no mínimo - estende-se aos demais cadastrados que demosntrarem interesse até - 24 horas antes das propostas - objetos de pequeno vulto - não existe edital e sim carta convite CONCURSO quaisquer interessados - trabalho técnico científico ou artístico - prêmios ou remuneração conforme edital - comissão não precisa ser composta por agentes públicos LEILÃO quaisquer interessados - para venda de bens - produtos - alienação - dação - maior lance da avaliação CONSULTA realizada por procedimento próprio - aquisição de bens e serviços por todas as agências reguladoras - vedada para engenharia 39 PREGÃO para todas as esferas federativas - contratação de bens e serviços comuns - qualidade - em regra é opcional (obrigatório em âmbito federal) - inversão das fases (1- instrumento convocatório /2- julgamento /3-habilitação /4-adjudicação /5-homologação) OBSERVAÇÕES 1- Na modalidade licitatóriadenominada concurso, o critério para julgamento das propostas é o melhor trabalho técnico, científico ou artístico (art. 22, § 4º, da Lei n. 8.666/93). Quanto ao pregão, a definição da proposta vencedora é baseada no critério do menor lance ou oferta (art. 4º, X, da Lei n. 10.520/2002). 2- O art. 22, § 8º, da Lei n. 8.666/93 proíbe a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das existentes. A vedação é dirigida à Administração Pública, mas não impede que o legislador crie novas modalidades. MODALIDADES DETERMINADAS PELO VALOR DO OBJETO OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA DEMAIS OBJETOS A) até R$ 330.000,00 (trezentos e trinta mil Reais) - CONVITE B) até R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil Reais) - TOMADA DE PREÇO C) acima de R$ 3.300.000,00 (três milhões e trezentos mil Reais) - CONCORRÊNCIA A) até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil Reais) - CONVITE B) até R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil Reais) - TOMADA DE PREÇOS C) acima de R$ 1.430.000,00 (um milhão, quatrocentos e trinta mil Reais) - CONCORRÊNCIA OBSERVAÇÕES 1) se houver fracionamento do objeto, cada parte deverá ser licitada utilizando a modalidade cabível para o valor integral (art. 23, § 2º, da Lei n. 8.666/93). Essa regra impede que a divisão do objeto funcione como mecanismo de fuga da modalidade correta; 2) é sempre possível utilizar modalidade mais rigorosa do que a prevista na legislação diante do valor do objeto; 3) admite-se que o legislador estadual ou municipal, no exercício de sua competência para criar normas específicas sobre o tema, determine a adoção da concorrência como única modalidade licitatória permitida na respectiva esfera federativa; 4) para contratação de objetos com valor de até 10% da faixa máxima do convite, a realização da licitação não é obrigatória. 5) No caso de consórcios públicos formados por até três entes da Federação, aplica-se o dobro dos valores utilizados para definir as faixas de preço das modalidades licitatórias, e o triplo, quando formados por maior número. REGISTRO DE PREÇOS É um sistema utilizado para compras, obras ou serviços rotineiros no qual, ao invés de fazer várias licitações, o Poder Público realiza uma concorrência e a proposta vencedora fica registrada, estando disponível quando houver necessidade de contratação pela Administração. DICA: mesmo após a efetivação do registro de preços, o Poder Público não é obrigado a contratar com o ofertante registrado, mas ele terá preferência na contratação em igualdade de condições (art. 15, § 4º). 40 “CARONA” Denomina-se “carona” a utilização, por uma pessoa jurídica ou órgão público, do registro de preço realizado por outra entidade estatal. A vantagem é que o caroneiro poderá celebrar o contrato de imediato sem necessidade de refazer a licitação. A prática da carona é expressamente autorizada, em âmbito federal, pelo art. 22 do Decreto n. 7.892/2013. REVOGAÇÃO É possível ainda revogar a licitação na hipótese da ocorrência de causa superveniente que torne a licitação contrária ao interesse público: art. 49 da Lei n. 8.666/93. ANULAÇÃO Se houver algum vício, a autoridade superior pode anular o certame ou, preferencialmente, somente os atos prejudicados pelo defeito, preservando os demais. HOMOLOGAÇÃO Inexistindo qualquer irregularidade ou acontecimento ensejador de revogação, a licitação será aprovada (homologada). Contra decisões relativas à homologação cabe recurso no prazo de cinco dias úteis, sem efeito suspensivo. RESPONSABILIDADE PRÉ NEGOCIAL Em regra a mera participação na licitação gera simples expectativa de direito à futura contratação, razão pela qual a revogação ou anulação do procedimento não ensejaria dever de indenizar. Porém, se houver revogação ilícita da licitação, isto é, decretada sem a ocorrência do fato superveniente pertinente e suficiente para justificar a conduta, os licitantes devem ser indenizados desde que comprovados os prejuízos (art. 37, § 6º, da CF). ADJUDICAÇÃO Consiste no ato administrativo declaratório e vinculado de atribuição jurídica do objeto da licitação ao vencedor do certame, que produz dois efeitos principais: a) atribui o direito ao vencedor de não ser preterido na celebração do contrato (não tem direito adquirido à celebração do contrato, pois mesmo após a adjudicação, a Administração não é obrigada a celebrar o contrato. Se, entretanto, houver celebração do contrato com preterição da ordem classificatória, é nula a contratação, passando o adjudicatário a ter direito adquirido de figurar no contrato); b) provoca a liberação dos licitantes vencidos. DICA: Ultrapassados sessenta dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos. CONTRATAÇÃO DIRETA DISPENSA (ex.: compra de objetos de pequeno valor) Envolve situações em que a competição é possível, mas sua realização pode não ser conveniente e oportuna ao interesse público. Neste caso, a efetivação da contratação direta é uma decisão discricionária da Administração Pública (“dispensável”). INEXIGIBILIDADE São casos em que a realização do procedimento licitatório é logicamente impossível por inviabilidade de competição, seja porque o fornecedor é exclusivo, seja porque o objeto é singular. 41 (ex.: contratação de artista consagrado para show da Prefeitura) A decisão de não realizar o certame é vinculada, à medida que, configurada alguma das hipóteses legais, à Administração não resta alternativa além da contratação direta. VEDAÇÃO (ex.: compra de vacinas durante epidemia) São situações excepcionais, identificadas pela doutrina e sem previsão expressa na lei, em que a realização do certame licitatório violaria o interesse público em razão da extrema urgência em obter certos bens ou serviços, incompatível com o período de tempo necessário para concluir o procedimento licitatório. DISPENSADA (ex.: alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento) Não envolvem a possibilidade discricionária, como nas hipóteses convencionais de dispensa. Trata--se de situações em que a contratação direta é uma decisão vinculada, a realização da licitação está de antemão excluída, dispensada. OBSERVAÇÃO LICITAÇÃO FRACASSADA: aquela em que comparecem interessados, mas nenhum atende às necessidades da Administração, caso em que deve ser reaberto um prazo de oito dias úteis para apresentação de nova documentação ou melhoria das propostas. LICITAÇÃO DESERTA: publica-se o edital, mas não acode nenhum interessado, sendo autorizada contratação direta por dispensa de licitação, justificadamente, se não puder ser repetido o certame sem prejuízo para a Administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas. REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES (RDC) - LEI N. 12.462/2011 A utilização do RDC é exclusiva para licitações e contratos vinculados à realização da: Copa das Confederações (2013); Copa do Mundo (2014); Jogos Olímpicos e Paralímpicos (2016); obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km das cidades-sede dos eventos acima; ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento – PAC; obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo; ações no âmbito da segurança pública; obras e serviços de engenharia relacionados à mobilidade urbana; contrato de locação de bens nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial com ou sem aparelhamento do bem especificado pela Administração; e ações em órgãos e entidades dedicados à tecnologia e à inovação. CARACTERÍSTICAS ESPECIAIS QUANTO AO PROCEDIMENTO a)a possibilidade de a administração pública contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço (multiadjudicação), desde que não implique perda de economia de escala, quando o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado ou a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública; b) inversão das fases naturais da licitação, com o julgamento das propostas precedendo a habilitação; c) uso preferencial do RDC eletrônico; d) oferecimento das propostas poderá ser realizado pelo sistema de disputa aberto, no qual os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado,- ou no modo de disputa fechado, em que as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas; e e) sigilo dos orçamentos até o fim da licitação. 42 CRIMES NA LEI N. 8.666/93 Podem incorrer nessas condutas tanto particulares licitantes quanto agentes públicos. Todos os crimes são de ação penal pública incondicionada, e seu cometimento não impede a aplicação das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa. 43 8. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO São todos aqueles firmados pela Administração Pública, incluindo os regidos pelo direito privado. Contrato da Administração é gênero, do qual Contratos Administrativos (considerados como tais somente os submetidos ao Direito Administrativo) são espécie. CONTRATO ADMINISTRATIVO É o ajuste estabelecido entre a Administração Pública, agindo nessa qualidade, e terceiros, ou somente entre entidades administrativas, submetido ao regime jurídico-administrativo para a consecução de objetivos de interesse público. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR Compete privativamente à União criar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, de modo que, as outras entidades federativas, possuem competência legislativa para expedir regras específicas em matéria de licitações e contratos. LICITAÇÃO Em regra, a celebração do contrato administrativo exige prévia licitação, exceto nos casos de contratação direta previstos na legislação. Nas hipóteses em que a realização do procedimento licitatório é obrigatória, os concursos têm considerado que o contrato administrativo firmado sem observância de prévia licitação possui defeito no plano da existência, sendo considerado inexistente, inválido e ineficaz. CARACTERÍSTICAS a) submissão ao Direito Administrativo: os contratos administrativos estão submetidos aos princípios e normas de Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, sujeitando- se a regras jurídicas capazes de viabilizar a adequada defesa do interesse público; b) presença da Administração em pelo menos um dos polos: todo contrato administrativo pressupõe que a Administração Pública figure em, pelo menos, um dos polos relacionais; c) desigualdade entre as partes: os contratos administrativos caracterizam-se pela verticalidade, pois a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade diante do particular, revelada pela presença de cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais à Administração contratante; d) mutabilidade: no Direito Administrativo a legislação autoriza que a Administração Pública promova a modificação unilateral das cláusulas do contrato, instabilizando a relação contratual diante de causas supervenientes de interesse público; e) existência de cláusulas exorbitantes: as cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que definem poderes especiais para a Administração dentro do contrato, projetando-a para uma posição de superioridade em relação ao contratado; f) formalismo: o contrato administrativo não tem forma livre, devendo observar o cumprimento de requisitos intrínsecos e extrínsecos; g) bilateralidade: o contrato administrativo prevê obrigações para as duas partes; h) comutatividade: normalmente existe uma equivalência entre as obrigações das partes contratantes; i) confiança recíproca: o contrato administrativo é personalíssimo, celebrado intuitu personae, isso porque o preenchimento de determinadas exigências subjetivas e objetivas foi decisivo para determinar a escolha do contratado. Por tal razão, a subcontratação total ou parcial não 44 prevista no edital de licitação e no contrato, a decretação de falência ou insolvência civil do contratado, a dissolução da sociedade e o falecimento do contratado são causas que autorizam a rescisão contratual. CONTRATOS CONVÊNIOS São caracterizados pela existência de interesses contrapostos. São ajustes firmados pela Administração para mútua cooperação. CONTRATOS EM ESPÉCIE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA É o ajuste por meio do qual a Administração seleciona uma empresa privada com a finalidade de realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel destinado ao público ou ao serviço público. Podem ter basicamente dois regimes de execução: a) regime de empreitada: a Administração atribui a execução da obra por conta e risco do contratado, mediante remuneração previamente ajustada. O pagamento pode ser realizado por preço global ou preço unitário; b) regime de tarefa: consistente na execução de obras de pequeno porte com pagamento periódico, após verificação do fiscal do órgão contratante. Em geral, o tarefeiro não fornece os materiais, somente a mão de obra e os instrumentos de trabalho. CONTRATO DE FORNECIMENTO É o contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas móveis para utilização nas repartições públicas ou estabelecimentos públicos. O contrato pode ser de três tipos: a) fornecimento integral: em que a entrega é realizada de uma só vez; b) fornecimento parcelado: a entrega fracionada obedece a uma programação prévia. O fornecimento é encerrado somente após a entrega final da quantidade contratada; c) fornecimento contínuo: a entrega é sucessiva e se estende no tempo. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO É todo aquele que tem por objeto a prestação de uma atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração Pública ou para a coletividade, predominando o fazer sobre o resultado final. Segundo Hely Lopes Meirelles, os serviços contratados podem ser de diversos tipos: a) serviços comuns: são aqueles realizáveis por qualquer pessoa; b) serviços técnicos profissionais generalizados: exigem alguma habilitação específica, mas não demandam maiores conhecimentos; c) serviços técnicos profissionais especializados: exigem conhecimento mais apurado do que nos serviços comuns; d) trabalhos artísticos: são atividades profissionais relacionadas com escultura, pintura e música. CONTRATO DE CONCESSÃO O nome “concessão” é utilizado pela legislação brasileira para designar diversas espécies de contratos ampliativos nos quais a Administração Pública delega ao particular a prestação de serviço público, a execução de obra pública ou o uso de bem público. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A concessão de serviço público é o mais importante contrato administrativo brasileiro, sendo utilizado sempre que o Poder Público opte por promover a prestação indireta de serviço público mediante delegação a particulares. CARACTERÍSTICAS: a) exige prévia concorrência pública; b) o concessionário assume a prestação do serviço público por sua conta e risco; c) exige lei específica; d) prazo determinado; e) admite arbitragem; f) prevê a cobrança de tarifa. INTERVENÇÃO: Visando assegurar a adequada prestação do serviço público, bem como o fiel cumprimento da lei 45 e das normas contratuais, o poder concedente poderá decretar intervenção na concessionária, assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização da prestação. O ato de intervenção é realizado por meio de decreto com a designação do interventor, o prazo, osobjetivos e os limites da medida. FORMAS DE EXTINÇÃO: a) advento do termo contratual (automática, ipso Iuri); b) encampação ou resgate (lei autorizadora e prévia indenização por razões de interesse público); c) caducidade (inexecução total ou parcial); d) rescisão por culpa do poder concedente (ação judicial); e) anulação (ilegalidade ou defeito); f) falência ou extinção da empresa. SUBCONCESSÃO: admite-se desde que autorizada no contrato e prevista no edital. SERVIÇOS PASSÍVEIS DE CONCESSÃO: a) serviços públicos não privativos do Estado; b) serviços públicos gerais, ou indivisíveis (uti universi). CONCESSÃO PRECEDIDA DE OBRA PÚBLICA Trata-se, na verdade, de uma concessão comum, mas com a peculiaridade de que, antes do início da prestação do serviço, o concessionário constrói uma obra pública cujo uso será por ele explorado economicamente. A cobrança pela utilização da obra construída é a principal fonte de remuneração do concessionário, nessa modalidade de contrato. CONCESSÃO DE USO DE BEM PÚBLICO Concessão de uso de bem público é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público outorga ao particular, mediante prévia licitação, a utilização privativa de um bem público, por prazo determinado, de forma remunerada ou não, no interesse predominantemente público. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO É ato administrativo unilateral, discricionário, intuitu personae e precário que realiza, mediante prévia licitação, a delegação temporária da prestação do serviço público. CONTRATO DE GERENCIAMENTO É aquele em que o Poder Público contratante transfere ao particular gerenciador a condução de um empreendimento, reservando para si a competência decisória final. CONTRATO DE GESTÃO É a terminologia genérica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo operacional firmado entre a Administração central e organizações sociais ou agências executivas, para fixar metas de desempenho, permitindo melhor controle de resultados. TERMO DE PARCERIA É o instrumento firmado entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse público – Oscips, caracterizado como um vínculo de cooperação, fomento e execução de atividades de interesse público. PARCERIA PÚBLICO PRIVADA (PPP) Instrumento contratual concebido para incentivar o investimento privado no setor público, por meio da repartição objetiva dos riscos entre o Estado (parceiro público) e o investidor particular (parceiro privado). Criada pela lei nacional n. 11.079/2004, sendo, portanto, aplicável a todas as esferas federativas. VEDAÇÕES À CELEBRAÇÃO DE PPP: a) contrato inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais); b) período de prestação do serviço inferior a cinco anos; c) tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, fornecimento e instalação de equipamentos e a execução de obra pública. MODALIDADES: a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas, que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária paga pelo parceiro público ao parceiro privado; e b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a administração seja usuária direta ou indireta. 