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37 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL 5 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais foram construídos ao longo da história da humanidade e continuam sendo, para que o direito se adapte a cada período e proteja os indivíduos nas suas necessidades próprias, em cada época. No início, os direitos fundamentais eram, basicamente, o direito de pessoa de se proteger dos abusos do Estado governado em caráter absolutista, sob comando de um rei que tudo podia porque a ele eram atribuídos poderes derivados de Deus. No período absolutista os soberanos eram detentores do direito de vida e morte sob a vida de seus súditos. O direito não era justo, porque favorecia apenas a nobreza, a propriedade era direito dos que fossem ligados ao rei, os julgamentos dos crimes não eram precedidos de defesa ampla do réu e, nesse quadro, muitas injustiças foram cometidas. Era necessário limitar o poder estatal e garantir aos indivíduos direitos que não pudessem ser desrespeitados pelo Estado, em especial os direitos fundamentais como a vida, a liberdade, o direito de expressão, de ir e vir, de não ser condenado sem um julgamento justo e com garantia de ampla defesa, de não ser perseguido e torturado, enfim, direitos elementares para a garantia da dignidade humana. Assim foram as chamadas revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra (1688), nos Estados Unidos (1776) e na França (1789), decisivas para a implantação da ideia de proteção aos direitos fundamentais, que também são chamados de direitos humanos. Em 1689, após a deposição de Jaime II e a subida ao poder de Guilherme de Orange, a Inglaterra passa a viver em um contexto político em que os poderes de legislar são atribuídos ao Parlamento e, portanto, o monarca não tem mais poder absoluto. O instrumento que consagrou o direito do Parlamento legislar e a obrigação do Soberano de obedecer recebeu o nome de Bill of Rights. Fabio Konder Comparato ensina: Embora não sendo uma declaração de direitos humanos, nos moldes das que viriam a ser aprovadas cem anos depois nos Estados Unidos e na França, o Bill of Rights criava, com a divisão de poderes, aquilo que a doutrina constitucionalista alemã do século XX viria denominar, sugestivamente, uma garantia institucional, isto é, uma forma de organização do Estado cuja função, em última análise, é proteger os direitos fundamentais da Unidade III 38 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III pessoa humana. (...) o essencial do documento consistiu na instituição da separação de poderes, com a declaração de que o Parlamento é um órgão precipuamente encarregado de defender os súditos perante o Rei, e cujo funcionamento não pode, pois, ficar sujeito ao arbítrio deste. Ademais, o Bill of Rights veio a fortalecer a instituição do júri e a reafirmar alguns direitos fundamentais dos cidadãos, os quais são expressos até hoje, nos mesmos termos, pelas constituições modernas, como o direito de petição e a proibição de penas inusitadas ou cruéis. (cruel and unusual punishments) (COMPARATO, 2005, p. 90‑91) O próximo passo histórico importante ocorreu com a Guerra de Independência dos Estados Unidos da América do Norte, quando as treze colônias até então britânicas se separam da Inglaterra para constituir um novo país. A independência norte‑americana foi marcada pela divulgação de uma Declaração que é reconhecida, até hoje, como o ato de fundação das democracias modernas, inspiradas na vontade popular e no respeito absoluto aos direitos das pessoas. Comparato afirma que: A característica mais notável da Declaração de Independência dos Estados Unidos reside no fato de ser ela o primeiro documento a afirmar os princípios democráticos, na história política moderna. A própria ideia de publicar uma declaração das razões do ato de independência, por um “respeito devido às opiniões da humanidade”, constituiu uma novidade absoluta. Doravante juízes supremos dos atos políticos deixavam de ser os monarcas ou chefes religiosos e passavam a ser todos os homens, indiscriminadamente. Na verdade, a ideia de uma declaração à humanidade está intimamente ligada ao princípio da nova legitimidade política: a soberania popular. Uma nação só está legitimada a auto‑afirmar sua independência, porque o povo que a constitui detém o poder político supremo. (COMPARATO, Op. cit. , p. 101‑102) Finalmente, em 1789, a França inaugura uma nova era de direitos no mundo, sob o império das palavras liberdade, igualdade e fraternidade. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 é o fim da monarquia absoluta, dos privilégios feudais e o início de um novo tempo que a França pretendeu que fosse um projeto para todos os países do mundo. A afirmação da liberdade individual e o fim das desigualdades inspiraram os franceses e se constituíram no grande objetivo a ser alcançado pela nova forma de governo instaurada a partir da Revolução. Comparato enfatiza: A Revolução Francesa desencadeou, em curto espaço de tempo, a supressão das desigualdades entre indivíduos e grupos sociais, como a humanidade 39 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL jamais experimentara até então. Na tríade famosa, foi sem dúvida a igualdade que representou o ponto central do movimento revolucionário. A liberdade, para os homens de 1789, limitava‑se praticamente à supressão de todas as peias sociais ligadas à existência de estamentos ou corporações de ofícios. E a fraternidade, como virtude cívica, seria o resultado necessário da abolição de todos os privilégios. Em pouco tempo, aliás, percebeu‑se que o espírito da Revolução Francesa era, muito mais, a supressão das desigualdades estamentais do que a consagração das liberdades individuais para todos. (COMPARATO, Op. cit. , p. 132) No Brasil, as diversas constituições federais foram incorporando os direitos fundamentais em seus textos, mas é sem dúvida na Constituição Federal promulgada em 1988 que contemplamos o mais extenso rol de direitos e, em caráter não taxativo, ou seja, outros direitos poderão ser incorporados àqueles que já se encontram previstos na Constituição Federal. Os direitos especificados