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Ativismo Judicial Judicialização da Política Politização do Judiciário Prof. Carlos Eduardo Volante volanteadv@gmail.com PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Tema contemporâneo que envolve, sobretudo, questões sociais e políticas. Novo papel do Judiciário provocado pelo enfrentamento de novas questões, de ordem política, social, moral, religiosa etc. Para o Estado Democrático de Direito é imperiosa a separação entre Política (partidarizada) e Direito. Deve haver interação entre os Poderes. Aspectos Gerais PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Sentidos tradicionais: 1) O termo é usado para designar o movimento político e cultural desenvolvido nos Séculos XVII e XVIII em oposição ao Absolutismo, e que defendeu a adoção em cada Estado de constituições escritas de origem popular e hierarquicamente superiores a todo o ordenamento jurídico. Esta ideia teve ampla aplicação a partir das Revoluções Liberais do final do Século XVIII surgindo com isso, o estado liberal e as constituições liberais. Constitucionalismo PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Revolução Francesa - Queda da Bastilha Constitucionalismo PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Sentidos tradicionais: 2) O termo também é usado para designar a teoria de limitação do poder político e fortalecimento dos direitos fundamentais defendidas pelo movimento citado anteriormente. Portanto, nesse sentido, constitucionalismo é a teoria normativa da política que gerou o Estado de Direito dando origem inicialmente ao Estado não intervencionista. Foi o constitucionalismo liberal evoluindo no Século XX para o constitucionalismo social, com o advento do Estado Social. Constitucionalismo PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Esta expressão tem sido utilizada para designar o modelo constitucional que autoriza o judiciário a aplicar diretamente a Constituição sem ter a lei como intermediária. O neoconstitucionalismo teve importantes fatores propulsores, merecendo destaque: a) A adoção, principalmente após a segunda guerra, de constituições analíticas, expansivas que apresentam detalhados programas políticos, sociais, econômicos e extensos róis de direitos fundamentais. Neoconstitucionalismo PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 b) A adoção, em alguns países, do ativismo judicial. O ativismo é uma postura judicial que gera verdadeira produção normativa supletiva no exercício de função jurisdicional, opondo-se a clássica dimensão da função jurisdicional que pressupunha a mera aplicação da lei aos casos concretos. Neoconstitucionalismo PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Razões: - Após a 2ª Guerra o Judiciário se estabeleceu como protetor dos direitos fundamentais; (preservação das regras do jogo democrático); - Descrédito na Política Majoritária: O legislativo não consegue produzir consenso nos temas controvertidos; - Adoção de Constituições Analíticas; - Ações do Controle de Constitucionalidade. Judiciário - Protetor dos Direitos Fundamentais PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A judicialização ocorre nas seguintes situações: - Falta de Norma Regulamentadora; - Normas de eficácia limitada. Lacuna na Lei LINDB Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Judiciário - Protetor dos Direitos Fundamentais PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Em 1979, o jurista Karel Vasak utilizou, pela primeira vez, a expressão gerações de direitos do homem para demonstrar a evolução dos Direitos Humanos com base no lema da Revolução Francesa (liberdade, igualdade e fraternidade). Liberdade – direitos civis e políticos Igualdade – direitos sociais e culturais Fraternidade – direitos de solidariedade Gerações ou Dimensões de Direitos Humanos PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Judicialização da Política “lato sensu” Ativismo Judicial Judicialização da Política “strictu sensu” Politização do Judiciário PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Função ativa do Judiciário que provocado interfere nas opções políticas dos demais poderes, notadamente para fazer cumprir uma ordem de caráter social. Positivo ou negativo? Controle da constitucionalidade e de atos administrativos. Ativismo Judicial PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Origem da expressão, em janeiro de 1947, em uma reportagem do historiador Arthur Schlesinger. Décadas seguintes com decisões progressistas na Suprema Corte dos Estado Unidos. Ativismo Judicial PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A Décima Quarta Emenda Constitucional, em particular, aprovada em 1868, estabeleceu o seguinte: “Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas a sua jurisdição são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado onde tiver residência. Nenhum Estado poderá fazer ou executar leis restringindo os privilégios ou as imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos, nem poderá privar qualquer pessoa de sua vida, liberdade