46 CONSÓRCIO PÚBLICO É possível conceituar consórcio público, como o contrato administrativo multilateral, firmado entre entidades federativas, para persecução de objetivos comuns, que resulta na criação de uma nova pessoa jurídica de direito público, caso em que recebe o nome de associação pública ou de direito privado. A celebração do contrato de consórcio pressupõe, inicialmente, a elaboração de um protocolo de intenções a ser subscrito pelos interessados e que deverá ser publicado na imprensa oficial. Após isso, o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções, por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada entidade consorciada. CONTRATO DE CONVÊNIO Convênio é o acordo administrativo multilateral firmado entre entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, visando a cooperação recíproca para alcançar objetivos de interesse comum a todos os conveniados. CONTRATO DE CREDENCIAMENTO Credenciamento é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público habilita qualquer interessado em realizar determinada atividade, sem necessidade de estabelecer competição. CONTRATO DE TRABALHOS ARTÍSTICOS É o contrato celebrado pelo Poder Público visando à realização de obra de arte. Em regra, tal contratação exige prévio procedimento licitatório na modalidade concurso. Excepcionalmente, se o profissional do setor artístico for consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, admite-se a contratação direta por inexigibilidade de licitação (art. 25, III, da Lei n. 8.666/93). CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PÚBLICO Empréstimo público é o contrato por meio do qual a Administração Pública obtém recursos junto a instituições financeiras privadas para atender situações de emergência ou de peculiar interesse público. FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Como regra geral, os contratos administrativos devem ter a forma escrita, sendo nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração. Porém, admite-se importante exceção, que autoriza a celebração de contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento. Consideram-se “pequenas compras” aquelas de até R$ 4.000,00 (quatro mil reais). CLÁUSULAS EXORBITANTES São regras que conferem poderes contratuais especiais, projetando a Administração Pública para uma posição de superioridade diante do particular contratado. São prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse público sobre o privado e, por isso, são aplicáveis ainda que não escritas no instrumento contratual. AS MAIS IMPORTANTES SÃO: Exigência de garantia (contratado pode optar por caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro garantia ou fiança); alteração unilateral do objeto (pode ser qualitativa ou quantitativa); manutenção do equilíbrio econômico-financeiro; inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido (somente pode ser invocada após 90 dias de inadimplemento, desde que ausente justa causa); rescisão unilateral (por inadimplemento, insolvência ou falência do contratado, por desaparecimento do objeto, por razões de interesse público e por caso fortuito ou força maior); fiscalização e aplicação de penalidades (garantida defesa, pode aplicar advertência, multa, suspensão temporária do direito de licitar e declaração de inidoneidade). 47 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO O art. 37, XXI, da Constituição Federal, ao disciplinar a obrigatoriedade do procedimento licitatório, prescreve que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”. Essa referência a “mantidas as condições efetivas da proposta” tornou obrigatória a criação de um sistema legal de preservação da margem de lucro do contratado, denominado equilíbrio econômico-financeiro. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS QUE AUTORIZAM REVISÃO TARIFÁRIA 1) alteração unilateral do contrato: quando a Administração contratante realiza modificações quantitativas ou qualitativas no objeto contratual (art. 65, §§ 1º e 4º, da Lei n. 8.666/93). São, portanto, circunstâncias internas ao contrato; 2) fato do príncipe: é todo acontecimento externo ao contrato e de natureza geral (abrange toda a coletividade) provocado pela entidade contratante, “sob titulação jurídica diversa da contratual”; 3) fato da Administração: de acordo com Hely Lopes Meirelles e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o fato da Administração consiste na ação ou omissão da Administração contratante, sem natureza geral, que retarda ou impede a execução do contrato; 4) álea econômica (teoria da imprevisão):é o acontecimento externo ao contrato, de natureza econômica e estranho à vontade das partes, imprevisível e inevitável, que cause desequilíbrio contratual. Exemplo: aumento de tributo determinado por entidade federativa diversa da administração contratante; 5) sujeições imprevistas ou interferências imprevistas: são dificuldades imprevisíveis de ordem material; 6) agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administração: é o atraso no pagamento da remuneração devida ao contratado. DURAÇÃO E EXECUÇÃO DOS CONTRATOS O prazo dos contratos administrativos fica adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto em três casos: I – aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, limitada a sessenta meses; III – ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até quarenta e oito meses após o início da vigência do contrato. A legislação admite a prorrogação do contrato administrativo, que deve ser entendida como o aumento do prazo contratual, mantidas as mesmas condições anteriores e diante do mesmo contratado, desde que justificada por escrito e autorizada pela esfera competente. A prorrogação difere da renovação na medida em que esta pressupõe alguma modificação em cláusula contratual, por exemplo, no que diz respeito à forma de execução do contrato. EXTINÇÃO: três tipos: a) rescisão unilateral: decretada pela administração contratante, sem necessidade de autorização judicial. Havendo culpa do contratado, não é devida indenização, aplicando-se a sanção cabível; se não houver culpa, como no caso da rescisão motivada por razões de interesse público, cabe indenização; b) rescisão amigável: feita administrativamente por acordo entre as partes. Em regra, não gera indenização; c) rescisão judicial: determinada pelo poder judiciário em razão de inadimplemento do contratante ou do contratado(por inadimplemento do contratado, a administração pode optar também por rescindir unilateralmente). 48 EXTINÇÃO DO CONTRATO E O DEVER DE INDENIZAR Para que a extinção contratual gere direito à indenização em favor do contratado, exige-se a ocorrência simultânea das seguintes condições: 1) extinção antecipada e anômala; 2) relação jurídica não precária, pois estas são caracterizadas pela ausência de expectativa à permanência do vínculo; 3) boa-fé do contratado. ANULAÇÃO DO CONTRATO E INDENIZAÇÃO Ocorrendo extinção motivada em defeito (ilegalidade) contratual, a Administração tem o dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, exceto se o contratado deu causa ao vício. Se o contratado deu causa à anulação (má-fé), deve ser indenizado somente pelo que já houver executado. 49 9. AGENTES PÚBLICOS AGENTES PÚBLICOS “Todos aqueles que exercem função pública, ainda que em caráter temporário ou sem remuneração”. ESPÉCIES DE AGENTES PÚBLICOS AGENTES POLÍTICOS Os agentes políticos exercem uma função pública (munus publico) de alta direção do Estado. Ingressam, em regra, por meio de eleições, desempenhando mandatos fixos ao término dos quais sua relação com o Estado desaparece automaticamente. A vinculação dos agentes políticos com o aparelho governamental não é profissional, mas institucional e estatutária. OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO Tais cargos estão reservados a atribuições de direção, chefia e assessoramento e são acessíveis sem concurso público, mas providos por nomeação política. De igual modo, a exoneração é ad nutum, podendo os comissionados ser desligados do cargo imotivadamente, sem necessidade de garantir contraditório, ampla defesa e direito ao devido processo legal. DICA: Entretanto, se a autoridade competente apresentar um motivo para a exoneração e o motivo for comprovadamente falso ou inexistente, o desligamento será nulo em razão da teoria dos motivos determinantes. CONTRATADOS TEMPORÁRIOS A Constituição Federal prescreve que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Regulamentando o referido dispositivo, foi promulgada a Lei n. 8.745/93, que somente é aplicável às pessoas de direito público de âmbito federal. O recrutamento para contratação temporária prescinde de concurso público, mas por processo seletivo simplificado (art. 3º). DICA: Entretanto, nos casos de calamidade pública ou emergência ambiental o processo seletivo simplificado é dispensado. AGENTES MILITARES Aqueles que compõem os quadros permanentes das forças militares possuem vinculação estatutária, e não contratual, mas o regime jurídico é disciplinado por legislação específica diversa da aplicável aos servidores civis. DICA: formam uma categoria à parte entre os agentes políticos na medida em que suas instituições são organizadas com base na hierarquia e na disciplina SERVIDORES PÚBLICOS ESTATUTÁRIOS Os servidores estatutários são selecionados por concurso público para ocupar cargos públicos, tendo vinculação de natureza estatutária não contratual, e adquirem estabilidade após se sujeitarem a um estágio probatório. Como não se trata de vinculação contratual, pode haver alteração unilateral no regime aplicável aos servidores estatutários. Entretanto, as alterações unilaterais, inerentes ao regime estatutário, não podem prejudicar direitos adquiridos. CARGOS VITALÍCIOS CARGOS EFETIVOS É o caso dos membros dos Tribunais de Contas. E, embora atualmente sejam considerados agentes políticos, magistrados e membros do Ministério Público também É a condição de todos os cargos públicos, com exceção dos três vitalícios. Os cargos efetivos têm estágio probatório maior, de três anos. Após o estágio probatório, o 50 são vitalícios. Nos cargos vitalícios, o estágio probatório é reduzido, tendo duração de somente dois anos, após o qual o agente adquire vitaliciedade, podendo perder o cargo unicamente por meio de sentença judicial transitada em julgado; servidor adquire estabilidade, podendo perder o cargo por quatro formas: a) sentença judicial transitada em julgado; b) processo administrativo disciplinar; c) avaliação de desempenho; d) para redução de despesas com pessoal. EMPREGADOS PÚBLICOS Os empregados públicos ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por isso, são conhecidos como “celetistas”. Além das pessoas de direito privado, admite-se contratação por regime de emprego também nas pessoas jurídicas de direito público, desde que para funções materiais subalternas. DICA: No julgamento do Recurso Extraordinário 589.998, o plenário do Supremo Tribunal Federal considerou obrigatória a motivação da dispensa unilateral de empregado por empresa pública e sociedade de economia mista tanto da União quanto dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. PARTICULARES EM COLABORAÇÃO (AGENTES HONORÍFICOS) Os particulares, em colaboração com a Administração, constituem uma classe de agentes públicos, em regra, sem vinculação permanente e remunerada com o Estado, para Hely Lopes Meirelles, são “agentes honoríficos”, exercendo função pública sem serem servidores públicos. DICA: mesmo atuando temporariamente e sem remuneração, podem praticar ato de improbidade administrativa. CONCURSO PÚBLICO Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo PoderPúblico para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos públicos. A realização de concurso público é um imperativo, entre outros, dos princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade, legalidade e meritocracia (art. 37, II, da CF), minimizando os riscos de contratações baseadas em preferências pessoais ou interesses ilegítimos. DICA: a Constituição de 1988 não admite concurso público exclusivamente de títulos, sistema de seleção hoje ilegítimo e que já foi aceito em nosso ordenamento. VALIDADE DO CONCURSO Nos termos do art. 37, III, da Constituição Federal e com igual teor, o art. 12 da Lei n. 8.112/90: será de até dois anos, prorrogável uma única vez por igual período. Art. 37, IV, CF/88: “durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira”. DIREITO DE NOMEAÇÃO A aprovação em concurso público, como regra, gera simples expectativa de direito à nomeação. Porém, haverá direito subjetivo (ou direito adquirido) à nomeação nas seguintes hipóteses excepcionais: 1) Preterição da ordem classificatória (gera direito imediato à posse para todos os preteridos, exceto se a preterição ocorreu pela via judicial); 51 2) Contratação temporária para a mesma função (direito imediato à posse do mesmo número de contratados); 3) Aprovação dentro do número de vagas anunciadas no edital (direito à posse surge com a proximidade do encerramento do prazo de validade do concurso); 4) Requisição de servidores para exercício da mesma tarefa a ser provida pelo concurso (direito imediato à posse do mesmo número de requisitados); 5) Desistência do candidato aprovado na posição imediatamente anterior (direito imediato à posse do mesmo número de desistentes); 6) Convocação dos candidatos para apresentar documentos necessários à nomeação (direito imediato à posse dos convocados); 7) Prática de qualquer ato inequívoco que torne incontestável a necessidade do preenchimento de novas vagas. DIREITO SUMULAR Súmula Vinculante 44: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. Súmula n. 683: “O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”; Súmula n. 684: “É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a concurso público”. JURISPRUDÊNCIA • A 1ª Turma do STJ firmou entendimento no sentido de que “sem base legal ou editalícia não é possível pretender vaga para o provimento em lotação com vacância potencial no futuro”. • No julgamento do RMS 41.792, a 1ª Turma do STJ considerou que não há ilegalidade em edital de concurso que preveja opção do candidato ser alocado ao final da fila de aprovados se manifestar desinteresse na vaga ofertada no momento da convocação. • No julgamento do RMS 23106, a 5ª Turma do STJ entendeu que a Administração Pública tem o dever de intimar pessoalmente o candidato quando houver decurso de tempo razoável entre a homologação do resultado e a data da nomeação. • A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.086.075, em 15-6-2016, entendeu que não existe fundamentação jurídica válida para considerar que um candidato com tatuagens tenha menor aptidão física em relação a outros concorrentes do certame. CARGO PÚBLICO: CRIAÇÃO / EXTINÇÃO Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor, sendo criado e extinto por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. Somente ao Poder Legislativo compete a geração de despesa pública. Desse modo, a criação de cargo, emprego ou funções sempre depende de lei, com projeto de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. Em consequência, aplicando-se o princípio da simetria das formas, cabe também à lei transformar ou extinguir cargos, empregos ou funções. DICA: Estando vago, e somente nessa hipótese, poderá ser extinto o cargo ou a função, mediante decreto nos termos do art. 84, VI, b, da CF. Obs.: quanto às empresas estatais vem 52 predominando nos concursos públicos a esdrúxula orientação segundo a qual a criação de empregos públicos nas empresas públicas e sociedades de economia mista não depende de lei. ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES PÚBLICAS Em regra, o ordenamento jurídico brasileiro proíbe a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos. A Constituição Federal prevê um rol taxativo de casos excepcionais em que a acumulação é permitida. Importantíssimo destacar que, em qualquer hipótese, a acumulação só será permitida se houver compatibilidade de horários e observado o limite máximo de dois cargos. As únicas hipóteses de acumulação constitucionalmente autorizadas são: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, inclusive militares; d) a de um cargo de vereador com outro cargo, emprego ou função pública; e) a de um cargo de magistrado com outro no magistério; e f) a de um cargo de membro do Ministério Público com outro no magistério. DICA: A proibição de acumular cargos atinge também empregos e funções públicas na Administração Pública indireta, isto é, nas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais, bem como nas suas subsidiárias e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público. REGIME ESTATUTÁRIO FEDERAL (L. 8.112/90) Trata--se de lei aplicável somente no âmbito federal, sujeitando especificamente os ocupantes de cargos públicos e cargos em comissão da União, bem como suas pessoas jurídicas de direito público, isto é, as autarquias, fundações públicas, agências reguladoras e associações públicas federais. SERVIDOR PÚBLICO É a pessoa legalmente investida em cargo público. Para ocupar cargo público, o ordenamento jurídico exige que ocorra o provimento, isto é, que seja praticado um ato administrativo constitutivo hábil a promover o ingresso no cargo. TIPOS DE PROVIMENTO a) quanto à durabilidade: o provimento pode ser: 1) DE CARÁTER EFETIVO, quando relacionado a cargo público permanente, que garanta estabilidade ou vitaliciedade ao seu titular; ou 2) EM COMISSÃO, quando promova o ingresso em cargo público destituído de estabilidade, podendo o servidor ser exonerado ad nutum; b) quanto à preexistência de vínculo: o provimento pode ser: 1) ORIGINÁRIO: é o tipo de provimento que não depende de vinculação jurídica anterior com o Estado. Exemplo: nomeação em caráter efetivo; 2) DERIVADO: constitui o provimento que pressupõe relação jurídica anterior com o Estado. Exemplos: promoção, remoção, readaptação (decorre de limitação na capacidade física ou mental), reversão (decorre do retorno à atividade do servidor aposentado por invalidez), aproveitamento (retorno do servidor em disponibilidade), reintegração (reinvestidura do servidor estável no cargo anteriormente ocupado) e recondução (retorno do servidor estável ao cargo). 53 DISPONIBILIDADE A disponibilidade é o direito exclusivo de servidores estáveis (já confirmados na carreira) a permanecer temporariamente sem exercer suas funções, garantida remuneração proporcional ao tempo de serviço, nas seguintes hipóteses: a) extinção do cargo ou declaração de sua desnecessidade, até seu adequado aproveitamento em outro cargo (art. 41, § 3º, da CF); b) reintegração do servidor que anteriormente ocupava o cargo (art. 28, § 2º, da Lei n. 8.112/90). DICA 1: nos casos dos servidores emestágio probatório, semelhante proteção não existe. Sendo extinto o cargo, cabe exoneração de ofício (Súmula 22 do STF). DICA 2: A disponibilidade com fins punitivos, ou empregada fora das duas hipóteses legais mencionadas, caracteriza desvio de finalidade ensejador de nulidade do ato e da caracterização de improbidade administrativa. SAÍDA DO CARGO Exoneração é a saída não punitiva do servidor que deixa o cargo público e pode ser voluntária. Demissão é a saída punitiva compulsória decorrente de uma decisão administrativa ou judicial. VACÂNCIA Hipóteses em que ocorre a vacância de cargo público: a) exoneração; b) demissão; c) promoção; d) readaptação; e) aposentadoria; f) posse em outro cargo inacumulável; g) falecimento. REMOÇÃO É o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. REDISTRIBUIÇÃO É o deslocamento de cargo de provimento efetivo para outro órgão ou entidade do mesmo Poder. PROCEDIMENTOS PARA APLICAÇÃO DE SANÇÕES DISCIPLINARES Havendo descumprimento de algum dever ou proibição, o servidor estará sujeito à instauração de processo administrativo disciplinar para apuração da falta cometida e aplicação da pena mais apropriada. A aplicação de qualquer punição ao agente público pressupõe a instauração de processo administrativo com garantia de contraditório e a ampla defesa, sob pena de nulidade da sanção aplicada. DICA: É desnecessária a presença de advogado em PAD (SV n.5 - “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”). A Lei n. 8.112/90 prevê dois procedimentos diferentes para aplicação de sanções disciplinares: a sindicância e o processo administrativo disciplinar (PAD). Observe--se que a autoridade que tiver ciência da infração é obrigada a promover sua apuração imediata, utilizando um dos dois instrumentos mencionados (art. 143 da Lei n. 8.112/90). SINDICÂNCIA A sindicância constitui um procedimento sumário instaurado para apurar infrações que comportem a pena máxima de suspensão por até trinta dias. Após toda a apuração, que não pode exceder o prazo de trinta dias prorrogável por igual período, a sindicância poderá resultar em: I – arquivamento do processo; II – aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até trinta dias; III – instauração de processo disciplinar. Como se nota, não é obrigatória a instauração prévia de sindicância. Assim, 54 nada impede que a autoridade inicie diretamente o processo administrativo disciplinar sem sindicância anterior. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR O processo administrativo disciplinar (PAD) deve ser utilizado para apuração de ilícitos que ensejarem penalidades mais severas do que a suspensão por trinta dias, incluindo demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, e destituição de cargo em comissão. O processo disciplinar será conduzido por comissão formada por três servidores estáveis designados mediante portaria pela autoridade competente, sendo que o presidente da comissão deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. DICA 1: manifestação final da comissão processante é um relatório conclusivo quanto à inocência ou responsabilidade do servidor, mas a decisão final sobre a aplicação, ou não, de sanção ao servidor nunca é tomada pela comissão processante, cabendo a esta encaminhar o relatório para a autoridade competente, nos termos da lei, para realizar o julgamento relativo à aplicação da penalidade cabível. DICA 2: é de competência exclusiva do Presidente da República, em âmbito federal, aplicar a pena de demissão a servidores da Administração Direta da União. Por simetria, nas demais entidades federativas a competência para demitir servidores da Administração direta é exclusiva de Governadores e Prefeitos. 3uarde: pena máxima, autoridade máxima! DICA 3: O processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. 55 10. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Os agentes públicos podem praticar, no exercício das funções estatais, condutas violadoras do Direito, capazes de sujeitá-los à aplicação das mais diversas formas de punição. Se o comportamento causar prejuízo patrimonial, pode ser proposta uma ação civil visando à reparação do dano. Sendo praticada conduta tipificada como crime, instaura-se um processo penal tendente à aplicação de sanções restritivas da liberdade. Já na hipótese de infração de natureza funcional, o Poder Público poderá instaurar um processo administrativo que, em caso de condenação do agente, resulta na fixação de sanções relacionadas ao cargo público, como advertência, suspensão e até demissão do servidor. BASE CONSTITUCIONAL O dever de punição dos atos de improbidade administrativa tem fundamento constitucional no art. 37, § 4º, da CF/88: trata-se de norma de eficácia limitada cuja aplicabilidade somente ganhou alcance prático com a promulgação da Lei n. 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa, que definiu contornos concretos para o princípio da moralidade administrativa, com base no enunciado no art. 37, caput, da CF de 1988. A Constituição de 1988 definiu como princípio vinculante para a Administração Pública direta e indireta de cada um dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios o dever de respeito à moralidade administrativa (art. 37, caput), bem como as sanções aplicáveis aos atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º). O Texto Maior estabelece dois mecanismos processuais principais: a) ação popular; e b) ação de improbidade administrativa. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR A Constituição Federal de 1988 não definiu claramente de quem é a competência para criar leis punitivas contra a prática de atos de improbidade administrativa. Entretanto, tendo em vista a natureza das penas previstas, deve-se concluir que o tema é de competência legislativa privativa da União. SUJEITO ATIVO O art. 1º da LIA prescreve que o ato de improbidade administrativa pode ser praticado por “qualquer agente público, servidor ou não”. O sujeito ativo do ato de improbidade será sujeito passivo da ação de improbidade (art. 17 da LIA). A menção a “qualquer agente público” significa que os atos de improbidade podem ser praticados por todas as categorias de agentes públicos, incluindo servidores estatutários, empregados públicos celetistas, agentes políticos, contratados temporários e particulares em colaboração com a Administração, tais como os requisitados de serviço (mesários e conscritos, por exemplo). A LIA aplica-se também a funcionários e dirigentes de sindicatos, entidades do terceiro setor, como as assistenciais, e pessoas componentes do sistema “S”. SUJEITO PASSIVO Sujeito passivo é a entidade que sofre as consequências do ato de improbidade administrativa. O sujeito passivo do ato de improbidade será sujeito ativo da ação de improbidade (art. 17 da LIA). Conforme o disposto no art. 1º da Lei n. 8.429/92, podem ocupar essa condição pessoas 56 jurídicas organizadas nas seguintes categorias: a) administração pública direta; b) administração pública indireta; c) empresas incorporadas ao patrimônio público ou de entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; d) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, provenientes de órgãos públicos; e e) entidades cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual. IMPRIBIDADE IMPRÓPRIA (Quando particulares estão sujeitos à LIA) Somente em quatro hipóteses particulares (não agentes), sejam pessoas físicas oujurídicas, podem ser punidos por improbidade (imprópria). 1. Quando induzem o agente à pratica do ato; 2. Quando concorrem para o ato; 3. Quando figuram como beneficiários do ato; e 4. Quando forem sucessores de quem praticou o ato, até o limite da herança. DICA: Em qualquer caso, o particular não pode responder sozinho nas ações de improbidade. OS AGENTES POLÍTICOS A Lei n. 8.429/92 não faz qualquer restrição do seu alcance quanto aos agentes políticos. Entretanto, há quem defenda que a Lei de Improbidade não se aplica aos agentes políticos quando a mesma conduta já for punida pela Lei dos Crimes de Responsabilidade – Lei n. 1.079/50, sob pena de, o fazendo, incorrer em bis in idem. No entanto, esta não é a atual posição dos tribunais superiores (STF e STJ), pois ambos entendem não haver fundamento constitucional para o alegado bis in idem (STF. Plenário. Pet 3923 QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 13/06/2007; e STJ. 2ª Turma. AgInt no REsp 1607976/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/10/2017). Desta forma, o entendimento atual é no sentido de que os agentes políticos submetem-se, em regra, às punições por ato de improbidade administrativa, sem prejuízo de também poderem ser punidos por crimes de responsabilidade (é o chamado “duplo regime sancionatório” de acordo com a jurisprudência). DICA: há uma exceção: o Presidente da República não está sujeito ao duplo grau sancionatório, seu julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal, conforme dispõe o art. 86, CF/88. (STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1099900/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/11/2010). ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA e SANÇÕES CABÍVEIS Todas as sanções podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, II, LIA). Todas as modalidades estão sujeitas a: ressarcimento integral do dano quando houver; perda da função pública; e perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio, quando for o caso. DICA: as penalidades se diferenciam apenas em relação ao tempo de suspensão dos direitos políticos; ao tempo da proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário; bem como ao valor da multa civil (quadro abaixo). Art. 9º - atos que importam ENRIQUECIMENTO ILÍCITO: • MAIOR GRAVIDADE; • COM LESÃO FINANCEIRA (AO ERÁRIO); • COM ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. “AUFERE DOLOSAMENTE UMA VANTAGEM PATRIMONIAL INDEVIDA” Em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade pública (rol exemplificativo). 57 • SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS: DE OITO A DEZ ANOS; • MULTA CIVIL de até TRÊS VEZES o VALOR DO ACRÉSCIMO patrimonial; • PROIBIÇÃO DE CONTRATAR pelo PRAZO DE DEZ ANOS. Art. 10 - atos que CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO: • GRAVIDADE INTERMEDIÁRIA; • COM LESÃO FINANCEIRA; • SEM ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. Exige-se, para caracterizar a prática de improbidade, nesses casos, a COMPROVAÇÃO EFETIVA DE DANO AO ERÁRIO (STJ: REsp 1.127.143), diante da impossibilidade de condenação ao ressarcimento por dano hipotético ou presumido (STJ: REsp 1.038.777). • SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS: DE CINCO A OITO ANOS; • MULTA CIVIL de até DUAS VEZES o VALOR DO DANO; • PROIBIÇÃO DE CONTRATAR pelo PRAZO DE CINCO ANOS. Art. 11 - atos que ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: • MENOR GRAVIDADE; • SEM LESÃO FINANCEIRA; • SEM ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. “ATENTAM DOLOSAMENTE CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”, violando os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade. (rol exemplificativo). • SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DE TRÊS A CINCO ANOS; • MULTA CIVIL de até CEM VEZES o VALOR DA REMUNERAÇÃO percebida pelo agente; • PROIBIÇÃO DE CONTRATAR, pelo PRAZO DE TRÊS ANOS. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA No julgamento do Recurso Especial n. 892.818-RS, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do princípio da insignificância na prática de atos de improbidade administrativa. O Tribunal entendeu que nos atos de improbidade está em jogo a moralidade administrativa, “não se admitindo que haja apenas um pouco de ofensa, sendo incabível o julgamento basear- se exclusivamente na ótica econômica”. Na mesma esteira, o STJ vem sustentando que a LIA não deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas, erros toleráveis ou transgressões disciplinares (REsp 1.245.622). PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO E MEDIDAS CAUTELARES Tendo ciência da prática de ato de improbidade, qualquer pessoa pode representar à autoridade administrativa competente para que realize as investigações pertinentes (art. 14). A representação deverá ser feita por escrito ou, se oral, reduzida a termo e assinada, devendo obrigatoriamente conter a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento (art. 14, § 1º). Se houver fundados indícios de responsabilidade, a comissão processante representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público (art. 16). O Ministério Público e a pessoa jurídica prejudicada pela improbidade poderão, quando for o caso, formular pedido de MEDIDA CAUTELAR PREPARATÓRIA OU INCIDENTAL PARA: a) indisponibilidade dos bens do indiciado, recaindo sobre parcela de seu patrimônio que 58 assegure integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito (art. 7º da LIA); b) sequestro, investigação, exame ou bloqueio de bens (art. 16 da LIA); c) bloqueio de contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior (art. 16, § 2º, da LIA). AÇÃO JUDICIAL DE IMPROBIDADE A efetiva aplicação das sanções previstas na LIA é de competência privativa do Poder Judiciário, não podendo ser realizada pela Administração Pública (STF, RTJ, 195/73). É cabível a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, diante da natureza difusa do interesse tutelado (STJ: REsp 507.142). A ação de improbidade administrativa deve ser proposta na primeira instância, e sua tramitação segue o rito ordinário, aplicando-se subsidiariamente as regras da Lei de Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85). Não há foro determinado por prerrogativa de função na ação de improbidade (STF, ADI 2.860). Quanto à legitimidade ativa, somente o Ministério Público (legitimidade universal) e a pessoa jurídica prejudicada (legitimidade circunstancial) podem propor ação de improbidade administrativa. Quando não for autor, o Ministério Público obrigatoriamente atuará como fiscal da lei, sob pena de nulidade do processo. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS DOSIMETRIA DA PENA Atualmente, uma única conduta praticada pelo agente público pode desencadear seis processos distintos de responsabilização: 1) Civil; 2) Penal; 3) Administrativo disciplinar; 4) Improbidade administrativa; 5) Responsabilidade política (L. 1.079/50); 6) Processo de controle. Como regra, o resultado em um processo não interfere nos demais. Sabe-se, porém, que a absolvição criminal por negativa de autoria ou ausência de materialidade faz coisa julgada na civil e no administrativo (art. 126 da Lei n. 8.112/90). Sendo o processo penal a esfera mais “garantista” e que busca a verdade real, deve-se concluir que a sentença penal absolutória, desde que fundamentada na negativa de autoria ou ausência de materialidade, impede a condenação do agente, pelo mesmo fato, na ação de improbidade administrativa. Segundo prescreve a LIA, na fixação das penas por ato de improbidade, o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente (art. 12,parágrafo único). É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para aplicação de cada uma das penas, levando em conta os princípios da proporcionalidade e razoabilidade (REsp 658.389). O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento é obrigatório e não pode ser considerado propriamente uma sanção, mas uma consequência imediata e necessária do ato questionado. Desse modo, uma condenação fundamentada no art. 10 da LIA (ato que causa lesão ao erário) deve obrigatoriamente resultar na aplicação da pena de ressarcimento do valor exato do prejuízo, além de mais alguma sanção prevista no art. 12. Enquanto a pena de multa civil cumpre o papel de verdadeiramente sancionar o agente ímprobo, o ressarcimento serve para caucionar o rombo consumado em desfavor do erário (REsp 622.234). A sanção de perda da função pública não tem incidência sobre aposentados, por falta de previsão na LIA (STJ: REsp 1.186.123). 59 DEVIDO PROCESSO LEGAL A condenação pela prática de ato de improbidade administrativa e a aplicação das sanções correspondentes SOMENTE SERÃO LEGÍTIMAS SE HOUVER ESTRITA OBSERVÂNCIA DO RITO ESPECÍFICO previsto na Lei n. 8.429/92. Qualquer tentativa de punir a prática de improbidade por meio de outros procedimentos, de qualquer natureza, acarreta flagrante inconstitucionalidade por representar violação ao princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF). PRESCRIÇÃO As sanções decorrentes de improbidade administrativa poderão ser propostas: a) até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. O prazo, assim, para políticos e comissionados não começa a fluir do ato em si. Havendo reeleição, o prazo se inicia a partir do encerramento do último mandato (STJ: REsp 1.107.833); e b) dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. Em regra, tal prazo também é de 5 anos. Nesse caso, o prazo corre a partir da data em que foi praticado o ato de improbidade. DICA: quando se tratar de ato que cause prejuízo ao erário, a ação de improbidade é imprescritível, para fins exclusivos de aplicação da pena de ressarcimento, em atenção ao disposto no art. 37, §5º, CF/88. Este é o entendimento adotado há muito pelo STJ (2ª Turma, REsp 1069779 julgado em 30/09/1998; STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1442925/SP, julgado em 16/09/2014) e também pelo STF (STF. 1ª Turma. AI 744973 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/06/2013) DOLO É ponto pacificado na doutrina e jurisprudência que não há responsabilidade objetiva na Lei de Improbidade (STJ: REsp 414.697). Atos de improbidade que importam enriquecimento do agente (art. 9º) e os que atentam contra princípios da Administração (art. 11) só podem ocorrer diante de condutas dolosas. Porém, os atos de improbidade que causam lesão ao erário (art. 10) admitem forma culposa ou dolosa. Segundo o STJ, a conduta culposa ocorre quando o agente não pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligência, imprudência ou imperícia (REsp 1.127.143). LEI DA FICHA LIMPA Em termos práticos, segundo o art. 1º, I, l, da Lei Complementar n. 135/2010, tornaram-se inelegíveis todos os agentes públicos condenados em segunda instância por ato doloso de improbidade administrativa, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado. A inelegibilidade começará a contar da data da condenação e permanecerá em vigor durante o cumprimento da pena somado ao prazo de 8 anos. Importante notar que nem toda condenação por improbidade é punida pela Lei da Ficha Limpa. Para que a nova regra incida, devem estar presentes simultaneamente os seguintes requisitos: 1) condenação por improbidade em órgão judicial colegiado; 2) uma das penas aplicadas pelo órgão colegiado deve ter sido a de suspensão dos direitos políticos; 3) caracterização de ato doloso de improbidade; 4) enquadramento da conduta no art. 9º da Lei n. 8.429/92 como ato de improbidade que importe enriquecimento ilícito do agente; e 5) lesão financeira ao erário. 60 DANOS MORAIS Existe controvérsia jurisprudencial quanto à possibilidade de condenação por danos morais na ação de improbidade administrativa. A 1ª Turma do STJ rejeita tal possibilidade, considerando incompatível o dano moral, qualificado pela noção de dor e sofrimento psíquico, e a natureza transindividual da referida ação (REsp 821.891). Em sentido contrário, a 2ª Turma admite condenação por dano moral, quer pela frustração causada pelo ato ímprobo à comunidade, quer pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública lesada (REsp 960.926). IMPROBIDADE TENTADA O STJ considerou que é punível a tentativa de improbidade nos casos em que as condutas não se realizam por motivos alheios à vontade do agente, com fundamento na ocorrência da ofensa aos princípios da Administração Pública. (Resp 1.014.161) FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO Não existe foro por prerrogativa de função em ação de improbidade administrativa proposta contra agente político, pois esta possui natureza civil e o foro por prerrogativa de função é previsto apenas para infrações penais comuns. STF. Plenário. Pet 3240/DF, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 10/05/2018. 61 11. RELAÇÃO JURÍDICA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ou TEORIA DA RELAÇÃO JURÍDICO- ADMINISTRATIVA È uma forma de estudar o Direito Administrativo a partir das diversas espécies de vinculações intersubjetivas surgidas no exercício da função administrativa. Trata-se de uma abordagem que posiciona a pessoa, o sujeito de direito, como o conceito central do direito administrativo, enfatizando a necessidade de a Administração Pública atuar pautada na observância dos direitos e garantias fundamentais do administrado. VANTAGENS DA TEORIA O Direito Administrativo sempre foi estudado a partir da teoria do ato administrativo, muito útil para compreender as manifestações unilaterais e impositivas do Poder Público, mas a referida teoria se mostra insuficiente diante das atuações diversificadas de uma Administração Pública moderna, tais como, atividades de fomento, contratos multilaterais, acordos de cooperação e a gestão consensual do interesse público. Neste momento a teoria da relação jurídica de administração pública aparece como uma nova e promissora perspectiva de compreensão das formas de atuação da Administração Pública. DICA: (CESPE) Realçar a condição de parte na relação é a tendência que vem sendo chamada de “PERSONALIZAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO”, como consequência do princípio democrático e do maior respeito aos direitos fundamentais. CONCEITOS DOUTRINÁRIOS Relações de Administração Pública são todas as vinculações intersubjetivas estabelecidas no exercício da função administrativa. CRITÉRIOS SUBJETIVO MISTO FORMAL Elemento fundamental: presença necessária da Administração em um dos polos relacionais. Utiliza o critério subjetivo aliado a um elemento finalístico: ter como escopo a proteção de interesses individuais ou sociais. Elemento decisivo: sua sujeição aos princípios e normas do Direito Administrativo. NOSSO CONCEITO Adotando o critério formal, consideramos que relação de administração pública é o vínculo jurídico regido pelo Direito Administrativo que surge como efeito direto da lei ou da prática de ato administrativo, consistente na ligação concreta e imediata entre dois ou mais sujeitos de direito, sendo que pelo menos um deles se encontra no exercício da função administrativa, e caracterizado pela existência de um complexo de poderes e deveres unidos em torno de uma finalidade pública. 