no artigo 5° são como uma lista que poderá ser acrescida todas as vezes que novos direitos tiverem que ser incorporados ao texto constitucional com o objetivo de garantir maior efetividade para a dignidade de cada brasileiro ou estrangeiro residente no país. A evolução dos direitos fundamentais não é novidade na história da humanidade. Tanto que os historiadores e os estudiosos dividem os direitos fundamentais em gerações ou dimensões, cada uma delas correspondente a uma fase histórica vivida pelo Homem. Os chamados direitos fundamentais ou direitos humanos de primeira geração ou dimensão são os direitos civis e políticos, ou seja, os quatro fundamentais: vida, liberdade, segurança e propriedade. Os direitos fundamentais ou humanos de segunda geração ou dimensão são os direitos sociais, econômicos e culturais, como o direito à proteção do trabalhador, da criança, da pessoa em idade avançada, à assistência social, à previdência social, à habitação, ao lazer, às práticas desportivas, entre outros. Os direitos fundamentais de terceira geração ou dimensão são os direitos transindividuais, ou seja, aqueles que atingem a coletividade como um todo e que encontram bases na fraternidade e na solidariedade. São o direito a meio ambiente saudável e preservado, os direitos dos consumidores,os direitos da preservação da personalidade e da privacidade, entre outros. Existem estudiosos que apontam para a existência de direitos de quarta e quinta geração ou dimensão, mas isso não é ponto pacífico entre todos os que se dedicam ao estudo do tema. Os direitos de quarta geração ou dimensão são os relacionados à manipulação genética, a biotecnologia e à bioengenharia, sabido que dependendo da destinação dada às pesquisas e seus resultados, o homem poderá ser fortemente afetado em seus direitos fundamentais. Os direitos de quinta geração ou dimensão são os relacionados com as ameaças resultantes do desenvolvimento cibernético, da formação da rede mundial de comunicação por computadores 40 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III que, se por um lado, permitiu uma amplitude de acesso a informações que o mundo até então não havia conhecido, por outro lado, fragilizou ainda mais a preservação dos direitos fundamentais, com o surgimento dos crimes de internet, das perseguições contra pessoas, grupos sociais, difusão de preconceitos e ataques a gêneros, religiões, orientações sexuais, preferências políticas, entre outros mecanismos de divulgação do preconceito e do sectarismo que preocupam a humanidade e atingem os direitos fundamentais. Os direitos fundamentais apresentam as seguintes características: • Universalidade – são destinados a todos os seres humanos, sem distinção. • Historicidade – não são imutáveis, são resultado de um processo histórico de transformação que permite que cada época tenha suas próprias preocupações em relação à proteção das pessoas. • Indisponibilidade – são direitos inalienáveis, a pessoa não pode dispor deles como pode dispor de seus direitos patrimoniais, por exemplo. • Constitucionalização – estão consagrados nas constituições de cada país que os adota, em textos que por serem constitucionais tem superioridade sobre todos os demais textos legais do país. • Limitabilidade – um direito fundamental nunca é absoluto, porque poderá ser relativizado quando estiver em conflito com outro direito fundamental. Nesse caso, o objetivo a ser atingido é que os direitos sejam relativizados para se harmonizarem, garantindo a cada pessoa que exercite o máximo de seu direito fundamental. • Imprescritibilidade – os direitos fundamentais não se perdem pelo não uso. • Concorrência – os direitos fundamentais podem ser acumulados. Na Constituição Federal brasileira de 1988 os direitos fundamentais estão divididos em grupos: • Direitos individuais – artigo 5°. • Direitos coletivos. • Direitos de nacionalidade – artigo 12. • Direitos políticos – artigos 14 a 17. • Direitos sociais – artigos 6° a 11. • Direitos fundamentais do homem solidário – artigos 3°, 4°, inciso VI e 225. 41 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL No artigo 5°, caput (cabeça do artigo), está determinado que: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo‑se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. O artigo 5° tem setenta e oito incisos e neles são tratados, respectivamente, os aspectos essenciais da proteção aos direitos fundamentais: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. • DIREITO À VIDA Direito à vida consiste não apenas no direito de nascer como também no direito de viver, de subsistir. Assim, a vida está protegida desde o útero materno, embora ainda existam discussões científicas sobre o exato momento em que a vida tem início. O aborto é vedado na legislação brasileira penal e o direito civil protege os direitos do nascituro desde a concepção. O direito à vida impede que o Brasil adote a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, conforme determina o inciso XLVII, alínea A do artigo 5°. É também o direito à vida que fundamenta a antijuridicidade do suicídio. Induzir ou instigar alguém a suicidar‑se ou auxiliar alguém a fazê‑lo é crime previsto no Código Penal. O direito à vida abrange o direito à integridade física, ou seja, ninguém pode agredir a vida da pessoa por qualquer motivo ou por qualquer justificativa. É por isso que é vedada a tortura, o tratamento degradante, a lesão corporal, ou mesmo o constrangimento psicológico que afete a integridade de uma pessoa. • DIREITO À IGUALDADE Princípio da igualdade ou da isonomia significa que todos são iguais perante a lei e devem ser tratados da mesma forma, com os mesmos direitos e deveres. Ensina Bruno César Lorencini: Na ideia de igualdade insere‑se a aplicação do princípio da isonomia, consagrado na célebre definição aristotélica, disseminada por Ruy Barbosa, de tratar igualmente os iguais, e de forma desigual os desiguais. Tal princípio, tratado com maestria por Celso Antonio Bandeira de Mello (Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade), consiste na possibilidade de se realizarem distinções na elaboração e aplicação da lei quando exista um fator de discrimen válido, isto