ou bens sem o devido processo legal, ou negar a qualquer pessoa sob sua jurisdição igual proteção das leis”. “Plessy vs. Ferguson” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Neste caso, em 1896, a Suprema Corte dos Estados Unidos, com apenas um voto contrário, decidiu que a reserva de acomodações “separadas, mas iguais” para negros nos transportes ferroviários seria compatível com o princípio da igualdade, pois essa teria sido a intenção dos legisladores que aprovaram a cláusula da igualdade. A partir daí, foi desenvolvida a doutrina “iguais, mas separados” (“equal but separate”). “Plessy vs. Ferguson” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 “Plessy vs. Ferguson” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Em 1954, a decisão foi revogada no Caso Brown vs. Board of Education, uma das mais importantes em favor dos direitos fundamentais da história da Suprema Corte dos Estados Unidos. Ficou decidido ser inconstitucional a separação entre estudantes negros e brancos nas escolas públicas. “Brown vs. Board of Education” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 No Brasil, somente o fenômeno começa ocorrer após a Constituição de 1988, com a redemocratização. O oposto do ativismo judicial é a auto-contenção judicial. Ativismo Judicial PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Igreja Nossa Senhora do Rosário dos Homens Pretos – São Paulo http://farm4.static.flickr.com/3551/3809127859_3e4750c848_o.jpg PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Integração de escolas em Cleveland, no Estado do Mississipi, EUA Fonte: https://www.google.com/maps/@33.7449816,-90.7251745,2285m/data=!3m1!1e3 PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Movimento Black Lives Matter No verão de 2013, após a absolvição de George Zimmerman pela morte de Travvon Martin, o movimento começou com a hashtag #BlackLivesMatter. Os atos simultâneos e globais realçam a crescente insatisfação com o tratamento dado pela polícia às minorias, cujo estopim foi o assassinato de George Floyd, em Mineápolis, em 25 de maio deste ano. PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 No Brasil tivemos algo semelhante com a ADPF 186, ajuizada pelo DEM. A UnB implantou a política de cotas em 2004, prevendo a reserva de 20% das vagas para candidatos negros e um pequeno número para indígenas. Durante a revisão das regras pela UnB se discutiu a constitucionalidade dessa cotas. No julgamento realizado em 2012, os ministros do STF, por unanimidade, decidiram pela constitucionalidade das cotas da UnB, pois elas não se mostravam desproporcionais ou irrazoáveis. O relator, Ministro Ricardo Lewandowski, considerou que a regra tem o objetivo de superar distorções sociais históricas, empregando meios marcados pela proporcionalidade e pela razoabilidade. Cotas raciais no Brasil PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil (Decreto número 847, de 11 de outubro de 1890) Capítulo XIII -- Dos vadios e capoeiras Art. 402. Fazer nas ruase praças públicas exercício de agilidade e destreza corporal conhecida pela denominação Capoeiragem: andar em carreiras, com armas ou instrumentos capazes de produzir lesão corporal, provocando tumulto ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor de algum mal; Pena de prisão celular de dois a seis meses. Parágrafo único. É considerado circunstância agravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta. Aos chefes ou cabeças, se imporá a pena em dobro. Cotas raciais no Brasil PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil (Decreto número 847, de 11 de outubro de 1890) Capítulo XIII -- Dos vadios e capoeiras Art. 399. Deixar de exercitar profissão, officio, ou qualquer mister em que ganhe a vida, não possuindo meios de subsistencia e domicilio certo em que habite; prover a subsistencia por meio de occupação prohibida por lei, ou manifestamente offensiva da moral e dos bons costumes: Pena - de prisão cellular por quinze a trinta dias. Cotas raciais no Brasil PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Preconceito, Xenofobia e Racismo no Brasil http://spressosp.com.br/2014/11/17/rua-coimbra-agora-e- oficialmente-patrimonio-povo-boliviano-em-sp/ Rua Coimbra - SP https://istoe.com.br/moradores-invadem-abrigo-e-expulsam- venezuelanos-de-cidade-do-interior-de-roraima/ Roraima PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Com efeito, a responsabilidade para definir e executar as ações de saúde no Brasil pertence ao Estado, nas figuras de cada uma das pessoas políticas que integram a federação; é essa a conclusão que se extrai dos dispositivos dos artigos 196 e 197 da Constituição Federal, ressaltando-se que o fornecimento de medicamentos integra o âmbito individual do direito à saúde. O ministro Luís Roberto Barroso apresentou o voto-vista no RE 566471 e 657718 (28/09/2016). Para ele “o Poder Judiciário não é a instância adequada para a definição de políticas públicas de saúde”, avaliou, ao entender que a justiça só deve interferir em situações extremas. Reserva do Possível vs Mínimo