Direito Constitucional Aplicado - Pós Legale 2

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Ativismo Judicial 
Judicialização da Política 
Politização do Judiciário 
Prof. Carlos Eduardo Volante
volanteadv@gmail.com
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Tema contemporâneo que envolve, sobretudo,
questões sociais e políticas.
Novo papel do Judiciário provocado pelo
enfrentamento de novas questões, de ordem política,
social, moral, religiosa etc.
Para o Estado Democrático de Direito é imperiosa a
separação entre Política (partidarizada) e Direito.
Deve haver interação entre os Poderes.
Aspectos Gerais
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Sentidos tradicionais:
1) O termo é usado para designar o movimento
político e cultural desenvolvido nos Séculos XVII e
XVIII em oposição ao Absolutismo, e que
defendeu a adoção em cada Estado de
constituições escritas de origem popular e
hierarquicamente superiores a todo o
ordenamento jurídico. Esta ideia teve ampla
aplicação a partir das Revoluções Liberais do final
do Século XVIII surgindo com isso, o estado
liberal e as constituições liberais.
Constitucionalismo
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Revolução Francesa - Queda da Bastilha
Constitucionalismo
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Sentidos tradicionais:
2) O termo também é usado para designar a teoria
de limitação do poder político e fortalecimento dos
direitos fundamentais defendidas pelo movimento
citado anteriormente. Portanto, nesse sentido,
constitucionalismo é a teoria normativa da política
que gerou o Estado de Direito dando origem
inicialmente ao Estado não intervencionista. Foi o
constitucionalismo liberal evoluindo no Século XX
para o constitucionalismo social, com o advento
do Estado Social.
Constitucionalismo
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Esta expressão tem sido utilizada para designar o
modelo constitucional que autoriza o judiciário a
aplicar diretamente a Constituição sem ter a lei
como intermediária.
O neoconstitucionalismo teve importantes fatores
propulsores, merecendo destaque:
a) A adoção, principalmente após a segunda
guerra, de constituições analíticas, expansivas
que apresentam detalhados programas políticos,
sociais, econômicos e extensos róis de direitos
fundamentais.
Neoconstitucionalismo
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b) A adoção, em alguns países, do ativismo
judicial. O ativismo é uma postura judicial que
gera verdadeira produção normativa supletiva
no exercício de função jurisdicional, opondo-se
a clássica dimensão da função jurisdicional que
pressupunha a mera aplicação da lei aos casos
concretos.
Neoconstitucionalismo
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Razões: 
- Após a 2ª Guerra o Judiciário se estabeleceu
como protetor dos direitos fundamentais;
(preservação das regras do jogo democrático);
- Descrédito na Política Majoritária: O legislativo
não consegue produzir consenso nos temas
controvertidos;
- Adoção de Constituições Analíticas;
- Ações do Controle de Constitucionalidade.
Judiciário - Protetor dos 
Direitos Fundamentais
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A judicialização ocorre nas seguintes situações:
- Falta de Norma Regulamentadora;
- Normas de eficácia limitada.
Lacuna na Lei
LINDB Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz
decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.
Judiciário - Protetor dos 
Direitos Fundamentais
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Em 1979, o jurista Karel Vasak utilizou, pela
primeira vez, a expressão gerações de direitos
do homem para demonstrar a evolução dos
Direitos Humanos com base no lema da
Revolução Francesa (liberdade, igualdade e
fraternidade).
Liberdade – direitos civis e políticos
Igualdade – direitos sociais e culturais
Fraternidade – direitos de solidariedade
Gerações ou Dimensões
de Direitos Humanos
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Judicialização da Política 
“lato sensu”
Ativismo Judicial Judicialização da 
Política
“strictu sensu”
Politização do Judiciário
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Função ativa do Judiciário que provocado
interfere nas opções políticas dos demais
poderes, notadamente para fazer cumprir uma
ordem de caráter social.
Positivo ou negativo?
Controle da constitucionalidade e de atos
administrativos.
Ativismo Judicial
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Origem da expressão, em janeiro de 1947, em
uma reportagem do historiador Arthur
Schlesinger.
Décadas seguintes com decisões progressistas
na Suprema Corte dos Estado Unidos.
Ativismo Judicial
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A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular,
aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte:
“Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados
Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados
Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado
poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou
as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem
poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou
bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer
pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”.
