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COORDENADORES PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO CARLOS HENRIQUE ABRÃO COMENTÁRIOS A LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA i Deputado Osvaldo Biolchi (Relator do Projeto) Arthur Migliari Júnior Carlos Henrique Abrão Jorge Lobo Paulo F. C. Salles de Toledo Rachel Sztajn Ricardo Tepedino ed/t Í 3 03 \ CO < CO tV tenw ® S^ Editora P Saraiva COORDENADORES PAULO F. C SALLES DE TOLEDO CARLOS HENRIQUE ABRÀO COMENTÁRIOS A LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA Engajados nos novos ares do direito concurvi >ntern»cional, cujo pnsma de visão se hospeda na preservação e continuação da ati- voade empresarial em crise, os autores da obra coiet va todos renomados conhecedores des- te i ' do ca"ipo da oència jurídica e operadores retuoe^tes da matéria, sem sombra de dúvi- da ded«caram-se a elaborar um trabalho ple- n j — e n c i e n t e relativo aos comentários em tor-v: da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 Ao revogar o vetusto diploma n 7 661/45, coube ao legislador manter o predicado da •ecuperação judicial, daquela extrajudicial e um caprtuto menor destm Jo às micro e empresas de pequeno porte Atravessando os limites nattms e prospectando a metxx doutrina com apoio na boa jurisprudência, os participantes deta "iam os meandros nos respectivos comen- támos, aprimorando lacunas e estabelecendo a -terpretação entre as regras de transição e o tire-to mtertempora! Coordenada a obra pelos ilustres pro- fessores Paute F. C. Salles de Toledo e Cartes He^nque Afarão, veio ennquecida com a apre- sentação deta -ada, esr r jçada e viva do prò- pno -e ate Deputado Osvaldo Biolchi, que não se tratou a traçar um quadro frio, mas sensível da reateiade naoonal e aprimorar o tratamento dedicado a cada mstm/to. O interesse de todos somente poderá ser prestigiado pela forma tradicional da Editora Saraiva, a qual não mediu esforços para cotecar no mercado tão profícuo e bntiame estudo Ressalte-se que a maioria dos escritores participou direta ou indireta- ""eme da elaboração da nova legislação, e há nxjftas circunstâncias que favorecem suas análi- ses, criticas e sugestões no aperfeiçoamento da COMENTÁRIOS À COORDENADORES PAULO F. C. SALLES DE TOLEDO CARLOS HENRIQUE ABRÃO COMENTÁRIOS A ! rip-- f-' 6 I DATA: S O Í M 32 edição revista e atualizada 2009 EaGn&Bira f—Editora S a r a S u a Av. «arques de São Vicente, 1 6 9 7 - CEP 0 1 1 3 9 - 9 0 4 Barra F u n d o - S ã o Pculo-SP Vendes- ( 1 1 ) 3 6 1 3 - 3 3 4 4 ( t e l . ) / ( 1 1 ) 3 6 1 1 - 3 2 6 8 (fax) SAC: ( 11 ) 3 6 1 3 - 3 2 1 0 (Grande S P ) / 0 8 0 0 5 5 7 6 8 8 (outras localidades} Smoi l : sora"Mjur@edi lorasaroira.com.br Acesse: www.saraivojur.cora.br FILIAIS A Í . \ A I Q IIAS/ROU DÕHIA/RORA! W A / A C R E , Rua Casto Azevedo, 5 í — C e n t i o Fone: ( 9 2 ) 3 6 3 3 4 2 2 7 - Fox: ( 9 2 ) 3 6 3 3 - 4 7 8 2 - Manaus B A H I A / S E R G I F E Rua Agrípino Dóreo, 23 - Brotas Fone: ( 7 1 ) 3 3 8 1 - 5 8 5 4 / 3 3 8 1 - 5 8 9 5 Fax: ( 7 1 ) 3 3 8 1 - 0 9 5 9 - S a l m d o r BAURU (SÃO PAULO) 1 Suo Monsenhor Cloro, 2 - 5 5 / 2 - 5 7 - Centro Fone: ( 1 4 ) 3 2 3 4 - 5 6 4 3 — Fax: ( 1 4 ) 3 2 3 4 - 7 4 0 1 - Bauru : C E A R Á / P I A U f / M A R A N H à O Av. Rtarneno Gomes, 6 7 0 - Jacorecanga Fone: ( 8 5 ) 3 2 3 8 - 2 3 2 3 / 3 5 3 3 - 1 3 8 4 : F o r ( 8 5 ) 3 2 3 8 - 1 3 3 1 - F o r t a l e z a ; DISTRITO FEDERAL S I 5 QO 3 BI. B • Loja 9 7 - Setor Industrial Gráfico Fone: ( 6 1 ) 3 3 4 4 - 2 9 2 0 / 3 3 4 4 - 2 9 5 1 Fax: ( 6 1 ) 3 3 4 4 - 1 7 0 9 - B r a s í l i a G o i A s / r o c A i m i i s Av. Independendo, 5 3 3 0 - Setor Aeroporto Fone: ( 6 2 ) 3 2 2 5 - 2 8 8 2 / 3 2 1 2 - 2 8 0 6 Fax: ( 6 2 ) 3 2 2 4 - 3 0 1 6 - G o i â n i a M A T O GROSSO D O S U l / M A T O G R O S S O Rua 1 4 de Julho, 3 1 4 8 — CentTO i Fone: ( 6 7 ) 3 3 8 2 - 3 6 8 2 - Fax: ( 6 7 ) 3 3 8 2 - 0 1 1 2 - Campo Grande H I B A S GERAIS Ruo A 'ém Paraíba, 4 4 9 - Logoínha Fone: ( 3 1 ) 3 4 2 9 - 8 3 0 0 - F a x : ( 3 1 ) 3 4 2 9 - 8 3 1 0 - Belo Horizonte PARÁ/A),1 IAPÁ Travessa Aainagés, 1 8 6 - Botista Cnmpos : Fone: ( 9 1 ) 3 2 2 2 - 9 0 3 4 / 3 2 2 4 - 9 0 3 8 FtDC ( 9 1 ) 3 2 4 1 - 0 4 9 9 - B e l é m PARA1IA /SAI ITA CATARINA Rua ConseJieiio lourindo, 2 8 9 5 - Prado Velho F o n e / F a x : ( 4 1 ) 3 3 3 2 - 4 8 9 4 - Curitiba ; P E R I M C O / P A R A Í B A / R . G . 0 0 I t O K T t / A U G O A S • Ruo Corredor do Bispo, 1 8 5 - Boa Vista Fone: ( 8 1 ) 3 4 2 1 - 4 2 4 6 - Fax: ( 8 1 ) 3 4 2 1 - 4 5 1 0 — R e c i f e RIBEIRÃO PRETO (SÃO PAULO) AÍ. Ficnasco Junqueira, 1 2 5 5 - Cenlro . Fone: ( 1 6 ) 3 6 1 0 - 5 B 4 3 - Fax: ( 1 6 ) 3 6 1 0 - 8 2 8 4 - Ribeirão Prelo R IO D E J A N E I R O / E S P Í R I T O SA1ÍTO F m Visconde de Santa Isabel, 1 1 3 o 119 - Vílo Isabel Fone: ( 2 1 ) 2 5 7 7 - 9 4 9 4 - Fox: ( 2 1 ) 2 5 7 7 - 8 8 6 7 / 2 5 7 7 - 9 5 6 5 - Rio de Jnneiro RIO GRAI1DE D O SUL : Av. A. J. Rer,ner, 2 3 1 - Farrapos F o n e / F o r . ( 5 1 ) 3 3 7 1 - 4 0 0 1 / 3 3 7 1 - 1 4 6 7 / 3 3 7 1 - 1 5 6 7 • Porto fíqie ; S à O PAULO Av. Marquês de Sõo Vicente, 1 6 9 7 - Borra Funda i . F o n e : PABX ( 1 1 ) 3 6 1 3 - 3 0 0 0 - S õ o Paulo , I S B N 9 7 8 - 8 5 - 0 2 - 0 7 3 1 4 - 2 D a d o s i n t e r n a c i o n a i s d e C a t a l o g a ç ã o n o Pub l icação ( C I P ) ( C â m a r a Bras i le i ra d o L ivro , SP, Bras i l ) Comentários à Lei de recuperação dc empresas e ; falência / coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo, Carlos Henrique Abrão. — 3. ed. rev. e atual. — São Paulo : Saraiva, 2009. - Bibliografia. 1. Falências - Leis e legislação 2. Falências - Leis e legislação - Brasil 3. Recuperação judicial (Direito) - Leis e legislação - Brasil I. Toledo, Paulo F. C. , Salles de. II. Abrão, Carlos Henrique. : 08-05738 CDU-347.756(S1)(094.56) í nd ice p a r o c a t á l o g o s i s t e m á t i c o : 1. Brasil : Leis comentadas : Falência : Direito comercial 347.736(81)(094.56) Oirelor editorial Antonio Luiz de Toledo Pinto Diretor de produção editorial Luiz Roberto Cúria Editor Jônatas Junqueira de Mello Assistente editorial ihiago Marcon de Souza Produção editorial Ligia Alves Clarissa Borosái Maria Couta Estagiário Vinícius Asevedo Vieira Preparação de originais Maria Lúcia de Oliveira Soday Maria de Lourdes Appos Arte e diagrawação Cristina Aparecida Agudo de Freitas Isabel Somes Cruz Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Eorgoti Sandra Garcia Cortês Serviços editoriais Karla Maria de Almeida Costa Carla Cristina Marques Ana Paula Mazzoco Capa Muiraquitã Editoração Sráfica [DATA D E F E C H A M E N T O DA E D I Ç Ã O : 2-10-2008.] Nenhuma parte desta publicação poderã ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 c punido pelo artigo J84 do Código Penal, mailto:Mjur@edilorasaroira.com.br http://www.saraivojur.cora.br QUALIFICAÇÕES DOS AUTORES OSVALDO ANICETTO BIOLCHI Deputado Federal pelo PMDB/RS, Relator da Lei de Recuperação de Empresas e Falência. Professor Universitário aposentado. Mestrando em Direito pela PUC/Brasília. ARTHUR MIGLIARI JÚNIOR Mestre em Direito Penal pela Universidade São Francisco. Mestre em Direito Processual Penal pela PUCSP. Professor da Universidade São Francisco. Promo- tor de Justiça em São Paulo. CARLOS HENRIQUE ABRÃO Juiz titular em São Paulo. Doutor pela USP. Especialização em Paris. JORGE LOBO Mestre em Direito da Empresa pela UFRJ. Doutor e Livre-Docente em Direito Comercial pela UERJ. Advogado especializado em aquisição, reestruturação e recuperação de empresas. PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO Professor de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça de São Paulo. Advogado. RACHEL SZTAJN Professora Associada de Direito Comercial da FADUSP. RICARDOTEPEDINO Advogado em São Paulo. índice Qualificações dos autores V Introdução XXXV Apresentação XXXVH LEI N. 11.101, DE 9 DE FEVEREIRO DE 2005 Capítulo I — Disposições preliminares (arts. Ia a 4a) Art. I2 1 1. Os novos institutos 1 2. Sujeição passiva - 2 3. O empresário rural 4 4. Cooperativas 4 5. Sociedades anônimas 4 Art. 2S 5 6. Exceções. Casos de inaplicabilidade 5 7. Empresas públicas e sociedades de economia mista 5 8. Outras hipóteses 7 8.1. Instituições financeiras públicas ou privadas 10 8.2. Cooperativas de crédito 10 8.3. Consórcio H 8.4. Entidades de previdência complementar 11 8.5. Sociedades operadoras de plano de assistência à saúde 12 8.6. Sociedades seguradoras 12 8.7. Sociedades de capitalização 13 8.8. Entidades legalmente equiparadas às anteriores 13 Ar t . 3a 13 9. Juízo competente e pluralidade de estabelecimentos 13 10. Filial de empresa estrangeira 15 11. Comerciantes ambulantes e empresários de espetáculos públicos 15 Art. 42 {Vetado.) 15 Capítulo II — Disposições comuns à recuperação judicial e à falência (arts. 52 a 46) Seção I—Disposições gerais Art. 52 ••••••• 16 12. Créditos não exigíveis 16 13. Obrigações a título gratuito 17 14. Despesas processuais 18 Art 62 19 15. Suspensão da prescrição 20 16. Suspensão das ações e execuções 21 17. Demanda de quantia ilíqüida 1 22 18. Créditos trabalhistas 22 19. Importâncias reservadas 24 20. Comunicação ao juízo concursal 24 21. Execuções fiscais 24 22. Prevenção do juízo — 25 23. Ações dos credores proprietários e por adiantamentos de contratos de câmbio 25 Seção II—Da verificação e da habilitação de créditos Art 1- 26 24. O administrador judicial e a verificação de créditos 27 25. Auxílio profissional especializado 27 26. A primeira relação de credores 28 27. Prazo para habilitações ou divergências 28 28. A segunda relação de credores 29 Art. 82 „.: 29 29. O prazo para impugnação - ••—• ••••• 30. Quem pode impugnar 30 31. Fundamento da impugnação 31 32. Processamento da impugnação 31 Art. 9a 3 1 33. Habilitações e divergências 32 34. Requisitos da habilitação de crédito 32 35. Títulos e documentos no original 33 Art. 10. 