Existencial Saúde PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O ministro Luís Roberto Barroso propôs cinco requisitos cumulativos, que devem ser observados pelo Poder Judiciário para o deferimento de determinada prestação de saúde: 1) Incapacidade financeira de arcar com o custo correspondente; 2) Demonstração de que a não incorporação do medicamento não resultou de decisão expressa dos órgãos competentes; 3) Inexistência de substituto terapêutico incorporado pelo SUS; 4) Comprovação de eficácia do medicamento pleiteado à luz da medicina baseada em evidências; 5) Propositura da demanda necessária em face da União, já que a responsabilidade pela decisão final sobre a incorporação ou não de medicamentos é exclusiva desse ente federativo”. Saúde PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro. O ministro Ayres Britto, votou no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. União Estável Homoafetiva PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 CRFB Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. ... § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Trechos do acórdão: O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. União Estável Homoafetiva PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”, observou o ministro, para concluir que qualquer depreciação da união estável homoafetiva colide, portanto, com o inciso IV do artigo 3º da CF. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações e com efeito vinculante, no sentido de dar interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. União Estável Homoafetiva PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade. Reflexos na Partilha de Bens e Sucessão Hereditária. União Estável Homoafetiva PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Mandado de injunção nº 708 EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. Greve dos Servidores PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Mandado de injunção nº 712 EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. ART. 5º, LXXI DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONCESSÃO DE EFETIVIDADE À NORMA VEICULADA PELO ARTIGO 37, INCISO VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL [ART. 9º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. APLICAÇÃO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 À GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO ATÉ QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARÂMETROS CONCERNENTES AO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PÚBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO À SUBSTÂNCIA DO MANDADO DE INJUNÇÃO. Greve dos Servidores PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Mandado de injunção nº 712 PREVALÊNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTÊNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DARSE-IA OFENSA À INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES [ART. 2° DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL] E À SEPARAÇÃO DOS PODERES [art. 60, § 4o, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL]. INCUMBE AO PODER JUDICIÁRIO PRODUZIR A NORMA SUFICIENTE PARA TORNAR VIÁVEL O EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. Greve dos Servidores PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 639.337 SÃO PAULO Min. Celso de Mello. 23/08/2011 E M E N T A: CRIANÇA DE ATÉCINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS “ASTREINTES” CONTRA O PODER PÚBLICO – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, Ensino Infantil PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES – PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS” – RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA – QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PRINCÍPIO “JURA NOVIT CURIA” – INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. Ensino Infantil PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 ADPF 442 O Pacto de São José da Costa Rica, afirma que a vida deve ser protegida desde a concepção (que, segundo a Corte Interamericana, entende-se como nidação), mas permite que cada Estado legisle a respeito. Primeiramente, cabe a cada país soberanamente estabelecer suas regras acerca do aborto, como fruto de sua cultura, de sua história, das suas necessidades. Permitir o aborto até o primeiro, segundo ou terceiro mês de gestação não fere, por si só, a Constituição ou Tratados Internacionais. O STF já relativizou o direito à vida embrionária na ADI 3510, entendendo não haver violação constitucional. Outrossim, o próprio Pacto de São José permite a legislação nacional permissiva do aborto em alguns casos. a grande questão é: quem tem a legitimidade para decidir se o aborto é ou não permitido? No Uruguai, a escolha foi feita pelo Legislativo (eleito pelo povo). A Argentina está prestes a permitir o aborto até o terceiro mês (por meio de uma lei, elaborada pelo Congresso, eleito pelo povo). No Brasil, a decisão (para qualquer dos lados) está prestes a ser tomada pela cúpula do Judiciário. Descriminalização do Aborto PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 ADPF 54 DF - Anencefalia “A sociedade brasileira precisa encarar com seriedade e consciência um problema de saúde pública que atinge principalmente as mulheres das classes menos favorecidas. E deve fazê-lo por meio de seus legítimos representantes perante o Congresso Nacional, não, ao contrário, por via oblíqua e em foro impróprio, mediante mecanismos artificiosos”. (Ministra Ellen Gracie) Descriminalização do Aborto PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 (RE) 381367 (repercussão geral) – Desaposentação A desaposentação e a reaposentação são situações em que o aposentado que continua ou volta a trabalhar e a descontar a contribuição previdenciária tem esses valores computados parcial ou totalmente no recálculo do benefício. O Plenário do (STF) considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria. Fonte: http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=328199&ori=1 Estudo de Caso PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 (RE) 381367 (repercussão geral) – Desaposentação Já no julgamento dos embargos de declaração (pedido de esclarecimento) nos Recursos Extraordinários (RE) 381367 RE 827833 e RE 661256, o Plenário do Supremo definiu que os aposentados pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que tiveram o direito à desaposentação ou à reaposentação reconhecido por decisão judicial definitiva (transitada em julgado, da qual não é mais possível recorrer) manterão seus benefícios no valor recalculado. Em relação às pessoas que obtiveram o recálculo por meio de decisões das quais ainda cabe recurso, ficou definido que os valores recebidos de boa-fé não serão devolvidos ao INSS. Entretanto, os benefícios voltarão aos valores anteriores à data da decisão judicial. Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=436392 Estudo de Caso PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Na ADPF n° 45 o STF estabeleceu três requisitos para a legitimidade constitucional do controle e da intervenção do Poder Judiciário no tema de implementação de políticas públicas - Natureza Constitucional da Política Pública; - Correlação entre ela e direitos fundamentais; - Injustificada omissão ou prestação deficiente por parte da Administração Pública. Intervenção do Judiciário nas políticas públicas PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A judicialização, por si só, não pressupõe uma postura ativista do Judiciário. No entanto, segundo o Min. Luiz Roberto Barroso, a postura ativista se manifesta nas seguintes situações: - Quando o Judiciário aplica diretamente a norma constitucional a situações não expressamente contempladas em seu texto; - Declaração de inconstitucionalidade não manifesta; - Quando determina a implementação de Políticas Públicas impondo condutas ao Poder Público. Intervenção do Judiciário nas políticas públicas PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes. Nota final do Ministro Luiz Roberto Barroso PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Pergunta Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos. Embora desempenhem poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. Eles teriam legitimidade para sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República ou do Congresso, escolhidos pela vontade popular? PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Resposta Primeiro, o fundamento normativo decorre do fato de que a Constituição atribui expressamente ao Judiciário e, especialmente, ao Supremo Tribunal Federal, a competência para dirimir conflitos de natureza constitucional. Além disso, se os ministros dos tribunais superiores são nomeados pelo Presidente da República e aprovados por uma comissão do Senado, então há legitimidade popular na escolha. O fundamento filosófico está relacionado ao papel de proteção dos valores e direitos fundamentais, ainda que uma maioria se oponha. PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 São, em regra, critérios definidores do ativismo judicial, EXCETO: a) O reconhecimento de direitos fundamentais implícitos. b) A frequente declaração de inconstitucionalidade de lei. c) A revogação ou desconsideração dos precedentes da própria Corte. d) A adoção de interpretação constitucional minoritária. e) O caráter eminentemente progressista da jurisprudência. Pergunta PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 No que se refere à judicialização da saúde, assinale a alternativa CORRETA. a) É cabível o deferimentopelo Poder Judiciário de medicamentos experimentais sem eficácia comprovada. b) A Desvinculação de Receitas da União (DRU) e o subfinanciamento do sistema público de saúde no Brasil não têm qualquer relação com o incremento da judicialização da saúde. c) A judicialização da saúde não se confunde com o ativismo judicial: enquanto a judicialização é uma postura behaviorista do juiz, violando o princípio da separação de Poderes, o ativismo judicial é uma contingência que decorre da omissão dos Poderes Públicos. d) A coerência, a integridade e a universalidade