62 CLASSIFICAÇÕES DA TEORIA QUANTO AO ALCANCEINTERNAS EXTERNAS Vínculos jurídicos estabelecidos somente entre entidades e agentes pertencentes ao Estado. Alcançam pessoas privadas, vinculando-as ao Estado ou a entidades governamentais. QUANTO À ESTRUTURA DE COORDENAÇÃO DE SUBIRDINAÇÃO Presença de interesses convergentes entre as partes envolvidas no vínculo. Existência de interesses conflitantes entre as partes. QUANTO À PRESENÇA DA ADMINISTRAÇÃO DIRETAS INDIRETAS Vínculos jurídicos que importam relacionamento imediato entre o Estado e o particular. Sem a presença do Estado em nenhum dos polos, na medida em que, a vinculação com o particular é assumida por uma pessoa jurídica privada, por delegação estatal. QUANTO AO OBJETO PESSOAIS REAIS Envolvem o comportamento de um sujeito em relação ao outro. Têm por objeto determinado bem. QUANTO À DURAÇÃO INSTANTÂNEAS PERMANENTES Decorrem de um evento determinado e extinguem imediatamente após a cessação do acontecimento que lhes deu causa. Tem duração que se prolonga no tempo. QUANTO ÀS PARTES ENVOLVIDAS SIMPLES PLÚRIMAS/MULTILATERAIS Relações jurídicas comuns, estabelecidas de modo direto e imediato entre dois sujeitos de direito ocupando posições recíprocas e antagônicas. Caracteriza-se pela presença de interesses jurídicos contrapostos. Vínculos jurídicos unindo três ou mais sujeitos de direito em torno de interesses comuns. Caracterizam-se, em regra, pela ausência de interesses conflitantes (relações de coordenação, podendo haver, excepcionalmente, interesses contrapostos. QUANTO À RECIPROCIDADE UNILATERAIS BILATERAIS/COMPLEXAS Vínculos raríssimos, em que somente um dos sujeitos tem direitos, ocupando exclusivamente uma posição ativa diante da outra parte, o sujeito passivo detentor de uma condição passiva pura. Ex.: doação em favor do poder público. Existência de posições de vantagem: direitos conferidos em favor das duas partes, direitos e deveres recíprocos, simultâneos e interligados, não havendo como qualificar sujeito ativo e passivo. QUANTO AOS EFEITOS AMPLIATIVAS RESTRITIVAS Relações jurídicas advindas da prática de ato que aumenta a esfera de interesses do particular. Decorrem da expedição de atos administrativos limitadores da esfera de interesses do particular. 63 QUANTO À POSIÇÃO DAS PARTES VERTICAIS DE DIREITO PÚBLICO HORIZONTAIS DE DIREITO PÚBLICO HORIZONTAIS DE DIREITO PRIVADO As relações jurídicas da Administração Pública, em regra, estão submetidas predominantemente ao Direito Público, cujos princípios e normas projetam a entidade estatal a uma posição de superioridade jurídica perante o particular. Algumas relações jurídicas pertinentes ao Direito Administrativo não manifestam a posição de superioridade característica dos vínculos estabelecidos entre Administração e particulares. São relações jurídico-administrativas sem verticalidade. Em casos raros, a Administração Pública estabelece uma relação jurídica predominantemente submetida ao Direito Privado, situa-ção em que deixa de ocupar sua característica posição de superioridade para igualar-se, quanto às prerrogativas jurídicas envolvidas, em vinculação horizontal diante do particular. QUANTO AO NÍVEL DE ORGANIZAÇÃO ENTIDADE x ENTIDADE ENTIDADE x AGENTE ENTIDADE x PARTICULAR São as relações administrativas internas, diretas e permanentes, estabelecidas entre pessoas jurídicas de direito público. Podem classificar-se como relações de coordenação ou de subordinação. São relações internas, de subordinação, diretas, pessoais, permanentes e complexas, envolvendo uma pessoa jurídica pertencente ao Estado e a um agente público. São relações externas, de subordinação, diretas, simples e complexas, ligando uma pessoa jurídica de direito público e um particular. AGENTE x AGENTE AGENTE x PARTICULAR PARTICULARxPARTICULAR São vínculos jurídicos internos, pessoais e simples, estabelecidos na intimidade do aparelho estatal, ligando dois ou mais agentes públicos. Constituem relações jurídicas externas entre um agente público, no exercício de função estatal, e um particular. Pode ocorrer de a relação de administração pública ser estabelecida somente entre pessoas privadas. São casos raros em que um particular assume transitoriamente o exercício de função pública, relacionando-se com outros particulares sob regime de Direito Administrativo. QUANTO AO REGIME JURÍDICO RELAÇÕES DE SERVIÇO PÚBLICO RELAÇÕES DE POLÍCIA RELAÇÕES DE FOMENTO Surgem no contexto da prestação de serviços públicos e são caracterizadas pela presença de diversos direitos subjetivos em favor do usuário, exercitáveis contra o Estado (prestação direta) ou Decorrem das limitações administrativas à liberdade e à propriedade privadas. Exemplo: vinculação decorrente do guinchamento de veículo estacionado em local proibido. Constituem vínculos intersubjetivos externos, de coordenação, diretos, pessoais, simples, ampliativos e complexos, nascidos como consequência do desempenho de tarefas estatais de incentivo a setores sociais. 64 contra um concessionário (prestação indireta). DIVERSAS MODALIDADES DE PODERES E DEVERES PODERES (situações subjetivas ativas) DEVERES (situações subjetivas passivas) a) direito subjetivo; b) potestade; c) interesse legítimo; d) interesse simples; e) expectativa de direito; f) poder-dever; g) prerrogativa funcional; h) direito adquirido. a) obrigação; b) dever stricto sensu; c) sujeição; d) encargo; e) ônus; f) carga. NASCIMENTO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS Somente fatos jurídicos podem criar, modificar e extinguir relações jurídicas. PELA OCORRÊNCIA DE UM FATO ADMINISTRATIVO PELA PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO POR FORÇA DE LEI COMO PRESSUPOSTO NO TEXTO CONSTITUCIONAL Ocorre quando um acontecimento destituído de voluntariedade, podendo ser uma conduta humana ou um evento da natureza, promove a interligação de sujeitos de direito. É o caso, por exemplo, da queda de árvore situada em área pública, causando prejuízo patrimonial ao particular; Forma natural de surgimento das relações jurídico- administrativas, isto é, mediante a expedição de manifestações infralegais no exercício da função administrativa tendentes a instituir, com fundamento na lei, relações jurídicas. A relação jurídico- administrativa nasce como efeito direto da lei. É o que ocorre com a relação jurídica de supervisão ministerial, instituída pela legislação que rege a atuação das entidades públicas pertencentes à administração indireta; Relações jurídicas de administração pública que nascem como consequência imediata de normas existentes na Constituição Federal. Exemplo: a relação de subordinação hierárquica entre o Presidente da República e Ministros de Estado (art. 76 da CF). MODIFICAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS As modificações podem ser subjetivas ou objetivas. Nas subjetivas ocorre uma substituição nos polos relacionais; já nas objetivas, altera-se o conteúdo do vínculo subjetivo. Em termos gerais, a modificação de relações jurídicas de Direito Administrativo ocorre também pela superveniência de fatos administrativos, pela prática de atos administrativos e por força de lei ou da Constituição Federal. 65 EXTINÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS Há casos de relações jurídico-administrativas programadas para uma extinção automática, ipso iure, como ocorre nos vínculos submetidos a termo final ou condição resolutiva. Nas demais hipóteses, a extinção de relação dependerá da ocorrência de um fato novo ou da expedição de um ato administrativo extintivo. Nada impede, também, que a extinção seja promovida diretamente pela lei ou pela Constituição Federal. Excepcionalmente, deve-se admitir a extinção de relações jurídico-administrativas por decisão do Poder Judiciário,como ocorre na hipótese de anulação judi-cial de ato administrativo, implicando a extinção ipso iure de eventual relação jurídica decorrente do ato anulado. 66 12.BENS PÚBLICOS BENS PÚBLICOS O art. 98 do Código Civil afirma que “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem”. Entre os administrativistas, porém, o conceito apresentado pelo legislador civil não é aceito por todos os autores. É possível agrupar as diferentes opiniões sobre o alcance do conceito de bens públicos em algumas correntes principais: a) corrente exclusivista: para alguns doutrinadores, o conceito de bens públicos deve estar necessariamente vinculado à ideia de pertencerem ao patrimônio de pessoas jurídicas de direito público; b) corrente inclusivista: os defensores dessa concepção consideram que são bens públicos todos aqueles que pertencem à Administração Pública direta e indireta; e c) corrente mista: adotando um ponto de vista intermediário, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que são bens públicos todos os que pertencem a pessoas jurídicas de direito público, bem como os que estejam afetados à prestação de um serviço público. DOMÍNIO PÚBLICO Em sentido amplo, domínio público é o poder de senhorio que o Estado exerce sobre os bens públicos, bem como a capacidade de regulação estatal sobre os bens do patrimônio privado. Em sentido estrito, a expressão domínio público compreende o conjunto de bens móveis e imóveis, corpóreos e incorpóreos, pertencentes ao Estado. Nesta última acepção, portanto, domínio público é o mesmo que patrimônio público. RES NULLIUS Além dos bens do domínio privado e dos bens do domínio público, existe ainda uma terceira categoria formada pelas coisas sem dono (res nullius) ou bens adéspotas, sobre as quais não há qualquer disciplina específica do ordenamento jurídico, incluindo os bens inapropriáveis, como a luz, e os bens condicionadamente inapropriáveis, como os animais selvagens. BENS PÚBLICOS DA UNIÃO DOS ESTADOS DO DF, MUNICÍPIOS E TERRITÓRIOS Art. 20, CF/88 PALAVRAS CHAVE: terras devolutas: defesa e preservação/correntes de água: domínio ou fronteira /ilhas: fronteira/ilhas oceânicas e costeiras, excluídas a sede de Municípios, exceto áreas afetadas ao serviço público e à unidade ambiental federal/recursos naturais: plataforma continental e ZEE/mar territorial /terrenos de marinha/energia hidráulica/minerais/cavidades Art. 26, CF/88 Os bens públicos pertencentes aos Estados são, basicamente, aqueles que não se classificam como bens federais. PALAVRAS CHAVE: águas superficiais /subterrâneas /fluentes, emergentes/em depósito, exceto as decorrentes de obras da União/e Quando não compreendidas de alguma forma entre as da União: áreas nas ilhas oceânicas e costeiras que estiverem no seu domínio, as ilhas fluviais e lacustres e as terras devolutas. DICA: terras devolutas quando indispensáveis à A Constituição Federal de 1988 não faz referência aos bens públicos do Distrito Federal, dos Municípios e dos Territórios, devendo ser assim considerados todos aqueles onde se encontram instaladas suas respectivas repartições públicas, bem como os 67 /sítios arqueológicos/terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares e das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, pertencem à União. equipamentos destinados à prestação dos serviços públicos de sua competência. BENS PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE CONCESSIONÁRIOS E PERMISSIONÁRIOS As pessoas jurídicas de direito público pertencentes à Administração Indireta, como autarquias e fundações públicas, têm seu patrimônio composto por bens públicos. Assim, todos os prédios, bens e equipamentos destinados ao suporte material de suas atividades finalísticas são bens públicos de propriedade dessas pessoas descentralizadas. Já em relação às pessoas jurídicas de direito privado da Administração Descentralizada, como empresas públicas e sociedades de economia mista, sendo aplicada a regra do art. 98 do Código Civil, os bens pertencentes ao seu patrimônio não seriam bens públicos. Embora seja possível que pessoas jurídicas da Administração Indireta sejam beneficiárias da outorga de concessões e permissões, como regra geral as concessionárias e permissionárias de serviços públicos são pessoas jurídicas privadas que não pertencem à estrutura estatal. Por isso, como pessoas privadas, e à luz do art. 98 do Código Civil, os bens pertencentes às concessionárias e permissionárias de serviço público não são bens públicos. DICA: para os adeptos da corrente mista, minoritária para fins de provas e concursos, os bens das concessionárias e permissionárias afetados à prestação de serviços públicos seriam bens públicos. CLASSIFICAÇÃO QUANTO À TITULARIDADE Os bens públicos se dividem EM FEDERAIS, ESTADUAIS, DISTRITAIS, TERRITORIAIS ou MUNICIPAIS, de acordo com o nível federativo da pessoa jurídica a que pertençam. QUANTO À DISPONIBILIDADE Os bens públicos podem ser classificados em: a) bens indisponíveis por natureza: aqueles que, devido à sua intrínseca condição não patrimonial, são insuscetíveis a alienação ou oneração. Os bens indisponíveis por natureza são necessariamente bens de uso comum do povo, destinados a uma utilização universal e difusa. São naturalmente inalienáveis. É o caso do meio ambiente, dos mares e do ar; b) bens patrimoniais indisponíveis: são aqueles dotados de uma natureza patrimonial, mas, por pertencerem às categorias de bens de uso comum do povo ou de uso especial, permanecem legalmente inalienáveis enquanto mantiverem tal condição. Por isso, são naturalmente passíveis de alienação, mas legalmente inalienáveis. Exemplos: ruas, praças, estradas e demais logradouros públicos; c) bens patrimoniais disponíveis: são legalmente passíveis de alienação. É o caso dos bens dominiais, como as terras devolutas. QUANTO À DESTINAÇÃO USO COMUM DO POVO USO ESPECIAL DOMINICAIS Também chamados de bens do domínio público são aqueles abertos a uma utilização universal, por toda a população, como os logradouros públicos, praças, mares, ruas, florestas, meio ambiente etc. Enquanto Também chamados de bens do patrimônio administrativo, são aqueles afetados a uma destinação específica. Fazem parte do aparelhamento administrativo, sendo Também chamados de bens do patrimônio público disponível ou bens do patrimônio fiscal, são todos aqueles sem utilidade específica, podendo ser utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração. A Administração 68 mantiverem essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC). Somente após o processo de desafetação, sendo transformados em dominicais, poderiam ser alienados. Assim, tais bens fazem parte do patrimônio público indisponível. Os bens de uso comum do povo admitem utilização gratuita ou remunerada, conforme for estabelecido legalmente pela entidade cuja administração pertencerem (art. 103 do CC). considerados instrumentos para execução de serviços públicos. Enquanto mantiverem essa qualidade, não podem ser alienados ou onerados (art. 100 do CC), compondo o denominado patrimônio público indisponível. A alienação de tais bens somente será possível com sua transformação, via desafetação, em bens dominicais. pode, em relação aos bens dominicais, exercer poderes de proprietário, como usar, gozar e dispor. Assim, os bens dominicais podem ser alienados, nos termos do disposto na legislação, por meio de compra e venda, doação, permuta, dação (institutos de direito privado), investidura e legitimação da posse (institutos de direito público). Observação: O patrimônio público disponível é formado pelos bens públicos dominicais,isto é, aqueles suscetíveis de alienação. Ao contrário, o patrimônio público indisponível é formado pelos bens de uso comum do povo e pelos bens de uso especial porque, enquanto mantiverem essa condição, são insuscetíveis de alienação. ATRIBUTOS Os bens públicos são dotados de um regime jurídico especial que os diferencia dos bens particulares. As principais características normativas desse regime diferenciado são: INALIENABILIDADE e IMPENHORABILIDADE IMPRESCRITIBILIDADE NÃO ONERABILIDADE A inalienabilidade significa que os bens públicos não podem ser vendidos livremente. Isso porque a legislação estabelece condições e procedimentos especiais para a venda de tais bens. Decorre da inalienabilidade a conclusão de que os bens públicos não podem ser embargados, hipotecados, desapropriados, penhorados, reivindicados, usufruídos, nem objeto de servidão. O atributo da impenhorabilidade decorre do fato de que os bens públicos não podem ser objeto de constrição judicial. A impenhorabilidade é uma decorrência lógica da inalienabilidade na medida em que, por ser insuscetível a alienação, a penhora sobre bem público constitui medida inútil. Quanto à imprescritibilidade, seu significado é que os bens públicos não estão submetidos à possibilidade de prescrição aquisitiva ou, em uma palavra, os bens públicos não se sujeitam a usucapião (arts. 183, § 3º, 191, parágrafo único, da Constituição, e 102 do CC). Segundo a corrente majoritária, a imprescritibilidade é atributo de todas as espécies de bens públicos, incluindo os dominicais. Exceção a essa regra vem prevista no art. 2º da Lei n. 6.969/81, que admite usucapião especial sobre terras devolutas localizadas na área rural. O atributo da não onerabilidade reafirma que nenhum ônus real pode recair sobre bens públicos. 