34 36. Habilitações retardatárias 35 37. Conseqüências para o credor 36 38. Processamento da habilitação retardatária 37 Art. 11 37 39. Impugnações de crédito — contestação 38 Art. 12 38 40. Manifestações do devedor e do Comitê 38 41. Parecer do administrador judicial 39 42. Vista às partes 39 43. Intervenção do Ministério Público 39 Art. 13 40 44. Impugnação de crédito — o pedido 40 45. Autuação em separado 40 Art. 14 41 46. O quadro geral de credores 41 Art. 15 . 41 47. Saneamento do processo 42 48. O saneamento nas demais impugnações 42 Art. 16 43 49. Reserva de valor 43 50. Pagamento da parte incontroversa 44 51. Ineficácia da reserva 44 Art. 17 44 52. O recurso cabível 44 53. O prazo para a interposição 46 54. Liminares possíveis 46 Art. 18 47 55. O quadro geral de credores 47 56. O quadro geral: conteúdo 48 57. O quadro geral: requisitos a serem observados 48 Art. 19 49 58. Ação rescisória ou ordinária de anulação de ato judicial 50 59. Pressupostos da ação rescisória e da ação ordinária de anulação de ato judicial 51 60. Juízo competente 52 61. Prestação de caução 52 Art. 20 53 62. Habilitações dos credores particulares 53 63. Concurso entre credores particulares e sociais 54 Seção III—Do administrador judicial e do comitê de credores Art. 21 54 64. Quem poderá ser administrador judicial 54 65. Nomeação de pessoa jurídica 55 Art. 22 56 66. Deveres e atribuições do administrador judicial 58 67. Na recuperação judicial e na falência 59 67.1. Correspondência aos credores 59 67.2. Fornecimento de informações 59 67.3. Extratos contábeis 60 67.4. Relação de credores 60 67.5. O quadro geral de credores 60 67.6. Convocação de assembléia geral- de credores 60 67.7. Contratação de profissionais ou empresas especializadas 61 67.8. Manifestação nos autos 61 68. Na recuperação judicial 61 68.1. Fiscalização das atividades e do cumprimento do plano 61 68.2. Requerimento de falência 62 68.3. Relatório mensal 62 68.4. Relatório final 62 69. Na falência 62 69.1. Aviso aos credores 62 69.2. Exame da escrituração 63 69.3. Representação judicial da massa 63 69.4. Correspondência do devedor 63 69.5. Relatório sobre as causas e circunstâncias da falência 64 69.6. Arrecadação e avaliação dos bens 65 69.7. Realização do ativo e pagamento do passivo 65 69.8. Venda antecipada dos bens 65 69.9. Atos conservatórios e cobrança de dívidas 65 69.10. Remição de bens 66 69.11. Medidas e diligências necessárias 66 69.12. Conta demonstrativa mensal 67 69.13. Entrega de bens e documentos ao substituto 67 69.14. Prestação de contas 67 70. Remuneração dos auxiliares 67 71. Informações de interesse geral 68 72. Transações e abatimento de dívidas 68 73. Relatório sobre causas e circunstâncias da falência 69 Art. 23 70 74. Omissões do administrador judicial 70 75. Destituição do administrador judicial 71 Art. 24 71 76. Remuneração do administrador judicial 72 77. Reserva de 40% 72 78. Administrador substituído ou destituído: efeitos quanto à remune- ração 73 Art. 25 74 79. Responsabilidade pela remuneração 74 Art. 26 75 80. Constituição do comitê 75 81. Composição 76 82. Substituição ou inclusão de membros do comitê 77 83. Presidência do comitê 78 Art. 27 78 84. Atribuições do comitê 79 85. Na recuperação judicial e na falência 79 85.1. Fiscalização das atividades e exame das contas do administra- dor judicial 79 85.2. Dever de fiscalizar a aplicação da Lei 80 85.3. Comunicação de atos ilícitos ou prejudiciais aos credores 80 85.4. Reclamações dos interessados 81 85.5. Convocação de assembléia geral 81 85.6. Manifestações nos processos 81 86. Na recuperação judicial 81 86.1. Fiscalização das atividades do devedor e relatório mensal 81 86.2. Fiscalização da execução do plano 82 86.3. Requerimento de providências úteis, em caso de afastamento do devedor 82 86.4. Plano alternativo e requerimento de falência 83 87. Livro de atas 83 Art. 28 84 88. Inexistência do comitê de credores 84 Art. 29 84 89. Remunerações e despesas dos membros do comitê de credores 85 Art. 30. 85 90. Impedimentos para as funções de membro do comitê ou administra- dor judicial 86 91. Outros impedimentos 86 92. Substituições -.... 87 Art. 31 8 8 93. Destituição do administrador judicial e do membro do comitê 88 94. Nomeação de novo administrador ou convocação de suplente 89 95. Prestação de contas 89 Art. 32 90 96. Responsabilidade civil do administrador e dos membros do comitê .. 90 97. Exclusão da responsabilidade 90 Art. 33 91 98. Termo de compromisso 91 Art. 34 91 99. Nova nomeação 92 Bibliografia 92 Seção N— Da assembléia-geral de credores Art. 35 94 1. Críticas à assembléia geral de credores 94 2. Importância do comparecimento e da participação dos credores 96 3. Conceito e características 96 3.1. Conceito 96 3.2. Características 97 3.2.1. Órgão da ação de recuperação judicial e do processo de fa- lência 97 3.2.2. Órgão colegiado deliberativo 98 4. Atribuições: art. 35,1 e II 98 Art. 36 99 1. Competência para a convocação: art. 36, caput 100 2- Legitimados a requerer a convocação: art. 36, § 2- 100 3. Requisitos do edital: art. 36,1 a III 100 4. Despesas de convocação e realização: art. 36, §§ 22 e 3a 100 Art. 37 100 1. Trabalhos da assembléia geral 101 1.1. Presidência e secretaria: art. 37, caput e § l 2 101 1.2. Instalação da assembléia: art. 37, §§ 22 e 3S 102 1.3. Ordem do dia e desenvolvimento dos trabalhos 102 1.4. Ata dos trabalhos: art. 37, § 7a ! 103 2. Prova da qualidade de credor, credores legitimados a votar e credores impedidos de votar 103 3. Representação do credor: art. 37, §§ 42 a 62 103 3.1. Legitimidade do sindicato para representar não associados104 3.1.1. Decisão da 4â Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro 104 3.1.2. A LRE interpretada consoante a Constituição Federal 105 3.1.2.1. Princípio da unidade da CF 107 3.1.2.2. Presunção da constitucionalidade das leis 108 3.1.2.3. Interpretação restritiva do art. 8a, III, da CF 109 3.1.2.4. Classificação das normas constitucionais 109 4. A participação do juiz, do Ministério Público, do devedor e de seus administradores na assembléia geral 110 Art. 38 111 1. Princípio da proporcionalidade: art. 38, caput 111 2. Direito de voto por cabeça: art. 38, caput, parte final 111 3. Crédito em moeda estrangeira: arts. 38, parágrafo único, e 77 112 Art. 39 112 1. Direito de voto 112 1.1. Legitimados a votar: art. 39, caput e § l 2 112 1.2. Impedidos de votar: arts. 10, § Ia; 39, caput, parte final, e § Ia; 43, caput e parágrafo único; 45, § 3e; e 49, §§ 32 e 42 113 2. Validade e eficácia da assembléia geral: art. 39, § § 22 e 3a 113 Art. 40 114 1. Suspensão ou adiamento da assembléia geral: art. 40 114 Art. 41 ; 114 1. Composição das classes de credores 115 2. Forma de votação: art. 41, §§ I a e 2a 115 3. Contagem de votos, quorum de deliberação e processo de votação .... 115 Art 42 H 6 1. Quorum de instalação da assembléia geral 116 2. Quorum de deliberação da assembléia geral: art. 42, caput 116 2.1. Regra geral: princípio majoritário 116 2.2. Para aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial 116 2.3. Para constituição do comitê de credores 117 2.4. Para realização do ativo 117 3. Empate nas votações 117 Art. 43 117 1. Vedação do direito de voto: art. 43, caput e parágrafo único 118 Art 44 118 1. Escolha dos representantes do comitê de credores: art. 44 118 2. Qualidade para integrar o comitê de credores 119 Art. 45 119 1. Aprovação, por unanimidade, do plano de recuperação judicial: art. 45, caput 119 2. Sistema de dupla maioria: art. 45, § l 2 120 3. Sistema do voto por cabeça: art. 45, § 22 120 4. Credores não atingidos pelo plano não têm direito de voto: art. 45, § 32 121 Art. 46 121 1. Realização do ativo na falência 121 2. Forma alternativa de realização do ativo na falência: ar t 46 121 Bibliografia {Assembléia Geral de Credores) 122 Capítulo III — Da recuperação judicial (arts. 47 a 72) Seção I—Disposições gerais ^ 47 123 1. Conceito 123 2. Ato complexo 124 3. Natureza jurídica 125 3.1. Instituto de Direito Privado 125 3.2. Instituto de Direito Público 126 3.3. Instituto de Direito Econômico 127 4. Pressuposto subjetivo 128 5. Pressuposto objetivo 128 5.1. "Estado de crise econômico-financeira" 128 5.1.1. Inadimplemento de obrigação pecuniária 129 5.1.2. Iliquidez : 129 5.1.3. Insolvência 129 5.1.4. Outros fetos caracterizadores do "estado de crise da empresa" 130 6. Pressuposto formal ou processual 131 7. Fundamento: a ética da solidariedade 131 8. Objeto 132 9. Finalidades 132 10. Princípios 132 11. Ponderação de fins e de princípios 132 Art. 48 134 1. Sujeitos ativos 134 1.1. Titulares da ação de recuperação judicial 134 1.1.1. Legitimação ordinária: art. 48, caput 134 1.1.1.1. Competência para autorizar a propositura da ação de recuperação 135 1.1.2. Legitimação especial: art. 48, parágrafo único 136 2. Não podem propor a ação de recuperação judicial 136 3. Requisitos substanciais da ação de recuperação judicial: art. 48,1 a IV. 136 4. Requisitos formais da ação de recuperação judicial 137 Art 49 137 1. Sujeitos passivos: art. 49, caput 138 2. Não estão sujeitos à ação de recuperação judicial 139 3. Juízo uno e indivisível 139 4. Responsabilidade dos coobrigados: art. 49, § 1£ 140 5. Princípio da obrigatoriedade dos contratos: art. 49, § § 2 s e 3 2 140 6. Resolução dos contratos bilaterais, vencimento antecipado de dívi- das e contagem de juros 141 Art. 50 142 1. Causas da crise da empresa 143 2. Meios de recuperação judicial: art. 50, caput . 