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APOSTILA DE CRIMINOLOGIA JULIANA FRANÇA DAVID JFDAVID@ADV.OABRJ.ORG.BR Introdução ao curso As ciências criminais compõem-se de Direito Penal, Processo Penal (ambas dogmáticas, atreladas à norma), Criminologia, Política Criminal, Execução Penal, etc. Ela se propõe a estudar porque existe o crime, porque certa conduta é criminalizada e outra não, etc. De uma maneira geral, a criminologia estuda teorias que permitem entender como funciona o sistema penal e porque ele age de determinada forma, com qual propósito e qual função. “Sistema penal” – funcionamento das instituições que compõem essa estrutura penal (delegacias policiais, varas criminais, sistema penitenciário) e autores entendem que outros atores também integram o sistema penal apesar de não participarem destas instituições (ex. Mídia, que é um ator protagonista no sistema penal). A criminologia permite entender de uma maneira crítica o sistema penal. Tratará da dinâmica das instituições policiais, penitenciárias, etc. A criminologia lida também com teorias sociológicas que permitem entender maneira crítica o sistema penal. CONCEITOS DE CRIMINOLOGIA A criminologia é aquele ramo do conhecimento que busca estudar a questão criminal, em síntese. SURGIMENTO DA CRIMINOLOGIA Topinard, 1879 – primeiro autor que usa o termo Criminologia (ainda que isso não signifique que seja um estudo criminológico) O reconhecimento da efetiva criminologia veio em 1885 com a obra “Criminologia” de Garofalo. Contudo, estudos sobre a questão criminal já eram desenvolvidos antes disso. Por isso, há três visões sobre a origem da criminologia: 1a corrente: 1764 – Reconhece que a criminologia surgiu com Beccaria, a escola clássica da criminologia. Os primeiros estudos criminológicos teriam surgido com ele segundo essa corrente. Essa corrente é defendida pelos criminólogos da reação social com perspectiva histórica para críticos como: Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramirez. 2a corrente: afirma que os primeiros estudos criminológicos surgiram com Lombroso e outros adeptos da escola positivista. Isso seria no final do século XIX (1876). Garcia Pablos de Molina defende essa corrente. 3a corrente: defende que os primeiros discursos criminológicos remetem ao final do século XV, em 1484, na inquisição. Quem adota esse entendimento é o Zaffaroni e o Nilo Batista. ESCOLAS DA CRIMINOLOGIA: INTRODUÇÃO Não é possível falar em uma criminologia, uma vez que existem escolas com entendimentos absolutamente contrários dentro desta área científica. 1A ESCOLA: CLÁSSICA (1764) É a de Cesare Beccaria que é influenciada pelo iluminismo e surge no final do séc. XVIII, relacionada com a transição do antigo regime para a modernidade. Também conta com o movimento codificador, a criação de um código penal (o que não existia na Idade Média onde o Estado era absoluto e exercia seus poderes sem limites). Essa escola também se caracteriza pela humanização das penas. Essa reforma que vai permear o sistema penal não está desconectada com o que está ocorrendo no mundo naquela época (o Estado absoluto tornando- se um Estado de Direito, a alteração de uma sociedade teocêntrica para uma sociedade antropocêntrica onde a igreja perde o poder e a razão passa a ser a explicação para as coisas, transição de um modelo feudal para um mercantilismo e posteriormente o surgimento da indústria, etc). Nessa escola há também uma priorização dos princípios penais. Pretende-se alterar as formas de punição, acabar com os suplícios, impedir processos sem defesa, etc. Essa escola é a base do Direito Penal moderno. 2A ESCOLA: POSITIVISTA (1876) Cesare Lombroso é o principal adepto dessa escola. Neste momento, o mundo era permeado pelo cientifismo – as ciências passam a ganhar uma dimensão onde, um saber para ser respeitado e legítimo, precisava ser uma ciência e, para ter esse status, ele precisava poder ser comprovado através de experiências repetidas. Outra questão importante foi a contribuição de Darwin com a teoria da evolução. Lombroso afirma que criminosos (ou ao menos parte deles) representam uma parcela inferior de seres humanos. Isso foi importado pelo Brasil para desenvolver uma teoria que versava que os negros eram uma raça inferior e por isso eram mais propensos a cometer crimes. O movimento do positivismo filosófico também contribuiu para essa escola que busca uma explicação racional para entender a realidade. Essa escola trata do “criminoso nato”, aquele que nasce com propensão a cometer crimes, e isso poderia ser percebido através de aspectos físicos e psicológicos (que eram especialmente traços de muçulmanos e negros, diga-se de passagem). 3A ESCOLA: CRIMINOLOGIA CRÍTICA Surgiu na segunda metade do séc. XX na Europa. Um dos seus principais autores é Alessandro Baratta. Vários outros autores podem ser citados, tais como Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista, Vera Malaguti, Zaffaroni, etc. Referenciais teóricos que influenciaram essa escola: - Movimento pacifista, contra, principalmente, a guerra do Vietnã e a WWII. - Luta por direitos civis das mulheres, dos negros, etc do séc. XX. - Influência das ideias marxistas. A escola crítica aponta que todas as pesquisas criminológicas feitas antes desta escola tinham como característica a busca sobre as explicações de o que é o crime e que essa criminologia tradicional, então, estava presa ao chamado “paradigma etiológico”. Paradigma etiológico: etiologia é o estudo das causas. Buscava-se explicar as causas do crime. Essa escola afirma que um paradigma etiológico é problemático e que é necessário romper com ele, propondo um paradigma diferente – o paradigma da reação social. Paradigma da reação social: de acordo com ele, o importante, a partir de uma visão crítica, não é buscar a raiz do crime mas sim entender os processos de criminalização – não é entender porque alguém praticou um crime mas sim porque essa pessoa foi criminalizada, alvo do sistema penal. De acordo com essa escola, o sistema penal está relacionado ao sistema econômico, afirmando que, ao longo da história, sempre foi assim – determinado modelo de punição sempre esteve a serviço de um determinado modelo de sociedade, fosse medieval, fosse o atual. Por exemplo, era importante punir os crimes contra a fé na época medieval para que a igreja fosse capaz de manter sua hegemonia. No capitalismo, há pessoas que não têm como ser empregadas e a prisão se tornou depósito das mesmas. Ou seja, a criminologia guarda relação com a estrutura econômica. 4A ESCOLA: CIENTÍFICA MODERNA O principal autor dessa escola é García Pablos de Molina. Essa escola defenderá a necessidade de políticas de prevenção ao crime e à violência, ou seja, implementação de programas ou políticas capazes de reduzir o crime e a violência. DEFINIÇÃO DE CRIMINOLOGIA Escola positivista: A criminologia é um saber sobre a questão criminal que busca uma visão interdisciplinar (sociologia, filosofia e direito) para entender como funciona o sistema penal e a questão criminal. Escola crítica: a criminologia vincula o fenômeno criminoso à estrutura das relações sociais. O crime não é uma questão isolada, ele se insere numa estrutura de sociedade que é excludente, segregadora e opressora e, portanto, o modelo de punição está intrinsecamente ligado ao poder econômico. Criminógeno – algo que produz crime, cria condições para que o crime se propague (ex. Prisões). Escola científica moderna: criminologia é ciência empírica e interdisciplinar com informação válida e segura relacionada ao fenômeno delitivo, entendido sob o prisma individual e de problema social como também formas de preveni-lo, portanto, o crime é um fenômeno humano, cultural e complexo. MÉTODOS DA CRIMINOLOGIA Escola clássica: método dedutivo – se entende o aspecto mais abrangente e depois se parte para o aspecto menor, micro. Saíam dos princípios doiluminismo para a conduta do criminoso. Escola positivista: método indutivo- experimental – se sai de um caso particular para explicar a parte geral. Verificava-se quem era que tinha praticado crimes, verificavam-se as características da massa carcerária e disso definia-se as características do criminoso. O problema dessa visão era que ela considerava como criminoso apenas aqueles que estavam presos. Escola crítica: método materialismo- histórico dialético – materialismo porque esse método busca romper com o tradicional discurso idealista (explicar algo que não tem conexão com a realidade, é preciso