“Plessy vs. Ferguson”
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Neste caso, em 1896, a Suprema Corte dos
Estados Unidos, com apenas um voto contrário,
decidiu que a reserva de acomodações
“separadas, mas iguais” para negros nos
transportes ferroviários seria compatível com o
princípio da igualdade, pois essa teria sido a
intenção dos legisladores que aprovaram a
cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida
a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but
separate”).
“Plessy vs. Ferguson”
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“Plessy vs. Ferguson”
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Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown
vs. Board of Education, uma das mais
importantes em favor dos direitos fundamentais
da história da Suprema Corte dos Estados
Unidos.
Ficou decidido ser inconstitucional a separação
entre estudantes negros e brancos nas escolas
públicas.
“Brown vs. Board of 
Education”
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No Brasil, somente o fenômeno começa ocorrer
após a Constituição de 1988, com a
redemocratização.
O oposto do ativismo judicial é a auto-contenção
judicial.
Ativismo Judicial
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Igreja Nossa Senhora do
Rosário dos Homens Pretos –
São Paulo
http://farm4.static.flickr.com/3551/3809127859_3e4750c848_o.jpg
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Integração de escolas em 
Cleveland, no Estado do 
Mississipi, EUA
Fonte: https://www.google.com/maps/@33.7449816,-90.7251745,2285m/data=!3m1!1e3
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Movimento Black Lives
Matter
No verão de 2013, após a absolvição de George
Zimmerman pela morte de Travvon Martin, o
movimento começou com a hashtag
#BlackLivesMatter. Os atos simultâneos e
globais realçam a crescente insatisfação com o
tratamento dado pela polícia às minorias, cujo
estopim foi o assassinato de George Floyd, em
Mineápolis, em 25 de maio deste ano.
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No Brasil tivemos algo semelhante com a ADPF 186, ajuizada pelo
DEM.
A UnB implantou a política de cotas em 2004, prevendo a reserva de
20% das vagas para candidatos negros e um pequeno número para
indígenas. Durante a revisão das regras pela UnB se discutiu a
constitucionalidade dessa cotas.
No julgamento realizado em 2012, os ministros do STF, por
unanimidade, decidiram pela constitucionalidade das cotas da UnB,
pois elas não se mostravam desproporcionais ou irrazoáveis.
O relator, Ministro Ricardo Lewandowski, considerou que a regra tem
o objetivo de superar distorções sociais históricas, empregando
meios marcados pela proporcionalidade e pela razoabilidade.
Cotas raciais no Brasil
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Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil
(Decreto número 847, de 11de outubro de 1890)
Capítulo XIII -- Dos vadios e capoeiras
Art. 402. Fazer nas ruas e praças públicas exercício de agilidade e destreza
corporal conhecida pela denominação Capoeiragem: andar em carreiras,
com armas ou instrumentos capazes de produzir lesão corporal, provocando
tumulto ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta, ou incutindo
temor de algum mal;
Pena de prisão celular de dois a seis meses.
Parágrafo único. É considerado circunstância agravante pertencer o
capoeira a alguma banda ou malta. Aos chefes ou cabeças, se imporá a
pena em dobro.
Cotas raciais no Brasil
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Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil
(Decreto número 847, de 11 de outubro de 1890)
Capítulo XIII -- Dos vadios e capoeiras
Art. 399. Deixar de exercitar profissão, officio, ou qualquer mister em que
ganhe a vida, não possuindo meios de subsistencia e domicilio certo em que
habite; prover a subsistencia por meio de occupação prohibida por lei, ou
manifestamente offensiva da moral e dos bons costumes:
Pena - de prisão cellular por quinze a trinta dias.
Cotas raciais no Brasil
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Preconceito, Xenofobia e 
Racismo no Brasil
http://spressosp.com.br/2014/11/17/rua-coimbra-agora-e-
oficialmente-patrimonio-povo-boliviano-em-sp/
Rua Coimbra - SP
https://istoe.com.br/moradores-invadem-abrigo-e-expulsam-
venezuelanos-de-cidade-do-interior-de-roraima/
Roraima
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Com efeito, a responsabilidade para definir e executar as ações
de saúde no Brasil pertence ao Estado, nas figuras de cada uma
das pessoas políticas que integram a federação; é essa a
conclusão que se extrai dos dispositivos dos artigos 196 e 197 da
Constituição Federal, ressaltando-se que o fornecimento de
medicamentos integra o âmbito individual do direito à saúde.