145 3. Reestruturação do poder de controle 145 3.1. Alienação do poder de controle: art. 50, III 145 3.2. Consolidação do poder de controle: art. 50, III 146 3.3. Poder de controle compartilhado: art. 50, III 146 3.4. Eleição de administradores indicados pelos credores: art. 50, V.. 146 3.5. Poder de veto: art. 50, V 146 3.6. Constituição de sociedade de credores: art. 50, X 147 3.7. Usufruto 147 3.7.1. Usufruto da empresa: art. 50, XIII 147 3.7.2. Usufruto de quotas ou ações: arts. 1.394 do CC e 40 da LSA 147 4. Reestruturação financeira 147 4.1. Dilação de prazos de obrigações e dívidas: art. 50,1 147 4.2. Remissão total ou parcial de dívidas: art. 50, caput 147 4.3. Dilação e remissão parcial de dívidas: art. 50, caput e I 148 4.4. Aumento do capital social: art. 50, VI 148 4.5. Dação em pagamento e novação de dívidas: art. 50, IX 148 4.6. Equalização dos encargos financeiros: art. 50, XII 148 4.7. Emissão de valores mobiliários: art. 50, XV 149 4.8. Dívidas em moeda estrangeira: art. 50, § 2a 149 5. Reestruturação econômica 149 5.1. Cessão de quotas ou ações: art. 50, II 149 5.2. Trespasse ou arrendamento de estabelecimento: art. 50, VII 149 5.3. Alienação parcial de bens: art. 50, XI e XVI 150 6. Reestruturação administrativa 150 6.1. Substituição dos administradores: art. 50, IV 150 6.2. Modificação dos contratos de trabalho: art. 50, caput e VIII 150 6.3. Administração compartilhada: art. 50, XIV 150 7. Reestruturação societária: art. 50, II 151 8. Reestruturação complexa 151 9. Alienação de bens objeto de garantia real: art. 50, § Ia 151 Seção II—Do pedido e do processamento da recuperação judicial Art. 51 151 1. Natureza jurídica da ação de recuperação judicial 153 2. Petição inicial 153 2.1. Requisitos: art. 282 do CPC 153 2.2. Sujeitos ativos e passivos 153 2.3. Causa de pedir 154 2.4. Objeto 154 2.5. Documentos essenciais 154 2.5.1. "Exposição das causas concretas" do estado de crise eco- nômico-financeira: art. 51,1 154 2.5.2. Demonstrações contábeis e demais documentos exigidos pelo art. 51, II a IX, da LRE 155 2.5.3. Plano de recuperação: art. 53, caput 155 3. Contestação 155 Art. 52 156 1. Despacho de processamento: art. 52, caput 157 1.1. Oitiva do Ministério Público: art. 52, V 157 2. Nomeação do administrador judicial: art. 52,1 158 3. Dispensa de certidões negativas: art. 52, II 158 4. Suspensão das ações e execuções: art. 52, III e § 32 158 5. Contas demonstrativas mensais: art. 52, IV 159 6. Intimação do Ministério Público e comunicação à Fazenda Pública: art. 52, V 159 7. Comunicação ao RPEMAA: art. 69, parágrafo único 159 8. Expedição de edital: art. 52, § I a 159 9. Constituição do comitê de credores: art. 52, § 22 160 10. Desistência da ação: art. 52, § 4a 160 11. Restrições aos poderes dos administradores 161 Seção III—Do plano de recuperação judicial Art. 53 161 1. Os valores do direito da empresa em crise 161 2. Apresentação do plano de recuperação: art. 53, caput 163 2.1. A fonte do art. 53 da LRE 164 3. Meios de recuperação: art. 53,1 164 4. Estudo de viabilidade econômico-finaneeira: arts. 53, II, e 47 164 5. Laudo econômico-financeiro: art. 53, III 167 6. Aviso aos credores: art. 53, parágrafo único 167 Art. 54 167 1. Créditos trabalhistas vencidos: art. 54, caput 168 2. Créditos decorrentes de acidentes do trabalho: art. 54, caput 168 3. Créditos por salários: art. 54, parágrafo único 168 4. Créditos trabalhistas litigiosos: art. 51, IV 168 Seção N— Do procedimento de recuperação judicial Art. 55 169 1. Objeção ao plano de recuperação: art. 55, caput 169 2. Prazo para objeção ao plano de recuperação: art. 55, caput e parágrafo único 169 Art. 56 170 1. Procedimento da objeção ao plano de recuperação: art. 56, caput e § Ia 171 2. Convocação e ordem do dia da assembléia geral: art. 56, caput e § 2a 171 3. Alteração do plano de recuperação pela assembléia geral de credores: art. 56, § 32 ! 171 4. Alteração do plano de recuperação após adecisão homologatória da deliberação da assembléia geral: art. 56, § 3a, c/c os arts. 58 e 59, § I a 172 5. Rejeição do plano de recuperação: a r t 56, § 4a 172 Art. 57 173 1. Certidões negativas de débitos tributários: art. 57 173 2. Parcelamento dos débitos tributários 174 3. Execuções fiscais em curso 174 4. Débitos tributários questionados em processos administrativos ou judiciais 174 Art. 58 174 1. Poderes do juiz 175 2. Controle judicial da deliberação da assembléia geral de credores 176 3. Natureza jurídica da sentença concessiva da recuperação judicial: art. 58 177 4. Sentença concessiva da recuperação judicial apesar de o plano de re- cuperação não ter sido aprovado pela assembléia geral: art. 58, § I a .. 177 5. Tratamento diferenciado entre credores: art. 58, § 2a 178 Art. 59 1 7 8 1 Novação dos créditos anteriores à ação de recuperação judicial: art. 59 179 1.1. Conceito de novação 179 1.2. Espécies de novação 179 1.3. Exegese do art. 59 da LRE 180 2. Créditos sujeitos a novação: arts. 59 e 49 180 3. Manutenção das garantias reais e pessoais: arts. 59 e 49, § l 2 181 4. Juros e demais prestações acessórias: arts. 59, caput, e 49, § 22 182 5. Título executivo judicial: art. 59, § l 2 182 6. Recurso da sentença concessiva da recuperação judicial: art. 59, § 22 182 Art. 60 183 1. Distinção entre sociedade e empresa na doutrina e na LRE 183 1.1. Na doutrina 183 1.2. Na Lei n. 11.101, de 2005 184 2. Responsabilidade por obrigações e dívidas da sociedade empresária na recuperação judicial 185 2.1. Alienação de empresa 186 2.2. Trespasse de estabelecimento: LRE, art. 50, VII, c/c o art. 60 186 2.2.1. Conceito de estabelecimento 186 2.2.2. Exegese do art. 60, caput e parágrafo único, da LRE 188 2.2.2.1. Exoneração de responsabilidades 189 2.2.2.2. Sucessão universal 189 3. Os bens, que integram o estabelecimento, devem estar livres e desembaraçados: art. 60, parágrafo único 190 4. Modalidades de alienação judicial de estabelecimento empresarial: arts. 60, caput, e 50, VII 191 Art. 61 192 1. "Estado de recuperação judicial": art. 61, caput 192 2. "Estado de falência": art. 61, §§ l 2 e 2a 192 Art. 62 193 1. Efeitos do descumprimento do plano de recuperação 193 Art. 63 193 1. Relatório circunstanciado sobre a execução do plano de recupera- ção: art. 63, III 194 2. Efeitos da sentença de encerramento da recuperação judicial: art. 63, I, II, IV e V 194 Art. 64 195 1. Administração dos negócios sociais: art. 64, caput 195 2. Afastamento do devedor e destituição de administrador: art. 64, parágrafo único 196 Art. 65 196 1. Nomeação de gestor judicial: art. 65, caput 197 2. Recusa ou impedimento do gestor judicial: art. 65, § 2- 197 Art. 66 198 1. Administração ordinária dos negócios sociais: art. 66, parte final 198 2. Limitação dos poderes dos administradores: art. 66, primeira parte .. 198 Art. 67 199 1. Créditos extraconcursais: arts. 67 e 84 199 2. Ordem de preferência dos créditos Extraconcursais: arts. 67 e 84, I a V 199 3. Ordem de preferência dentro da mesma classe: arts. 67, caput. parte final, e 83 199 4. Privilégio geral dos créditos quirografários: art. 67, parágrafo único 200 Art. 68 200 1. Parcelamento dos créditos tributários: art. 68 200 2. Parâmetros do parcelamento: CTN, art. 155-A 201 Art. 69 201 1. Identificação do devedor: art. 69, caput 201 2. Comunicação ao Registro Público de Empresas Mercantis e Ativida- des Afins: art. 69, parágrafo único 202 Bibliografia {Recuperação judicial) 202 Bibliografia Geral 205 Seção V—Do plano de recuperação judicialpara microempresas e empresas de pequeno porte Art. 70, caput 209 Art. 70, § P 211 Art. 70, § 2- 214 Art. 71, caput, I 215 Art. 71, II 216 Art. 71, III 218 Art. 71, IV 219 Art. 71, parágrafo único 220 Art. 72, caput 222 Art. 72, parágrafo único 223 Capítulo IV — Da convolação da recuperação judicial em falência (arte. 73 e 74) Art. 73, caput, I 226 Art. 73, II 227 Art 73, III ..- 228 Art. 73, IV 229 Art 73, parágrafo único 231 Art 74 233 Capítulo V — Da falência (arts. 75 a 160) Seção I—Disposições gerais Art. 75, caput •. 234 Art. 75, parágrafo único 235 Art. 76, caput 236 Art. 76, parágrafo único 237 Art. 77 238 Art. 78, caput 239 Art 78, parágrafo único 241 Art 79 242 Art. 80 .*. ;. 243 Art. 81, caput 243 Art. 81, § I a 245 Art. 81, § 2a 245 Art. 82, caput 246 Art 82, § I a ; 248 Art. 82, § 2a 249 Seção II—Da classificação dos créditos Art. 83, caput, I 251 Art. 83, II 252 Art. 83, III ••••• 252 Art. 83, IV, a 253 Art. 83, IV b 253 Art. 83, IV, c 253 Art 83, V a 254 Art. 83, V, b 254 Art. 83, V, c 254 Art. 83, VI, a ....... 255 Art. 83, VI, b 255 Art. 83, VI, c 256 Art. 83, VII 256 Art. 83, VIII, a 256 Art. 83, VIII, b 257 Art. 83, § Ia 257 Art. 83, § 22 258 Art. 83, §. 3a 258 Art. 83, § 4a 259 Art. 84, caput, I 259 Art. 84, II 259 Art. 84, III 260 Art. 84, IV 260 Art. 84, V 261 Seção III—Do pedido de restituição Art. 85, caput .... 261 Art. 85, parágrafo único 262 Art. 86, caput, I 262 Art. 86, II 263 Art. 86, III 264 Art. 86, parágrafo único 264 Art. 87, caput 265 Art. 87, § P ; ; ; 265 Art. 87, § 2a : 266 Art. 87, § 3a s 266 Art. 88, caput 267 Art. 88, parágrafo único 267 Art. 89 267 Art. 90, caput 268 Art. 90, parágrafo único 269 Art. 91, caput 269 Art. 91, parágrafo único 270 Art. 92 270 Art. 93 271 Seção TV—Do procedimento para a decretação da falência Art. 94, caput, I 272 Art. 94, II 274 Art. 94, III, a '.. 276 Art. 94, III, b .. 277 Art. 94, III, c 278 Art. 94, III, d 279 Art. 94, III, e 280 Art. 94, III, f 281 Art. 94, III, g 282 Art. 94, § l 2 283 Art. 94, § 2- 284 Art. 94, § 3S 286 Art. 94, § 42 286 Art. 94, § 5S :.. 