é, quando o critério utilizado para a distinção tem sustentação constitucional e pertinência com os fins essenciais do Estado. (LORENCINI, Op. cit. , p. 120) 42 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III As exceções ao princípio da igualdade poderão existir, mas deverão ser previstas na própria lei e sempre motivadas por um fundamento de direito, como a vulnerabilidade da criança, do adolescente e do idoso, que merecerão tratamento diferenciado e mais protetivo, em casos específicos. Assim, a desigualdade que a lei cria em benefício de uma maior proteção para o idoso, ou para a mulher gestante, ou para os portadores de necessidades especiais, se fundamenta no fato de que eles necessitam de cuidados especiais, diferenciados, compatíveis com sua situação e, nessa medida, isso não fere o princípio da igualdade ou da isonomia. O tema da igualdade e da fundamentação jurídica do tratamento desigual é relevante para a compreensão das políticas públicas denominadas ações afirmativas. Walber de Moura Agra nos ensina: As ações afirmativas ou affirmative actions da doutrina norte‑americana são remédios processuais para amparar direitos dos hipossuficientes. Sua finalidade é concretizar a isonomia e fortalecer a democracia, impedindo que a maioria possa prejudicar direitos da minoria. O primeiro caso na doutrina americana ocorreu no julgamento de Brown vs. Board of Education, em 1954, que possibilitou aos negros estudarem nas escolas públicas juntamente com os estudantes brancos. Joaquim Barbosa Gomes3 assim define as ações afirmativas: “Atualmente, as ações afirmativas podem ser definidas como um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego. Para André Ramos Tavares, elas compõem um grupo de institutos cujo objetivo precípuo é compensar, por meio de políticas públicas ou privadas, os séculos de discriminação a determinadas raças ou segmentos. ” (...) Para que haja respaldo jurídico para a criação de uma ação afirmativa é necessário que ela esteja imbuída pelo princípio da razoabilidade, impedindo que seja ensejadora de mais desigualdadesem uma sociedade já abundantemente desigual como a sociedade brasileira. Apenas há ensejo para sua criação quando circunstâncias fáticas propiciem a necessidade de minorar uma desigualdade social claramente existente na sociedade, nunca como um instrumento para promover determinadas classes ou grupos sociais. (AGRA, 2008, p. 145‑147) O debate em torno das ações afirmativas no Brasil, em especial sobre as cotas raciais, é recente e muitos daqueles que criticam a implementação das cotas raciais ou das cotas sociais (que são diferentes 3 Ministro do Supremo Tribunal Federal, primeiro afrodescendente a ocupar este cargo no Brasil. 43 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL das raciais) utilizam como argumento o princípio da isonomia, que estaria sendo descaracterizado. Esse argumento não é correto. O princípio da isonomia ou da igualdade permite que em certas e determinadas circunstâncias, algumas pessoas sejam tratadas de forma diferente de outras porque são mais vulneráveis, estão, em razão de situação histórica, econômica e social, em situação de maior risco para a realização plena de sua integridade como pessoa e, nessa medida, o Estado deve agir para reequilibrar a situação, ainda que isso signifique que, durante um certo espaço de tempo, algumas pessoas serão tratadas de forma diferente das outras. Por isso, é um equívoco atribuir às ações afirmativas um contexto de discriminação, porque o tratamento desigual para aqueles que têm necessidades desiguais é, em última forma, a efetividade da justiça em um mundo em que as pessoas, comprovadamente, são diferentes pelas mais diversas razões históricas, sociais, econômicas e culturais. • DIREITO À LIBERDADE O direito à liberdade determina que o Homem é livre para se manifestar, para se locomover, para desenvolver suas crenças políticas e religiosas. Além disso, qualquer limitação a essa liberdade deverá estar expressamente prevista na Constituição Federal. Assim, o direito de liberdade está diretamente relacionado com o princípio da legalidade que está previsto no inciso II do artigo 5° da Constituição Federal brasileira, que determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Princípio da legalidade, como ensina Alexandre de Moraes, (...) visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem‑se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral. Com o primado soberano da lei, cessa o privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em benefício da lei. (MORAES, Op. cit. , p. 41) O direito fundamental à liberdade contempla a liberdade de locomoção, prevista no artigo 5°, inciso XV da Constituição Federal brasileira de 1988: “É livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele permanecer, entrar, ou dele sair com seus bens.” Em tempos de guerra, o direito de locomoção poderá ser restringido em prol do interesse público. O direito fundamental à liberdade contempla também a liberdade de pensamento, conforme inciso IV do artigo 5°. É assegurado a todos o direito de manifestar livremente o pensamento, vedado o anonimato. Em outras palavras, toda e qualquer manifestação do pensamento deve ter um responsável, porque se por acaso a manifestação do pensamento ofender a integridade de outra pessoa, o responsável terá que responder por isso, inclusive indenizando os danos materiais e imateriais (morais) comprovadamente causados. É por meio da vedação ao anonimato que se garante que não sejam feitos ataques pessoais, visando apenas atingir a honra e a moral de uma pessoa. 