trazer a explicação para o mundo real) e histórico porque essa análise é levando em consideração o contexto histórico no qual a explicação pretende se dar. Ainda, o “dialético” porque Marx propôs que o discurso deve sempre se pautar pela crítica para que não haja a reprodução acrítica e vazia de discursos. Na dialética, há uma tese (discurso inicial) que é refutada, contraposta por uma antítese (crítica) e dessa contraposição surgirá a síntese, a conclusão. Escola científica moderna: empirismo e a interdisciplinariedade – empirismo busca explicar algo com fundação numa experiência real, com a realidade social. Multi x Inter x Trans (disciplinariedade) Um ensino multidisciplinar é aquele onde há várias disciplinas mas elas não se comunicam. Na interdisciplinariedade as disciplinas se comunicam. Já na transdisciplinariedade não há a divisão entre as disciplinas mas sim a discussão de temas (Ex. Alguns mestrados e doutorados). OBJETOS DA CRIMINOLOGIA Escola clássica: a preocupação principal da criminologia deve ser estudar o crime. Escola positivista: o objeto principal da criminologia é o criminoso e seu perfil físico e psicológico. Escola crítica: o objeto principal da criminologia é o controle social pois através dele se entende a dinâmica de funcionamento do sistema penal que encontra-se conectada ao sistema econômico. Escola científica-moderna: o objeto da criminologia serão todos aqueles estudados pelas escolas anteriores, inserindo-se também neste rol o estudo sobre a vítima (até porque essa escola trabalha a ideia de prevenção). CRIME PARA O DIREITO PENAL Há três conceitos sobre o crime para o direito penal. 1o conceito – Formal: Crime é aquela conduta que colide com a lei penal. 2o conceito – Material: O crime é aquela conduta que possui uma reprovabilidade social, violando um bem jurídico valioso para a sociedade. Ou seja, lida com uma reprovação não só formal mas também social. 3o conceito – Analítico: Crime é o fato típico, antijurídico e culpável. PARA A CRIMINOLOGIA Para a escola clássica: o crime é um ente jurídico que prevê a reprovação de determinada conduta. Para a escola positivista: Crime consiste em uma qualidade do ato do delinquente, pois trabalham com a ideia de criminoso nato. O crime seria fruto de aspectos físicos e psicológicos pré determinados. É a ideia de um crime ontológico, não importa o fato importa o sujeito, é o chamado direito penal do autor (aquele indivíduo é propenso ao crime não estando em questão a conduta que ele pratica e sim o seu perfil). Para a escola crítica: a questão não é definir o que é crime mas sim os processos de criminalização. Para a escola científica moderna: o crime tem relação com a cultura e as estruturas sociais (a desigualdade é importante para a criminalidade por exemplo). CRIMINOSO Para a escola clássica: sujeito que possui o livre arbítrio, pode escolher entre o bem e o mal e escolhe o mal. Contudo, a equação não é tão simples, o livre arbítrio do delinquente não é completo (ele não escolheu nascer onde nasceu, por exemplo). É uma visão maniqueísta. Para a escola positivista: aquele que já tem propensões genéticas, físicas e psicológicas para o delito independente das circunstâncias. Para a escola crítica: como trabalham com a questão da criminalização, colocam que na verdade o criminoso é aquele que foi rotulado como tal, que sofreu uma estigmatização e é alvo preferencial e sofre com a seletividade (no Brasil, por exemplo, homens de 18 a 29 anos negros ou pardos e com baixa escolaridade). Para a científica-moderna: criminoso é aquele que pratica o delito. O criminoso é marcado por aspectos culturais e sociais. Para essa escola, se colocará ênfase na figura da vítima que historicamente para o Direito Penal nunca teve um lugar de importância – a pessoa da vítima ganha um lugar central. CIÊNCIAS CRIMINAIS Criminologia: analisa, conforme a escola, o crime, o criminoso, a vítima ou o controle social. Política criminal: pressupõe adoção de programas governamentais direcionados a reduzir a criminalidade, podendo ela ser progressista ou conservadora (UPPs, intervenções policiais em comunidades de periferia, política de drogas proibicionista ou não proibicionaista, etc). Direito penal: é dogmático, aborda a norma penal. Pode-se falar tanto da parte material quanto da parte processual do direito penal. - Von Liszt Primeiro autor que trabalha a ideia de ciências criminais de onde se desdobram a criminologia, a política criminal e o direito penal. CONTROLE SOCIAL Para a escola crítica (Zaffaroni) o controle social pode reconhecer-se em duas dimensões: difusa ou institucionalizada. Controle social difuso: aquele feito por fora do Estado, são instituições que controlam condutas humanas sem estarem cobertas pelo poder estatal. Exemplo: mídia, igreja, família, escola, sindicatos, associações de bairro, movimentos sociais, ONGs, etc. Controle social institucionalizado: aquele feito através do Estado. Esse controle social pode ser punitivo ou não punitivo. Não Punitivo: se percebem estratégias de controle sobre condutas que não exercem função punitiva (por exemplo, o direito administrativo que estabelece controle sem fazer uso do direito penal. O direito civil regula casamento etc e outros aspectos da vida social sem fazer uso do direito penal). Punitivo: É o sistema penal, e o mesmo compreende instituições policiais, instituições judiciais, instituições penitenciárias ou prisionais, etc. O sistema penal compreende essas instituições que realizam o controle social punitivo sob o poder do Estado. A escola crítica usa essa classificação, mas a escola científica moderna trabalha com controle social formal e informal. Formal: aquele exercido nas agências do Estado. Informal: aquele exercido por fora do Estado. Ex. Mídia. DIREITO X CRIMINOLOGIA O direito é uma ciência normativa (“dever ser”), se refere a uma hipótese mas não algo concreto. A criminologia é uma ciência empírica (“ser”), lida com o mundo concreto. O direito possui um método dedutivo (parte- se de valores e princípios gerais para imputar a um particular, sai do geral e vai ao particular) e a criminologia possui um método indutivo (sai do particular para entender o geral, se analisa a realidade concreta a partir do sujeito). Para o direito, há uma base axiológica (valores – lida com bem jurídico, princípios, etc) e na criminologia há uma base ontológica (ontologia – estudo do objeto, não trata de uma análise normativa ou valorativa mas sim de fatos). O direito penal valora para ordenar (comportamento conforme à norma é o desejado devido ao X valor, bem jurídico, etc) e a criminologia observa para explicar (“analisando, verifica-se seletividade na aplicação da política criminal, etc”). Para o direito, se está no mundo dos valores (cultura) e para a criminologia há o mundo dos fatos. POLÍTICA CRIMINAL Aquele ramo das ciências criminais que propõe adoção de medidas que possuem como objeto a redução da violência e da criminalidade. Von Liszt: trata da ideia de ciência total do direito penal ou ciências criminais. DJP + Criminologia + Política Criminal Dogmática jurídica penal – Há o direito penal e o processo penal. Há aqueles que afirmam que a execuçãopenal (que trata da aplicação das normas penais) está compreendida por esse elemento e outros que dizem ser um ramo autônomo das ciências criminais. ESCOLA DA CRIMINOLOGIA CLÁSSICA Adeptos da Criminologia Clássica: - Beccaria - Romagnosi - Pessina - Carrara - Carmignani - Bentham Matrizes da criminologia Clássica: - iluminismo - utilitarismo - racionalismo Noções da criminologia clássica: A Criminologia Clássica adveio no século XVIII, com Beccaria (obra: “Dos delitos e das penas” de 1764). Tinha uma abordagem liberal do direito criminal, baseado na ideia de utilidade do direito de punir. Postulados da crimin ologia clássica: - Buscava a prevenção geral. - Método: dedutivo. - Objeto de estudo: o crime. - Crime: era percebido como ente jurídico, diante da opção de escolha do indivíduo em face de seu livre-arbítrio, quando decidia sua ação. - Pena: tinha a função de prevenção geral. Antes era apenas retributiva como na inquisição. ESCOLA DA CRIMINOLOGIA POSITIVISTA Adeptos da criminologia positivista: - Lombroso - Ferri - Garofalo - Ingenieros - Raimundo Nina Rodrigues Matrizes da criminologia positivista: - Comte (positivismo) - Darwin (evolucionismo) - Spencer Lombroso: estudou o perfil físico e psicológico dos encarcerados para definir o perfil do criminoso. Contudo, em realidade, o cárcere é