O ministro Luís Roberto Barroso apresentou o voto-vista no RE
566471 e 657718 (28/09/2016). Para ele “o Poder Judiciário não é
a instância adequada para a definição de políticas públicas de
saúde”, avaliou, ao entender que a justiça só deve interferir em
situações extremas.
Reserva do Possível vs Mínimo Existencial
Saúde
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O ministro Luís Roberto Barroso propôs cinco requisitos
cumulativos, que devem ser observados pelo Poder Judiciário
para o deferimento de determinada prestação de saúde:
1) Incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente;
2) Demonstração de que a não incorporação do medicamento não
resultou de decisão expressa dos órgãos competentes;
3) Inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS;
4) Comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da
medicina baseada em evidências;
5) Propositura da demanda necessária em face da União, já que a
responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou
não de medicamentos é exclusiva desse ente federativo”.
Saúde
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Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a
Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132,
reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo.
As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela
Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de
Janeiro.
O ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação
conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado
do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da
união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
União Estável Homoafetiva
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CRFB Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do
Estado.
...
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
Trechos do acórdão:
O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou
implícita em sentido contrário, não se presta como fator de
desigualação jurídica.
Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta
emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a
auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo.
Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do
preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual.
União Estável Homoafetiva
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O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF
veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que,
nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em
função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo
disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”,
observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união
estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da
CF.
Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa,
Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem
como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie,
acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela
procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar
interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer
significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o
reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como
entidade familiar.
União Estável Homoafetiva
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A Constituição não interdita a formação de família por
pessoas do mesmo sexo.
Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém
senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo
interesse de outrem, ou de toda a sociedade.
Reflexos na Partilha de Bens e Sucessão Hereditária. 
União Estável Homoafetiva
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Mandado de injunção nº 708
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL
(CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII).
EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO
ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A
EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS
TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS
DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO
JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO
LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES
PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS
PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A
MATÉRIA.
Greve dos Servidores
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Mandado de injunção nº 712
EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À
NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE
SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N.
7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE
SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS
CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS
SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE.
CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO
PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO
À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO.
Greve dos Servidores
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Mandado de injunção nº 712
PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO
ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DARSE-IA OFENSA À
INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2° DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES
[art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO
PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA
TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS
SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
Greve dos Servidores
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 639.337 
SÃO PAULO Min. Celso de Mello. 23/08/2011
E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE -
ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE
OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM
UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA
OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS
LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA
- LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES”
CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA -
OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS
- EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO
TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA
PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO
CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA
EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO,
Ensino Infantil
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE
CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM
CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE
TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES –
PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE
RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA
DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA
EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE
SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE
SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO
EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO
EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO.
Ensino Infantil
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
ADPF 442
O Pacto de São José da Costa Rica, afirma que a vida deve ser protegida
desde a concepção (que, segundo a Corte Interamericana, entende-se
como nidação), mas permite que cada Estado legisle a respeito.
Primeiramente, cabe a cada país soberanamente estabelecer suas regras
acerca do aborto, como fruto de sua cultura, de sua história, das suas
necessidades. Permitir o aborto até o primeiro, segundo ou terceiro mês
de gestação não fere, por si só, a Constituição ou Tratados Internacionais.
O STF já relativizou o direito à vida embrionária na ADI 3510, entendendo
não haver violação constitucional. Outrossim, o próprio Pacto de São
José permite a legislação nacional permissiva do aborto em alguns casos.
a grande questão é: quem tem a legitimidade para decidir se o aborto é
ou não permitido? No Uruguai, a escolha foi feita pelo Legislativo (eleito
pelo povo). A Argentina está prestes a permitir o aborto até o terceiro mês
(por meio de uma lei, elaborada pelo Congresso, eleito pelo povo). No
Brasil, a decisão (para qualquer dos lados) está prestes a ser tomada
pela cúpula do Judiciário.
Descriminalização 
do Aborto
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
ADPF 54 DF - Anencefalia
“A sociedade brasileira precisa encarar com seriedade e
consciência um problema de saúde pública que atinge
principalmente as mulheres das classes menos favorecidas.