287 . Art. 95 287 Art. 96, caput, I 289 Art. 96, II 290 Art. 96, III 291 Art. 96, IV V 292 Art. 96, V 293 Art. 96, VI 293 Art. 96, VII 294 Art. 96, VIII 295 Art. 96, § Ia 295 Art. 96, § 2a ••••• 296 Art. 97, caput, I 297 Art. 97, II 298 Art. 97, III 299 Art. 97, IV 299 Art. 97, § Ia •••••• 300 Art. 97, § 2a 301 Art. 98, caput 303 Art. 98, parágrafo único 304 Art. 99, caput, I 305 Art. 99, II 305 Art. 99, III r. 306 Art. 99, IV 307 Art. 99, V 308 Art. 99, VI 308 Art. 99, VII 309 Art. 99, VIII r 310 Art. 99, IX [ 311 Art. 99, X 312 Art. 99, XI 313 Art. 99, XII 313 Art. 99, XIII 314 Art. 99, parágrafo único 315 Art. 100 316 Art. 101, caput, §§ I a e 2a 317 Seção V—Da inabilitação empresarial, dos direitos e dever es do falido Art. 102, caput 320 Art. 102, parágrafo único 321 Art. 103, caput 321 Art. 103, parágrafo único 322 Art. 104, caput, I, a 323 Art. 104,1, b 323 Art. 104,1, 324 Art. 104,1, d 324 Art. 104,1, e 325 Art. 104,1, f 326 Art. 104,1, g 326 Art. 104, II 327 Art 104, III 327 Art. 104, IV 328 Art. 104, V 329 Art. 104, VI 329 Art. 104, VII 329 Art. 104, VIII 330 Art. 104, IX 330 Art. 104, X 331 Art. 104, XI 331 Art 104, Xn ! 331 Art. 104, parágrafo único 332 Bibliografia f. 333 Seção VI—Da falência requerida pelo próprio devedor Art 105 335 1. A confissão de falência 335 2. Quem deve autorizar o requerimento de autofalência 337 3. Confissão no curso de processo de recuperação judicial 338 4. Instrução do pedido (incisos I e V) 338 5. Instrução do pedido (incisos II, III, IV e VI) 339 6. As dificuldades práticas da autofalência — Administrador judicial provisório 340 7. Desistência do pedido 340 8. Oposição ao requerimento de autofalência 341 9. Critérios norteadores da decisão do juiz — Recursos 341 Art. 106 342 10. Instrução deficiente 342 Art. 107 3 4 3 11. Sentença e procedimento 343 Seção VII—Da arrecadação e da custódia dos bens Art. 108 3 4 3 12. A arrecadação de bens 343 13. A efetivação da arrecadação 344 14. Arrecadação de bens penhorados e apreendidos 347 15. Avaliação 348 16. Arrecadação e avaliação separadamente ou em bloco 348 17. A guardados bens arrecadados 349 Art. 109 349 18. Lacre do estabelecimento 349 Art. 110 350 19. Arrecadação, auto, inventário e avaliação 351 20. Avaliação a posteriori 351 21. Elaboração do inventário 352 Art. 111 352 22. Liquidação sumária ! 352 Art. 112 353 23. Remoção dos bens arrecadados 353 Art. 113 .' 354 24. Venda antecipada de bens 354 Art. 114 355 25. Locação ou arrendamento de bens da massa 355 26. Decisão sobre a contratação e sua impugnação 356 Seção VIII—Dos efeitos da decretação da falência sobre as obrigações do devedor Art. 115 356 27. Concurso universal 357 ÍNDICE xxvm Art. 116 357 28. Direito de retenção 357 29. Direito de retirada 358 Art. 117 359 30. Regra geral para contratos bilaterais 359 31. Interpelação e resposta 360 32. A decisão e seus critérios 361 33. Cláusula resolutiva expressa para caso de falência 362 34. Cumprimento do contrato 363 35. Resolução do contrato — Indenização 363 36. Falta de interpelação 364 37. Impugnação da decisão de cumprir ou não o contrato 365 38. Cláusula Compromissória de Arbitragem 365 Art. 118 •. 367 39. Cumprimento de contrato unilateral 367 Art. 119 367 40. Regras específicas 369 41. Inciso I: mercadorias em trânsito 369 42. Inciso II: coisas compostas 370 43. Inciso III: coisa móvel ou serviços negociados a prestações 370 44. Inciso IV: venda com reserva de domínio . 371 45. Inciso V: coisas vendidas a termo com cotação em bolsa ou mercado 371 46. Inciso VI: promessa de compra e venda de imóveis 373 47. Inciso VII: locação 374 48. Inciso VIU: acordo de compensação e liquidação 374 49. Inciso IX: patrimônio de afetação 376 Art. 120 377 50. Mandato outorgado pelo falido 377 51. Procuração em causa própria 378 52. Representação judicial 379 53. Mandato e comissão concedidos ao falido ••••• 379 Art. 121 379 54. Conta corrente - 379 55. A cláusula "salvo-embolso" 380 56. Conta corrente bancária 381 Art. 122 382 57. Compensação na falência 382 58. Causas que afastam a compensação 384 59. A compensação entre créditos do falido e de seu banqueiro 386 60. Como efetivar a compensação 387 Art. 123 387 61. Quotas sociais do falido 388 62. Condomínio indivisível 390 Art. 124 390 63. Juros vencidos após a quebra 390 Art. 125 391 64. Falência do espólio 391 Art. 126 391 65. Princípios preponderantes 391 Art. 127 391 66. Credor por obrigação solidária 392 67. Direito de regresso 393 Art. 128 394 68. Co-devedores solventes 394 Seção IX — Da ineficácia e da revogação de atos praticados antes da falência Art. 129 395 69. A revocatória falimentar 396 70. Sistema de ineficácia na lei falimentar 397 71. Atos ineficazes e atos revogáveis 399 72. Os requisitos da ineficácia do art. 129 400 73. Inciso I: pagamento antecipado 402 74. Inciso II: dívidas exigíveis solvidas anormalmente 402 75. Inciso III: constituição de garantias reais 404 76. Inciso IV: atos a título gratuito 406 77. Inciso V: renúncia a herança ou legado 408 78. Inciso VI: trespasse do estabelecimento comercial 408 79. Ainda inciso VI: a subsidiária integral 410 80. Inciso VII: registro ou averbação tardia 411 81. Revocatória do direito societário 411 82. Parágrafo único: a declaração da ineficácia 412 Art. 130 412 83. Atos revogáveis — Requisitos 413 84. Elemento subjetivo 413 85. O elemento objetivo 414 86. A caracterização da fraude 415 87. O termo legal da falência e os mitos em torno dele 416 88. Pagamento de dívidas vencidas : 416 Art. 131 417 89. Atos previstos no plano de recuperação 417 Art. 132 418 90. Legitimação ativa 418 91. Prazo de decadência 419 Art. 133 419 92. Legitimação passiva 420 Art 134 420 93. Competência e procedimento 420 Art. 135 ; 421 94. Restituição em espécie 421 95. Alternativa de se prestar o valor de mercado 421 96. Restituição de acessórios — Perdas e danos 422 97. Apelação 422 Art. 136 422 98. Retomo ao statu quo ante 423 99. Contratante de boa-fé 423 100. O contratante de má-fé 424 101. Perdas e danos 424 102. Securitização de créditos 424 Art. 137 425 103. Seqüestro 425 Art. 138 425 104. Ineficácia de ato amparado por decisão judicial 426 Bibliografia 426 Seção X— Da realização do ativo Art. 139 430 Art. 140 433 Art. 141 442 Art. 142,1, II, III 450 Art. 142, § I a 452 Art. 142, § 2a 453 Art. 142, § 32 453 Art. 142, § 42 454 Art. 142, § 5a 454 Art. 142, § 6a, I, II, III 455 Art. 142, § 7a 456 Art. 143 456 Art. 144 457 Art. 145, caput 457 Art. 145, §§ Ia, 2a e 3a 461 Art. 146 462 Art. 147 462 Art. 148 462 Seção XI—Do pagamento aos credores Art 149 463 Art. 150 465 Art. 151 466 Art 152 467 Art. 153 468 Seção XII—Do encerramento da falência e da extinção das obrigações do falido Art 154 469 Art 155 :.... 471 Art. 156 - 471 Art 157 472 Art 158 472 Art. 159 474 Art. 160 : 475 Capítulo VI — Da recuperação extrajudicial (arts. 161 a 167) Art 161 479 Art. 162 482 Art 163 483 Art. 164 486 Art 165 489 Art 166 490 Art 167 490 Capítulo VII — Disposições penais (arts. 168 a 188) 1. Do nome correto: falência! ou falimentar? 493 2. A necessidade de estudo dos crimes falenciais - 494 3. Natureza jurídica dos crimes falenciais 496 4. Elemento subjetivo do injusto: dolo 500 S e ç ã o I—Dos crimes em espécie Art. 168 — Fraude a credores 501 Circunstância agravante .' 506 Concurso de pessoas 507 Circunstâncias atenuantes 508 Art. 169 — Violação de sigilo empresarial 509 170 — Divulgação de informações falsas 511 Art. 171 — Indução a erro 512 Art. 172 — Favorecimento de credores 513 ^ 173 _ Desvio, ocultação ou apropriação de bens 514 Art. 174 — Aquisição, recebimento ou uso ilegal de bens 518 Art. 175 — Habilitação ilegal de crédito 520 Art. 176 — Exercício ilegal de atividade 521 Art. 177 — Violação de impedimento 522 Art. 178 — Omissão dos documentos contábeis obrigatórios 524 Seção II— Disposições comuns Art. 179 525 Formas de participação 530 Art. 180 530 Condição objetiva de punibilidade 531 Art. 181 531 Efeitos da condenação por crime falencial. Interdição do comércio e rea- bilitação 532 Art. 182 535 Prescrição 535 -Seção III—Do procedimento penal Art. 183 537 Art. 184 54i Art. 185 . 543 Arts. 186 e 187 . 546 Momento da apuração das infrações penais 546 Art. 188 560 Aplicação subsidiária do Código de Processo Penal 561 Capítulo VIII — Disposições finais e transitórias (arts. 189 a 201) Art. 189 561 Art. 190 562 Art. 191 562 Art. 192 562 Arts. 193 e 194 567 Art. 195 567 Art. 196 567 Art. 197. 568 Art. 198 568 Art. 199 ... 568 Art. 200 .:. 