44 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III Ressalta Lorencini: O direito à livre manifestação do pensamento, assim como qualquer direito fundamental, não pode se encarado como uma garantia absoluta, conferindo ao indivíduo o direito de ofender quem quer que seja ou, pior, toda uma coletividade. (LORENCINI, Op. cit. , p. 123) De fato, uma sociedade que se fundamenta no Estado Democrático de Direito não pode coexistir com uma liberdade de expressão que incentive o racismo, ou a intolerância religiosa, ou fomente o preconceito contra orientação sexual. A liberdade de expressão é direito para ser exercido por aqueles que tenham responsabilidade sobre o que expressam e que não pretendam infringir direitos com seus pensamentos. Na atualidade, o uso intensivo das redes sociais tem propiciado manifestações de racismo, homofobia, entre outras que ferem os direitos fundamentais e, não raro, também se caracterizam como crime. Há um intenso debate sendo construído em torno da necessidade de responsabilizar aqueles que utilizam redes sociais para finalidade ilegal, inclusive na divulgação de notícias falsas (fake News), calúnias e mentiras. É preciso que os cidadãos brasileiros amadureçam para a necessidade do uso correto desse importante instrumento de comunicação que são as redes sociais. A liberdade de expressão se completa com o direito de resposta, que será assegurado a todo aquele que comprovadamente houver sido vítima de ataque moral infundado. O direito de resposta será concedido pelo Poder Judiciário e será exercido no mesmo órgão de imprensa em que a pessoa foi atacada pela expressão do pensamento de outro. O direito à liberdade prevê, ainda, a liberdade de consciência e crença, ou seja, o livre exercício de cultos religiosos, a liberdade de crença ou de religião, previstas no inciso VI do artigo 5° da Constituição Federal. O Estado brasileiro é laico, ou seja, há total separação entre a esfera estatal e a religiosa, por isso não há uma religião oficial do Estado. Pelo mesmo motivo está garantida a ampla liberdade religiosa, podendo cada brasileiro optar livremente pela religião ou crença que quiser. Esse direito alcança também a liberdade de opção política ou filosófica, reservando a cada brasileiro o direito de adotar a orientação política ou filosófica que melhor lhe convier, sem qualquer impedimento para suas práticas, ressalvadas apenas as limitações decorrentes da própria lei. Também está contemplado na liberdade de expressão o direito de se expressar livremente por meio de atividade intelectual, artística, científica ou de comunicação, conforme inciso IX da Constituição Federal de 1988. Esse dispositivo impede a censura por parte do Estado. 45 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL José Afonso da Silva afirma: As manifestações intelectuais, artísticas e científicas são formas de difusão e manifestação do pensamento, tomado esse termo em sentido abrangente dos sentimentos e dos conhecimentos intelectuais, conceptuais e intuitivos. A atividade intelectual é genérica. (...) A atividade intelectual é especialmente vinculada ao conhecimento conceptual que abrange a produção científica e filosófica. Esta, como todas as manifestações artísticas, está protegida pela liberdade de que estamos nos ocupando. Todos podem produzir obras intelectuais, científicas ou filosóficas, e divulgá‑las, sem censura e sem licença de quem quer que seja. (SILVA, 1999, p. 256) A mesma liberdade se aplica à liberdade de informação, tanto de informar como de ser informado, ou seja, não há qualquer tipo de censura no país, ressalvado, contudo, que nenhum direito é ilimitado e por isso, quando comprovadamente a informaçãofor divulgada de modo a causar danos a outra pessoa, esses danos deverão ser indenizados. A Constituição Federal brasileira prevê, ainda, a liberdade de reunião, no inciso XVI do artigo 5°. Isso significa que todas as pessoas podem reunir‑se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização. As únicas exigências são no sentido de que a reunião não frustre outra convocada para o mesmo horário e local, para evitar qualquer tipo de conflito ou de distúrbio; e, que seja dado prévio conhecimento a autoridade competente, para que sejam garantidas as condições de segurança necessárias, tais como orientação da circulação de veículos, de pedestres, policiamento para evitar tumultos, entre outros aspectos fundamentais quando se trata de evento em local público. A liberdade de associação também integra o rol de liberdades constitucionais e está prevista no inciso XVII do artigo 5°: “Toda associação para fins lícitos será permitida, ficando expressamente vedada as de caráter paramilitar. ” A liberdade de associação pode ser exercida para ingresso ou para desligamento de uma dada associação, como um partido político, um clube esportivo, uma organização não‑governamental, ou qualquer outra. A liberdade constitucional alcança, ainda, o exercício de qualquer trabalho, conforme inciso XIII do artigo 5°. No Brasil, as pessoas são livres para exercer qualquer trabalho, ficando restringida essa liberdade apenas às condições técnicas e legais exigidas para cada profissão. Ninguém poderá ser médico sem ter cursado uma escola de graduação em Ciências médicas aprovada pelo Ministério da Educação e sem se inscrever no Conselho Federal de Medicina. Da mesma forma, ninguém poderá ser advogado sem haver cursado graduação em direito em escola aprovada junto ao Ministério da Educação e sem ser aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil. • DIREITO À PRIVACIDADE O inciso X do artigo 5° da Constituição Federal estipula que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. 46 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III Com isso, pretende‑se proteger integralmente o cidadão seja no âmbito daquilo que constitui sua intimidade, como na proteção de sua imagem e dos valores que preserva para construção de sua personalidade. Como ensina Marcelo Novelino: Os direitos da personalidade emanam da dignidade da pessoa humana. Como decorrência da autonomia da vontade e do respeito ao livre‑arbítrio, o direito à privacidade confere ao indivíduo a possibilidade de conduzir sua própria vida da maneira que julgar mais conveniente, sem intromissão da curiosidade alheia, desde que não viole a ordem pública, os bons costumes e o direito de terceiros. (NOVELINO, Op. cit. , p. 395‑396) A violação do direito à privacidade sujeitará o causador a indenizar a vítima. Para isso, os danos deverão estar comprovados e o valor da indenização será fixado na proporção dos danos causados, de modo a evitar o enriquecimento sem causa. Os danos podem ser materiais ou morais. Os danos morais também devem ser comprovados e o valor da indenização