E deve fazê-lo por meio de seus legítimos representantes
perante o Congresso Nacional, não, ao contrário, por via
oblíqua e em foro impróprio, mediante mecanismos
artificiosos”. (Ministra Ellen Gracie)
Descriminalização 
do Aborto
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
(RE) 381367 (repercussão geral) – Desaposentação
A desaposentação e a reaposentação são situações em que o
aposentado que continua ou volta a trabalhar e a descontar a
contribuição previdenciária tem esses valores computados parcial
ou totalmente no recálculo do benefício.
O Plenário do (STF) considerou inviável o recálculo do valor da
aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria
de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é
possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados
com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou
volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da
aposentadoria.
Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328199&ori=1
Estudo de Caso
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
(RE) 381367 (repercussão geral) – Desaposentação
Já no julgamento dos embargos de declaração (pedido de
esclarecimento) nos Recursos Extraordinários (RE) 381367 RE
827833 e RE 661256, o Plenário do Supremo definiu que os
aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS)
que tiveram o direito à desaposentação ou à reaposentação
reconhecido por decisão judicial definitiva (transitada em julgado,
da qual não é mais possível recorrer) manterão seus benefícios no
valor recalculado. Em relação às pessoas que obtiveram o
recálculo por meio de decisões das quais ainda cabe recurso,
ficou definido que os valores recebidos de boa-fé não serão
devolvidos ao INSS. Entretanto, os benefícios voltarão aos valores
anteriores à data da decisão judicial.
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=436392
Estudo de Caso
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Na ADPF n° 45 o STF estabeleceu três requisitos para a
legitimidade constitucional do controle e da intervenção do
Poder Judiciário no tema de implementação de políticas
públicas
- Natureza Constitucional da Política Pública;
- Correlação entre ela e direitos fundamentais;
- Injustificada omissão ou prestação deficiente por parte
da Administração Pública.
Intervenção do Judiciário nas 
políticas públicas
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
A judicialização, por si só, não pressupõe uma postura
ativista do Judiciário. No entanto, segundo o Min. Luiz
Roberto Barroso, a postura ativista se manifesta nas
seguintes situações:
- Quando o Judiciário aplica diretamente a norma
constitucional a situações não expressamente
contempladas em seu texto;
- Declaração de inconstitucionalidade não manifesta;
- Quando determina a implementação de Políticas
Públicas impondo condutas ao Poder Público.
Intervenção do Judiciário nas 
políticas públicas
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução,
e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso,
cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose
excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do
Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção
que aflige a democracia brasileira: a crise de
representatividade, legitimidade e funcionalidade do
Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E
essa não pode ser feita por juízes.
Nota final do Ministro Luiz 
Roberto Barroso
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Pergunta
 Os membros do Poder Judiciário não são agentes
públicos eleitos. Embora desempenhem poder político,
inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes.
Eles teriam legitimidade para sobrepor-se a uma
decisão do Presidente da República ou do Congresso,
escolhidos pela vontade popular?
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Resposta
 Primeiro, o fundamento normativo decorre do fato de
que a Constituição atribui expressamente ao Judiciário
e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, a
competência para dirimir conflitos de natureza
constitucional.
 Além disso, se os ministros dos tribunais superiores
são nomeados pelo Presidente da República e
aprovados por uma comissão do Senado, então há
legitimidade popular na escolha.
 O fundamento filosófico está relacionado ao papel de
proteção dos valores e direitos fundamentais, ainda
que uma maioria se oponha.
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
São, em regra, critérios definidores do ativismo judicial,
EXCETO:
a) O reconhecimento de direitos fundamentais implícitos.
b) A frequente declaração de inconstitucionalidade de lei.
c) A revogação ou desconsideração dos precedentes da
própria Corte.
d) A adoção de interpretação constitucional minoritária.
e) O caráter eminentemente progressistada jurisprudência.
Pergunta
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
No que se refere à judicialização da saúde, assinale a alternativa CORRETA.
a) É cabível o deferimento pelo Poder Judiciário de medicamentos
experimentais sem eficácia comprovada.
b) A Desvinculação de Receitas da União (DRU) e o subfinanciamento do
sistema público de saúde no Brasil não têm qualquer relação com o
incremento da judicialização da saúde.
c) A judicialização da saúde não se confunde com o ativismo judicial:
enquanto a judicialização é uma postura behaviorista do juiz, violando o
princípio da separação de Poderes, o ativismo judicial é uma contingência
que decorre da omissão dos Poderes Públicos.
d) A coerência, a integridade e a universalidade do provimento jurisdicional
são critérios interpretativos utilizados para a observância da segurança
jurídica e da igualdade na prestação de saúde pelo Poder Judiciário.
e) O acesso universal à saúde e a gratuidade estão previstos na
Constituição da República e na legislação de regência, desde que
comprovada a situação de carência do usuário do sistema público de saúde.