569 Art. 201 570 Bibliografia 572 Introdução Pode parecer estranho que este livro, com tantas folhas e comentários seria- mente elaborados, tenha sido publicado em tão pouco tempo após a promulgação da Lei de Recuperação de Empresas e Falências (LRE). A circunstância merece ser esclarecida. O mistério começa a deixar de existir se nós nos lembrarmos de que o Pro- jeto, do qual se originou a Lei, teve início em 1993. Algum tempo depois, enquan- to o Projeto ainda ganhava forma, mas já mostrava algo da verdadeira revolução nele contida, a Editora Saraiva nos procurou (ao Deputado Biolchi, ao Carlos Henrique Abrão, ao Jorge Lobo e a mim), convidando-nos a escrever um livro a várias mãos. A idéia era acompanhar passo a passo a tramitação do Projeto, o que nos habilitaria a redigir o texto tão logo estivessem definidas as opções do legis- lador a respeito de cada norma. Passamos a nos reunir com freqüência, em casa de um saudoso amigo da família de Carlos Abrão (Pedro Kalim Cury). Dessas reuniões iniciais também participaram o Advogado Alfredo Luiz Kugelmas e o Desembargador Humberto Theodoro Júnior. Discutimos o Projeto ponto por ponto, sempre na companhia de seu relator na Câmara, o Deputado Osvaldo Biolchi. Prosseguimos, todos nós, acompanhando a evolução do processo legislativo, e, até, procurandode algum modo colaborar na discussão e análise do texto projetado. Para isso, não nos cingimos ao nosso pequeno grupo: onde quer que o trabalho estivesse sendo analisado, lá estávamos nós, participando, sugerindo, criticando. Em fins de 2003, estando o Projeto de Lei bastante adiantado, definiu-se a forma do livro: seriam comentários, artigo por artigo. Seria, portanto, um livro prático, sem pretensões doutrinárias, ainda que embasado em forte doutrina e na vivência de cada um dos autores com a matéria. Um livro a ser consultado por todos aqueles que, tendo alguma dúvida a respeito da LRE, nele buscassem solu- cioná-la. A Lei, por seu ineditismo, pode causar perplexidades. Daí o propósito de, por meio deste livro, proporcionar a todos um instrumento de trabalho útil, com o qual mesmo o não-especialista pode estar apto a aplicar corretamente os novos institutos disciplinados pela LRE. Estabelecida a forma do livro, foram convidados, para compor a equipe, o Advogado Ricardo Tepedino, com grande e vitoriosa atuação na área, a Professo- ra Rachel Sztajn, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, conhe- cida pelo vanguardismo de seus estudos jurídicos, e o Promotor Arthur Migliari, autor de um dos poucos livros publicados no Brasil sobre crimes falimentares. Ficou, desse modo, completo o elenco, que já contava com o Deputado Osvaldo Biolchi. Relator do Projeto na Câmara, e a cuja dedicação se deve, em grande parte, sua conversão na atual Lei, o Juiz Carlos Henrique Abrão, autor de vários livros de Direito Comercial (e, particularmente, de Direito Concursal), e o Pro- fessor Jorge Lobo, que une com grande sucesso a prática da advocacia empresa- rial à pesquisa acadêmica nesse campo, de que resultaram algumas obras indis- pensáveis. Divididos entre os autores os artigos a serem comentados, todos estavam aptos a apresentar seus textos em tempo breve. Seria apenas pôr no papel o que já estava sendo, desde há muito, mentalmente construído. São Paulo, março de 2005. Paulo Fernando Campos Salles de Toledo Apresentação (Relator do Projeto) I) Necessidade de uma nova legislação para a crise atual brasileira Há muito tempo a sociedade brasileira esperava e clamava por uma nova legislação que pudesse disciplinar a situação das empresas em crise, por inter- médio dos procedimentos de recuperação judicial, extrajudicial e a revisão do modelo falimentar em vigor. A revogada Lei de Falências, o Decreto-Lei n. 7.661, de 21 de junho de 1945, que vigiu durante 60 anos, encontrava-se completamente defasada em relação à atual ordem econômica e à própria realidade do País. Nossa legislação pode ser considerada uma das mais antigas do mundo, se levarmos em conta o prazo de sua vigência, e também a qualidade encerrada deixava muito a desejar no âmbito do procedimento judicial. Enquanto no Brasil o tempo médio de um processo era de 12 anos, no Japão é de 6 meses, na Ingla- terra é de 1 ano, na Argentina de 2,8 anos, e na índia de 11,3 anos. Notáveis juristas, de saudosa memória e renomado conhecimento científi- co e doutrinário, como os Professores Nelson Abrão e Rubens Requião, acalenta- vam a necessidade de mudanças profundas na concordata preventiva. De fato, cuidava-se de um processo superado e arcaico. De outra forma não pode ser visto e estudado. Na condição de Relator do Projeto de Lei de Recuperação de Empresa em crise, sempre fui questionado se havia me inspirado em outra legislação estran- geira. Não houve tal preocupação, a nossa proposta foi o resultado de uma ampla e profunda discussão com toda a sociedade brasileira. Evidentemente, as empresas brasileiras não suportam mais tantas obrigações e encargos fiscais, detrimentosos à cadeia produtiva e característicos da informalidade da atividade econômica. Diante dessa pulsante realidade, fomos obrigados a submeter todo o passivo fiscal aos efeitos e à moeda da recuperação judicial. Somente a União tem ativos que se estimam superiores a 650 bilhões de reais. De nada adiantaria se cogitar da reorganização da empresa. Isto significa reerguimento da empresa sem propor uma sujeição de todos os créditos fiscais aos efeitos da recuperação judicial. Conseqüência de tudo isso, nem mesmo seria possível se pensar em reali- zação do ativo, sem se estabelecer que na falência não existe mais a famigerada sucessão tributária (art.133, I, do CTN). Aliás, quem iria adquirir os bens da massa falida se não houvesse a garantia de que somente o quanto foi habilitado e/ou declarado pelas Fazendas seria de responsabilidade do adquirente, e, conti- nuando o raciocínio, toda e qualquer pessoa sabe que a venda desses bens não traduz apenas segurança ao novo proprietário, mas, outrossim, garante a reaber- tura dos estabelecimentos e isso representa mais postos de serviço para os traba- lhadores, geração de impostos à economia pública, além de maior produção de bens para o consumo do mercado interno e exportações para o equilíbrio de nossa balança comercial. Dessa forma, se torna fácil concluir que uma legislação atual é vital para a integração dos mercados e fundamentalmente na direção da economia brasileira sólida. II) Nova Lei de Recuperação de Empresas Lamentavelmente, o projeto que alterou a Lei de Falências, em razão dos embates e dificuldades inerentes, tramitou junto ao Congresso Nacional por mais de uma década. Reconheço a extrema dificuldade de convencer as autoridades do Governo no que diz respeito à mudança da legislação tributária. Os prejuízos causados às empresas foram incalculáveis. Inúmeras empresas deixaram de exis- tir em virtude da nossa precária e retrógrada legislação, provocando aumento dõ desemprego. Efetivamente, a conjuntura normativa do diploma 7.661/45 permitia a continuação do negócio, a pedido do devedor, ou a concordata suspensiva, mas ambos os institutos se revelaram inócuos, por causa da responsabilidade traba- lhista e a sucessão tributária, afora as incertezas de percurso. O pedido de.falência, em sua quase-totalidade, não tinha o objetivo de de- cretar a quebra da empresa, mas sim se traduzia numa verdadeira ação de co- brança. O processo de execução é moroso e sujeita o credor a percorrer todos os Tribunais para receber seus haveres. A nova Lei moderniza o relacionamento entre as empresas e credores, tra- zendo entre as principais inovações a substituição do processo de concordata banido por novos mecanismos: a recuperação judicial e a extrajudicial. Bem relevante destacar o espírito dessa nova Lei que tem o objetivo prima- cial voltado para a recuperação da empresa, possibilitando a sua continuidade, mantendo e gerando empregos e ainda pagando os tributos devidos. Dessa forma, a nova Lei muito contribuirá — e o tempo mostrará — para o desenvolvimento econômico e social do País. III) A empresa célula da sociedade Malgrado vivamos numa sociedade eminentemente capitalista, neoliberal e de forte economia globalizada por meio de blocos integrados, a empresa se constitui hoje patrimônio de todos, com conotação social. Deste organismo multidisciplinar que traduz a empresa depende essencialmente o trabalhador; as regras de consumo se estabelecem, os impostos são recolhidos, a demanda e a oferta se regulam, o controle inflacionário é supervisionado e a sociedade marcha na direção do crescimento e do desenvolvimento. Aliás, diga-se de passagem, a doutrina social da Igreja Católica, amiúde, ensinou que os salários dos trabalhadores sempre dependem da competência do empregado, de suas necessidades pessoais e, sobretudo, da capacidade de paga- mento do empregador, para concretude de vida digna, como revelam as encíclicas papais. Quer dizer: quanto mais forte a empresa, com melhores salários serão recompensadas as atividades profissionais dos empregados. Não é só isso. Todos os trabalhadores dependem da capacidade de emprego deste organismo social. Por tal razão é fácil entender que o desenvolvimento social de um país está intimamenteligado à capacidade de pagamento de suas empresas. E quando há mercado de trabalho abundante, fato raro nos dias que ocorrem, não há desemprego e as crises sociais se tomam tênues e superadas. Se não persistir em qualquer nação do mundo o fantasma do desemprego, rondando a cada dia com maior intensidade as sociedades, então será fácil concluir que o povo cresce harmonicamente, na questão econômica e fundamentalmente social. Não restam quaisquer dúvidas de que a boa distribuição de renda, por in- termédio de salários dignos, vai encetar uma verdadeira conquista social e incre- mentar um ambiente sadio e pacífico no setor vital da sociedade. Perpassa o pensamento, o bom funcionamento das empresas que vem ao encontro do interesse do País. As administrações públicas dependem, essencial- mente, da geração de impostos e do funcionamento da máquina arrecadadora. A empresa é a propulsora e a fonte geradora da produção de bens, que serve para alimentar o consumo interno e as exportações, tão imprescindíveis com a globa- lização de nossa economia. IV) A recuperação judicial e a recuperação extrajudicial da empresa Enfatizaria, também, deixando bastante claro que esta nova ideologia de recuperação de empresa em crise, tão festejada pela sociedade brasileira, incor- pora uma proposta que não se deve aos méritos do Relator do Projeto n. 4.376/93, mas à sociedade brasileira organizada e ciente das suas necessidades. Nestes quase 10 anos de relatoria, viajamos todo o Brasil, ouvindo as mais diversas classes sociais: sindicatos, trabalhadores, empregadores, industriais, prestadores de serviços, microempresários, agricultores, advogados, magistrados, promotores. O Congresso Nacional também participou de modo efetivo, dando uma contribuição por meio de sugestões e emendas ao Projeto de Lei. Cabe mencionar também que esse final feliz na dicção da redação alcança- da. ainda que não