será fixado pelo juiz, sempre com ponderação, para evitar o incentivo à chamada “indústria das indenizações”, que é prejudicial a toda a sociedade. O direito a privacidade inclui a inviolabilidade do domicílio, prevista no inciso XI do artigo 5°: Estabelece a Constituição Federal que “a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, por determinação judicial. ” A palavra casa não se resume ao lugar onde o indivíduo exerce sua intimidade ou sua vida privada. Pode ser estendida para todo e qualquer lugar que o indivíduo ocupe com exclusividade, inclusive seu escritório, oficina, locais onde exerça sua atividade profissional. Pode incluir até mesmo o quarto de habitação (hotel ou pensão) em que o indivíduo esteja morando. As restrições legais são facilmente compreensíveis. A inviolabilidade do domicílio não prevalecerá se no local estiver ocorrendo um delito (por exemplo, quando o local é utilizado para fabricação de cocaína ou para guarda de armas ilegais), em caso de desastre (incêndio, explosão, alagamento ou deslizamento), ou, ainda, para prestar socorro a alguém que se encontre no interior da residência (vítima de infarte, de acidente doméstico, entre outros). Nesses casos, o local poderá ser ocupado por pessoas estranhas, porém, no sentido de tentar prestar auxílio ou coibir a prática de atos criminosos. A privacidade alcança ainda a correspondência, as comunicações telegráficas, de dados e de comunicações telefônicas, que também serão invioláveis, conforme determina o inciso XII do artigo 5° da Constituição Federal. Este assunto tem sido tratado com especial destaque nos últimos anos, porque a tecnologia tem permitido maior facilidade para a escuta telefônica clandestina, para gravações não autorizadas de conversas telefônicas e para acesso a informações sigilosas. 47 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL Novelino afirma: O direito à privacidade impede a utilização de gravações feitas sem o conhecimento dos interlocutores ou sua divulgação sem o consentimento dos participantes. Por serem ilícitas, gravações realizadas clandestinamente não são admitidas como prova no processo, salvo quando justificáveis com base em outros princípios constitucionais consagrados, como no caso de uma gravação clandestina utilizada pelo réu, no processo penal, para provar sua inocência (direito de liberdade e garantia da ampla defesa). Também devem ser admitidas como prova gravações realizadas sem o conhecimento de um dos interlocutores quando há uma investida criminosa por parte deste, pois, feita em legítima defesa, a gravação possui uma excludente de antijuridicidade que a torna lícita. (NOVELINO, Op. cit. , p. 400‑401) Assim, os agentes policiais, quando precisam gravar conversas telefônicas para as investigações de crimes, precisam pedir autorização para o Poder Judiciário, que, dependendo da relevância do assunto que está sendo investigado, poderá conceder a quebra do direito à privacidade, porém com fundamento no interesse público, uma vez que desvendar um crime e apontar seus autores é um interesse maior que o da privacidade. Os sigilos bancário e fiscal também são protegidos no âmbito da privacidade do indivíduo e somente ordem judicial ou manifestação de vontade poderão permitir que eles sejam violados. • DIREITO DE PROPRIEDADE Nos incisos XXII a XXVII do artigo 5° da Constituição Federal estão previstos os aspectos fundamentais da proteção do direito de propriedade. A propriedade privada é, historicamente, causa fundamental de importantes conflitos sociais, econômicos, políticos e interpessoais. Por isso, o legislador constituinte se preocupou em estabelecer que a propriedade é um direito fundamental, porém tem limites que impedem seu exercício absoluto. A propriedade ficará limitada à sua função social. A expressão função social comporta interpretações diferentes, por se tratar de uma cláusula aberta. Walber de Moura Agra ensina: O conceito de função social da propriedade tem sentido polissêmico, variando de acordo com os valores dominantes, tornando a propriedade conexa com o desenvolvimento da sociedade e expurgando o conceito individualista que o caracterizava. A especificação do conceito de função social da propriedadedeverá ser determinada por lei específica, o que a torna uma norma constitucional de eficácia contida, devendo uma lei infraconstitucional delimitar o seu sentido. (AGRA, Op. cit. , p. 169) 48 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III Assim, uma lei de proteção ambiental poderá determinar que 20% das propriedades rurais de uma determinada área geográfica sejam preservadas em prol da manutenção da Mata Atlântica, ou seja, para atender o interesse público de preservação do meio ambiente. Outra lei poderá vedar a construção de indústrias em uma região próxima de rios importantes, evitando assim que acidentes possam causar poluição nesses mananciais de vital importância para aquela região do país. Essas são situações determinadas em lei que restringem o uso da propriedade privada, em benefício de sua função social, ou seja, visando resguardar o direito de todos, o interesse comum. Outra limitação significativa ao direito de propriedade ocorre quando são determinadas a desapropriação ou a requisição de bens. A desapropriação é a perda compulsória da propriedade para atender a uma necessidade ou utilidade pública. A desapropriação enseja o pagamento prévio e justo do valor do bem para o proprietário, de maneira a evitar seu prejuízo. A desapropriação só tem caráter punitivo quando é feita para fins de reforma agrária em terras improdutivas, que não estão cumprindo sua função social. Neste caso, a indenização será prévia e justa, porém paga em títulos da dívida agrária resgatáveis no prazo máximo de vinte anos, contados do segundo ano da sua emissão. Requisição de bens é o empréstimo da propriedade a entes estatais, em caso de eminente perigo público, autorizado por autoridade competente em casos de calamidade como inundações, terremotos, enchentes, deslizamentos de terra ou afins. Se, durante o período de requisição, ocorrerem danos ao bem, o proprietário terá direito a ser indenizado. A requisição é apenas um empréstimo, ainda que compulsório, porém com a garantia da devolução da propriedade ao seu legítimo dono tão logo se encerre a situação de calamidade que motivou a requisição. A Constituição Federal prevê, ainda, no artigo 243, a possibilidade de expropriação, que ocorrerá em terras de qualquer região do país onde sejam encontradas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Essas terras serão expropriadas ou confiscadas e destinadas a assentamentos de colonos que nelas deverão plantar alimentos ou medicamentos. • DIREITO À SEGURANÇA JURÍDICA Segurança jurídica é a certeza que todos os cidadãos devem ter que as mudanças ocorridas na lei não prejudicarão seus direitos. 