Pergunta
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Na judicialização da política, pura ou "stricto
sensu", há a transferência aos Juízes e
Tribunais de questões de natureza política e
de grande importância social, incluindo
questões sobre legitimidade de regime
político, nomeação para órgãos públicos etc.
Judicialização da Política
“strictu sensu”
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Nesse caso as decisões políticas acabam
sendo encaminhadas ao Judiciário pelos
órgãos dos outros poderes ou por agentes
políticos desses poderes. Na judicialização da
política, a política é a questão principal e se
busca uma solução judicial para uma questão
que poderia ser resolvida de forma política.
Judicialização da Política
“strictu sensu”
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Aplicação direta da Constituição a situações não
expressamente contempladas em seu texto e
independentemente de manifestação do legislador
ordinário: exemplo, a fidelidade partidária. O STF (ADI
3.999/DF e a ADI 4.086/DF), em nome do princípio
democrático, declarou que a vaga no Congresso
pertence ao partido político. Criou, assim, uma nova
hipótese de perda de mandato parlamentar, além das
que se encontram expressamente previstas no texto
constitucional.
Vaga nas eleições 
proporcionais
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Nos vários mandados de segurança, a defesa da
Presidente da República pedia a anulação do
Impeachment sob a alegação de diversos argumentos:
Teoria dos Motivos Determinantes do Ato;
Ofensa ao princípio da impessoalidade e;
Desvio de finalidade.
Além da discussão sobre a decisão da perda do cargo
sem inabilitação para função pública (art. 52, parágrafo
único, CF), etc.
Impeachment 
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Provocado por um mandado de segurança feito pelo PDT, o
ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal,
suspendeu a nomeação de Alexandre Ramagem para a
chefia da Polícia Federal na última quarta-feira (29/4).
Ao tomar a decisão, o magistrado apontou que "apresenta-
se viável a ocorrência de desvio de finalidade do ato
presidencial de nomeação do Diretor da Polícia Federal, em
inobservância aos princípios constitucionais da
impessoalidade, da moralidade e do interesse público".
Nomeação de Cargos em 
Comissão 
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Ao suspender a nomeação, Moraes levou em
consideração a recente decisão do ministro Celso de
Mello, que autorizou inquérito para investigar o ex-ministro
da Justiça Sergio Moro e o presidente Jair Bolsonaro.
Ao anunciar sua demissão do Ministério da Justiça, Moro
fez uma série de declarações sobre a interferência política
na Polícia Federal.
Nomeação de Cargos em 
Comissão 
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Em março de 2016, o Ministro Gilmar Mendes suspendeu
nomeação de Lula como ministro da Casa Civil. Também
manteve investigações sobre Lula com o juiz Sérgio
Moro.
A decisão foi proferida em ação apresentada pelo PSDB
e pelo PPS.
Na decisão, o ministro afirma ter visto intenção de Lula
em fraudar as investigações sobre ele na Operação Lava
Jato.
O processo foi extinto por perda do objeto quando a
Presidente Dilma perdeu o mandato.
Nomeação de Cargos em 
Comissão 
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A deputada Cristiane Brasil foi nomeada ministra pelo
presidente Michel Temer, mas teve a posse impedida por
decisão judicial em razão da ação de um grupo de
advogados que questiona a "moralidade administrativa" da
nomeação de alguém com condenação na Justiça do
Trabalho. O governo argumenta que a prerrogativa da
nomeação é do presidente da República e tenta reverter a
proibição no Supremo Tribunal Federal (art. 84, I e 87 da
CF).
Judicialização da Política – ao deliberar sobre ato do
Presidente da República.
Politização do Judiciário – ao retardar o julgamento.
Nomeação
de Ministra do Trabalho
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O Direito não pode se confundir com a política, pois
aquele se baseia na lei e nos respeito aos direitos
fundamentais e não em escolhas livres ou partidarizadas.
O Judiciário não pode ser populista e, em certos casos,
terá de atuar de modo a contrariar o interesse do público,
se essa for a expressão da lei.