do provimento jurisdicional são critérios interpretativos utilizados para a observância da segurança jurídica e da igualdade na prestação de saúde pelo Poder Judiciário. e) O acesso universal à saúde e a gratuidade estão previstos na Constituição da República e na legislação de regência, desde que comprovada a situação de carência do usuário do sistema público de saúde. Pergunta PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Na judicialização da política, pura ou "stricto sensu", há a transferência aos Juízes e Tribunais de questões de natureza política e de grande importância social, incluindo questões sobre legitimidade de regime político, nomeação para órgãos públicos etc. Judicialização da Política “strictu sensu” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Nesse caso as decisões políticas acabam sendo encaminhadas ao Judiciário pelos órgãos dos outros poderes ou por agentes políticos desses poderes. Na judicialização da política, a política é a questão principal e se busca uma solução judicial para uma questão que poderia ser resolvida de forma política. Judicialização da Política “strictu sensu” PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário: exemplo, a fidelidade partidária. O STF (ADI 3.999/DF e a ADI 4.086/DF), em nome do princípio democrático, declarou que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Criou, assim, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional. Vaga nas eleições proporcionais PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Nos vários mandados de segurança, a defesa da Presidente da República pedia a anulação do Impeachment sob a alegação de diversos argumentos: Teoria dos Motivos Determinantes do Ato; Ofensa ao princípio da impessoalidade e; Desvio de finalidade. Além da discussão sobre a decisão da perda do cargo sem inabilitação para função pública (art. 52, parágrafo único, CF), etc. Impeachment PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Provocado por um mandado de segurança feito pelo PDT, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal, suspendeu a nomeação de Alexandre Ramagem para a chefia da Polícia Federal na última quarta-feira (29/4). Ao tomar a decisão, o magistrado apontou que "apresenta- se viável a ocorrência de desvio de finalidade do ato presidencial de nomeação do Diretor da Polícia Federal, em inobservância aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e do interesse público". Nomeação de Cargos em Comissão PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Ao suspender a nomeação, Moraes levou em consideração a recente decisão do ministro Celso de Mello, que autorizou inquérito para investigar o ex-ministro da Justiça Sergio Moro e o presidente Jair Bolsonaro. Ao anunciar sua demissão do Ministério da Justiça, Moro fez uma série de declarações sobre a interferência política na Polícia Federal. Nomeação de Cargos em Comissão PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Em março de 2016, o Ministro Gilmar Mendes suspendeu nomeação de Lula como ministro da Casa Civil. Também manteve investigações sobre Lula com o juiz Sérgio Moro. A decisão foi proferida em ação apresentada pelo PSDB e pelo PPS. Na decisão, o ministro afirma ter visto intenção de Lula em fraudar as investigações sobre ele na Operação Lava Jato. O processo foi extinto por perda do objeto quando a Presidente Dilma perdeu o mandato. Nomeação de Cargos em Comissão PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A deputada Cristiane Brasil foi nomeada ministra pelo presidente Michel Temer, mas teve a posse impedida por decisão judicial em razão da ação de um grupo de advogados que questiona a "moralidade administrativa" da nomeação de alguém com condenação na Justiça do Trabalho. O governo argumenta que a prerrogativa da nomeação é do presidente da República e tenta reverter a proibição no Supremo Tribunal Federal (art. 84, I e 87 da CF). Judicialização da Política – ao deliberar sobre ato do Presidente da República. Politização do Judiciário – ao retardar o julgamento. Nomeação de Ministra do Trabalho PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O Direito não pode se confundir com a política, pois aquele se baseia na lei e nos respeito aos direitos fundamentais e não em escolhas livres ou partidarizadas. O Judiciário não pode ser populista e, em certos casos, terá de atuar de modo a contrariar o interesse do público, se essa for a expressão da lei. A garantia e concretização dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. Politização do Judiciário PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Exemplo: os adiamentos sobre o julgamento sobre réu na linha sucessória (proposta pela Rede Sustentabilidade), primeiro do Ministro Dias Toffoli e depois do Ministro Gilmar Mendes. Em dezembro, o STF chegou a julgar a decisão liminar do Ministro Marco Aurélio que determinou o afastamento da Presidência do Senado de Renan Calheiros (PMDB-AL). Naquela ocasião, o Supremo derrubou a decisão de Marco Aurélio e manteve Renan no cargo, com a proibição de que ele