69 ALIENAÇÃO A alienação de bens públicos depende do cumprimento de condições específicas definidas pelo art. 17 da Lei n. 8.666/93, que variam conforme o tipo de bem e a pessoa a quem pertençam: 1) no caso de bens imóveis pertencentes a órgãos da Administração Direta, autarquias e fundações públicas: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação prévia; c) autorização legislativa; d) licitação na modalidade concorrência; 2) no caso de bens imóveis pertencentes a empresas públicas, sociedades de economia mista e paraestatais: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação prévia; c) licitação na modalidade concorrência; 3) no caso de bens móveis, independentemente de a quem pertençam: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação prévia; c) licitação em qualquer modalidade. AFETAÇÃO e DESAFETAÇÃO Se o bem está vinculado a uma finalidade pública qualquer, diz-se estar afetado; se não tiver tal vinculação, está desafetado. A doutrina majoritária entende que a desafetação ou desconsagração, compreendida como o processo de transformação do bem de uso comum ou de uso especial em bem público dominical, só pode ser promovida mediante lei específica. Trata-se de lei de conteúdo muito simples, promulgada para mudar a categoria do bem público. FORMAS DE USO LEMBREM-SE: as formas de uso não devem ser confundidas com as espécies de bens públicos, apesar de os termos “uso comum” e “uso especial” serem utilizados tanto para designar espécies de bens quanto forma de uso. USO COMUM: USO ESPECIAL USO COMPARTILHADO USO PRIVATIVO É aquele aberto à coletividade, sem necessidade de autorização estatal. O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou remunerado (art. 103 do CC); Utilização submetida a regras específicas e consentimento estatal. Pode ser gratuito ou remunerado. Quando pessoas jurídicas públicas ou privadas precisam usar bens pertencentes a outras pessoas governamentais. Quando a utilização do bem público é outorgada temporariamente a determinada pessoa, mediante instrumento jurídico específico, excluindo-se a possibilidade de uso do mesmo bem pelas demais pessoas. INSTRUMENTOS DE OUTORGA DE USO PRIVATIVO Os bens públicos de qualquer espécie podem ter o seu uso privativo outorgado temporariamente, em caráter precário, a determinados particulares. Tal possibilidade se estende a bens públicos de uso comum, de uso especial ou até dominicais. A outorga sempre depende de ato administrativo formal e envolve um juízo discricionário por parte da Administração, que avaliará a conveniência e a oportunidade do deferimento do pedido. AUTORIZAÇÃO É o ato administrativo unilateral, discricionário, precário e sem licitação por meio do qual o Poder Público faculta o uso de bem público a determinado particular em atenção a interesse predominantemente privado. PERMISSÃO É o ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual o Poder Público defere o uso privativo de bem público a determinado particular em atenção a interesse predominantemente 70 público. Ao contrário da autorização que faculta o uso da área, na permissão existe uma obrigatoriedade na utilização do bem público objeto da permissão; CONCESSÃO É o contrato administrativo bilateral pelo qual o Poder Público outorga, mediante prévia licitação, o uso privativo e obrigatório de bem público a particular, por prazo determinado. O uso do bem pelo concessionário deve respeitar a destinação prevista no ato de concessão, podendo a utilização ser gratuita ou remunerada por parte do concessionário. Como a concessão é outorgada por prazo determinado, a sua rescisão antecipada pode ensejar dever de indenizar, desde que não tenha havido culpa do concessionário. Na concessão, há preponderância do interesse público sobre o interesse do particular concessionário. Existe previsão de outorga gratuita ou remunerada, por prazo certo ou indeterminado. Exemplo dessa espécie de contrato: concessão de jazida (art. 176 da CF); CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO Prevista no Decreto-Lei n. 271/67, a concessão de direito real de uso pode recair sobre terrenos públicos ou espaço aéreo. As finalidades específicas dessa outorga são: regularização fundiária, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas (art. 7º do Decreto-Lei n. 271/67). Sendo direito real, ao contrário da concessão simples de uso comum, que é direito pessoal, a concessão de direito real de uso pode ser transferida por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária (art. 7º, § 4º, do Decreto-Lei n. 271/67). AFORAMENTO PÚBLICO É outra modalidade de uso privativo de bens públicos imóveis, consistente em um direito real administrativo de posse, uso, gozo e relativa disposição sobre a coisa, mantendo o Estado o domínio direto, e o particular (foreiro ou enfiteuta), o domínio útil. FORMAS DE AQUISIÇÃO E ALIENAÇÃO A aquisição de bens públicos pode-se dar por meio de: a) contrato; b) usucapião (art. 1.238 do CC); c) desapropriação (art. 5º, XXIV, da CF); d) acessão (art. 1.248 do CC); e) aquisição causa mortis; f) arrematação; g) adjudicação (art. 876 do NCPC); h) resgate na enfiteuse (art. 693 do antigo CC); i) dação em pagamento (art. 156, XI, do CTN); j) por força de lei (aquisição ex vi legis). Já os principais institutos de alienação são: a) venda (art. 17 da Lei n. 8.666/93); b) doação a outro órgão ou entidade da administração pública (art. 17, I, b, da Lei n. 8.666/93); c) permuta (art. 17, I, c, da Lei n. 8.666/93); d) dação em pagamento (art. 356 do CC); e) concessão de domínio (art. 17, § 2º, da Lei n. 8.666/93); f) investidura (art. 17, § 3º, da Lei n. 8.666/93); g) incorporação; h) retrocessão (art. 519 do CC); e i) legitimação de posse (art. 1º da Lei n. 6.383/76). 71 13. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA O fundamento jurídico geral que autoriza o Estado brasileiroa intervir na propriedade de particulares é o princípio da função social da propriedade, estabelecido no art. 5º, XXIII, da CF/88. DICA: Embora a própria Constituição assegure o direito de propriedade (art. 5º, XXII), trata-se de um direito relativo, na medida em que o seu exercício, para ser legítimo, deve se compatibilizar com os interesses da coletividade. REQUISITOS PARA CUMPRIMENTO DA FUNÇÃO SOCIAL Convém salientar que, para o Direito Administrativo, deve ser utilizado o critério da destinação, a fim de diferenciar imóvel urbano do rural. PROPRIEDADE URBANA PROPRIEDADE RURAL A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor (art. 182, § 2º, da CF). Já a propriedade rural cumpre a função social quando atende simultaneamente, segundo critérios e graus definidos em lei, aos seguintes requisitos (art. 186 da CF): 1) aproveitamento racional e adequado; 2) utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; 3) observância da legislação trabalhista; 4) exploração que favoreça o bem-estar de proprietários e trabalhadores. FORMAS DE DOMÍNIO SUPRESSIVAS NÃO SUPRESSIVAS O Estado intervém na propriedade modificando a titularidade da coisa, resultando na sua transformação em bem público. É caso da desapropriação, do confisco (art. 243 da CF) e da pena de perdimento de bens (art. 5º, XLVI, b, da CF); A intervenção estatal ocorre mantendo o bem no domínio privado. São formas não supressivas de domínio: o poder de polícia, a servidão, o tombamento, a requisição e a ocupação temporária. FORMAS ILÍCITAS DE INTERVENÇÃO ESTATAL NA PROPRIEDADE Como regra geral, os instrumentos de intervenção do Estado na propriedade privada têm seu uso autorizado e disciplinado pelo próprio ordenamento jurídico. Entretanto, há casos como o do apossamento administrativo, também chamado de desapropriação indireta, em que a intervenção estatal é realizada por meio de um ato ilícito violador da ordem jurídica. PROCEDIMENTOS, ATOS E FATOS ADMINISTRATIVOS INTERVENTIVOS PROCEDIMENTO ADIMINISTRATIVO ATO GERAL UNILATERAL ATO INDIVIDUAL UNILATERAL FATO ADMINISTRATIVO Assim como acontece com a desapropriação, cuja taxonomia (natureza jurídica) corresponde a uma sequência Em outros casos, a intervenção estatal na propriedade privada concretiza-se a partir de atos administrativos geral e unilaterais Existem também instrumentos de intervenção estatal na propriedade que são veiculados por meio de atos individuais (porque A intervenção estatal na propriedade privada pode dar-se como decorrência de um acontecimento material relevante para o Direito Administrativo, um fato administrativo. É o que ocorre 72 encadeada de atos administrativos (rito) tendentes à transformação do bem expropriado em bem público. interventivos, como ocorre nas manifestações do poder de polícia ou limitação administrativa. dirigidos a bem determinado) e unilaterais. no apossamento administrativo (desapropriação indireta). AUTOINTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE A figura da “autointervenção” pode ser reconhecida nas hipóteses raras em que os mecanismos estatais de intervenção na propriedade alcançam o próprio patrimônio público. É o Estado definindo regras de autolimitação para cumprimento da função social da propriedade pública e favorecimento do interesse coletivo. A autointervenção também é compatível com os institutos da desapropriação, servidão e tombamento. Tem-se AUTOINTERVENÇÃO PRÓPRIA quando a propriedade pública objeto da intervenção pertence à mesma pessoa estatal interveniente. Já na AUTOINTERVENÇÃO IMPRÓPRIA, o bem público objeto da intervenção pertence a pessoa estatal diversa daquela autora da intervenção. DESAPROPRIAÇÃO É o procedimento administrativo pelo qual o Estado transforma compulsoriamente bem de terceiro em propriedade pública, pagando indenização prévia, justa e em dinheiro. Trata-se da modalidade mais agressiva de intervenção do Estado na propriedade privada, na medida em que suprime o domínio do bem expropriado, razão pela qual é o único instrumento de intervenção que garante prévia indenização (art. 5º, XXIV, da CF). A desapropriação constitui também a única modalidade interventiva na propriedade com natureza jurídica de procedimento administrativo, estando por isso obrigada a garantir contraditório e ampla defesa ao expropriado (art. 5º, LV, da CF). DIRETA INDIRETA Quando o procedimento é realizado de forma lícita, em conformidade com o devido processo legal, especialmente atendendo às regras impostas pela Lei Geral de Desapropriação (Decreto-Lei n. 3.365/41). É o esbulho possessório praticado pelo Estado quando invade área privada sem observância do devido processo legal. CONFISCO É a supressão punitiva de propriedade privada pelo Estado sem pagamento de indenização, com regime jurídico disciplinado pelo art. 243 da Constituição Federal, cuja redação foi recentemente modificada pela Emenda Constitucional n. 81/14. Existem agora duas hipóteses ensejadoras de confisco, podendo recair sobre propriedades urbanas ou rurais onde forem localizadas: a) culturas ilegais de psicotrópicos (drogas); b) exploração de trabalho escravo, na forma da lei. A EC 81/2014 modificou também a destinação dos bens confiscados: os bens imóveis confiscados serão destinados à reforma agrária e a programas de habitação popular. Já no caso dos bens móveis objeto de confisco, reverterão a fundo especial com destinação específica, na forma da lei. 73 PERDIMENTO DE BENS É a modalidade interventiva que implica a supressão compulsória de propriedade privada pelo Estado como consequência pela prática de crime. Como o perdimento tem natureza sancionatória, não se cogita de qualquer indenização devida pela perda da propriedade. PODER DE POLÍCIA (LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA) Consiste em restrições gerais impostas pelo Estado sobre liberdade e propriedade privadas, em benefício do interesse público. Entre os instrumentos de intervenção do Estado na propriedade privada, o poder de polícia é o único que atinge as propriedades em geral, na medida em que cria limitações aplicáveis simultaneamente a um conjunto indeterminado de bens móveis ou imóveis. O poder de polícia desdobra-se em três atividades estatais fundamentais: • Limitar • Fiscalizar • Sancionar Características a) manifesta-se por meio de atividades administrativas ou legislativas b) é sempre geral c) não gera direito a indenização d) atinge liberdade e propriedade e) é um direito pessoal, e não real f) regula a prática de ato ou a abstenção de fato g) atividade restritiva h) é externo i) é discricionário j) é indelegável a particulares SERVIDÃO ADMINISTRATIVA É um direito real público sobre propriedade alheia, restringindo seu uso em favor do interesse público, beneficiando entidade pública ou delegada. Diferentemente da desapropriação, a servidão não altera a propriedade do bem, mas somente cria restrições na sua utilização, transferindo a outrem as faculdades de uso e gozo. Decorrente da supremacia do interesse público sobre o privado, a servidão, em regra, independe de registro para produzir seus efeitos regulares, pois sua eficácia resulta diretamente do ato de instituição. A base normativa do instituto está nos arts. 1.378 a 1.389 do Código Civil. No entanto, a servidão administrativa não possui exatamente o mesmo regime jurídico da servidão privada, na medida em que aquela atende ao interesse público e sofre maior influência das regras do direito administrativo, ao passo que esta é instituída em favor do interesse privado e submete-se exclusivamente às regras civilísticas. Ao contrário da limitação administrativa, a servidão atinge bem determinado, gravando-o com restrição específica que não se estende aos demais bens. Sendo umarestrição especial, a servidão pode gerar direito a indenização, desde que o prejudicado demonstre significativo prejuízo decorrente da limitação imposta. Porém, a regra é não haver indenização. TOMBAMENTO É um instrumento específico de intervenção na propriedade, instituído com a finalidade de preservação histórica, cultural, arqueológica, artística, turística ou paisagística do próprio bem 74 tombado. Posicionamentos minoritários consideram que a natureza jurídica do tombamento seria de limitação administrativa (poder de polícia). Trata-se da única forma de intervenção na propriedade autorreferente, pois, enquanto os outros instrumentos visam a tutela de interesses públicos gerais, o tombamento volta-se para a conservação e preservação da própria coisa. Assim como a servidão, e diferente dos demais instrumentos de intervenção na propriedade, o tombamento tem natureza de direito real, porque grava diretamente o bem em si, e não a figura do proprietário. A disciplina normativa do tombamento é realizada pelo Decreto-Lei n. 25/37, que prevê o tombamento voluntário, realizado por iniciativa do proprietário, e o tombamento compulsório, imposto administrativamente se o dono, após notificação, se opuser à inscrição da coisa no Livro do Tombo. O tombamento pode recair sobre bens móveis ou imóveis, públicos ou privados, cuja conservação seja de interesse da coletividade (art. 1º do Decreto-Lei n. 25/37), sendo obrigatória a efetivação do registro de sua instituição no cartório competente. O tombamento não transforma a coisa tombada em bem público, mantendo-a no domínio do seu proprietário. Nada impede, por isso, que o bem tombado seja gravado com ônus ou encargos, como hipoteca, penhora e penhor, mas sujeita o dono a uma série de restrições extensivas também a terceiros. Havendo interesse do proprietário em alienar onerosamente o bem tombado, deverá oferecê- lo à União, ao Estado e ao Município, nessa ordem, para que exerçam, pelo mesmo preço, o direito de preferência na aquisição da coisa (art. 22). Desaparecendo o interesse público na manutenção do tombamento, é possível proceder à sua extinção, de ofício ou a requerimento da parte interessada, denominada destombamento. TOMBAMENTO DE USO No julgamento do RE 219.292/00, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NEGOU A EXISTÊNCIA no direito brasileiro do chamado tombamento de uso, que consiste no emprego do instituto para restringir o uso de bem imóvel a uma certa destinação. REQUISIÇÃO É a utilização transitória, onerosa, compulsória, pessoal (não real), discricionária e autoexecutável de um bem privado pelo Estado em situações de iminente perigo público. Quanto ao regime jurídico aplicável, a requisição pode ser civil ou militar. Trata-se de instituto a ser utilizado como instrumento de exceção, na medida em que depende da ocorrência de situação emergencial. Baseada na supremacia do interesse público sobre o privado, a força requisitória pode recair sobre bem móvel, imóvel e semovente. Em casos excepcionais, deve-se considerar possível também a requisição, pela União, de bens públicos estaduais ou municipais, assim como, pelo Estado, de bens municipais, adotando-se analogicamente a regra de desapropriações de bens públicos prevista no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA Ocupação provisória ou temporária é a modalidade de intervenção do Estado na propriedade de bens particulares em apoio à realização de obras públicas ou à prestação de serviços públicos, mediante utilização discricionária, autoexecutável, remunerada ou gratuita e transitória. Pode ter como objeto bem móvel ou imóvel. Não tem natureza real. 75 A instituição pode ocorrer mediante ato formal, na hipótese de apoio à desapropriação, ou pela simples ocupação material, dispensando formalidade, nas situações desvinculadas de desapropriação. Quanto ao motivo, a ocupação difere da requisição, pois dispensa a caracterização de iminente perigo público, podendo ser realizada em qualquer situação de necessidade vinculada à obra ou serviço público. A respeito da indenização, quando a ocupação for vinculada à desapropriação, o art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365/41 fala em ocupação remunerada, devendo-se considerar obrigatória a indenização. Nas demais hipóteses, a regra é a ausência de indenização, exceto se o proprietário demonstrar algum prejuízo especial decorrente do uso compulsório do bem. 76 14. DESAPROPRIAÇÃO DESAPROPRIAÇÃO A desapropriação ou expropriação é a mais agressiva forma de intervenção do Estado na propriedade privada. Consiste no procedimento excepcional de transformação compulsória de bens privados em públicos, mediante o pagamento de indenização. CONCEITO Procedimento administrativo pelo qual o Estado transforma compulsoriamente bem de terceiro em propriedade pública, com fundamento na necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagando indenização prévia, justa e, como regra, em dinheiro. DICA: o pagamento da indenização em títulos da dívida é uma punição imposta pelo ordenamento jurídico diante do descumprimento da função social da propriedade (ex.: reforma agrária [art. 184, CF) e política urbana [art. 183, §4º, III, CF]) CARACTERÍSTICA MAIS IMPORTANTE A característica mais importante da desapropriação reside no fato de ser uma FORMA ORIGINÁRIA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE, na medida em que a aquisição não está vinculada à situação jurídica anterior. Assim, o bem expropriado ingressa no domínio público livre de ônus, gravames ou relações jurídicas, de natureza real ou pessoal, que eventualmente o atinjam. FUNDAMENTOS A competência expropriatória está constitucionalmente reconhecida no art. 5º, XXIV, da CF/88. O fundamento político do poder de suprimir compulsoriamente a propriedade privada decorre, em primeiro lugar, do domínio eminente (dominium eminens) que o Estado exerce sobre todos os bens situados em seu território. Além disso, a competência expropriatória encontra respaldo, também, no supraprincípio da supremacia do interesse público sobre o privado e na necessidade de que todo imóvel atenda à função social da propriedade. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR A competência para criar leis sobre desapropriação é privativa da União (art. 22, II, da CF). DICA: NÃO CONFUNDIR! A competência para legislar não se confunde com a competência para desapropriar, compreendida como a habilitação jurídica para expedir o decreto expropriatório ou a lei expropriatória declarando a utilidade pública, a necessidade pública ou o interesse social de determinado bem. Outra coisa é a competência para promover a desapropriação, que consiste em executar atos materiais e concretos de transformação de bem privado em público. União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, concessionárias e permissionárias de serviços públicos podem exercer referida atribuição. 