marcado por uma grande seletividade. Por isso, Lombroso parte da falsa premissa de que o cárcere é o retrato de quem são os criminosos – há a “cifra oculta” conforme a escola crítica, aqueles que praticam crimes mas não estão presos. Lombroso trouxe a influência da Medicina Legal e da Antropologia Criminal para a Criminologia. Após estudar mais de 400 autópsias de delinquentes já mortos e mais de 6 mil delinquentes vivos nos cárceres, defendia ideias do Criminoso Nato, da Degenerescência, da Teoria do Atavismo da Fosseta Occipital Média. Então, o autor tem 3 teorias: Criminoso nato: é o perfil principal de criminoso, não o único. Há aquele movido por forte emoção, aquele que é louco, etc. O nato possui já uma predisposição genética para o crime. Teoria da Degenerescência ou do Atavismo: os criminosos correspondem a uma classe de indivíduos inferior, com uma característica atávica (de falta de intelecto). Fosseta Occipital Média: seria uma protuberância na testa do indivíduo que demarcava que o mesmo era propenso ao crime. Deu como classificação dos delinquentes: Nato, Ocasional (que cometia crimes excepcionais, devido à situação), Louco e Passional. Ferri: amenizou a teoria do atavismo. Ferri conteve ideias de Lombroso, corrigiu suas teses do criminoso nato (ele não é determinado apenas por fatores físicos e psicológicos), apoiou-se nos fatores exógenos, sócio-econômicos e culturais. Porém, ainda assim manteve a ideia de um perfil de criminoso pré-determinado, nato. Gerofalo: trouxe o viés jurídico ao positivismo criminológico. Estudou o crime como elemento natural, pela ofensa ao sentido moral, através dos sentimentos altruístas de piedade e de probidade. O criminoso era ontológico, pré- determinado, tal qual com Lombroso e Ferri. Disciplinas conectas à Criminologia Positivista: Antropologia e Medicina Legal (Lombroso), Sociologia Criminal (Ferri) e Direito (Gerofalo). - A escola positivista buscava como função da pena a prevenção especial ou individual, positiva ou negativa. Prevenção especial positiva: ideia de ressocialização. Pensava em curar o criminoso, a prisão seria um “tratamento”. Prevenção especial negativa: corresponde à finalidade de neutralização. Ideia de que há um perfil de criminoso irrecuperável e esse não deve ser tratado na prisão mas simplesmente apartado do convívio social. - O objeto do estudo era o criminoso, o delinquente. Analisava os fatores endógenos do criminoso tanto físicos quanto psicológicos. - A escola positivista da criminologia estava inserida no Paradigma Etiológico que estuda as causas do crime, por relações de causa e efeito. A escola crítica propõe o paradigma da reação social, rompendo com o paradigma etiológico. ESCOLA DA CRIMINOLOGIA CRÍTICA Matrizes da criminologia crítica: - Marx (materialismo dialético) - Foucault (“Vigiar e Punir”) - Rusche - Kirchheimer Punição e estrutura social, de Rusche e Kirchheimer: esse livro apresentou um estudo empírico e histórico detalhado sobre a relação intrínseca entre o direito penal e as estruturas sociais e econômicas. Analisou-se como os métodos de punição estão diretamente relacionados aos modelos econômicos em vigor. No modelo penal medieval com uma sociedade teocêntrica onde a igreja detinha o poder era estratégico que se punissem crimes contra a fé, a moral e os costumes da igreja, por exemplo, sendo que esses crimes eram punidos através de uma sanção corporal, a ideia era mostrar o poder da igreja. Como não havia uma demanda por força de trabalho, o corpo do condenado não era importante. Já no mercantilismo, não se podia punir desta forma tão violenta os burgueses, e assim surgia a pena de prisão como alternativa a essas punições corporais. Também, para garantir os interesses de burgueses poderosos, surgiu a fiança para aqueles que possuíssem propriedade. Com o surgimento do capitalismo na 1a revolução industrial, que dependia muito da força de trabalho, foi preciso uma imigração das pessoas do campo para a cidade, que foram sendo expulsas pelos cercamentos, morando nas cidades sem renda e trabalhando em condições desumanas. Assim surgiu a pena de prisão com o trabalho nas chamadas casas de correção. Depois, com uma produção mais mecanizada e dependendo menos de força humana, foi gerado um grande índice de desemprego. A esses indivíduos que não têm como obter emprego, surge o cárcere sem trabalho, por mais que o trabalho seja um direito do preso. Por isso, a preocupação atual não é recuperar o preso na prisão mas sim depositá-lo lá e afastá-lo da sociedade. Adeptos da criminologia crítica: - Paul Walto - Ian Taylor - Jock Young - Alessandro Baratta - Massimo Pavarini - Dario Melossi - Raul Zaffaroni - Gabriel Ignaio Anitua - Lola Aniyar - Rosa Del Olmo - Juarez Cirino - Nilo Batista - Maria Lucia Karam - Vera Malaguti Batista A criminologia crítica, criminologia radical ou Nova criminologia surgiu na década de 70 na europa e nos EUA, com a Escola Berkley. Na América latina se disseminam suas ideias na década de 80 e a crítica criminológica ocorrerá contra as ditaduras ainda existentes na América latina. - Definição de criminologia crítica A criminologia compreende uma série de discursos conjunto de conhecimentos de diversas áreas, que buscam explicar o fenômeno criminal através dos saberes das corporações hegemônicas em cada tempo histórico. São aplicados à análise e para explicar sua operatividade social e individual crítica do poder punitivo, além de viabilizar a redução em seus níveis de produção e reprodução da violência – Nilo Batista e Zaffaroni. As criminlogias anteriores buscam legitimar o poder punitivo, legitimar o poder de punir. A crítica busca um olhar crítico sobre como funciona o sistema penal. Fala-se que o cárcere é uma instituição criminógena onde, ao invés de diminuir o crime o produz. - Ideias centrais da criminologia crítica - Intrínseca relação entre sistemas penais e econômicos - Cifra oculta: o sistema penal não pune a todos da mesma maneira. Os crimes de colarinho branco somam 0,5% da população carcerária, ainda que praticados toda hora. Há uma grande parcela oculta de agentes desse tipo de crime que permanecem impunes. - Seletividade do sistema penal: o sistema penal atinge alvos preferenciais, aqueles que são afetados pelo chamado rotulacionismo ou estereótipo – cria-se um estereótipo de quem são os “perigosos” (de modo geral, jovens negros do sexo masculino moradores de regiões periféricas). Também serelaciona a essa seletividade a ideia de estigmatização, que é a marca que se deixa nessas pessoas que quando voltam à sociedade estão com a marca de ex-presidiários. - Vulnerabilidade: os alvos preferenciais do sistema penal são mais vulneráveis a este porque são pobres e não têm como pagar um bom advogado, porque são submetidos a um racismo institucional, porque não possuem emprego, renda ou educação. - Eficácia inversa: “em nome da diminuição da violência e da criminalidade se aplica uma solução milagrosa chamada prisão”, mas a prisão possui o fator criminógeno – ao invés de se reduzir o crime com o sistema penal vigente, só se cria mais crime. Método da escola crítica: Método do materialismo histórico dialético – busca estudar a questão criminal a partir da realidade social. Objeto: controle social e sistema penal. ESCOLA DA CRIMINOLOGIA CIENTÍFICA MODERNA Adeptos da criminologia científica moderna: - Molina - Calhau - Schecaira - Noções da criminologia científica moderna Preconiza implementação de programas públicos com objetivo de reduzir o crime e a violência. Foca na ideia de prevenção e não de retribuição. O modelo tradicional de política criminal é reativo só atuando depois que o crime foi praticado. Essa escola prioriza estudos que possam conferir instrumentos de como formular de maneira adequada essas políticas. A pergunta central da escola crítica não é quem são os criminosos e porque eles praticam crimes, mas sim porque certos indivíduos são criminalizados? Por sua vez, a científica moderna trouxe a vítima como um novo objeto da criminologia. Afirma que historicamente a vítima só tem um papel no sistema penal que é autorizar o ius puniendi contra o criminoso. O ganho da vítima face a atuação do Estado é praticamente nenhum, apenas vingança. No modelo penal medieval a vítima tinha um papel fundamental, o qual perdeu ao longo do tempo para o Estado. A escola diz que é importante estudar a vítima porque entender sua condição permite pensar políticas de prevenção mais eficazes. Ex. Violência doméstica. Ainda, pensar na