49 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL Como ensina José Afonso da Silva: Segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida. (SILVA, Op. cit. , p. 433) Assim, a Constituição Federal protege o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada e, com essa proteção, garante segurança jurídica para os indivíduos. Ato jurídico perfeito é aquele que já foi consumado segundo a lei vigente ao tempo em que ele se efetuou. Se houver mudança, a nova lei não poderá alterar o ato que já estava consumado, que continuará vigorando em sua plenitude. Coisa julgada é a decisão judicial para a qual não caiba mais recurso e que, por isso, está consolidada e não pode ser alterada por nenhum ato do legislativo, do executivo ou do próprio judiciário. Direito adquirido é aquele que o seu titular – ou alguém por ele – possa exercer, e que também não pode ser alterado por lei nova ou por decisão judicial. Essas garantias é que dão aos indivíduos de uma dada sociedade a confiança na ordem jurídica e no judiciário. Sem essa confiança, a vida em sociedade é instável e a Constituição Federal não cumprirá seu papel fundamental de organizar a todos com objetivo de resguardar o interesse público e do bem comum. Também integram a segurança jurídica os princípios do devido processo legal e da garantia do contraditório e da ampla defesa, todos igualmente previstos no artigo 5° da Constituição Federal brasileira, no inciso LIV. Todos os indivíduos têm direito a um processo judicial que atenda rigorosamente às determinações previstas em lei, que dê a todos amplo direito de contradizer o que foi alegado e, principalmente, que garanta ampla possibilidade de defesa. Ensina Paulo Roberto de Figueiredo Dantas: O princípio do contraditório, também denominado audiência bilateral, é aquele que faculta à parte, em um processo judicial ou mesmo administrativo, e aos acusados em geral a chance de se manifestarem sobre todas as alegações e documentos produzidos pela parte contrária. Decorre deste princípio a necessidade de concessão de igualdade de tratamento a ambas as partes de uma relação processual. O princípio da ampla defesa, a seu turno, é aquele que confere à parte, num processo, a possibilidade de trazer aos autos todas as suas alegações e provas que considerar úteis a sua plena defesa, à garantia de seus direitos. Como decorrência deste princípio, ao réu deve ser garantido o direito à 50 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III citação válida, à nomeação de um defensor, quando não puder pagar um advogado em processos criminais, e também à regular intimação para os atos processuais. (DANTAS, 2008, p. 136‑137) É importante observar que, no Brasil, em razão de previsão da Constituição Federal, ninguém poderá ser julgado sem estar acompanhado de um advogado. Se o indivíduo não tiver posses para contratar um profissional de direito, o Estado terá que providenciar um advogado para defendê‑lo. Do contrário, o julgamento não será realizado. Além disso, todos nós temos direito de nos defender de forma ampla, utilizando todas as provas lícitas para conseguir demonstrar nossos direitos e nossos argumentos. É relevante destacar que, no inciso LVIII do artigo 5° da Constituição Federal, vigora o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. De acordo com esse princípio, a liberdade pessoal é um direito constitucionalmente protegido, até porque se trata de um fundamento essencial para a democracia. O Estado terá que provar a culpa do indivíduo, garantir que ele tenha direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa, para só então poder punir com prisão o autor do crime. Essas garantias são fundamentais para que o Estado brasileiro seja, realmente, um Estado Democrático de Direito. Saiba mais Os direitos fundamentais são previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem. Consulte o site da ONU (Organização das Nações Unidas), http://onu.org.br/conheca‑a‑onu/documentos/, para conhecer um pouco mais sobre esse assunto. Também o site da UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura) dispõe de dados importantes sobre direitos humanos. O endereço do site é http://www. unesco.org/new/pt/brasilia/social‑and‑human‑sciences/human‑rights/. 6 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS As determinações existentes na Constituição Federal brasileira precisam ser efetivamente garantidas, razão pela qual a própria Constituição prevê instrumentos por meio dos quais os direitos e garantias fundamentais sejam realizados. Eles são chamadosde remédios constitucionais porque atuam exatamente como um medicamento que cura situações que estão em desacordo com a Constituição Federal e que, exatamente por isso, devem ser modificadas por meio desses instrumentos. 