77 BASE CONSTITUCIONAL a) art. 5º, XXIV: define os três fundamentos ensejadores da desapropriação: necessidade pública, utilidade pública e interesse social. Além disso, determina que, como regra geral, a indenização deve ser prévia, justa e em dinheiro; b) art. 22, II: fixa a competência privativa da União para legislar sobre desapropriação; c) art. 182, § 4º, III: permite que o Município promova desapropriação sancionatória urbanística do imóvel não edificado, subutilizado ou não utilizado, com pagamento mediante títulos da dívida pública com prazo de resgate de até dez anos; d) art. 184: define a competência exclusiva da União para desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, resgatáveis no prazo de até vinte anos; e) art. 184, § 5º: embora o dispositivo fale em “isenção”, na verdade a referida norma delimita a imunidade tributária deimpostos federais, estaduais e municipais sobre operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária; f) art. 185: impede que a desapropriação para reforma agrária recaia sobre: 1) pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra e 2) propriedade produtiva; g) art. 243: prevê o confisco de glebas utilizadas para o plantio ilegal de plantas psicotrópicas empregadas na produção de drogas, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. NORMATIZAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL a) Decreto-Lei n. 3.365/41: embora discipline especificamente a desapropriação por utilidade pública, o Decreto-Lei n. 3.365 é considerado a lei geral de desapropriações, contendo as normas mais importantes sobre o procedimento expropriatório em nosso país; b) Lei n. 4.132/62: define os casos de desapropriação por interesse social; c) Lei n. 8.629/93: regulamenta os dispositivos constitucionais referentes à reforma agrária; d) Lei Complementar n. 76/93: disciplina o procedimento especial de rito sumário da desapropriação para fins de reforma agrária; e) Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da Cidade): o Estatuto da Cidade regulamenta a desapropriação urbanística (art. 8º), de competência do Município, como importante instrumento de política urbana; f) Lei n. 10.406/2002 (Código Civil): o novo Código Civil possui diversos dispositivos tratando do tema desapropriação, entre eles: 1) art. 519 (define um caso de tredestinação lícita ao permitir que o bem expropriado receba destinação diversa daquela prevista inicialmente no decreto expropriatório); 2) art. 1.228, § 3º (faz referência à desapropriação como forma de privação da propriedade); 3) art. 1.275 (inclui a desapropriação entre os institutos de perda da propriedade). INSTITUTOS AFINS a) REQUISIÇÃO: prevista no art. 5º, XXV, da CF, a requisição é um instrumento de uso transitório da propriedade privada ou de serviços pelo Estado, em situações de iminente perigo público, garantindo indenização posterior somente se houver prejuízo. Em razão disso, a requisição possui quatro diferenças fundamentais em relação à desapropriação: 1) quanto à durabilidade: a requisição é transitória; a desapropriação, definitiva; 2) quanto ao motivo: a requisição ocorre em situações de iminente perigo público; a desapropriação tem como fundamentos a necessidade pública, a utilidade pública e o interesse social; 3) quanto à natureza jurídica: a requisição é ato unilateral, discricionário e autoexecutável; a desapropriação é procedimento administrativo; 4) quanto ao objeto: a requisição pode recair sobre bens ou serviços; a desapropriação, somente sobre bens e outros direitos, nunca incidindo sobre serviços; 5) quanto ao status do bem: na requisição o bem permanece como propriedade particular; na desapropriação, ingressa no domínio público; 6) quanto à indenização: na requisição a 78 indenização é posterior e paga somente se houver prejuízo; na desapropriação, é prévia e devida sempre. b) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA: assim como ocorre com a requisição, a ocupação temporária difere da desapropriação por ser transitória, ter natureza de ato administrativo isolado e não envolver obrigatoriedade de indenização, ao passo que a desapropriação é definitiva, tem natureza de procedimento administrativo e sempre gera direito a indenização; c) CONFISCO: previsto no art. 243 da Constituição Federal, o confisco é a perda definitiva, e sem qualquer indenização, dos bens utilizados para o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas, que serão especificamente destinados ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos. d) DESAPROPRIAÇÃO PRIVADA: o instituto conhecido como “desapropriação privada”, prevista no art. 1.228, § 4º, do Código Civil, não constitui verdadeira desapropriação, na medida em que é promovida judicialmente, atendendo a requisitos e objetivos bastante diferentes daqueles próprios do procedimento expropriatório convencional. Na desapropriação privada tampouco se faz necessário o enquadramento em um dos fundamentos constitucionais (art. 5º, XXIV, da CF) ensejadores da desapropriação administrativa: utilidade pública, necessidade pública ou interesse social. FUNDAMENTOS NORMATIVOS O art. 5º, XXIV, da CF prevê três fundamentos da desapropriação: necessidade pública, utilidade pública ou por interesse social. NECESSIDADE PÚBLICA As hipóteses de necessidade pública envolvem situações de emergência, que exigem a transferência urgente e imprescindível de bens de terceiros para o domínio público, propiciando uso imediato pela Administração. O art. 5º do Decreto-Lei n. 3.365/41, entre os casos de utilidade pública, prevê hipóteses que melhor se enquadrariam como de necessidade pública, tais como as previstas nas alíneas a, b e c, respectivamente: a) segurança nacional; b) defesa do Estado; e c) socorro público em caso de calamidade. UTILIDADE PÚBLICA Os casos de desapropriação por utilidade pública ocorrem quando a aquisição do bem é conveniente e oportuna, mas não imprescindível. Enquanto na necessidade pública a desapropriação é a única solução administrativa para resolver determinado problema, na utilidade pública a desapropriação se apresenta como a melhor solução. INTERESSE SOCIAL A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem-estar social (art. 1º da Lei n. 4.132/62 - o art. 2º traz hipóteses consideradas de interesse social). Tal modalidade expropriatória possui caráter eminentemente sancionatório, representando uma punição ao proprietário de imóvel que descumpre a função social da propriedade. Importante destacar também que os bens desapropriados por interesse social não são destinados à Administração Pública, mas, sim, à coletividade ou a determinados destinatários legalmente definidos. Cumpre destacar que a Lei Complementar n. 76/93 estabelece procedimento contraditório especial de rito sumário para a desapropriação por interesse social para fins de reforma agrária. 79 MODALIDADES DE DESAPROPRIAÇÃO POR INTERESSE SOCIAL a) EXTRAORDINÁRIA: fundamentada nos arts. 182, § 4º, e 184 da CF, tem caráter sancionatório, pagando indenização prévia, justa, mas não em dinheiro (títulos da dívida). A competência para sua realização é privativa da União, quando para fins de reforma agrária, ou do Município, se voltada para atender à política urbana; b) ORDINÁRIA (GERAL): lastreada no art. 5º, XXIV, da CF e na Lei n. 4.132/62, é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e Territórios, podendo recair sobre imóveis a fim de dar à propriedade uso de melhor interesse coletivo (STJ: REsp 20.896/SP). DICA: Nesse caso, a indenização será prévia, justa e em dinheiro, mas os bens não poderão ser destinados à reforma agrária nem à política urbana, devendo ser adotada qualquer outra destinação elencada no art. 2º da Lei n. 4.132/62. OBJETO A força expropriante do Estado pode recair sobre qualquer tipo de bem ou direito. Na longa lista dos bens e direitos suscetíveis à desapropriação, merecem destaque: a) bens imóveis; b) móveis; c) semoventes; d) posse; e) usufruto; f) domínio útil; g) subsolo; h) espaço aéreo; i) águas; j) ações de determinada empresa; k) bens públicos;) cadáveres. EXCEÇÕES GERAIS A doutrina identifica algumas exceções gerais que excluem definitivamente da força expropriante certos bens ou direitos, tais como: a) dinheiro (na medida em que é o instrumento de pagamento da indenização); b) direitos personalíssimos (por constituírem res extra commercium); c) pessoas: as pessoas físicas ou jurídicas (porque são sujeitos de direitos); d) órgãos humanos (res extra commercium - não há impedimento após falecimento da pessoa); e) bens móveis livremente encontrados no mercado (sobpena de violação do dever de licitar). EXCEÇÕES ESPECÍFICAS Impedem que determinada modalidade expropriatória alcance alguns objetos, como: a) desapropriação para reforma agrária (art. 184 da CF): essa espécie expropriatória não pode recair sobre bens móveis, nem sobre imóveis urbanos, nem sobre imóveis rurais produtivos (art. 185 da CF). É vedado também desapropriar, para fins de reforma agrária, a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra (art. 185, I, da CF); b) desapropriação para política urbana (art. 182, § 4º, III, da CF): a desapropriação para política urbana, de competência do Município, não pode incidir sobre bens móveis nem sobre imóveis rurais; c) desapropriação de bens públicos (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41): a desapropriação de bens públicos é permitida pela Lei Geral de Desapropriações (Decreto-Lei n. 3.365/41) quando realizada de cima para baixo, isto é, por entes federativos “superiores” sobre os “inferiores”. Assim, é vedada tal desapropriação em relação a bens pertencentes a entidades federativas superiores. ESPÉCIES DE DESAPROPRIAÇÃO Para reforma agrária (art. 184 da CF); Para política urbana (art. 182, § 4º, III, da CF); De bens públicos (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 3.365/41); Indireta ou Apossamento Administrativo (prática imoral e amplamente vedada pela legislação brasileira); Por zona (art. 4º do Decreto- Lei n. 3.365/41); e Confiscatória (art. 243 da CF). 80 DESAPROPRIAÇÃO ORDINÁRIA DESAPROPRIAÇÃO EXTRAORDINÁRIA Denomina-se ordinária a desapropriação comum, realizada por qualquer entidade federativa (competência comum), com fundamento na necessidade ou utilidade públicas. Não tem caráter sancionatário. Suas normas gerais estão previstas no art. 5º, XXIV, da CF e no Decreto-Lei n. 3.365/41, sendo a indenização sempre prévia, justa e em dinheiro. Desapropriação extraordinária é aquela revestida de natureza sancionatória (desapropriação-pena), sendo uma punição para a hipótese de descumprimento da função social da propriedade. Por isso, a indenização é prévia, justa, mas não em dinheiro. A competência para a desapropriação extraordinária é privativa da União, no caso de imóveis rurais, e dos Municípios, para imóveis urbanos. FASES DA DESAPROPRIAÇÃO FASE DECLARATÓRIA FASE EXECUTÓRIA É iniciada com a expedição do decreto expropriatório ou a publicação da lei expropriatória. Como regra, a desapropriação instaura-se com a expedição do decreto expropriatório pelo Presidente da República, Governador, Interventor ou Prefeito (art. 6º do Decreto-Lei n. 3.365/41). Entretanto, excepcionalmente o Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação por meio da promulgação de lei específica, cumprindo, neste caso, ao Executivo praticar os atos necessários à sua efetivação. A expedição do decreto produz os seguintes efeitos: a) submete o bem a um regime jurídico especial; b) declara a destinação pretendida para o objeto expropriado; c) fixa o estado da coisa para fins de indenização; d) autoriza o direito de penetração (se houver abuso ou excesso de poder no exercício do direito de penetração, cabe indenização por perdas e danos, sem prejuízo da ação penal cabível) e) inicia o prazo de caducidade; f) preenchido o requisito legal de comprovada urgência, autoriza a imissão provisória na posse; g) determina a entidade federativa com precedência sobre o bem. Após manifestar o interesse no imóvel, por meio da expedição do decreto expropriatório, inicia-se a fase executória, na qual o Poder Expropriante passa a tomar as medidas concretas para incorporação do bem no domínio público. É realizada uma primeira oferta pelo bem, que, uma vez aceita pelo particular expropriado, consuma a mudança de propriedade, denominando-se desapropriação amigável. Na hipótese de o expropriado não aceitar o valor oferecido, encerra-se a etapa administrativa da fase executória e tem início a fase judicial, com a propositura, pelo Poder Público, da ação de desapropriação. Na ação de desapropriação, nos termos do art. 9º do Decreto-Lei n. 3.365/41, é vedado ao Poder Judiciário avaliar se estão presentes, ou não, as hipóteses de utilidade pública. A regra impede que o Poder Judiciário ingresse na análise do mérito do decreto expropriatório, isto é, no juízo de conve-niência e oportunidade de realizar-se a desapropriação, sob pena de invadir a independência do Poder Executivo. RETROCESSÃO (ART. 519 do CC) Retrocessão é a reversão do procedimento expropriatório, devolvendo-se o bem ao antigo dono, pelo preço atual, se não lhe for atribuída uma destinação pública. 81 DESISTÊNCIA DA DESAPROPRIAÇÃO A Administração só pode desistir da desapropriação até o momento de incorporação do bem ao patrimônio público, isto é, até a data da tradição do bem móvel ou, no caso de bem imóvel, até o trânsito em julgado da sentença ou do título resultante do acordo. DIREITO DE EXTENSÃO Na hipótese de a desapropriação recair sobre uma parte do imóvel, tornando inaproveitável o remanescente, tem o proprietário o direito de pleitear a inclusão da área restante no total da indenização. Desse modo, a desapropriação parcial transforma-se em desapropriação da área total. 82 15. ESTATUTO DA CIDADE ESTATUTO DA CIDADE Tem natureza jurídica de lei nacional e não simplesmente lei federal, sendo aplicável simultaneamente a todos os âmbitos federativos. CONSTITUIÇÃO FEDERAL L. 10.257/2001 O art. 182 estabelece que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes. Conhecida por “Estatuto da Cidade”, a referida lei estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental. DIRETRIZES DA POLÍTICA URBANA (art. 2º do Estatuto): O Estatuto tem por objetivo central compatibilizar o direito de propriedade com a função socioambiental do imóvel urbano. INSTRUMENTOS DA POLÍTICA URBANA (art. 4º do Estatuto) o Estatuto divide em três tipos: instrumentos gerais (art. 4º, I a III); institutos tributários e financeiros (art. 4º, IV); e institutos jurídicos e políticos (art. 4º, V). INSTRUMENTOS COM TRATAMENTO NORMATIVO ESPECIAL PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA IPTU PROGRESSIVO NO TEMPO DESAPROPRIAÇÃO URBANÍSTICA USUCAPIÃO ESPECIAL DE IMÓVEL URBANO Função social do imóvel urbano: exigências fundamentais do art. 182, § 2º, da CF; Se o aproveitamento do imóvel for inferior ao mínimo definido no plano diretor ou na legislação dele decorrente, o Município poderá utilizar este instrumento, desde que nos termos de lei municipal específica para áreas incluídas no plano diretor. É a segunda medida adotada pelo Município com o objetivo de forçar o uso adequado do solo urbano e pode ocorrer somente se for descumprida a determinação de parcelamento, edificação ou utilização compulsória, mediante a majoração da alíquota pelo prazo máximo de cinco anos consecutivos. Sendo insuficientes as providências anteriores, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação, o Município poderá efetivar a desapropriação urbanística. É medida de caráter punitivo, o que se vê pelo fato de que a indenização não é paga em dinheiro, Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até duzentos e cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvelurbano ou rural. Este direito não será reconhecido ao 83 O proprietário será então notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da ordem, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis (art. 5º, § 2º). O valor da alíquota fixada em cada ano não excederá a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15%. mas em títulos da dívida pública, a serem resgatados no prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização (valor da base de cálculo do IPTU, não podendo comportar expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios.) e os juros legais de 6% ao ano. mesmo possuidor mais de uma vez e na pendência da ação ficarão sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, relativamente ao imóvel usucapiendo. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis. DIREITO DE SUPERFÍCIE O proprietário urbano poderá conceder (gratuita ou onerosamente) a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis, abrangendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno. Extingue-se o direito de superfície pelo advento do termo ou pelo descumprimento das obrigações contratuais. DIREITO DE PREEMPÇÃO Em áreas delimitadas nos termos de lei municipal, baseada no plano diretor, o Poder Público municipal tem preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, por prazo não superior a cinco anos, conforme fixado em lei municipal, sendo possível sua renovação após um ano do encerramento da primeira vigência e será exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas com a finalidade de regularização fundiária; execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; constituição de reserva fundiária; ordenamento e direcionamento da expansão urbana; implantação de equipamentos urbanos e comunitários; criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; e proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico. OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR Também denominada solo criado, permite que o município “venda” a particulares o direito de construir acima dos limites máximos admitidos pela legislação municipal, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. Lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso. 84 OPERAÇÕES URBANAS CONSORCIADAS São um conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e a valorização ambiental. A operação urbana consorciada deve ser aprovada por meio de lei específica municipal. TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR Com base em lei municipal específica, poderá o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, autorizado a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de: implantação de equipamentos urbanos e comunitários; preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social. ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA É uma exigência, baseada em lei municipal, definida como condição prévia para obtenção de licenças e autorizações de empreendimentos e atividades, públicos ou privados, com potencial para afetar o bem-estar da cidade. O EIV deverá contemplar os efeitos positivos e negativos quanto à qualidade de vida da população, sendo obrigatória análise de: adensamento populacional; equipamentos urbanos e comunitários; uso e ocupação do solo; valorização imobiliária; geração de tráfego e demanda por transporte público; ventilação e iluminação; paisagem urbana e patrimônio natural e cultural. PLANO DIRETOR Instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana, é uma lei municipal que estabelece as regras básicas sobre uso e ocupação do solo urbano, visando a proteção da qualidade de vida, justiça social e desenvolvimento das atividades econômicas. A aprovação de um plano é obrigatória somente para as cidades: com mais de vinte mil habitantes; integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos de política urbana; integrantes de áreas de especial interesse turístico; inseridas na área de influência de empreen-dimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; e incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos. GESTÃO DEMOCRÁTICA DA CIDADE Os arts. 43 a 45 do Estatuto da Cidade enumeram alguns instrumentos para implementar a gestão democrática da cidade, tais como: a) órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; b) debates, audiências e consultas públicas; c) conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; d) iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano. 85 16. SERVIÇOS PÚBLICOS SERVIÇOS PÚBLICOS A CF estabeleceu uma divisão clara entre dois setores de atuação: o domínio econômico (arts. 170 a 174) e o serviço público (arts. 175 e 176). DOMÍNIO ECONÔMICO SERVIÇOS PÚBLICOS O domínio econômico ou ordem econômica é o campo de atuação próprio dos particulares, tendo como fundamentos a valorização do trabalho humano e a livre-iniciativa. O Estado atua no domínio econômico como agente normativo e regulador. A exploração direta de atividade econômica pelo Estado, ressalvados os casos previstos na Constituição Federal, só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo (art. 173). Nessas hipóteses, a atuação estatal na exploração direta de atividade econômica ocorrerá por meio das empresas públicas e sociedades de economia mista. Já o campo dos serviços públicos é próprio do Estado, somente se admitindo prestação de serviços públicos por particulares quando houver expressa delegação estatal, como ocorre nas concessões e permissões. CONCEITO DE SERVIÇO PÚBLICO Em síntese, reunindo os mais importantes elementos conceituais apresentados pela doutrina, é possível definir serviço público como: toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos princípios e normas de direito público. SERVIÇO PÚBLICO UTI UNIVERSI SERVIÇO PÚBLICO UTI SINGULI Os serviços públicos uti universi, ou serviços gerais, não criam vantagens particularizadas para cada usuário, tornando-se impossível estabelecer um valor justo que possa ser cobrado do beneficiário como remuneração pela prestação. Daí por que os serviços públicos uti universi não podem ser dados em concessãonem remunerados pela cobrança de taxas. São prestados diretamente pelo Estado e custeados pela receita proveniente de impostos. Exemplos: atividade jurisdicional, varrição de ruas, iluminação pública, limpeza pública etc. Os serviços públicos uti singuli, ou serviços individuais, são prestados de modo a criar benefícios individuais a cada usuário, podendo ser concedidos e custeados pela cobrança de taxas. Exemplos: energia residencial, água canalizada, transporte coletivo, telefonia fixa etc. DICA: Os serviços de coleta, remoção e tratamento de lixo são considerados uti singuli pelo Supremo Tribunal Federal, de acordo com a Súmula Vinculante 19. 