condição da vítima também pode permitir que se reduza o sofrimento desta pessoa. Justiça restaurativa: a possibilidade de um encontro entre o agressor e a vítima com o objetivo de tentar restituir essa relação que se desfez pelo crime. Além disso, essa escola adota como método de estudo um método interdisciplinar. Essa característica marca todas as escolas da criminologia mas é principal nesta. Também está muito presente o empirismo (compreensão concreta do plano social através de estatísticas, dados, etc) na escola científica moderna. TENDÊNCIAS CONTEMPORÂNEAS DA CRIMINOLOGIA - realismo de esquerda (Young, Shaw) - Realismo marginal (Zaffaroni) - Minimalismo (Baratta) - garantismo penal (Ferrajoli) - Abolicionismo penal (Hulsman) REALISMO DE ESQUERDA Autores – John Pratt, Bernard Shaw e Jock Young. Surge com as primeiras reflexões da criminologia crítica em 70. Origem: crítica ao realismo de direita e ao idealismo radical dos anos 70 Matriz: marxismo Método: materialista-histórico As principais contribuições do realismo de esquerda são denunciar as injustas estruturas sociais, busca por uma política social ampla ao invés de políticas criminais para diminuir a violência, recuperação do paradigma etiológico fixado nas causas do crime, entre as causas do crime ressalta A divisão de classes e a desorganização social e ocupa-se de dois tipos de delitos: criminalidade de rua e os crimes de colarinho branco. Criminologia cultural: é o estudo sobre a realidade e os comportamentos daqueles rotulados como desviantes. Presente no realismo de esquerda. REALISMO MARGINAL Elaborador: Zaffaroni Origem: década de 80 a 90 Matriz: assumiu o ponto de vista garantista. Compreende o abolicionismo como possibilidade futura. Realismo marginal significa: realismo – construção teórica comprometida com a realidade. Marginal – é preciso pensar a criminologia a partir da nossa realidade, da nossa “margem”, não a partir do que os criminólogos europeus ou estadunidenses falam. Afirma que é necessário diminuir o sistema penal, diminuir seu poder de punir, restringindo-o apenas a casos graves. Assim como o realismo de esquerda, apresenta uma crítica ao sistema penal, enunciando a seletividade, a reprodução da violência, o condicionamento de condutas lesivas, a corrupção institucional, a concentração de poder, a verticalização da sociedade e a destruição das relações horizontais comunitárias. Trabalha com a ideia de deslegitimação do sistema penal – o sistema penal não possui legitimidade pois o que ele pretende não corresponde à sua prática. O sistema penal opera com alta violência, há uma realidade de letalidade, tem um poder configurador estigmatizante e deletério, é um embuste que oculta o verdadeiro poder que exerce, atinge os mais vulneráveis, reproduz as desigualdades sociais e é permeado pela tortura, pelos homicídios e pelas lesões corporais. Tem como propostas a integração entre o direito penal, a criminologia e a política criminal. O realismo marginal caminha rumo à supressão do sistema penal com o abolicionismo como uma viabilidade futura. MINIMALISMO PENAL Baratta Origem: década de 70 e 80 Pretende reduzir o sistema penal, enxugá-lo. Defende novo modelo de integração e afirma que os DH devem servir como limites ao direito penal. Direitos humanos têm função negativa de limitar a intervenção punitiva e tem função positiva de definir o objeto da tutela penal. O direito penal não poder violar essas garantias imprescindíveis. O minimalismo almeja o fim do sistema penal no futuro, reduzindo-o até nada. O garantismo entende por outro lado que a prisão sempre será necessária, mesmo que para casos extremos. DISCURSOS CRIMINOLÓGICO PROGRESSISTAS MINIMALISMO PENAL Minimalismo (direito penal que deve ser contido, deve encontrar limites nos direitos humanos) (Baratta) Origem: década de 70 e 80 Defende novo modelo de integração, entre a sociologia, a política e o direito. Modelo integrado = criminologia + direito penal O estudo do direito penal puramente dogmático, é ruim, acrítico, normativista! - Modelo integrado de estudo do direito penal, sempre deve ser estudado conectado a criminologia, para que se possa ter uma visão crítica. - Resgata o direito penal baseado nos direitos humanos - Direitos humanos tem função negativa de limitar a intervenção punitiva e tem função positiva de definir o objeto da tutela penal. - Adota o ponto de vista das classes subalternas “Combate as reações penais e comportamentos socialmente negativos pela superação das condições econômicas do capitalismo e do autoritarismo” (Baratta) Nunca o direito penal pode ser se sobrepor ao direitos humanos. Princípios Intra-Sistematicos: - Limitação do potencial lesivo do poder punitivo >Formal (princípio da legalidade) >Funcional (o direito penal só deve se apresentar quando estritamente necessário/ ultima ratio) >Pessoal (princípio da personalidade) >Responsabilidade (vedação a responsabilidade penal objetiva/ in dubio pró réu) Ex: prisão de manifestante segundo lei de organização criminosa. >Princípio da proporcionalidade: a punição deve ser proporcional ao agravo (observar o princípio da insignificância) >Adequação social: situações onde se reconhece como uma conduta apesar de formalmente típica, é socialmente aceita assim não possuiria tipicidade material. Ex: casa de prostituição >Subsidiariedade: aplicamos o direito penal, apenas quando reconhecemos que ele é necessário. >Implementariedade Administrativa da lei (é possível que se responsabilize administrativamente) Principios extra- sistemáticos - Decisões de ordem política >Descriminalização de condutas (não cabe ao magistrado, mas sim ao legislativo e executivo) >Seleção e construção alternativa de conflitose problemas sociais (justiça restaurativa, em alguns casos é possível se utilizar meios alternativos para solucionar o conflito, se busca reconstruir as relações que foram dilaceradas pelo conflito) Existe uma distinção entre o projeto do baratta/ minimalismo penal radical, e o modelo do ferrajoli/ minimalismo penal moderado. A diferença é que o do baratta preconiza um enxugamento do direito penal, mas que tem por horizonte futuro a superação do sistema penal (sem prazo), por outro lado no do ferrajoli preconiza-se a limitação do poder punitivo, no entanto ele legitima o sistema penal, nao defendendo perspectiva que supere o sistema penal, apena acha que deve ser menor do que é hoje. GARANTISMO PENAL - Matrizes do garantismo penal Pode-se dizer que a obra de ferrajoli /direito e razão, é uma atualização da construção feita por beccaria. O sistema penal deve operar dentro de uma lógica em que se maximize as garantias, as garantias devem ser asseguradas e garantidas, um sistema penal que não as garanta não é democrático) Origem = década de 80 Local de surgimento = Itália - Criminologia crítica - Revisão do marxismo - Direito penal liberal (direitos reclamados para si pela burguesia, na transição do medievo para a modernidade, no iluminismo). - Características - Descriminalização - Descarceirização (ampliação das penas alternativas) - Amplia os substitutivos a prisão Ferrajoli vai apontar que nós podemos perceber num plano ideal dois polos distintos, um deles o extremos temos o direito penal máximo ( mais penas , mais encarceramento, mais crimes, mais rigoroso, Próximo a ideia de ditadura, pode-se suspender garantias, associa-se as ideias de incerteza e arbítrio, irracionalidade, nenhum culpado pode ser absolvido, ainda que um inocente venha a ser punido), ou se pode trabalhar na perspectiva do direito penal mínimo, conectado a democracia, respeito as garantias, temos a ideia de certeza e segurança, racionalidade, nenhum inocente pode ser punido ainda que alguns criminosos/ autores de delito venham a ser inocentados - Aspectos gerais do garantismo penal - Limitação ao poder punitivo - Secularização do poder - Critério de tolerância e racionalidade - Humanismo e condição de humanidade da lei - Confronta o autoritarismo do estado penal - Proteção do mais débil (réu, Condenado, indiciado) - Limita o domínio dos mais fortes. O garantismo está associado a supremacia da constituição, não é aceitável a violação de seus dispositivos. A constituição de 88 é uma constituição adequada aos princípios do garantismo, tratados e convenções de direitos humanos também se associam a essa perspectiva, a LEP também é um texto extremante garantista, contudo é letra fria e que na prática não produz grandes efeitos práticos. As penas alternativas previstas do CP também estão enquadradas com o pensamento do garantismo penal. Princípios importantes: Ferrajoli trabalha com alguns princípios imprescindíveis. - 10 axiomas do sistema garantista 1. Não há pena sem crime, princípio da retribuição 2. Não há crime sem lei, legalidade, lei previa certa, estrita e escrita 3. Não há pena sem necessidade, princípio da necessidade, insignificância. 