exatamente aquela sonhada, contou com a inestimável contri- buição de vários profissionais dessa área, os quais foram os verdadeiros parceiros e artífices dessa obra. Muito me recordo e com satisfação da primeira visita em audiência pública naquele memorável dia de reunião com a presença do Professor Nelson Abrão, cujo encaminhamento da matéria, em termos do novo direito concursal e a crise da empresa, sem a menor dúvida, projetou o marco divisório entre o passado e o presente, programando um futuro promissor, embora tivéssemos que marchar anos a fio até a consolidação final da almejada legislação. Enfim, em cada pensamento e obra reluziu forte e presente para se adaptar aos contornos da modernidade, suprimir as falhas estruturais e agilizar o proce- dimento, principalmente quando a liquidação é inevitável e a quebra menos custosa do que a própria recuperação da empresa. V) O soerguimento da empresa A Lei de Concordata e Falências era mais um procedimento liquidatário do que um meio solutório de recuperação de empresas em crise. E tanto é verdade que o art. 22 do Decreto-Lei n. 7.661/45 conferia a possibilidade de quebra do comerciante que convocava os seus credores para lhes propor acordo de qualquer espécie, desde prazos até a remissão de créditos ou cessão de bens (art. 22, VII, da mencionada legislação). A ponto de que se apenas um dos credores não concor- dasse com a dilação de prazos para cumprimento das obrigações, remissão de créditos ou cessão de bens, estaria evidenciada a situação de insolubilidade, en- sejada de eventual pedido de falência (Código Civil comentado e legislação ex- travagante, 2. ed. revista e ampliada, Revista dos Tribunais, 2003, autores: Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery). A própria concordata preventiva, conforme assinalamos, que subordinava em seu a r t 147 do Decreto-Lei n. 7.661 somente os créditos quirografários, era inviável, especialmente se considerarmos que quase 90% destas empresas con- cordaiárias teriam sua falência decretada. O grande Mestre Trajano de Miranda Valverde (Comentários à Lei de Falên- cias, v. II, n. 914, p. 250-251) doutrinava com clareza: "...os credores com privi- légio especial e os titulares de crédito real requererem na concordata suspensiva, a sua liberdade de ação e irão pleitear suas pretensões, como se a concordata não houvesse. Na concordata preventiva, por não estarem tais credores, pela lei vi- gente, obrigados a habilitar o seu crédito no processo, o pedido do devedor não prejudica a ação individual que tivera contra o concordatário". Na recuperação judicial e extrajudicial avançamos bastante. Primeiramente, o art. 51 da Atual Lei deixa claro: Na recuperação judicial, a ordem de classificação dos créditos será definida no plano de recuperação judi- cial aprovado, e o art. 49 é mais incisivo e determina: estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial todos os credores anteriores ao pedido. A recuperação judicial, por seu turno, que é o grande vetor em nosso novo instituto da empresa, envolve a sujeição de todos os credores anteriores ao pedi- do aos efeitos, quer dizer, em palavras objetivas, à moeda da recuperação judicial. Somente o crédito de natureza trabalhista é considerado privilegiadíssimo, no art. 54, que determina que estes credores deverão ser pagos, o quanto antes e o máximo, com a regularização desses valores no prazo de um ano. Bem assim, na recuperação extrajudicial, considerada também verdadeiro avanço, "todos os credores deverão estar sujeitos aos efeitos desta recuperação, com exceção, nos casos, dos créditos de natureza trabalhista ou tributária" (art. 161, § Ia). Aliás, a recuperação extrajudicial se distingue da recuperação judicial justamente porque a empresa que requer esta recuperação não pode ter, no mo- mento do pedido, passivo trabalhista e tributário, desde que os créditos fiscais estejam regularizados através dos REFIS I e II, ou por qualquer parcelamento fiscal-tributário. Em relação aos créditos fiscais que estavam mais sujeitos a concordata preventiva, determinava o art. 174 do Decreto-Lei n. 7.661 que se o devedor não tivesse apresentado a comprovação do pagamento dos impostos federais, estadu- ais e municipais, e das contribuições devidas ao instituto da Previdência Social, o juiz deveria decretar a falência da concordatária (art. 162, § Ia, do Diploma Legal citado). O instituto da recuperação da sociedade empresarial (art. 982 do CC) e de empresário (art. 966 do CC) que exerça atividades com objetivos econômicos- financeiros submetem todos os credores, como, aliás, já salientamos. O art. 47 da atual lei dispõe, com total clareza, sobre os objetivos da recuperação judicial, determinando, ipsis verbis: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica". Quanto ao empresário rural, que também pode requerer sua recuperação judicial ou extrajudicial, o art. 970 do Código Civil prevê: "A lei assegura tratamento favorecido, diferenciado e simplificado ao em- presário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí de- correntes". Na realidade, já o anteprojeto do Código Civil, no art. 1.007, sem dúvida, descrevia o empresário rural como aquele que exerce atividade destinada a pro- dução agrícola, silvícola, pecuária e outras conexas, como a que tenha por fina- lidade transformar ou alienar os respectivos produtos, quando pertinentes aos serviços rurais. VI) Os juros no mercado e o capital de giro No entendimento de especialistas, a nova legislação poderá contribuir para a redução dos juros no mercado brasileiro, independentemente da política que vem sendo adotada como meta inflacionária pelos técnicos do Banco Central do Brasil. Hoje, ao empresário com dificuldade financeira não resta outro caminho, exceto buscarrecursos no mercado, sujeitando-se à cobrança de taxas de juros exorbitantes, as quais, e ao lado dos impostos, aniquilam a livre-iniciativa. Entretanto, no momento que criamos novo mecanismo legal, como é o caso da recuperação judicial ou extrajudicial, submetendo todos os credores, o quadro muda e muito logicamente. Haverá um novo caminho, com variantes claras e os juros fatalmente irão decrescer progressivamente. Não é só isso o suficiente. A própria recuperação judicial, com a participação de todos os credores, irá dar mais segurança visando o quadro geral dos credores, interessados no recebimento dos respectivos créditos. Afora isso, para se recuperar as empresas é indispensável o capital de giro. O art. 67 desta nova legislação é claro e estabelece que: "Os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial,... serão considerados extraconcursais...". Este princípio é de grande relevância para a recuperação das empresas. Primeiramente, porque nos deixa claro que toda e qualquer obrigação assumida, como aquisição de bens a prazo, novos aportes de financiamentos feitos na exe- cução do Plano de Recuperação de Empresa, é considerada obrigação, que, em eventual decretação de falência da empresa em recuperação, é considerada extra- concursal; isto significa que terá prioridade sobre qualquer credor dos credores anteriores à recuperação judicial. Com esta revolução e o espírito da nova lei em vigor, as empresas que se encontrarem em recuperação judicial poderão gozar de crédito com mais cer- teza na devolução desses valores e adimplir, com isto, suas obrigações com mais segurança. Isto tudo representa, indubitavelmente, mais facilidade de recupe- ração. Dentro desse quadro, não emerge dúvida ou desconfiança de que será bem mais fácil carrear recursos no mercado a taxas de juros compatíveis com a crise e desenvolver a política de acesso sem tantas formalidades. VII) O pedido de restituição na recuperação judicial e na falência Recordo-me vivamente da virulenta insistência e grande ingerência do Poder Executivo enquanto relatávamos o processo de recuperação judicial no tocante aos contratos de adiantamento de câmbio. A preocupação que se fazia presente era procedente, porque as exportações são fundamentais para a economia brasileira como um todo. Sem o adiantamento de câmbio por parte das instituições financeiras, as exportações poderiam ser inviabilizadas e isso comprometeria o saldo da balança em cadeia com as vicissitudes da dívida pública. Por tais circunstâncias e outras razões ponderáveis, o Poder Executivo sempre se mostrou atento a esta nova proposta de recuperação de empresas. Tomamos o cuidado de criar um mecanismo seguro e capaz de sanear e reorga- nizar a empresa, sem incidir nas condições dinâmicas dos contratos de câmbio, os quais hoje em dia contam com a assinatura digital. Tínhamos a grande e grave responsabilidade, como relator da matéria, de proteger e salvaguardar estes enormes volumes de créditos à exportação. Lutamos contra, inclusive, técnicos do governo federal que tentavam salvar esses contra- tos de câmbio, que hoje representam o maior aporte financeiro para as empresas exportadoras. Seria inviável em nosso entendimento, para a empresa em recuperação judicial o seu reerguimento se admitíssemos pedido de restituição de câmbio. Senão vejamos, a título ilustrativo, a seguinte hipótese: é só tomar como exemplo a empresa que deve 50% de seu passivo em adiantamento de câmbio. Digamos que ela deve R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), compreendendo o câmbio (50% do seu passivo) e o saldo devedor fique distribuído entre os eventuais cre- dores, como fornecedores (crédito quirografário), bens garantidos por hipotecas, trabalhadores etc. Esta empresa apresenta na Justiça o Plano de Recuperação, e imaginemos que necessite de três anos para se recuperar. Neste caso, se admitir- mos a viabilidade do pedido de restituição no bojo