A garantia e concretização dos direitos fundamentais,
mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma
condição de funcionamento do constitucionalismo
democrático.
Politização do Judiciário
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Exemplo: os adiamentos sobre o julgamento sobre réu na
linha sucessória (proposta pela Rede Sustentabilidade),
primeiro do Ministro Dias Toffoli e depois do Ministro
Gilmar Mendes. Em dezembro, o STF chegou a julgar a
decisão liminar do Ministro Marco Aurélio que determinou
o afastamento da Presidência do Senado de Renan
Calheiros (PMDB-AL). Naquela ocasião, o Supremo
derrubou a decisão de Marco Aurélio e manteve Renan
no cargo, com a proibição de que ele substituísse o
presidente Michel Temer na chefia do Executivo.
Linha sucessória da 
Presidência
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Repercussão geral – RE 626307
A questão é tratada no Agravo de instrumento interposto
contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário em que
se discute, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal,
o direito, ou não, a diferenças de correção monetária de
depósitos em cadernetas de poupança, por alegados
expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos
denominados Bresser e Verão.
Correção das Poupanças
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A questão também é tratada no Agravo de instrumento
interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário
em que se discute, o direito, ou não, a diferenças de correção
monetária de depósitos em cadernetas de poupança, não
bloqueados pelo Banco Central do Brasil, por alegados
expurgos inflacionários decorrentes do plano econômico
denominado Collor II. Ao homologar o acordo nos dois
processos sob sua relatoria em 05 de fevereiro de 2018, o
ministro Gilmar Mendes determinou o sobrestamento do feito,
por 24 meses, “de modo a possibilitar que os interessados,
querendo, manifestem adesão à proposta nas respectivas
ações, perante os juízos de origem competentes”.
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3978950&numer
oProcesso=632212&classeProcesso=RE&numeroTema=285
Correção das Poupanças
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Barroso: - “Me deixe de fora desse seu mau sentimento. Você é uma
pessoa horrível. Uma mistura do mal com atraso e pitadas de
psicopatia. Isso não tem nada a ver com o que está sendo julgado”.
"É um absurdo Vossa Excelência aqui fazer um comício, cheio de
ofensas, grosserias. Vossa Excelência não consegue articular um
argumento, fica procurando. Já ofendeua presidente, já ofendeu o
ministro Fux, agora chegou a mim. A vida pra vossa Excelência é
ofender as pessoas. Não tem nenhuma ideia, nenhuma ideia,
nenhuma. Vossa Excelência defende interesses que não são os da
Justiça. Vossa Excelência nos envergonha, vossa Excelência é uma
desonra para todos nós. Vossa Excelência sozinho desmoraliza o
tribunal".
Mendes: - “Eu vou recomendar ao ministro Barroso que feche seu
escritório de advocacia.“
Ofensas entre os Ministros 
Gilmar Mendes e Barroso
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Em setembro de 2013, por 6 votos a 5, o STF decidiu, com o
voto de desempate de Celso de Mello, a favor do recurso,
plenário do STF acolher embargos infringentes no mensalão.
Em fevereiro de 2014, o plenário do STF decidiu, também por
6 votos a 5, absolver do crime de formação de quadrilha o ex-
ministro da Casa Civil José Dirceu, o ex-tesoureiro do PT
Delúbio Soares, o ex-presidente do PT José Genoino e outros
cinco condenados no processo do mensalão do PT, entre eles
ex-dirigentes do Banco Rural e o grupo de Marcos Valério.
Mensalão e José Dirceu
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No julgamento do HC 126.292/SP, o STF, modificando orientação antes
firmada, considerou possível o início da execução da pena após o
recurso em segunda instância.
Antes, no HC 84.078/MG, o tribunal havia considerado impossível que se
executasse a pena antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória e estabeleceu a possibilidade de encarceramento apenas
se verificada a necessidade de que isso ocorresse por meio de cautelar
(prisão preventiva). À época, asseverou o tribunal, para além do princípio
da presunção de inocência, que “A ampla defesa, não se a pode
visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais,
inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da
sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também,
restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a
pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa
pretensão”.
Prisão após condenação 
em 2ª instância
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No novo julgamento, considerou-se que a prisão após a apreciação de
recurso pela segunda instância não desobedece a postulados
constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência – porque, a
essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio
do devido processo legal desde a primeira instância.
Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação (situação que
gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das
disposições da LC nº 135/2010), exaure-se a possibilidade de discutir o
fato e a prova, razão pela qual a presunção se inverte. Não é possível,
após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da
presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar
indefinidamente a execução penal. Considerou-se, ainda, a respeito da
possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda
instância, que há as medidas cautelares e o habeas corpus, expedientes
aptos a fazer cessar eventual constrangimento ilegal.
Prisão após condenação 
em 2ª instância
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O tema voltou à pauta do tribunal por meio das ADC 43 e 44, nas
quais se pretendia a declaração de constitucionalidade do art. 283 do
CPP, segundo o qual “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em
julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva”. Pretendia-se, com isso,
evitar os efeitos da decisão tomada no habeas corpus já citado, ou
seja, que a prisão se tornasse possível após o julgamento de
recursos em segunda instância.
O objetivo não foi todavia alcançado, pois o STF conferiu ao art. 283
do CPP interpretação conforme para afastar aquela segundo a qual o
dispositivo legal obstaria o início da execução da pena assim que
esgotadas as instâncias ordinárias.
Prisão após condenação 
em 2ª instância
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
Quando do julgamento das citadas ADCs 43, 44 e 54, finalizado em
07 de novembro de 2019, nas quais se pretendia a declaração de
constitucionalidade do art. 283 do CPP, o STF decidiu por 6 votos a
5, pela constitucionalidade do artigo 283, caput, do Código de
Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária
competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em
julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de
prisão temporária ou prisão preventiva.”) e pela inconstitucionalidade
da execução provisória da pena privativa de liberdade em face da
violação ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 (“ninguém será considerado
culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”),
que consagra o princípio da presunção de inocência.
Prisão após condenação 
em 2ª instância
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Riscos para a legitimidade democrática
Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos.
Embora desempenhem poder político, inclusive o de invalidar atos dos
outros dois Poderes, eles teriam legitimidade para sobrepor-se a uma
decisão do Presidente da República ou do Congresso, escolhidos pela
vontade popular?
Há duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica
O fundamento normativo decorre do fato de que a Constituição atribui
expressamente esse poder ao Judiciário e, principalmente, ao STF.
O Fundamento filosófico deriva da proteção dos valores e direitos
fundamentais. Exemplo: uma maioria não pode se valer desse fato para
violar direitos fundamentais de outro grupo minoritário.
Objeções Opostas à 
Judicialização 
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A capacidade institucional do Judiciário e seus
limites
Em situações como demarcação de terras indígenas ou
transposição de rios, em que tenha havido estudos
técnicos e científicos adequados, a questão da
capacidade institucional deve ser sopesada de maneira
criteriosa, pois, normalmente, as manifestações do
Legislativo ou do Executivo, possuem maior
embasamento técnico e respeito o princípio da
participação.
Objeções Opostas à 
Judicialização 
Gabriel Valadares de Morais - 02570879150
O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e
não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo
uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há
risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não
deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a
democracia brasileira: a crise de representatividade,
legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo.
Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita
por juízes.
Nota final do Ministro Luiz 
Roberto Barroso
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Sobre a Politização do Judiciário assinale a afirmativa INCORRETA:
a) O Direito não pode se confundir com a política, pois aquele se baseia na
lei e no respeito aos direitos fundamentais e não em escolhas livres ou
partidarizadas.
b) O Judiciário não pode ser populista e, em certos casos, terá de atuar de
modo a contrariar o interesse do público, se essa for a expressão da lei.
c) A garantia e concretização dos direitos fundamentais, mesmo contra a
vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do
constitucionalismo democrático.
d) Deve ser evitado sempre que possível, no entanto, algumas decisões
devem ser tomadas adotando critérios também políticos com o fim de
pacificação social, mas sempre com ponderação dos direitos fundamentais.
e) Deve ser incentivado, pois o caráter contra-majoritário das decisões
judiciais, muitas das vezes causam desarranjo social,de modo que, com a
Politização da Justiça tais decisões ficarão mais próximas da vontade da
maioria de modo a garantir a pacificação da sociedade, ainda que as vezes
sobrepuja direitos de uma minoria.
Pergunta
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BARROSO, Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os 
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5ª Ed. São Paulo: 
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Bibliografia
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Bibliografia
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