4. Não há necessidade sem injuria / lesão ao bem jurídico, princípio da lesividade 5. Não há lesão sem ação, princípio da exterioridade da ação. 6. Não há ação sem culpa, não há conduta humana que não decorra de culpa, princípio da culpabilidade 7. Não há culpa sem o reconhecimento em juízo da culpa do cidadão, não há culpa sem condenação criminal, princípio da jurisdicionalidade 8. Não há juízo sem acusação (Acusatório) 9. Não há acusação sem prova (provas licitas, ou vedação das provas ilícitas) 10. Não há prova sem defesa (princípio do contraditório) ABOLICIONISMO PENAL Adeptos do abolicionismo penal: - Hermann Bianchi - Louk Hulsman - Nils Christie - Thomas Mathiesen O abolicionismo defende um projeto de sociedade onde o sistema penal não seja mais necessário. Os primeiros movimentos abolicionistas defendiam a abolição da escravidão, da pena de morte, etc. O que se defende é que se criem condições para se caminhar progressivamente na direção de uma sociedade que resolva seus conflitos por outros mecanismos que não o sistema penal, e não um rompimento imediato com o sistema prisional por exemplo. O abolicionismo prega isso pela revolução e não por reformas, diferente do minimalismo penal radical. Obs. Prega-se a abolição do sistema penal e não apenas da prisão. Não é propriamente uma escola da criminologia, mas é uma das vertentes da criminologia, um discurso criminológico. - Noções do abolicionismo penal O termo foi designado entre a década de 70 a de 80, inspirado na luta contra a escravidão e a pena de morte. Foi atribuído à deslegitimação radical do sistema carcerário e da lógica punitiva. A reflexão anti punitiva é da tradição de países escandinavos que defendem a tolerância como imposição ética. - Paradigma O paradigma é um compartilhamento de um imaginário. Atualmente, o paradigma é de que é preciso se organizar através do Estado. Por isso, geralmente pensa-se política dentro da lógica de um Estado. É possível então falar do paradigma da pena, pois não conseguimos pensar outra forma de punir que não através da pena. Nossa estrutura de sociedade não permite outra forma de lidar com determinados conflitos, e o abolicionismo prega a necessidade de pensar em outras formas de resolver os problemas que atualmente são delegados ao sistema penal que não através da punição com pena. - Justiça restaurativa É a alternativa proposta pelo abolicionismo penal. É uma forma de resolver os conflitos sem ter que aplicar uma punição ao agressor, obtendo uma conciliação entre as partes. - Justiça terapêutica Pretende tratar do sujeito do delito que padece de uma moléstia mental a qual a prisão não resolverá. Também é uma das alternativas previstas pelo abolicionismo. Ambas são diferentes da justiça punitiva, que é a atual, a qual não busca resolver problemas mas sim puramente punir diante de um problema que não sabe resolver. DISCURSOS CRIMINOLÓGICOS PUNITIVOS SEGURANÇA X LIBERDADE Zygmunt Bauman: Segurança sem liberdade é escravidão. Liberdade sem segurança é o caos. O problema é que ninguém na história encontrou a fórmula dourada, a mistura perfeita entre elas. Sempre que se consegue mais segurança, entrega-se uma parcela da liberdade, e o contrário também é válido. Contudo, a segurança têm sobrepujado a liberdade atualmente. A atmosfera criada depois do 11 de setembro foi que para se garantir a verdadeira segurança era preciso abrir mão de muitas liberdades. Isso se deu com a edição do Patriot Act (pacote de leis antiterroristas) e o Military Act. PANORAMA GLOBAL DO AUTORITARISMO Estado de Exceção – Agamben: decretos de plenos poderes suprimindo direitos fundamentais. Ocorreram no Brasil através dos AI’s. Esses decretos são características de regimes autoritários mas essa prática ocorre atualmente, mesmo dentro de regimes democráticos. No Brasil cada vez mais criminalizam- se movimentos sociais, como por exemplo a atual lei que aguarda aprovação tornando terrorismo protestar. Fascismo societal – Boaventura de Souza Santos: não é um fascismo onde um presidente busca implementar um regime com um partido único mas as características do fascismo persistem – estado cada vez mais totalitário, supressão de garantias, ideia de um nacionalismo exacerbado, etc. Estado de sítio – Paulo Arantes: faz a mesma leitura dos anteriores só com um termo diferente. Estado penal – Loic Wacquant: o Estado se ausenta cada vez mais das políticas sociais mas se aumenta nas políticas criminais. Ele é cada vez mais presente nas políticas criminais enquanto as sociais são as que podem representar a diminuição do crime e da violência. Bonapartismosoft – Domenico Losurdo Autoritarismo cool – Zaffaroni: os gestores autoritários atuais para defender a repressão não aparentam serem autoritários, isso é trabalhado midiaticamente como algo “cool”. Militarização da vida social – Marildo Menegat: todas as dimensões das nossas vidas estão cada vez mais militarizadas. Em qualquer protesto, ainda que pacífico, se vê um grande contingente de policiais, por exemplo. Doutrina de choque – Naomi Klein: o autoritarismo se vale de discursos ambientais para aplicar medidas autoritárias. Em nome do “meio ambiente” se removem várias pessoas pobres de determinadas áreas, onde se fazem obras gigantescas pelo interesse de empresas e políticos mancomunados com estas. Sociedade de controle – Deleuze: vivemos na era da sociedade de controle onde há o monitoramento eletrônico, a interceptação de e- mails e ligações telefônicas de forma clandestina, etc. O AUTORITARISMO NO DIREITO PENAL DIREITO PENAL DE EMERGÊNCIA Emergência leva à ideia de busca por soluções imediatistas, o direito penal seria uma solução simples e rápida. O direito penal de emergência é, por exemplo, votar a redução da maioridade penal para resolver magicamente o problema da prática de delitos por jovens. Ou seja, afirma-se que o direito penal resolverá os problemas imediatamente apresentando respostas imediatas, sendo que tratam-se de problemas estruturais de desigualdade que não se resolvem da noite para o dia e muito menos com o direito penal. Há papel decisivo dos meios de comunicação. Também se pode falar dentro da ideia de direito penal de emergência do populismo punitivo ou populismo penal. • Populismo Punitivo É uma prática política que não busca resolver problemas mas atender um clamor da sociedade através da repressão. A mídia produz um ideal no imaginário coletivo de que os problemas serão resolvidos através do direito penal. A mídia representa o senso comum punitivo e permeará a sociedade com esse modo de pensar, e com isso a sociedade passa a demandar punição. Por outro lado, a classe política tem o interesse de manter-se no poder e não de cuidar da nação, e, por isso, atende a esses clamores sem fundamento. Cria novos crimes, regimes mais rigorosos de cumprimento de pena, etc. Um sistema penal mais repressivo, porém, não reduz a violência, e sim a aumenta. MOVIMENTO DE LEI E ORDEM A corrente de política criminal denominada Law and Order, ou seja, do Movimento da Lei e da Ordem, surgiu na década de 70 no bojo da sistemática violência contra negros e latinos nos subúrbios dos EUA. Este movimento considera a criminalidade uma doença infecciosa a ser combatida, e o criminoso, um ser daninho. Fomenta uma repressão cada vez maior, um sistema penal mais repressivo. Na sua criação, afirmavam que haveria uma suposta ameaça à segurança dos EUA, criando o conceito de crime organizado, associando esse conceito não em relação aos grandes conglomerados econômicos (tráfico da indústria farmacêutica, de armas, de pessoas, etc.) mas sim na prática de imigrantes que realizavam atividades ilegais (mexicanos com tráfico de drogas, máfia italiana com sonegação de impostos, etc.). Esse discurso terá reflexo na repressão sobre as periferias, os guetos negros. Quem criou essa expressão foi o doutrinador Ralf Dahrendorf. Nesse discurso existe uma dicotomia maniqueísta de bem e mal (gente de bem classe média x as classes perigosas). - Ideia de dicotomia de bem e mal (cidadãos de bem e ervas daninhas). - Não se dirige à repressão de pequenos delitos, trabalha muito com a ideia de crimes