substituísse o presidente Michel Temer na chefia do Executivo. Linha sucessória da Presidência PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Repercussão geral – RE 626307 A questão é tratada no Agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o direito, ou não, a diferenças de correção monetária de depósitos em cadernetas de poupança, por alegados expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos denominados Bresser e Verão. Correção das Poupanças PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A questão também é tratada no Agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário em que se discute, o direito, ou não, a diferenças de correção monetária de depósitos em cadernetas de poupança, não bloqueados pelo Banco Central do Brasil, por alegados expurgos inflacionários decorrentes do plano econômico denominado Collor II. Ao homologar o acordo nos dois processos sob sua relatoria em 05 de fevereiro de 2018, o ministro Gilmar Mendes determinou o sobrestamento do feito, por 24 meses, “de modo a possibilitar que os interessados, querendo, manifestem adesão à proposta nas respectivas ações, perante os juízos de origem competentes”. http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=3978950&numer oProcesso=632212&classeProcesso=RE&numeroTema=285 Correção das Poupanças PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Barroso: - “Me deixe de fora desse seu mau sentimento. Você é uma pessoa horrível. Uma mistura do mal com atraso e pitadas de psicopatia. Isso não tem nada a ver com o que está sendo julgado”. "É um absurdo Vossa Excelência aqui fazer um comício, cheio de ofensas, grosserias. Vossa Excelência não consegue articular um argumento, fica procurando. Já ofendeu a presidente, já ofendeu o ministro Fux, agora chegou a mim. A vida pra vossa Excelência é ofender as pessoas. Não tem nenhuma ideia, nenhuma ideia, nenhuma. Vossa Excelência defende interesses que não são os da Justiça.Vossa Excelência nos envergonha, vossa Excelência é uma desonra para todos nós. Vossa Excelência sozinho desmoraliza o tribunal". Mendes: - “Eu vou recomendar ao ministro Barroso que feche seu escritório de advocacia.“ Ofensas entre os Ministros Gilmar Mendes e Barroso PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Em setembro de 2013, por 6 votos a 5, o STF decidiu, com o voto de desempate de Celso de Mello, a favor do recurso, plenário do STF acolher embargos infringentes no mensalão. Em fevereiro de 2014, o plenário do STF decidiu, também por 6 votos a 5, absolver do crime de formação de quadrilha o ex- ministro da Casa Civil José Dirceu, o ex-tesoureiro do PT Delúbio Soares, o ex-presidente do PT José Genoino e outros cinco condenados no processo do mensalão do PT, entre eles ex-dirigentes do Banco Rural e o grupo de Marcos Valério. Mensalão e José Dirceu PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 No julgamento do HC 126.292/SP, o STF, modificando orientação antes firmada, considerou possível o início da execução da pena após o recurso em segunda instância. Antes, no HC 84.078/MG, o tribunal havia considerado impossível que se executasse a pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória e estabeleceu a possibilidade de encarceramento apenas se verificada a necessidade de que isso ocorresse por meio de cautelar (prisão preventiva). À época, asseverou o tribunal, para além do princípio da presunção de inocência, que “A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão”. Prisão após condenação em 2ª instância PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 No novo julgamento, considerou-se que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não desobedece a postulados constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência – porque, a essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância. Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação (situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC nº 135/2010), exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova, razão pela qual a presunção se inverte. Não é possível, após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução penal. Considerou-se, ainda, a respeito da possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda instância, que há as medidas cautelares e o habeas corpus, expedientes aptos a fazer cessar eventual constrangimento ilegal. Prisão após condenação em 2ª instância PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O tema voltou à pauta do tribunal por meio das ADC 43 e 44, nas quais se pretendia a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP, segundo o qual “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Pretendia-se, com isso, evitar os efeitos da decisão tomada no habeas corpus já citado, ou seja, que a prisão se tornasse possível após o julgamento de recursos em segunda instância. O objetivo não foi todavia alcançado, pois o STF conferiu ao art. 283 do CPP interpretação conforme para afastar aquela segundo a qual o dispositivo legal obstaria o início da execução da pena assim que