51 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL Os remédios constitucionais expressamente previstos na Constituição Federal brasileira de 1988 são: • Habeas corpus – está previsto no artigo 5°, inciso LXVIII da Constituição Federal, e será concedido todas as vezes que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Em tradução literal, habeas corpus significa “que tenhas o teu corpo”, ou seja, a garantia da liberdade, do direito de não ser preso. É uma garantia contra prisões ilegais ou abusivas, protege o indivíduo no seu direito de ir e vir ou permanecer, ou ainda, visa a proteção da liberdade física de locomoção. • Mandado de segurança individual – está previsto no inciso LXIX do artigo 5° da Constituição Federal brasileira e tem por objetivo proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício das atribuições do Poder Público. É uma forma de proteção dos direitos subjetivos de cada indivíduo, sempre que eles estiverem ameaçados ou tenham sido realmente violados por uma autoridade pública ou por alguém que esteja no exercício de uma função dessa natureza. Direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de forma simples e fácil, com documentos que estarão junto à petição que for feita para interpor o mandado de segurança. Não há necessidade de outra prova. • Mandado de segurança coletivo – está previsto no inciso LXX do artigo 5° da Constituição Federal e pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Ele pode ser utilizado nas mesmas hipóteses em que couber o mandado de segurança individual, ou seja, a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando a lesão de direito ou a ameaça for praticada por ação ou omissão de autoridade pública ou agente em exercício de atribuições do Poder Público. • Ação popular – está prevista no inciso LXXIII do artigo 5° da Constituição Federal brasileira, que determina que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao seu patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má‑fé, isento de pagar custas processuais e do ônus do pagamento dos honorários do advogado da parte contrária, caso venha a perder a ação (também chamado ônus da sucumbência). O principal objetivo desse instrumento é anular ou declarar nulo um ato praticado por autoridade pública que tenha lesado o patrimônio público, ou tenha atentado contra a moralidade pública, contra o meio ambiente ou contra o patrimônio histórico e cultural. Tem por objetivo combater a ilegalidade do ato. É um importante instrumento de participação popular, de prática de cidadania ativa ou de democracia participativa. • Habeas data – está previsto no inciso LXXII do artigo 5° da Constituição Federal brasileira. Foi criado para assegurar o direito de conhecer informações relativas à pessoa do impetrante, 52 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; ou, para retificação de dados existentes nesses registros ou bancos de dados. Cabe impetração de habeas data para conhecer ou retificar informações de entidades públicas ou de entidades privadas, como o Serviço de Proteção ao Crédito ou o SERASA–Sistema de Proteção de Bancos. • Mandado de injunção – está previsto no inciso LXXI, do artigo 5° da Constituição Federal brasileira. Será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Ainda não foi editada uma norma infraconstitucional reguladora do mandado de injunção, embora o Supremo Tribunal Federal já tenha reconhecido que é possível a proposição desse instrumento, mesmo sem a norma que o regulamente. O objetivo é que ele seja utilizado todas as vezes que o Poder Público for negligente ou omisso em relação às normas constitucionais de eficácia limitada (que não são autoexecutáveis), deixando de criá‑las e aprová‑las e, com isso, impedindo a efetividade da norma constitucional. Resumo Os direitos fundamentais foram construídos ao longo da história da humanidade e continuam sendo alterados para que possam atender às necessidades de cada período, sempre visando a proteger os indivíduos nas suas necessidades próprias em cada época. Tais direitos dividem‑se em: individuais, coletivos, nacionalidade e direitos e partidos políticos. Os estudiosos do direito fazem uma divisão dos direitos fundamentais em gerações ou dimensões, sendo que cada uma delas correspondente a uma fase histórica vivida pela humanidade, conforme visto a seguir: • 1ª geração: busca as liberdades individuais e os direitos políticos, marca o fim do Estado autoritário e inicia o Estado de direito; • 2ª geração: busca os direitos sociais e o bem comum; • 3ª geração: busca a fraternidade entre as pessoas e também a paz; • 4ª geração: visa a defender a própria dimensão do ser humano, preocupando‑se com a natureza humana. Os direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata; sua eficácia pode ser horizontal, quando produz efeito entre pessoas particulares, ou vertical, quando os efeitos estão relacionados entre a pessoa particular e o Estado. Os 53 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL destinatários dos direitos individuais, expressos na Constituição Federal, são todos os brasileiros e os estrangeiros residentes no país, inclusive os turistas. O direito à vida é considerado o mais fundamental de todos os direitos, uma vez que é considerado como um pré‑requisito para a existência dos demais, como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a propriedade. Nesse sentido, a Constituição Federal de 1988 veda o aborto, a eutanásia, a pena de morte e o induzimento e a instigação ao suicídio. Os remédios constitucionais são instrumentos que a Constituição Federal colocou à disposição dos indivíduos e cidadãos visando a provocar a intervenção das autoridades competentes, com o objetivo de corrigir ou sanar as ilegalidades e o abuso de poder que possam estar trazendo prejuízo aos direitos e interesses individuais. Recebem o nome de remédios constitucionais porque atuam exatamente como um medicamento que cura situações que estão em desacordo com a Constituição Federal. Os remédios constitucionais previstos na Constituição Federal de 1988 são: • habeas corpus: a impetração deste remédio constitucional é cabível nos casos em que um direito de locomoção estiver ameaçado, resultante de abuso de poder ou de ilegalidade; • habeas data: trata‑se de um remédio constitucional cuja finalidade é assegurar o conhecimento deinformações relativas à pessoa do impetrante, constantes no registro ou nos bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Podem, também, servir para a retificação de dados, quando não se prefira fazer em processo sigiloso, judicial ou administrativo; • mandado de segurança: trata‑se do meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica para a proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data; • direito à certidão: a Constituição de 1988 assegura o direito à certidão, desde que essas certidões administrativas sejam necessárias