organizados, levando à repressão dos italianos (máfia), mexicanos (drogas) e negros. Desconsidera tráfico de armas, pessoas, etc. como crime organizado. TOLERÂNCIA ZERO E BROKEN WINDOWS Também surgiu nos EUA, similar ao anterior mas no discurso tolerância zero, que surgiu principalmente quando Rudolph Giuliani foi prefeito de NY, aposta- se na repressão cada vez mais profunda sobre os menores delitos. O discurso versa que a segurança pública fica ameaçada com a tolerância aos pequenos delitos (ex. pichação, pequenos furtos, uso de entorpecentes, vadiagem, etc.) que poderiam ser resolvidos por outra via que não a penal. Esses delitos são praticados sobretudo pelos moradores dos guetos norte-americanos. A ideia de tolerância zero não é de tolerância zero com qualquer tipo de crime, mas com determinados crimes. Essa política não gerou uma repressão brutal sobre os crimes econômicos, ampliação da investigação de sonegação de impostos, de lavagem de capitais, por exemplo. A repressão apenas foi ampliada sobre as camadas populares. Wilson e Kelling: principais doutrinadores. - Broken Windows O programa Tolerância Zero se baseia muito na chamada teoria das janelas quebradas (broken Windows) de Kelling. O argumento da teoria é o de que uma pequena infração quando tolerada pode levar a um clima de anomia que gerará as condições propícias para que crimes mais graves aconteçam. Há ideia de que a ausência do restado representa uma maior tendência ao crime. A certeza da impunidade é um estímulo ao crime, ok, mas a ideia de só ter crime onde tem desordem não faz sentido uma vez que onde o Estado está organizado também tem crime (poderes do Estado representam a sua presença e mesmo assim não evitam a prática de crimes ali). Os crimes econômicos não têm “janelas quebradas” para incitá-los. Mesmo assim, a ausência do Estado não significa que ali é um terreno fértil para o crime. Há mais condições para o sucesso do criminoso mas não necessariamente haverá aumento do crime. Esse é um dos fatores para aumento do crime mas não é o único. No momento que a política tolerância zero foi implantada houve uma redução da violência em NY, mas essa redução estava realmente associada à repressão seletiva? Loic Wacquant: Em verdade, essa redução ocorreu em várias outras cidades americanas, mesmo naquelas que não implementaram essa política. Naquele determinado momento a economia norte- americana tinha melhorado, foi diminuído e desemprego e, portanto, a miséria e, por isso, reduziram-se esses delitos de rua. DIREITO PENAL MÁXIMO Expressão criada pelo Ferrajoli, contrapondo a expressão “direito penal mínimo” aproximado da ideia de democracia. Direito penal máximo se aproxima da ideia de ditadura. Ferrajoli não defende o DP Máximo. Dentro do modelo de DP máximo existe: a) a demanda pela ampliação de leis penais, criação de novos crimes; b) ampliação das penas dos crimes que já existem, majoração das penas; c) regimes prisionais cada vez mais rigorosos (ex. RDD), com mais restrições aos direitos do preso de educação, contato com a família, etc.; d) discurso tolerância zero, repressão dura mesmo contra os pequenos delitos, eles não devem ser tolerados Ex. furtos de bagatela, crime de vadiagem, uso de entorpecentes – condutas percebidas nas classes populares das periferias urbanas; e) demanda pela redução da maioridade penal; f) a pena de prisão para usuário de drogas; DOUTRINA DE SEGURANÇA NACIONAL Surge como consequência da guerra fria no contexto das ditaduras militares latino-americanas. Essa doutrina foi trazida para o Brasil, foi criada por uma política de Estado norte-americana onde na chamada “Escola das Américas” que era uma instituição que formava oficiais da américa latina. Essa doutrina fomenta a ideia de que existe um inimigo interno. O exército serve para garantir a segurança nacional contra uma ameaça externa, para conter conflitos internos existe a polícia. Contudo, nesse contexto, busca-se que as forças armadas se dirijam a um inimigo interno. Contudo, o inimigo interno também é um cidadão nacional. Aqui também está presente a dicotomia cidadão x inimigo. O inimigo interno seria aquele que ameaça o regime de exceção, o regime civil-militar. Esse inimigo é identificado dentro das organizações adeptas de ideias socialistas/comunistas/anarquistasou qualquer um que pertença a organizações que lutem contra o regime mesmo que não adeptos dessas ideias. Padres católicos eram também etiquetados como inimigos por exemplo. Ainda, há a ideia de que esse inimigo interno apresentava a ameaça comunista e por isso a ditadura atual se justificaria face a essa ameaça de ditadura comunista. Através dessa doutrina criou-se a tortura amparada pela lei como meio idôneo para investigação. Também houve a criação da pena de morte e a retirada de várias garantias (ex. Habeas corpus). Esse discurso ainda permanece nas forças armadas e sobretudo na polícia militar. Com a reabertura democrática a polícia praticamente não mudou desde a ditadura. DIREITO PENAL DO RISCO Ulrick Beck: criou a expressão “sociedade de risco”. Afirma que as transformações que foram acontecendo nas sociedades pós-industriais (na atual fase do capitalismo) vivemos a aparição de novos riscos que antes não estavam no nosso campo de preocupação. Ex. aquecimento global. Riscos associados ao funcionamento do mercado, porque ele está mais complexo – prática de crimes econômicos por exemplo. Com esses novos problemas surge a questão de como resolver esses conflitos. Esses novos problemas têm apresentado como reflexo a expansão do direito penal para novas fronteiras, essa é a ideia de um direito penal do risco que vai, portanto, buscar controlar esses novos riscos/problemas. Jesús-Maria Silva Sánchez: autor de “A Expansão do Direito Penal”. Afirma que cada vez mais intensamente o direito penal se expande para tutelar novos bens jurídicos. • Expansão da Tutela de Bens Jurídicos O direito penal surgido como conhecemos aparece no contexto de Beccaria, é o direito penal liberal, criado para conter o poder punitivo do Estado. Ele tinha como propósito a proteção da pessoa humana face ao Estado. Tutelava principalmente crimes contra a pessoa e contra o patrimônio, associava-se à lesão de bem jurídico (quando tem lesão a bem jurídico o direito penal atua). No Direito Penal do Risco o direito penal se expande para tutelar novos bens jurídicos – se antes eram sobretudo crimes contra a pessoa e o patrimônio, agora aparecerão novos bens jurídicos para serem tutelados pelo direito penal (ex. crimes ambientais, crimes de trânsito, crimes econômicos, crimes cibernéticos). Além disso, surge a ideia de crimes de perigo enquanto no direito penal clássico consideravam-se apenas crimes de dano, aqueles onde há efetiva lesão de bens jurídicos. Crimes de perigo Perigo concreto Perigo abstrato Perigo concreto: onde o risco precisa ser comprovado no processo. Perigo abstrato: onde o risco sequer precisa ser comprovado. Ex. dirigir alcoolizado, não precisa provar que a pessoa iria gerar risco de lesão, o risco é presumido. Atualmente admite-se até a punição de atos preparatórios (ex. repressão aos manifestantes, acreditando que eles praticariam atos X ou Y porque estavam com determinado objeto dentro da mochila). DIREITO PENAL DO INIMIGO Direito penal do inimigo, que é, em suma, a existência de leis penais que utilizam esse discurso do inimigo, ou seja, quando posso diante do inimigo e não do cidadão suspender garantias. Gunther Jakobs: nos anos 80 desenvolveu essa teoria do direito penal do inimigo. Conforme o autor... 1ª fase: descritiva – o autor descreve o que está acontecendo, não defendendo. 