do pleito de recuperação, ela necessitaria, inexoravelmente, de um ano e meio para a devolução dos valores cambiários, já que o câmbio manteria a prioridade de pagamento. Pergunta-se: de que maneira seria possível atender ao art. 49 desta lei, que ordena a regulari- zação em 12 meses dos créditos trabalhistas, e os demais credores vislumbrariam condições de receber no 2- e 32 ano respectivamente? Em contrapartida, cansamos de ouvir os responsáveis pela recuperação dos créditos bancários na concordata preventiva e/ou na falência afirmarem que numa instituição financeira é sempre possível o recebimento dos adiantamentos de câmbio nessas hipóteses. Não seria melhor receber a totalidade do crédito no prazo estipulado, isto em três anos, do que se discutir na justiça esses valores e o devedor, sempre embargando, contestando e apelando, para ganhar o máximo de tempo que lhe favorecia? Comungamos do ponto de vista no sentido de que o acompanhamento e o envolvimento do credor, ora pessoal, ora por seus advogados nas empresas em recuperação, transmitem segurança para o credor e garantia de receber seu cré- dito. Só estes fatos constituem razão suficiente para não se pensar em juros exorbitantes na contratação de empréstimos. Por isso tudo, nosso projeto previa no art. 28, aprovado.pela Câmara dos Deputados, que o Pedido de Restituição só cabia na falência, ipsis vsrbis: "Pode, ainda, ser objeto de pedido de restituição a importância entregue ao devedor, em moeda corrente nacional, decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação, na forma do art. 75, §§ 3a e 42, da Lei n. 4.728, de 14 de julho de 1965, desde que não tenha sido alterada a data de vencimento prevista no momento da contratação. Em momento algum, se falava e se preconizava a restitui- ção dos contratos de câmbio na 'recuperação judicial' e tão-somente na falência". Para as próprias instituições financeiras, era bom e altamente favorável, resultando numa equação de equilíbrio e na revisão do modelo para que se alcan- çasse um denominador comum no interesse macro de todos os envolvidos no procedimento. Lamentavelmente, o Senado Federal aprovou que, também na Recuperação Judicial, cabe o pedido de adiantamento de câmbio e não está sujeito aos efeitos da Recuperação, nos termos do art. 49, § 4a, combinado com o inciso II do art. 8a da Lei n. 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, não poderão, entretanto, ser objeto de pedido de restituição das diferenças cambiais, os juros espreads bancários. Neste caso, deverá haver um pedido de restituição, que poderá ser objeto de contestação e recursos e por isso muito mais moroso do que a proposta apro- vada pela Câmara dos Deputados, isto é, estes valores também se submeteriam à Recuperação Judicial. VIII) A assembléia geral de credores Em 1890, quando se instalou no Brasil o instituto da Concordata Preventi- va, foi introduzido o sistema de acordo de credores. Entretanto, a cultura da época e o "jeitinho brasileiro" vieram prejudicar o sistema falimentar. Não deu certo por diversas razões de ordem prática. Tanto é verdade que em 1908 este modelo foi modificado. De lá para cá, a concordata preventiva (art. 139 do Dec.- Lei n. 7.661) sempre foi considerada e tida como um "benefício legal" concedido ao comerciante honesto, que depende da boa-fé e dos juizes a moratória. Quem estiver atento a leitura da seção IV dos arts. 35 a 46 desta lei poderá constatar, com facilidade, que o devedor, para recuperar a sua empresa, dependerá mais da Assembléia Geral de Credores (art. 36), que, em última análise, terá o poder de decisão em conceder o prazo necessário para a recuperação da organi- zação empresarial. Confesso em sã consciência a você leitor e ao público em geral que, na qualidade de relator, sempre fui refratário à idéia de depositar nas mãos dos cre- dores esta importante decisão da vida das empresas e o próprio destino. Aliás, esta também sempre foi tema defendido pelo Professor Rubens Requião. Entretanto,o Poder Executivo é que está com a caneta na mão e detém, em qualquer nação do mundo, a supervisão, e, logicamente, poderá impor sua ideologia e filosofia ao Poder Legislativo. Correlatamente, com a relatoria nas mãos, pois conseguimos inserir a previsão dos arts. 41 e seguintes da lei, com a distribuição democrática da dis- persão dos votos, na divisão das classes de credores, que detém poderes iguais e não dependerá só, por exemplo, do credor da instituição financeira. Queremos com isso significar que a diminuição dos poderes do juiz na etapa de recuperação da empresa, portanto, implica a atribuição maior do poder de influência relativamente aos credores. E se for acentuado o absenteísmo assemblear, tanto melhor para que um grupo coeso passe a exercer o poder de controle e delibere a sorte da empresa, e uma vez mais repetimos que a grande preocupação é com a recuperação da ativi- dade e não tão-somente do crédito, embora tenha sua conotação de importância. IX) Os créditos fiscais na recuperação de empresas e na falência A nosso ver, três fundamentais avanços aconteceram na nova legislação brasileira, no sistema de recuperação da empresa em crise e na radiografia fali- mentar da atividade econômica. Sob nossa visão, entendemos que a não sujeição dos créditos fiscais aos efeitos da concordata preventiva e da falência é a grande razão para que muitas empresas não consigam efetivamente o reerguimento. Na década de 1980, praticamente não existiam empresas em crise que ti- vessem obrigações fiscais, hoje, ao contrário, como regra, o grande estoque do passivo se concentra nas obrigações com a União e os Estados; tanto é verdade que os ativos da União superam a casa de 650 bilhões de reais; se somarmos a estes valores os créditos dos Estados, o Estado brasileiro é credor hoje da socie- dade econômica de mais de um trilhão de reais. Diante dessa calamitosa e caótica situação, era, simplesmente, inócuo se elaborar uma lei que não submetesse os créditos fiscais aos efeitos, quer dizer, à moeda da recuperação judicial. Esta situação anômala no Brasil nos obrigou, nestes anos todos de relatoria, depois de ouvirmos a sociedade brasileira, a elaborar uma proposta bem diferen- te dos demais países, que não têm estas características, de sujeitar o crédito fiscal aos efeitos da recuperação judicial. Indubitavelmente, este foi um memorável avanço e de grande relevo no contorno do procedimento recuperatório da empresa em crise. Esta garantia de submeter o crédito tributário aos efeitos da recuperação judicial vem do próprio Ministro da Fazenda Dr. Antônio Palocci. Para chegarmos a este ponto, foi alte- rado o CTN através da Lei Complementar n. 118, de 19-2-2005. Mas o projeto foi mais longe ainda. Não parou na simples sujeição deste crédito ao prazo e à esfera da recuperação judicial, prevista nos arts. 6a, § 7a, e 68 desta Lei. Na falência, também damos ao menos um passo crucial, quando no art. 83, II, se classificou o crédito hipotecário acima do crédito fiscal. Certamente, esta classificação, na prática, representa um alento muito grande. Verifica-se, como regra, as condições sem recursos das massas falidas, que não pagavam aos demais credores, muito menos os créditos hipotecários. Bem mais seguros, hoje temos a certeza de que, quando da realização do ativo, os credores vislumbrarão a possibilidade de receber, ao menos em parte, os seus créditos, e vão se interessar mais pelas massas falidas e insistirão ao juiz para encerrar logo o processo falimentar. Outro ponto que merece realce na nova legislação foi a alteração do Código Tributário Nacional, através da legislação complementar, e com quorum especí- fico para adaptação aos sentimentos inspirados na recuperação da empresa. Não há dúvida de que a revogada legislação inviabilizava a venda do patrimônio, re- presentando menos compras das massas falidas e, em decorrência, fechavam-se milhares de empregos. Isso não acontecerá a partir dessa legislação, e a recupe- ração deverá ser buscada à exaustão, cuja falência se tornará uma exceção à regra geral de preservação do negócio. X) A falência no direito brasileiro Exponencialmente várias alterações foram introduzidas no sistema falimen- tar brasileiro, a começar da realização do ativo, preferencialmente da classificação dos credores, dos prazos estabelecidos e recursos agilizados na solução dos pro- cedimentos. Concretamente, não há mais necessidade de aguardarmos até o final a so- lução em relação ao patrimônio da empresa, podendo ser arrendado, vendido em parte, ou em bloco, cujas marcas não desvalorizarão e contarão com administra- ção profissional e zelosa em torno da rentabilidade em prol da massa. Não havia o menor cabimento que se esperasse até a conclusão do quadro geral dos credores para efeito de projetar forma de alienação dos ativos, fato que muito contribuíra para a desvalorização e a impossibilidade de os credores rece- berem seus créditos, além do que, em grandes centros, as quebras se eternizavam e muito invariavelmente atingiam cerca de 20 anos de regular andamento, de volumes, papéis e sem conteúdo prático algum. Bem nessa visão, não temos dúvidas no sentido de que o instituto falimen- tar caducou e perdeu sua oportunidade, que se reportara ao momento do final da Segunda Grande Guerra Mundial, de economia ainda incipiente e mercados não organizados, completamente diferente do panorama e do cenário que nos mostra o presente século XXI. XI) Conclusão Privilegiou-nos a Relataria na importante missão de elaborarmos uma nova legislação consentânea com a crise da empresa e as dificuldades superáveis, fru- to da carga tributária e da elevada taxa de juros. O mais importante dessa árdua luta é o sucesso