esgotadas as instâncias ordinárias. Prisão após condenação em 2ª instância PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Quando do julgamento das citadas ADCs 43, 44 e 54, finalizado em 07 de novembro de 2019, nas quais se pretendia a declaração de constitucionalidade do art. 283 do CPP, o STF decidiu por 6 votos a 5, pela constitucionalidade do artigo 283, caput, do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.”) e pela inconstitucionalidade da execução provisória da pena privativa de liberdade em face da violação ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), que consagra o princípio da presunção de inocência. Prisão após condenação em 2ª instância PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Riscos para a legitimidade democrática Os membros do Poder Judiciário não são agentes públicos eleitos. Embora desempenhem poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes, eles teriam legitimidade para sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República ou do Congresso, escolhidos pela vontade popular? Há duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica O fundamento normativo decorre do fato de que a Constituição atribui expressamente esse poder ao Judiciário e, principalmente, ao STF. O Fundamento filosófico deriva da proteção dos valores e direitos fundamentais. Exemplo: uma maioria não pode se valer desse fato para violar direitos fundamentais de outro grupo minoritário. Objeções Opostas à Judicialização PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 A capacidade institucional do Judiciário e seus limites Em situações como demarcação de terras indígenas ou transposição de rios, em que tenha havido estudos técnicos e científicos adequados, a questão da capacidade institucional deve ser sopesada de maneira criteriosa, pois, normalmente, as manifestações do Legislativo ou do Executivo, possuem maior embasamento técnico e respeito o princípio da participação. Objeções Opostas à Judicialização PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 O ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes. Nota final do Ministro Luiz Roberto Barroso PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 Sobre a Politização do Judiciário assinale a afirmativa INCORRETA: a) O Direito não pode se confundir com a política, pois aquele se baseia na lei e no respeito aos direitos fundamentais e não em escolhas livres ou partidarizadas. b) O Judiciário não pode ser populista e, em certos casos, terá de atuar de modo a contrariar o interesse do público, se essa for a expressão da lei. c) A garantia e concretização dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias políticas, é uma condição de funcionamento do constitucionalismo democrático. d) Deve ser evitado sempre que possível, no entanto, algumas decisões devem ser tomadas adotando critérios também políticos com o fim de pacificação social, mas sempre com ponderação dos direitos fundamentais. e) Deve ser incentivado, pois o caráter contra-majoritário das decisões judiciais, muitas das vezes causam desarranjo social, de modo que, com a Politização da Justiça tais decisões ficarão mais próximas da vontade da maioria de modo a garantir a pacificação da sociedade, ainda que as vezes sobrepuja direitos de uma minoria. Pergunta PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 BARROSO,Luis Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015 (capítulos V e VI). BRASIL, Deiton Ribeiro. Ativismo judicial e direitos fundamentais: leituras em Garapon e Ricoeur. Curitiba: Juruá, 2014. CITTADINO, Gisele. Poder Judiciário, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos dos Goytacazes, RJ, v. 2/3, n. 2/3, p. 135-144, 2001-2002. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/25512>. Acesso em: 16/02/2017. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. MARTINS, Ives Gandra da Silva. O ativismo judicial e a ordem constitucional = Judicial activism and the constitutional order. Revista Brasileira de Direito Constitucional, São Paulo, n. 18, p. 23-38, jul./dez. 2011. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/47096>. Acesso em: 16/02/2017. Bibliografia PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450 MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10ª Ed. São Paulo: Saraiva 2015, (capítulo 5 – A Judicialização do Direito à Saúde). SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 39ª ed. São Paulo: Malheiros, 2016, (Título III) TEDESCO, Aline Lazzaron. Ativismo, hermenêutica e humanização da atividade judicial. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 58, fev. 2014, acesso em 16/02/2017. TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski. NEVES, Isadora Ferreira. As influências do neoconstitucionalismo nos fenômenos do ativismo judicial e da judicialização da política no Brasil. Revista da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, v. 21, n. 39, p. 169-185, abr. 2014. Acesso em 16/02/2017. Bibliografia PAULO HENRIQUE DA SILVA - 07400201450
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