para a defesa de direitos e para esclarecimentos de situações, salvo nas hipóteses de sigilo; • mandado de injunção: para a que se configure a necessidade da utilização do mandado de injunção, pressupõe‑se a existência de nexo causal entre a omissão normativa do poder público e a inviabilidade do exercício de direito, liberdade ou prerrogativa; 54 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III • ação popular: trata‑se de uma forma de exercício de soberania popular permitida ao povo diretamente para que exerça a sua função de fiscalização. A ação popular pode ter finalidade preventiva, quando é ajuizada antes da consumação do fato, ou repressiva, ser for ajuizada com intuito de buscar o ressarcimento do dano causado. Exercícios Questão 1. A Universidade Federal do Rio Grande do Sul, por meio de seu Departamento de Educação e Desenvolvimento Social, promove ações para fortalecer o debate sobre vários temas de enorme importância para a sociedade brasileira, inclusive as ações afirmativas que por vezes são mal compreendidas e fortemente criticadas. Disponível em: <http://brunortiz.blogspot.com.br/2010/09/acoes‑afirmativas‑o‑ensino‑e‑as‑cotas.html>. Acesso em: 23 de abr. 2018. Assinale a alternativa correta: A) Ações afirmativas são aqueles que protegem alguns cidadãos mais do que outros, o que nem sempre é uma prática justa em sociedade. B) Ações afirmativas são as cotas raciais criadas para ingresso de negros nas universidades públicas. C) Ações afirmativas são as atitudes da sociedade brasileira em prol do reconhecimento de que em determinadas circunstâncias algumas pessoas precisam ser tratadas de forma diferente, em respeito ao princípio da isonomia, por se encontrarem em situação de vulnerabilidade histórica, econômica ou social. 55 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a DIREITO CONSTITUCIONAL D) Ações afirmativas são práticas que se encontram em um contexto de proteção aos vulneráveis e que encontram nas cotas sociais e raciais sua melhor materialização, de forma a facilitar o acesso que historicamente foi negado aos negros no ensino superior público. E) Ações afirmativas ou protetivas são desnecessárias em um país como o Brasil em que as oportunidades de acesso social e econômico são múltiplas e podem atender a todos. Resposta correta: alternativa C Análise das alternativas A) Alternativa incorreta. Justificativa: o objetivo das ações afirmativas não é proteger uns mais dos que outros, mas igualar os que possuem diferenças históricas, culturais, econômicas e sociais, de forma que todos possam progredir em igualdade de condições. B) Alternativa incorreta. Justificativa – Existem múltiplas e variadas formas de ações afirmativas, e a charge mostra isso com clareza. É preciso, por exemplo, ensinar médicos e professores a ministrarem suas aulas com exemplos que não sejam discriminatórios, o que, muitas vezes, acontece pelo uso reiterado ao longo do tempo e sem nenhuma intenção de discriminação. Todas as ações em prol do reconhecimento e do respeito à diversidade são ações afirmativas e devem ser praticadas na sociedade brasileira. C) Alternativa correta. Justificativa: o Estado deve agir em consonância com o princípio da isonomia e da igualdade para que todos tenham oportunidades iguais na sociedade brasileira. Isso significa que, por vezes, competirá ao Estado agir de forma a superar desigualdades históricas, econômicas e sociais, por um período determinado de tempo, até que todos tenham condições de seguir com liberdade para a consecução de seus melhores objetivos. D) Alternativa incorreta. Justificativa: as cotas sociais ou raciais não são a única forma de práticas afirmativas e nem sempre serão as mais eficientes. O estudo socioeconômico e social é que determinará quais as melhores práticas para cada situação e por quanto tempo deverão ser realizadas. E) Alternativa incorreta. Justificativa: as ações afirmativas são necessárias e justas, em especial no Brasil, um país que historicamente tem nos negros, índios, mulheres, portadores de necessidades especiais, entre outros, 56 Re vi sã o: N om e do re vi so r - D ia gr am aç ão : N om e do d ia gr am ad or - d at a Unidade III exemplos de pessoas vulneráveis que precisam de ações afirmativas para poderem seguir em igualdade de condições com os demais cidadãos. Questão 2. Cláudio Faladimas é empregado em uma indústria de processamento de pescado em Aracajú, no Estado do Sergipe, e trabalha na área administrativa. Recentemente ele se envolveu em polêmica com outros colegas por enviar mensagens eletrônicas do computador da empresa, fazendo insinuações sobre a sexualidade deles. Os colegas ficaram revoltados, e a empresa promoveu uma sindicância interna que culminou com a demissão por justa causa de Cláudio, já que foram encontradas as mensagens eletrônicas que ele havia encaminhado para os colegas e elas, realmente, tinham um tom desrespeitoso. Ele ingressou na Justiça do Trabalho contra a decisão da empresa sob a alegação de que sua privacidade não havia sido respeitada porque seu computador havia sido verificado nas mensagens privadas, quando só poderia ter feito isso em relação às mensagens profissionais. O Tribunal decidiu que: I – Cláudio não tinha razão, porque o computador da empresa não poderia ter sido utilizado para aquela finalidade, e, quanto ao fato de a empresa haver pesquisado todas as mensagens de sua caixa, não caracteriza invasão de privacidade, porque se trata de equipamento e tecnologia fornecidos pela empresa exclusivamente para utilização em assuntos profissionais. II – Cláudio tinha razão, porque a Constituição Federal estabelece o direito fundamental à privacidade, aplicável à correspondência, às comunicações telegráficas de dados e telefônicas, sem referência a nenhuma causa de exceção, razão qual a empresa não poderia ter tido acesso a todas as mensagens do computador do empregado. Assinale a alternativa correta. A) I, apenas. B) II, apenas. C) I, porém com fundamento diverso no princípio da dignidade da pessoa humana. D) II, porém com fundamento diverso no princípio da inviolabilidade constitucional. E) I e II estão incorretas. Resolução desta questão na plataforma.