2ª fase: legitima – o autor defende esse fato que ele percebe que está ocorrendo. Ele percebeu que de um lado haviam cidadãos que tinham suas garantias protegidas e que de outro lado haveriam os indivíduos considerados inimigos, uma outra categoria jurídica que não a de cidadão. Percebeu que várias legislações (especialmente as de terrorismo e crime organizado) vão estabelecendo essa distinção. Ex. a prisão para criminosos comuns tem mais critérios do que as de terrorismo. Esse passa a defender a tese do direito penal do inimigo depois do 11 de setembro. Jakobs afirma que numa situação de normalidade institucional, há a figura do cidadão. Para o cidadão, prevalecem as garantias penais e processuais penais, elas são respeitadas. No entanto, ele diz que quando se está diante de um contexto de insegurança, de ameaça à ordem pública, se estaria diante do que ele chama de inimigo. Para o inimigo, é possível suprimir as garantias. Além disso, o que vale para o cidadão é o processo penal (devido processo legal) mas para o inimigo vale um procedimento de guerra (processo de exceção). E quem é o inimigo? O inimigo é aquele que nega a se submeter às regras do Estado democrático de direito. Se ele se nega a estar submetido às regras do contrato social, ele não pode ser beneficiado pelo contrato social. Portanto, o inimigo não pode ser beneficiado pelo conceito de “pessoa”. Isso permite qualquer tipo de violação de garantias que não seria possível para o cidadão, a tortura, a pena de morte, a prisão sem motivo. A Europa com fundamento nisso voltou a discutir a pena de morte, e Jakobs apoiou a ideia apenas para terroristas. A principal refutação é que isso é um retrocesso, porque umas pessoas teriam mais direitos que outras. Ø Quem pode ser os inimigos? Aquele que é acusado de terrorista, traficantes de drogas, criminosos sexuais, criminosos econômicos, criminosos de crime organizado (milicianos, máfia, etc.). O livro do Jakobs foi publicado em 2001, no Brasil ao ser traduzido chegou com outro livro esculhambando a tese do Direito Penal do Inimigo, do autor Cancio Meliá (os primeiros capítulos eram do Jakobs e os demais do Cancio Meliá). Zaffaroni: “Livro O inimigo no Direito Penal” – fala como ao longo da história sempre existiu o bode expiatório, aquele perfil de indivíduo contra o qual recai a seletividade penal. Ao longo da história aqueles que o Jakobs chama de inimigos foram mudando, e sempre foram os de classes mais subalternas. O inimigo público na atualidade: Ditadura militar – o inimigo público era o militante comunista. Doutrina de segurança nacional Democracia: o inimigo público é o traficante. Doutrina de segurança pública (guerra às drogas) Lei 12.850/2013 (de organizações criminosas): prevê várias suspensões de garantias, dentre elas a de delação premiada. DEMAIS CONTRIBUIÇÕES PARA O ESTUDO DO CRIME BIOLOGIA CRIMINAL Surgiu com Lombroso. Estuda os aspectos biológicos daquele considerado delinquente. Esses estudos caminham também para estudos de ordem genética, daquilo chamado de biodireito, bioética. Alguns desses estudos são muito criticados porque partem de um conceito de um criminoso ontológico, pré- determinado. PSICOLOGIA CRIMINAL É a contribuição dos chamados saberes psicológicos (psicologia, psiquiatria, etc). estudaa sobretudo a personalidade do criminoso. SOCIOLOGIA CRIMINAL Também é importante para o estudo do crime. Dentro da sociologia criminal é importante perceber que as teorias se situam em dois campos: teorias do consenso e teorias do conflito. TEORIAS DO CONSENSO Partem da ideia de que a dinâmica de funcionamento da sociedade gira em torno da busca de um consenso, como se fosse possível alcançar um consenso entre todos. Trabalha com uma ideia de que o sistema de justiça penal (o controle punitivo) busca construir consenso, coesão social, como se buscasse alcançar os interesses de todos. Contudo, esse tipo de visão despreza que existem conflitos dentro da sociedade (quem é rico quer continuar rico, quem é miserável quer saciar sua fome, etc). Adeptos: Durkheim e Merton Exemplos: Escola de Chicago e Teoria Estrutural Funcionalista - Escola de Chicago Principal contribuição da sociologia criminal nos EUA, surgiu na segunda metade do séc. XX. Trabalhava a análise sobre a questão criminal principalmente com as teorias: Teoria Ecológica: A estrutura do espaço urbano (a cidade) contribui para a dinâmica da prática de crimes dependendo de como ela se estrutura. Se trabalha com umconceito de ecologia humana. Fala- se portanto que se não tem políticas públicas de cultura, esporte, lazer, se a cidade não tem equipamentos que fomentem isso, isso também contribui para a questão criminal. Por isso que se pode falar que dependendo de como se estrutura o espaço da cidade esse espaço pode ter efeito criminógeno. Teoria da desorganização social: cidade que cresce de maneira desordenada. Isso também contribui para o crescimento do número de crimes. Teoria das zonas concêntricas: especificamente para Chicago. Analisando a zona 1, onde há um grande fluxo de pessoas e sem aqueles equipamentos supramencionados, pode-se dizer que ela seria um espaço com tendência maior à prática de crimes. Já a 2 seria uma área onde tem concentração de indústria e em torno do centro. Teria mais criminalidade que nas zonas 3 e 4 mas menos que na zona 1. Nos 3 e 4 há bairros mais afastados com melhor infraestrutura e bairros mais abastados. No RJ não há essas zonas concêntricas, o espaço urbano é muito diferente. O problema é que esse olhar criminológico só está voltado para a criminalidade de rua e não para a criminalidade econômica. Novamente há seletividade pois se analisou apenas um determinado tipo de criminalidade. Esse é um problema das teorias de consenso. Teoria estrutural funcionalista (Durkheim): o crime é um fato social, em toda sociedade humana ele existe. É inalcançável uma sociedade sem crime. Portanto, é preciso almejar que pelo menos não exista a anomia – aquele Estado onde as leis praticamente não têm valor, onde a legalidade é extremamente frágil. Por isso, precisamos observar a chamada solidariedade social, isso que manteria o respeito à norma, a diminuição de crime. Aponta-se que essa solidariedade social pode se estruturar de duas maneiras: mecânica ou orgânica. Mecânica: presente nas sociedades primitivas, onde o respeito à ordem se dá apenas com a ameaça da punição. Orgânica: sociedades modernas. Obtém-se a obediência não apenas pela violência mas através da busca do consenso e o direito contribuiria para essa busca do consenso. Teoria da Anomia (Merton): aprofunda aquilo que foi tratado pelo Durkheim sobre a anomia. Analisam-se padrões de adaptação à sociedade. TEORIAS DO CONFLITO Trabalham nessa dimensão de que a dinâmica de funcionamento da sociedade se dá com os conflitos de interesses, sejam eles religiosos, culturais, etc. as teorias do conflito entendem que na ordem social há disputas, confrontos, força. O controle social formal institucionalizado exerce o poder e busca assegurá- lo. Adeptos: Vold, Simmel, Coser, Sellin e Dahrendorf Exemplo: Labelling Approach e Criminologia Crítica. Teoria do labelling approach: é imprescindível para o surgimento da criminologia crítica, é uma teoria da sociologia criminal. Matrizes da teoria: - Becker – desenvolveu o conceito de rotulação – “Outsiders” - Goffman – desenvolveu o conceito de estigma - Chapman – desenvolveu o conceito de estereótipo Labelling Approach significa a teoria do etiquetamento, analisa a seletividade estrutural do sistema penal, onde se tutelam muito mais punitivamente crimes como roubo e furto que crimes econômicos. Isso gera um etiquetamento daqueles que são atingidos pelo sistema penal. - Rotulacionismo x Estigmatização São dois momentos. O primeiro é aquele antes de o sistema penal atingir seu alvo preferencial, um rótulo. Se estabelece o rotulacionismo sobre o indivíduo jovem e negro, geralmente. De outro lado, depois que o sistema penal atinge o sujeito (o condena e o leva a cumprir pena) há a dimensão da estigmatização, ele é estigmatizado. Essa estigmatização tem sérias consequências na nossa sociedade. A chance desse indivíduo se reinserir na sociedade é mínima por uma série de fatores. Por isso estigmatização – depois que o indivíduo passa pelo sistema penal, ele fica com uma marca “eterna”. - Mudança de paradigma Com a teoria do labelling approach surge uma forma de entender a questão criminal que vai romper com as visões anteriores. Então, o que se aponta é que existem 2 paradigmas: um que é o etiológico (estudo das causas, tentar apontar quais são as causas do crime, isso é da criminologia tradicional, compreendido sobretudo na criminologia positivista e na sociologia criminal do consenso) e outro que é o da reação social (não foca sua análise nas raízes do crime mas sim na seletividade estrutural do sistema penal, estando previsto na sociologia criminal do labelling approach e na criminologia crítica). PRISÃO INTRODUÇÃO - Não há continuidade histórica no Direito Penal (Zaffaroni) - Sucessão de marchas e contramarchas na qual vai surgindo a concepção de homem como pessoa - Legislação penal tem caráter cultural e não natural - História das penas é mais sangrenta que a história dos crimes A prisão não é uma instituição que sempre existiu, alguns autores afirmam que é uma forma de punição que foi inventada. Os métodos