86 TITULARIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Serviço público só pode, por definição, ser titularizado por pessoa jurídica de direito público. Assim, observada a repartição de competências determinada pela Constituição e pela legislação, a titularidade de serviços públicos somente pode ser atribuída à União, Estados, Distrito Federal, Municípios, Territórios, autarquias, associações públicas ou fundações públicas. Por isso, os instrumentos normativos de delegação de serviços públicos, como concessão e permissão, transferem apenas a prestação temporária, nunca delegam a titularidade do serviço público. FEDERAIS ESTADUAIS MUNICIPAIS DISTRITAIS Art. 21, X a XII, CF/88. PALAVRAS CHAVE: Serviço postal. Correio aéreo. Telecomunicações. Radiodifusão. Instalações de energia elétrica. Navegação aérea. Infraestrutura aeroportuária. Transporte. Explorar os portos; “Serviços” de polícia marítima; “Serviços” e instalações nucleares de qualquer natureza. Art. 25, § 2º, CF/88. Explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei; Art. 30, CF/88. a) organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; b) prestar, com cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população. Art. 32, § 1º, CF/88. Ao Distrito Federal, são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios. Pode-se afirmar, com base nessa norma, que cabe ao Distrito Federal prestar todos os serviços públicos de competência estadual e municipal. DICA: Os serviços públicos notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público (art. 236 da CF). Tais serviços são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, a autenticidade, a segurança e a eficácia dos atos jurídicos (art. 1º da Lei n. 8.935/94). PRINCÍPIOS DO SERVIÇO PÚBLICO 1. ADEQUAÇÃO: de acordo com o disposto no art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas (art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95); 2. OBRIGATORIEDADE: o Estado tem o dever jurídico de promover a prestação do serviço público, não sendo essa prestação uma simples faculdade discricionária; 3. ATUALIZAÇÃO, MODERNIDADE OU ADAPTABILIDADE: a técnica empregada na prestação do serviço público, embora não tenha de ser a mais avançada disponível, precisa mostrar-se compatível com o estágio de desenvolvimento tecnológico vigente à época da prestação. Em termos práticos, o princípio da atualização proíbe o retrocesso da técnica; 4. UNIVERSALIDADE OU GENERALIDADE: a prestação do serviço público deve ser estendida à maior quantidade possível de usuários; 87 5. MODICIDADE DAS TARIFAS: significa que o valor exigido do usuário a título de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, reduzindo-se ao estritamente necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena margem de lucro; 6. CORTESIA: significa que o serviço e as informações de interesse do usuário devem ser prestados com polidez e educação; 7. TRANSPARÊNCIA: o usuário tem direito de receber do poder concedente e da concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos (art. 7º, III, da Lei n. 8.987/95); 8. CONTINUIDADE: significa que a prestação do serviço público não pode sofrer interrupção, devendo ser promovida de forma contínua e sem intervalos. DICA: a Lei de Concessões admite expressamente que o inadimplemento é causa de interrupção da prestação de serviço, desde que observada a necessidade de prévio aviso; 9. IGUALDADE: os serviços públicos devem ser prestados de modo isonômico a todos os usuários, sem privilégios ou discriminações. 10. MOTIVAÇÃO: todas as decisões relacionadas com a prestação do serviço devem ser fundamentadas; 11. CONTROLE: as condições de prestação do serviço público estão sujeitas a fiscalização por parte da própria Administração (controle interno) e pela via judicial (controle externo); 12. REGULARIDADE: a prestação do serviço deve observar as condições e horários adequados diante dos interesses da coletividade, sem atrasos ou intermitências; 13. EFICIÊNCIA: o serviço público deve ser prestado buscando a melhor qualidade e os mais altos índices de aproveitamento possíveis; 14. SEGURANÇA: a prestação do serviço não pode colocar em risco a integridade dos usuários ou a segurança da coletividade. SERVIÇOS ESSENCIAIS São disciplinados pela Lei n. 7.783/89: a) tratamento e abastecimento de ÁGUA; produção e distribuição de ENERGIA ELÉTRICA, GÁS e COMBUSTÍVEIS; b) ASSISTÊNCIA médica e hospitalar; c) distribuição e comercialização de MEDICAMENTOS e ALIMENTOS; d) FUNERÁRIOS; e) TRANSPORTE COLETIVO; f) captação e tratamento de ESGOTO E LIXO; g) TELECOMUNICAÇÕES; h) guarda, uso e controle de substâncias radioa-tivas, equipamentos e materiais NUCLEARES; i) processamento de dados ligados a serviços essenciais; j) controle de TRÁFEGO AÉREO; k) COMPENSAÇÃO BANCÁRIA. DICA: No caso de greve em algum desses serviços, os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados a garantir a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade, assim entendidas as que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população (art. 11). FORMAS DE PRESTAÇÃO DIRETA INDIRETA POR OUTORGA INDIRETA POR DELEGAÇÃO OU COLABORAÇÃO é aquela realizada pelo próprio Estado (Administração Pública direta). Se houver cobrança em troca da prestação direta, a remuneração terá natureza tributária de taxa. A Se houver lei específica nesse sentido, a prestação de serviços públicos pode ser realizada por meio de pessoas jurídicas especializadas criadas pelo Estado (é o que ocorre com as autarquias, É realizada, após regular licitação, por meio de concessionários e permissionários, desde que a delegação tenha previsão em lei específica (concessão) ou autorização legislativa 88 prestação direta pode ser realizada de dois modos: a) pessoalmente pelo Estado: quando promovida por órgãos públicos da Administração Direta. b) com o auxílio de particulares: os prestadores são selecionados por procedimento licitatório, celebrando contrato de prestação de serviços. A responsabilidade pela reparação de danos é do Estado. fundações públicas, associações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista). A remuneração paga pelo usuário ao prestador tem natureza de taxa. A responsabilidade pela reparação de danos decorrentes da prestação de serviços outorgados é objetiva e direta do prestador, e não da Administração Direta. Porém, o Estado responde subsidiariamente. (permissão). Só pode ocorrer em relação a serviços públicos uti singuli. A remuneração paga pelo usuário tem natureza jurídica de tarifa ou preço público. A responsabilidade por danos causados a usuários ou terceiros em razão da prestação do serviçoé direta e objetiva do concessionário ou permissionário, respondendo o Estado somente em caráter subsidiário. FORMAS DE REMUNERAÇÃO TARIFA TAXA IMPOSTO Também chamada de preço público, é a remuneração paga pelo usuário quando serviço público uti singuli é prestado indiretamente, por delegação, nas hipóteses de concessão e permissão. É uma contrapartida sem natureza tributária, motivo pelo qual, pode ser majorada imediatamente por ato administrativo do poder concedente, sem necessidade de observância do intervalo de não surpresa característico da anterioridade tributária É uma contrapartida tributária utilizada nas hipóteses de prestação direta pelo Estado de serviço público uti singuli. Também serão remunerados por taxas os serviços públicos outorgados a pessoas jurídicas da Administração Indireta. Em razão de sua natureza tributária, somente podem ser criadas ou majoradas por meio de lei (art. 150, I, da CF), e sua cobrança está submetida ao intervalo mínimo imposto pelo princípio da anterioridade (art. 150, III, b e c, da CF). No caso de serviços públicos uti universi, não se pode falar propriamente em remuneração, mas em prestação custea-da pelas receitas provenientes de impostos. Um exemplo é o serviço de limpeza e conservação de logradouros públicos. CLASSIFICAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS QUANTO À ESSENCIALIDADE QUANTO À ADEQUAÇÃO QUANTO À FINALIDADE a) serviços públicos propriamente ditos: são privativos do Poder Público por serem considerados indispensáveis para sobrevivência do grupo social a) serviços próprios do Estado: são aqueles vinculados às atribuições essenciais do Poder Público, sendo em regra prestados diretamente pelo Estado, de a) serviços administrativos: prestados para atender necessidades internas da Administração. Exemplo: imprensa oficial; b) serviços industriais: consistem na 89 e do próprio Estado. Exemplo: defesa nacional; b) serviços de utilidade pública: não é indis-pensável para a sociedade, mas conveniente e oportuna na medida em que facilita a vida do indivíduo. Exemplo: energia elétrica. modo gratuito ou mediante baixa remuneração. Exemplo: segurança pública; b) serviços impróprios do Estado: não afetam substancialmente as necessidades da coletividade e podem ter a prestação outorgada a entidades estatais descentralizadas ou delegada a particulares. exploração de atividades econômicas pelo Estado, produzindo renda e lucro para o prestador. 90 17. INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO SERVIÇO PÚBLICO É “toda atividade material ampliativa, definida pela lei ou pela Constituição como dever estatal, consistente no oferecimento de utilidades e comodidades ensejadoras de benefícios particularizados a cada usuário, sendo prestada pelo Estado ou por seus delegados, e submetida predominantemente aos princípios e normas de direito público”. ATIVIDADE ECONÔMICA NATUREZA TRIPARTITE As atividades integrantes do domínio econômico subdividem-se em três categorias: a) produção; b) comercialização; c) prestação de serviços (art. 173, § 1º, da Constituição Federal). REGIME JURIDICO A atividade econômica é regida por princípios e normas de direito privado (Direitos Civil e Empresarial). DOMÍNIO ECONÔMICO Considera-se “domínio econômico” o conjunto de atividades constitucionalmente reservadas à iniciativa privada. ATIVIDADES ESTATAIS INTERVENTIVAS NO DOMÍNIO ECONÔMICO As formas de intervenção do Estado do domínio econômico desdobram-se em três espécies de atividades estatais interventivas: a) exploração direta de atividade econômica; b) poder de polícia (fiscalização de agentes econômicos); c) fomento a setores econômicos. Exploração direta Nos termos do art. 173 da Constituição Federal, ressalvados os casos previstos constitucionalmente, a EXPLORAÇÃO DIRETA DE ATIVIDADE ECONÔMICA pelo Estado somente é permitida nos casos de imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Personificação e exercício de direito ORDEM ECONÔMICA Já “ordem econômica” é o complexo de princípios e normas jurídicas que disciplinam as atividades econômicas. PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA Os princípios informadores da ordem econômica estão elencados no art. 170 da Constituição Federal, a saber: “I – soberania nacional; II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência; V – defesa do consumidor; VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII – redução das desigualdades regionais e sociais; VIII – busca do pleno emprego; IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. 91 Como as atividades econômicas são exploradas em regime privado, é impossível às entidades federativas, que são pessoas jurídicas de direito público, atuarem pessoalmente nesse setor. Por isso, o ordenamento jurídico exige que as entidades federativas criem empresas estatais de direito privado especializadas na exploração direta de atividade econômica. Existem duas espécies de empresas estatais capacitadas para a exploração de atividade econômica: empresas públicas e sociedades de economia mista. Embora estejam submetidas a deveres tipicamente públicos (fazer licitação, realizar concurso para seleção de pessoal, controle pelos Tribunais de Contas, sujeição ao teto remuneratório etc.), as empresas estatais explora-doras de atividades econômicas sujeitam-se ao regime jurídico privado quanto a direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (art. 173, § 1º, II, da CF). Empresas estatais exploradoras de atividade econômica não gozam tampouco de imunidade. Poder de polícia A segunda modalidade de atuação estatal interventiva no domínio econômico consiste no exercício do poder de polícia, ou seja, o desenvolvimento das tarefas de limitação, fiscalização e sanção sobre os agentes econômicos de mercados específicos. Trata-se da chamada polícia da economia. Fomento a setores econômicos A terceira forma de intervenção do Estado no domínio econômico consiste nas atividades administrativas de fomento por meio das quais são promovidas ações e programas de incentivo a setores específicos da economia. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Em 17 de junho de 2015, foi aprovada a Súmula Vinculante 49 do Supremo Tribunal Federal: “Ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área”. FUNÇÕES DO ESTADO NA ORDEM ECONÔMICA Em termos gerais, o art. 174 da Constituição Federal preceitua que como agente normativo e regulador da atividade econômica cabe ao Estado exercer, na forma da lei, as funções de: a) fiscalização; b) incentivo; c) planejamento. 92 ATIVIDADES ECONÔMICAS SOB MONOPÓLIO A Constituição Federal de 1988 criou uma categoria especial de atividades econômicas sob o monopólio da União. Não são serviços públicos porque tais atividades não criam comodidades e utilidades fruíveis individualmente pelos usuários. Também não são atividades econômicas comuns na medida em que seu exercício é vedado a particulares. De acordo com o art. 177 da CF, constituem monopólio da União: “I – a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II – a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III – a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstasnos incisos anteriores; IV – o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V – a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão”. INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA Instituído pela recente Lei n. 12.529/2011, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é formado pelo Cade e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, tendo como finalidades a prevenção e a repressão contra a ordem econômica (art. 1º). 93 18. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO CONCEITO OBJETIVOS NATUREZA JURÍDICA O tema controle da Administração estuda os instrumentos jurídicos de fiscalização sobre a atuação dos agentes, órgãos e entidades componentes da Administração Pública Têm como objetivos fundamentais garantir o respeito aos direitos subjetivos dos usuários e assegurar a observância das diretrizes constitucionais da Administração. Os mecanismos de controle têm natureza jurídica de princípio fundamental da Administração Pública. CLASSIFICAÇÃO QUANTO AO ÓRGÃO CONTROLADOR QUANTO À EXTENSÃO QUANTO À NATUREZA a) controle legislativo: realizado pelo parlamento com auxílio dos Tribunais de Contas; b) controle judicial: promovido por meio das ações constitucionais perante o Poder Judiciário. O controle judicial pode ser exercido a priori ou a posteriori. O controle judicial sobre a atividade administrativa é sempre realizado mediante provocação da parte interessada; c) controle administrativo: é o controle interno no âmbito da própria Administração. Pode ser realizado de ofício ou por provocação da parte interessada. a) controle interno: realizado por um Poder sobre seus próprios órgãos e agentes. Exemplo: controle exercido pelas chefias sobre seus subordinados; e b) controle externo: quando o órgão fiscalizador se situa fora do âmbito do Poder controlado. Exemplo: anulação judicial de ato da Administração. a) controle de legalidade: analisa a compatibilidade da atuação administrativa com o ordenamento jurídico. O controle de legalidade pode ser exercido pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. e b) controle de mérito: é exercido somente pela própria Administração quanto aos juízos de conveniência e oportunidade de seus atos. Não se admite controle do mérito de atos administrativos pelo Poder Judiciário, exceto quanto aos atos praticados pelo próprio Judiciário no exercício de função atípica. QUANTO AO ÂMBITO QUANTO AO MOMENTO DE EXERCÍCIO QUANTO À INICIATIVA a) controle por subordinação: realizado por autoridade hierarquicamente superior àquele que praticou o ato controlado. e b) controle por vinculação: é o poder de influência exercido pela Administração a) controle prévio: também chamado de controle a priori, é aquele realizado antes do ato controlado. b) controle concomitante: promovido concomitantemente à a) controle de ofício: é realizado sem necessidade de provocação da parte interessada. e b) controle provocado: aquele que depende da iniciativa da parte interessada. Exemplo: ações 94 direta sobre as entidades descentralizadas, não se caracterizando como subordinação hierárquica. execução da atividade controlada. e c) controle posterior: conhecido também como controle a posteriori, é realizado após a prática do ato controlado. constitucionais para controle judicial da Administração Pública. CONTROLE ADMINISTRATIVO O controle administrativo é fundamentado no poder de autotutela que a Administração exerce sobre seus próprios atos. Tem como objetivos a confirmação, correção ou alteração de comportamentos administrativos. Os meios de controle administrativo são a supervisão ministerial sobre as entidades descentralizadas e o controle hierárquico típico dos órgãos da Administração direta. a) recurso hierárquico próprio: é aquele endereçado à autoridade superior à que praticou o ato recorrido. Como tal recurso é inerente à organização escalonada da Administração, pode ser interposto sem necessidade de previsão legal; b) recurso hierárquico impróprio: dirigido à autoridade que não ocupa posição de superioridade hierárquica em relação a quem praticou o ato recorrido. Tal modalidade de recurso só pode ser interposta mediante expressa previsão legal. CONTROLE LEGISLATIVO O controle legislativo é realizado no âmbito dos parlamentos e dos órgãos auxiliares do Poder Legislativo. Sua abrangência inclui o controle político sobre o próprio exercício da função administrativa e o controle financeiro sobre a gestão dos gastos públicos dos três Poderes. TRIBUNAIS DE CONTAS Importantes auxiliares do Poder Legislativo no controle externo das atuações administrativas são os Tribunais de Contas. Os Tribunais de Contas têm competência para fiscalização de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, públicas ou privadas que utilizem dinheiro público, incluindo as contas do Ministério Público e Defensorias, do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Os Tribunais de Contas têm taxinomia (natureza jurídica) de órgãos públicos primários despersonalizados. São chamados de órgãos “primários” ou “independentes” porque seu fundamento e estrutura encontram-se na própria Constituição Federal, não se sujeitando a qualquer tipo de subordinação hierárquica ou funcional a outras autoridades estatais. Embora não pertençam a nenhum dos três Poderes, os Tribunais de Contas tiveram aspectos do seu regime jurídico constitucionalmente aproximados a órgãos do Poder Judiciário. De acordo com o Ministro Ayres Britto, a função de controle externo exercida pelo Tribunal de Contas é marcada pelo atributo da indispensabilidade ou rigorosa essencialidade à luz da Constituição de 1988. 