conquistado por meio da sensibilidade do Congresso Nacional, que no dia 14 de dezembro de 2004, data histórica, aprovou a redação final, sub- metendo-a a sanção presidencial. Não poderíamos manter o Brasil na penumbra das legislações modernas e enfraquecermos grandes empresas que, por motivações esporádicas, sofrem as turbulências de crises transitórias, sem uma expectativa maior de alongamento e conversação com os credores, fruto da negociação. Essa obra coletiva que se lança pela renomada Editora Saraiva conta com a participação firme, decisiva e imprescindível de seleto quadro de ilustres juristas, mestres em direito empresarial e falimentar, em que muitos contribuíram dire- tamente com o relator na sua elaboração e na conquista de um norte mais segu- ro e marco na história da ciência jurídica nacional, na edição desta etapa da le- gislação. Rompido o comodismo que marcou seis décadas de manutenção da revo- gada legislação, o tempo alimentará a necessidade de novas reformas, conforme se consolidou no direito comparado, e apenas iniciamos uma longa tarefa que não se encerra absolutamente neste tempo, mas inaugura uma sedimentação em busca do aperfeiçoamento e aprimoramento do diploma jurídico. E com esse espírito sempre aberto e de diálogo conclamo a todos que se juntem, sem tréguas, nessa combativa trincheira que visa reerguer a empresa, manter a célula produtiva, reorganizar a atividade societária, compatibilizar a carga tributária e equacionar a incidência da irrefreada taxa de juros, ingredien- tes que juntos delinearão um novo Brasil-Continente, mais esperançoso, com menor desemprego e sobretudo rumo à justiça social. L E I N. 11.101, DE 9 D E F E V E R E O R Q D E 2 0 0 5 Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Art. I2 Esta Lei disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, doravante referidos simplesmente como devedor. 1. Os novos institutos Sai a concordata preventiva e sua irmã menos presente, asuspensiva. Re- nova-se a falência, pondo de lado velhos defeitos, e adequando-se às necessidades econômicas dos tempos de hoje. Atualiza-se a disciplina jurídica das empresas em crise, com a recuperação judicial e a extrajudicial. O legislador, logo no art. Ia da Lei de Recuperação de Empresas (LRE), enumera os institutos, introduzin- do-os no ordenamento jurídico brasileiro. A recuperação judicial, diz expressamente o art. 47 da LRE, "tem por obje- tivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor". Ou seja, dá o respaldo jurídico para que a empresa em dificuldades, se puder ser recuperada, volte a participar ativamente do mercado. O sistema é flexível e permite o encontro de solução própria para cada caso. Poderá o devedor, no entanto, preferir negociações diretas com seus credo- res, independentemente das regras processuais e materiais aplicáveis à opção acima referida, desde que também preencha os requisitos legais exigíveis para impetrar aquela medida. Fica-lhe aberto o caminho para propor aos credores plano de recuperação extrajudiciall, com a possibilidade de vir a requerer sua homologação judicial2. Essa espécie de recuperação não impedirá, ainda, a "realização de outras modalidades de acordo privado entre o devedor e seus credores"3. E, finalmente, a falência. Não porém a nossa velha conhecida, mas uma falência renovada, com a meta de ser mais ágil e eficaz. Será, como não poderia deixar de ser, a solução para as empresas economicamente inviáveis. Ainda assim, no entanto, o objetivo, por expressa previsão legal4, é "preservar e oti- mizar a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis", atendendo-se "aos princípios da celeridade e da economia processual"5. Desse modo, os ativos serão alienados desde logo, e se irá dar, na alienação, preferência à venda dos bens em conjunto (a começar pela transfe- rência dos estabelecimentos em bloco), sendo vendidos individualmente apenas como última alternativa. 2. Sujeição passiva A Lei optou, acertadamente, por estender os institutos da recuperação de empresas e da falência a todas as empresas (ou, em outros termos, aos empre- sários e sociedades empresárias), qualquer que seja a natureza da atividade exercida. Não seguiu o caminho da anterior Lei de Falências, que, refletindo o entendimento dominante ao tempo em que foi editada, dirigia-se exclusiva- mente ao comerciante6. A Lei, ao referir-se a empresário e sociedade empresária, adotou, implici- tamente, a teoria da empresa, como foi acolhida pelo Código Civil7. Ou seja, nos termos do art. 966 do Código Civil, empresário é "quem exerce profissio- nalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de 1LRE, art. 161. 2 LRE, arts. 162 e 163. - 3 LRE, art. 167. 4 LRE, a r t 75. 5 LRE, a r t 75, parágrafo único. 6 LF, art. Ia. Essa norma deve ser interpretada, como adiante será explicitado, em função da norma do art. 2.037 do Código Civil. 7 Para uma visão.geral a respeito, cf. nosso A empresa o empresário no novo Código Civil, in As- pectos controvertidos do novo Código Civil: escritos em homenagem ao Ministro "José Carlos Moreira Alves, coord. Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 495-506. bens ou de serviços"8. E sociedade empresária, por sua vez, é aquela que tem por objeto a realização dessa atividade9. Não houve, a propósito, alteração substancial em relação ao diploma hoje vigente, na medida em que, com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as disposições legais "refe- rentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem como a atividades mer- cantis"10. Desse modo, a referência a comerciantes, feita pela velha Lei de Falên- cias, deve ser entendida como relacionada a empresários. Por outro lado, a adoção da teoria da empresa pela LRE, com a superação da dicotomia entre comerciantes e não-comerciantes, implica, também, o aco- lhimento das exceções expressas no Código Civil. Assim, não é empresário "quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística", mesmo que conte com auxiliares ou colaboradores, "salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa"11. Assim, por exemplo, não está sujeito à falên- cia nem pode impetrar recuperação judicial ou extrajudicial o advogado (ainda que a atividade seja exercida por meio de sociedade de advogados12), nem o mé- dico, quando atue individualmente. Mas serão consideradas sociedades empresá- rias o hospital13 e a empresa jornalística, por exemplo. Do ponto de vista terminológico, o artigo em tela traz importante e prática observação. Equipara, para os fins da disciplina instituída na LRE, empresário e sociedade empresária, referindo-se a ambos com o mesmo termo — devedor. Assim, quando este for utilizado, não se poderá depreender, por si só, que o texto se reporte ao empresário individual, e sim, que está fazendo menção igualmente à sociedade empresária. 8 O conceito legal segue, limitando-se a traduzi-la, a regra do art. 2.082 do Código Civil italiano: "È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine delia produ- zione o dello scambio di beni o di servizi". 5 Código Civil, art. 982. 10 Código Civil, art. 2.037. 11 Código Civil, art. 966, parágrafo único. 12 Conforme observei em A empresa e o empresário..., cit. (cf. nota 7, supra), n. 10, p. 502: "estão fora do conceito de empresário, por exemplo, os serviços advocatícios, ainda que prestados por sociedade de advogados. O caráter intelectual da atividade está presente, convém ressaltar, quando exercida individualmente ou de modo coletivo. E não será a participação de auxiliares ou colaboradores que ira desnaturar essa atividade, que continua sendo, intrinsecamente, a mesma". 13 A Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu, diante de pedido de falência de Santa Casa de Misericórdia, que esta, por ter finalidade filantrópica bene- ficente, "mesmo que também cobre por serviços hospitalares prestados, não é considerada sociedade empresária para fins de falência" (Ap. 450.293.4/8-00, j. 9-8-2006, v.u., rei. Des. Pereira Calças). 3 . O e m p r e s á r i o mural Quanto aos empresários rurais, a solução legal ésuigeneris. Estarão eles, conforme estiverem ou não inscritos no Registro Público de Empresas Mer- cantis, sujeitos ou não aos termos da LRE. É que, por força do art. 971 do Código Civil, uma vez inscritos, estarão equiparados, "para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro". Assim sendo, embora a atividade desenvolvida pelo agricultor, pelo pecu- arista ou pelo silvicultor seja considerada legalmente não-empresária, porque diretamente ligada aos ciclos da natureza, o que a diferencia essencialmente da organização da atividade econômica pelo empresário, nada impede que aquele, por um ato de vontade, se inscreva no Registro de Empresas, e se equi- pare, desse modo, aos empresários em geral. A norma legal em tela faz todo sentido, porque seria desconhecer a realidade vedar, por exemplo, a uma agroin- dústria de porte o acesso à recuperação judicial. Mas seria igualmente irreal expor à falência um pequeno produtor rural que explore uma propriedade ex- clusivamente com o esforço próprio e de alguns familiares. 4. Cooperativas As cooperativas, prevê o Código Civil, são sempre consideradas sociedades simples. Lembre-se que as sociedades são hoje classificadas como empresárias ou simples14. Assim, sendo as cooperativas sociedades não-empresárias, não são abrangidas, por isso, pela disciplina da LRE15. Prevalece quanto a elas a orien- tação anteriormente em vigor: antes, por serem sociedades qualificadas como civis, e também por força de expressa disposição legal, não se sujeitavam à fa- lência16. 5. Sociedades anônimas As sociedades anônimas,
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