95 CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO DE CONTROLE ALCANCE DA IMPUTAÇÃO DE DÉBITO a) podem ser instaurados de ofício; b) o julgamento deve obedecer a critérios objetivos de ordem técnico-jurídica, e não parâmetros políticos; c) não é obrigatória a participação de advogados; d) inexiste a figura de “litigantes”; e) cabe medida cautelar para determinar o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao erário ou inviabilizar o seu ressarcimento (art. 273 do Regimento Interno do TCU); f) as decisões definitivas têm natureza administrativa e são irretratáveis quanto ao mérito, cabendo, porém, recurso ao Judiciário no caso de lesão ou ameaça a direito; g) o processo é independente em relação às demais instâncias de responsabilização (penal, civil, administrativa, política e por improbidade); h) a decisão de que resulte imputação de débito ou multa tem força de título executivo extrajudicial (art. 71, § 3º, da CF). A decisão do Tribunal de Contas que resulta na imputação de débito (condenação a pagar) pode atingir órgãos públicos e pessoas, físicas ou jurídicas (públicas ou privadas), que utilizem, gerenciem ou administrem bens, valores ou dinheiro público (art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal). COMPETÊNCIA FISCALIZADORA E CORRETIVA EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS O art. 113, § 2º, da Lei n. 8.666/93 confere aos Tribunais de Contas e demais órgãos integrantes do sistema de controle interno competência para solicitar cópia de edital de licitação já publicado com o objetivo de realizar seu exame, podendo também determinar a adoção de medidas corretivas de cumprimento obrigatóriopara todos os órgãos e entidades da Administração Pública, desde que a solicitação seja motivada e casuística (Supremo Tribunal Federal). CONTROLE JUDICIAL O controle judicial das atividades administrativas é realizado sempre mediante provocação, podendo ser prévio ou posterior. As mais importantes ações judiciais de controle da Administração Pública são: a) Mandado de segurança; b) Habeas corpus; c) Ação popular; d) Mandado de injunção; e) Habeas data; f) Ação civil pública; g) Ação de improbidade; h) Processo de responsabilidade administrativa, civil e penal por abuso de autoridade. PRESCRIÇÃO NO DIREITO ADMINISTRATIVO Como regra, o prazo para interposição de recursos administrativos é de cinco dias. Já o prazo para propositura de ações judiciais, tanto pela Administração quanto pelo administrado, em regra, é de cinco anos. Importante destacar que as hipóteses de suspensão e interrupção do prazo prescricional previstas na legislação civil também são aplicáveis às ações judiciais pertinentes ao Direito Administrativo. 96 COISA JULGADA ADMINISTRATIVA É comum encontrar na doutrina e na jurisprudência referências à denominada “coisa julgada administrativa”, característica atribuída a determinada decisão tida como imutável após o escoamento de todos os prazos para interposição de recursos administrativos. Entretanto, convém esclarecer que, tecnicamente, decisões administrativas não transitam em julgado, na medida em que sempre podem ser objeto de revisão perante o Poder Judiciário. O que pode haver é uma preclusão administrativa impeditiva de revisão da decisão por parte da Administração. Porém, mesmo no caso de ocorrer tal preclusão, a decisão será passível de controle judicial, não sendo correto considerá-la imutável ou transitada em julgado. 97 19. PROCESSO ADMINISTRATIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO O princípio do devido processo legal está enunciado no art. 5º, LIV, da Constituição Federal. A obrigatoriedade do devido processo não só é aplicável inicialmente à seara jurisdicional, mas também vincula a Administração Pública e o Poder Legislativo. Além do devido processo legal, o art. 5º, LV, da Constituição Federal prescreve que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. SÃO APLICÁVEIS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: Devido processo legal formal (obrigatoriedade de observância do rito para a tomada de decisão;) e Devido processo legal material ou substantivo (A decisão final do processo deve ser razoável e proporcional.) A Lei n. 9.784/99 estabelece normas básicas sobre o processo administrativo e contém normas de direito administrativo processual e material. É uma lei aplicável exclusivamente ao âmbito da União, possuindo natureza jurídica de lei federal na medida em que, como regra, não vincula Estados, Distrito Federal e Municípios. A Lei n. 9.784/99 também é aplicável ao Legislativo e ao Judiciário quando atuarem no exercício de função atípica. INCIDÊNCIA DA LEI N. 9.784/99 SOBRE OUTRAS ENTIDADES FEDERATIVAS O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de considerar a L.9,784/99 aplicável subsidiariamente a todas as entidades federativas que não possuam lei própria de processo administrativo (AgRg no Ag 935624/RJ), especialmente quanto ao prazo de 5 anos que a Administração tem para anular seus atos defeituosos. PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO Processo é uma relação jurídica, razão pela qual “processo administrativo” significa o vínculo jurídico entre a Administração e o usuário, estabelecido para a tomada de uma decisão. Ao passo que procedimento administrativo é a sequência ordenada de atos tendentes à tomada da decisão. ESPÉCIES DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INTERNOS ou EXTERNOS RESTRITIVOS ou AMPLIATIVOS Processos internos são aqueles instaurados dentro do ambiente estatal. Exemplo: sindicância. Os externos são aqueles que envolvem particulares. Processos restritivos ou ablatórios são aqueles que impõem limitações à esfera privada de interesse e dividem-se em meramente restritivos, como as revogações, e sancionadores, como a sindicância. Processos ampliativos são voltados à expansão da esfera privada de interesses e podem ser divididos em: a) de iniciativa do próprio interessado,- como no pedido de licença; b) de iniciativa da Administração, como a licitação; c) concorrenciais, como o concurso público; d) 98 simples ou não concorrenciais, como o pedido de autorização de uso. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO (art. 2º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99) a) LEGALIDADE: definida como o dever de atuação conforme a lei e o direito; b) FINALIDADE: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; c) IMPESSOALIDADE: objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; d) MORALIDADE: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; e) PUBLICIDADE: divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; f) RAZOABILIDADE OU PROPORCIONALIDADE: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; g) OBRIGATÓRIA MOTIVAÇÃO: indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; h) SEGURANÇA JURÍDICA: observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados, bem como interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada a aplicação retroativa de nova interpretação; i) INFORMALISMO: adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; j) GRATUIDADE: proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; k) OFICIALIDADE OU IMPULSO OFICIAL: impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; l) CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA: garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio. CONCEITOS ÓRGÃO ENTIDADE AUTORIDADE Unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. Unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. Servidor ou agente público dotado de poder de decisão. INSTAURAÇÃO DO PROCESSO A Administração Pública, ao contrário do Poder Judiciário, constitui um organismo estatal dinâmico, podendo sempre agir de ofício, isto é, sem necessidade de provocação. Por isso, o art. 5º da Lei n. 9.784/99 afirma que o processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido do interessado. A Administração está proibida de recusar sem motivo o recebimento de documentos (art. 6º, parágrafo único, da Lei n. 9.784/99). Como regra, o requerimento do interessado deve ser formulado por escrito, sendo obrigatória a indicação dos seguintes elementos: 99 órgão ou autoridade administrativa a que se dirige identificação do interessado ou de quem o represente domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos data e assinatura do requerente ou de seu representante Atenção: Súmula 624, STJ (14/05/2018): “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutelaimposto à Administração”. LEGITIMADOS PARA O PROCESSO O art. 9º da Lei n. 9.784/99 define como legitimados no processo administrativo: a) titulares dos direitos e interesses que iniciem o processo, podendo ser pessoas físicas ou jurídicas; b) terceiros interessados que, sem terem iniciado o processo, possuem direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; c) organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses difusos. Importante destacar que a capacidade, para fins de processo administrativo, é conferida aos maiores de dezoito anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio (art. 10 da Lei n. 9.784/99). COMPETÊNCIA A competência administrativa é irrenunciável e deve ser exercida pelo órgão legalmente habilitado para seu cumprimento, exceto nos casos de delegação e avocação. Na delegação, um órgão administrativo ou seu titular transferem temporariamente parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Em nenhuma hipótese, podem ser objeto de delegação: a) a edição de atos de caráter normativo; b) a decisão de recursos administrativos; c) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. A delegação é revogável a qualquer tempo por vontade unilateral da autoridade delegante. Em sentido contrário, na avocação o órgão ou seu titular chamam para si, em caráter excepcional e temporário, competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. DICA: O processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir (art. 17 da Lei n. 9.784/99). 100 IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO IMPEDIMENTO SUSPEIÇÃO Fica impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: a) tenha interesse direto ou indireto na matéria; b) tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau; c) esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro. Relaciona-se com a condição da autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau. FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS A regra geral é que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, exceto quando a lei expressamente a exigir, devendo ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável. Os atos do processo administrativo devem ser realizados em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o processo. Salvo disposição legal em contrário, os atos das autoridades e dos administrados participantes do processo devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Quanto ao lugar, os atos do processo devem ser realizados de preferência na sede do órgão competente, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização. COMUNICAÇÃO DOS ATOS O órgão competente promoverá a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. A intimação deverá conter: a) identificação do intimado e nome do órgão ou entidade administrativa; b) finalidade da intimação; c) data, hora e local em que deve comparecer; d) se o intimado deve comparecer pessoalmente, ou fazer-se representar; e) informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento; f) indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. INSTRUÇÃO DO PROCESSO A instrução do processo, realizada para comprovar os fatos alegados, é promovida de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos. Cabe ao interessado o ônus de provar os fatos que tenha alegado. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, Na hipótese em que deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. 101 desnecessárias ou protelatórias. DEVER DE DECIDIR A Administração Pública tem o dever de emitir decisão expressa nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Encerrada a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. DESISTÊNCIA O art. 51 da Lei n. 9.784/99 afirma que o interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis. RECURSOS ADMINISTRATIVOS Todas as decisões adotadas em processos administrativos podem ser objeto de recurso quanto a questões de legalidade e de mérito, devendo o recurso ser dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa (art. 57 da Lei n. 9.784/99). LEGITIMADOS PRAZO NÃO SERÁ CONHECIDO a) os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; b) aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; c) as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; d) os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos. dez dias, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida, devendo ser decidido, exceto se a lei não fixar prazo diferente, no prazo máximo de trinta dias. a) fora do prazo; b) perante órgão incompetente; c) por quem não seja legitimado; d) após exaurida a esfera administrativa. PERMISSÃO DA REFORMATIO IN PEJUS O art. 64 da Lei n. 9.784/99 assevera que “o órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”. Desse modo, pode-se constatar que o dispositivonão proíbe a reformatio in pejus nos processos administrativos, isto é, não há impedimento a que a decisão do recurso agrave a situação do recorrente, exigindo-se apenas que ele seja cientificado para que formule suas alegações antes da decisão DOS PRAZOS A regra geral do art. 66 assegura que os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento. 102 Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. Já os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data. Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como termo o último dia do mês. Salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. 103 20. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL - LC 101/2000 BASES CONSTITUCIONAIS A LRF posiciona-se dentro do ordenamento jurídico, fixando normas gerais sobre finanças públicascuja observância é obrigatória para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Foi promulgada para fins de regulamentar o art. 163 da Constituição Federal de 1988 e regulamenta também o art. 169 da CF. Desta forma, cumpre uma dupla função atribuída pelo constituinte: estabelecer normas gerais em matéria de finanças públicas e criar limites ao gasto com funcionalismo público. COMPATIBILIDADE COM A L. 4.320/64 O conteúdo da Lei n. 4.320/64 é bem mais abrangente do que o da Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que dispõe sobre todos os institutos fundamentais do Direito Financeiro, tais como receita e despesa, disciplinando, ainda, todo o sistema orçamentário nacional. OBJETIVOS DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL De acordo com o disposto no seu art. 1º, podem ser enumerados como objetivo central da Lei Complementar n. 101/2000 ao definirem normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. PRESSUPOSTOS PARA A RESPONSABILIDADE NA GESTÃO FISCAL 1) ação planejada e transparente; 2) prevenção de riscos; 3) correção de desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas; 4) cumprimento de metas e resultados entre receitas e despesas; e 5) obediência a limites quanto: a) à renúncia de receita; b) à geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras; c) às dívidas consolidada e mobiliária; d) às operações de crédito, inclusive por antecipação de receita; e) à concessão de garantia; f) à inscrição em Restos a Pagar. NATUREZA JURÍDICA E ÂMBITO DE APLICAÇÃO DA LRF A Lei de Responsabilidade Fiscal tem natureza jurídica de lei nacional, aplicando-se simultaneamente aos Três Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive às respectivas administrações públicas diretas e indiretas, mesmo quando houver prestação de serviços públicos mediante terceirização. CONCEITO DE RECEITA CORRENTE LÍQUIDA É o somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, deduzidos: a) os valores constitucionalmente definidos como repartição de receitas entre as entidades federativas; b) o montante arrecadado com as contribuições sociais. PLANEJAMENTO E SISTEMA ORÇAMENTÁRIO NA LRF Adotando as bases do sistema orçamentário estabelecido pelo art. 165 da Constituição Federal, a LRF cria regras a respeito dos três tipos de leis orçamentárias existentes no Brasil: a) Plano Plurianual (PPA); b) Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO); c) Lei Orçamentária Anual (LOA). 104 PPA LDO LOA O PPA estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública Federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes, bem como para as relativas aos programas de duração continuada. A LDO compreenderá as metas e prioridades da Administração Pública Federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (art. 165, § 2º, da CF). Obrigatoriamente compreenderá: a) o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; b) o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; c) o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. RENÚNCIA DE RECEITA A LRF estabelece diversas restrições à outorga de incentivos fiscais, considerados pela lei como renúncia de receita. A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, bem como outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado (art. 14, § 1º). Após a promulgação da LRF, qualquer incentivo fiscal enquadrado nas hipóteses acima mencionadas deve ser considerado ilegítimo, exceto se preencher os requisitos previstos no art. 14 da Lei. GERAÇÃO DE DESPESA PÚBLICA Art. 15 - “serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17”. DESPESA OBRIGATÓRIA DE CARÁTER CONTINUADO Considera-se despesa corrente obrigatória de caráter continuado a despesa derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. DESPESAS COM PESSOAL Entende-se como despesa total com pessoal “o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, 105 reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência” (art. 18). ÍNDICES MÁXIMOS DE DESPESAS COM PESSOAL (art. 19) Os índices máximos da despesa com pessoal são os seguintes: a) União: 50%; b) Estados: 60%; c) Municípios: 60%, não podendo exceder os seguintes percentuais dos limites globais: ESFERA FEDERAL ESFERA ESTADUAL ESFERA MUNICIPAL a) 2,5% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; b) 6% para o Judiciário; c) 40,9% para o Executivo; d) 0,6% para o Ministério Público da União. a) 3% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% para o Judiciário; c) 49% para o Executivo; d) 2% para o Ministério Público dos Estados. a) 6% para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município, quando houver; b) 54% para o Executivo. CONTROLE DA DESPESA TOTAL COM PESSOAL DESPESA TOTAL COM PESSOAL SUPERAR 95% DOS LIMITES ACIMA MENCIONADOS FICAM PROIBIDOS: NÃO SENDO REDUZIDOS OS GASTOS COM PESSOAL AOS LIMITES REFERIDOS 1) Concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inc. X do art. 37 da Constituição; 2) Criação de cargo, emprego ou função; 3) Alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; 4) Provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; 5) Contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inc. II do § 6º do art. 57 da Constituição e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias. (art. 22 da LRF) a) Redução em pelo menos 20% das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; b) Exoneração dos servidores não estáveis. Se as medidas adotadas não forem suficientes, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou a unidade administrativa objeto da redução de pessoal (art. 169, § 4º, da CF). (§§ 3º e 4º do art. 169 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda n. 19/98)