de punição não estão na natureza, são criações humanas, embora no imaginário atual a prisão esteja tão introjetada que não é possível imaginar um mundo sem prisão. Os métodos de punição são datados historicamente e dependendo da sociedade há métodos de punição distintos. Ou seja, a pena tem componente social e histórico. Não há continuidade na história das penas (Zaffaroni): não se pode dizer que houve um processo de humanização das penas de uma maneira linear. A história é marcada por rupturas e permanências – certos traços de violência são acabados mas outros permanecem. Isso explicaria porque em pleno século 20 houve o Holocausto, mesmo depois de vários avanços. Por tal motivo não se pode dizer que ao passar dos séculos estamos necessariamente mais humanos. Ferrajoli: história das penas é mais violenta que a dos crimes – em nome de garantir a segurança, a paz e combater o crime a humanidade tem praticado atos de muito mais barbárie que aqueles que pretende evitar e punir. Quantos presos não passam fome, quantos filhos cresceram sem pais, quantos presos ainda sofrem abusos? ANTIGUIDADE Há principalmente 2 momentos na história das penas, o pré clássico e aquele após a escola clássica da criminologia. • Ideias pré clássicas (antes do séc. XVIII) Antes da escola clássica de Beccaria predominava a ideia de que a pena estava sempre associada à ideia de vingança. - Vingança privada É a ideia do justiçamento (linchamentos, p.ex.). Essa ideia predominava no contexto da antiguidade onde não havia Estado. A instituição que deliberava sobre a punição não era um tribunal nem do Estado nem da igreja, pois haviam cidades-Estado mas não a estrutura de um Estado. O que haviam eram os clãs (grupos de famílias que se organizavam e defendiam uma tradição que apontava normas de condutas, e quem as violasse seria punido). A defesa da propriedade sempre foi algo central. Quem definia qual seria a resposta para o delito era a vítima ou seu grupo social. Por isso, muitas vezes, davam-se respostas violentas aos delitos já que não havia parâmetro escrito. Lei de Talião – olho por olho, dente por dente. Essa lei representou uma espécie de embrião do princípio da proporcionalidade. Não se pode punir alguém que praticou um furto na mesma proporção que se pune um homicida. IDADE MÉDIA - Vingança divina (séc. IV – queda do império romano) Contexto onde a igreja – principalmente a igreja católica – definirá a pena aplicável ao delito. Quando o império romano decreta que sua religião oficial é o cristianismo, a ideia da vingança divina passa a ter prevalência. A ideia é de que a resposta ao crime deverá se dar associando-se o crime ao pecado. Isso chegará ao ápice no contexto da Inquisição. >Castigos eram aplicados pelos sacerdotes. >Opunha-se à vingança privada. >Prisão como pena de reflexão para punir clérigos faltosos (penitência) - Vingança pública Associada ao surgimentodo Estado. O fundamento da pena nesse momento onde o Estado é absoluto é a desobediência de ordem do soberano (ideia de lesa- majestade). As ideias de vingança divina e pública conviveram durante algum tempo. Nesta época havia uma jurisdição penal bipartite – de um lado a religião e de outro o Estado. Isso gerava tribunais da igreja (“Tribunais do Santo Ofício”) e tribunais do Estado (“Tribunais Leigos”). Havia também uma distribuição de competência – cabia aos tribunais religiosos julgar eminentemente alguns crimes (crimes contra a fé, a moral e os bons costumes). Para os tribunais leigos, cabiam os crimes contra a pessoa e contra o patrimônio. Crimes punidos pela Inquisição: heresia, feitiçaria, sodomia, bestialidade, protestantismo, maometismo e judaísmo. Penas aplicadas: 1. Penas acessórias – multa, confisco de bens. 2. Penas principais – pena de morte civil, pena de morte na fogueira e suplícios. O propósito das penas acessórias era econômico, garantir o poderio econômico da igreja. Na época quem emprestava dinheiro com juros eram os judeus, e a igreja condenava essa prática como Usura. Por esse motivo haviam essas penas econômicas. >Suplícios - técnicas sofisticadas de poder. Mais do que mera violência. Retenção da vida no estado de sofrimento. - aplicados oficialmente até a primeira metade do século XVIII (Foucault). Características do suplício: - verdade: tem como objetivo extrair a verdade especificamente a partir da tortura, ou seja, de verdade não tem nada. - cerimonial: era um procedimento que era uma espécie de cerimonial, feito em praça pública para servir de exemplo para a população. - confissão: baseado na confissão, o principal meio de prova era a confissão. - publicidade: se confunde com a ideia do cerimonial. A aplicação da pena era feita de maneira pública, geralmente na presença de centena ou milhares de pessoas para servir de exemplo. - provas: obtidas por meio da violência. Também haviam provas testemunhais. - sigilo processual: o processo corria totalmente em sigilo, o acusado sequer tinha advogado. Também não tinha acusador separado, quem acusava e julgava era o mesmo. A inquisição no Brasil: não foi uma instituição permanente. Apenas 4 visitações do Tribunal do Santo Ofício. Alvos: Hereges, mulheres, pobres, cristãos novos, judeus, vadios, homossexuais, protestantes. Nilo Batista – As Matrizes Ibéricas do Sistema Penal: a influência do sistema penal ibérico na colônia é a raiz de nossa polícia violenta, nossas prisões terríveis. Suplícios no Brasil: a primeira Constituição (1824) dizia que o escravo não era pessoa, era propriedade (res semovente). Ao mesmo tempo, o Código penal de 1830 reconhecia que o escravo poderia ser punido. O código penal reconhece a humanidade do escravo apenas para puni-lo, a humanidade do escravo não é reconhecida para trata-lo como cidadão. Esse código penal estipulava penas corporais e de morte para escravos e para os brancos as penas de prisão e multa. Obs. A legislação brasileira diferente da americana estipulava as diferenças de tratamento sobre a questão de ser escravo ou não, e não sobre a questão racial. Por mais que tenham havido apenas 4 visitas da Inquisição no Brasil, a tradição dos suplícios existia nas punições corporais aos escravos. Quando o Brasil se tornou império, não era mais permitido ao Senhor punir os escravos. Foi criado o “calabouço” – o senhor tinha que levar o escravo lá e remunerar um agente público para açoitar o escravo. IDADE MODERNA è Transição do Medievo para a Modernidade - surgimento do capitalismo e ascensão da burguesia - desenvolvimento do comércio. Grandes navegações. - concepções antropocêntricas. - revolução científica – revolução industrial, trabalho passa a ser o centro da sociedade. As industrias precisavam de mão de obra e os camponeses passam a migrar para os centros urbanos. - humanismo e renascimento. - burguesia x teocentrismo da igreja (contra usura) - revoluções liberais. - racionalismo - individualismo (contra o coletivismo feudal) Não é razoável pensar que o sistema penal ficaria o mesmo se tudo mudou. Revolução francesa -> queda da bastilha -> a bastilha representava todo o sistema penal violento. Era nela que as pessoas aguardavam para ser torturadas, ser levadas à forca, à fogueira. Era um símbolo do modelo penal medieval, do antigo regime. A revolução francesa desejava deixar para trás essas penas de tortura. REAÇÃO HUMANITÁRIA Séc. XVIII – Iluminismo è Reforma do Sistema Penal Beccaria e a escola clássica: o modelo baseado em penas de morte e tortura não era mais possível, propondo-se uma humanização do sistema penal, uma reforma humanitária. Para essa reforma seria necessária a codificação de um código penal (movimento codificador). Propõe-se para essa reforma, então: - criação de um código penal - instituição da prisão como principal forma de punição - adoção de princípios penais que seriam limitadores do poder punitivo Mudanças estruturais do séc. XVIII, então: - a reforma humanitária - movimento codificador - observância a princípios penais - limitação do poder punitivo - proteção do indivíduo face ao Estado Estas foram mudanças estruturais do sistema penal. Contudo, essa mudança não aconteceu por preocupação humanitária mas sim econômica. Foucault: aponta críticas à Reforma. Afirma que na verdade com o surgimento da prisão (“a invenção da prisão”) como modelo de punição não se trata de punir menos (se a reforma é humanitária, essa poderia ser a percepção) mas de punir mais e melhor. Não é porque se tem a prisão que as barbáries cessaram, dentro da prisão continuam a ocorrer agressões, morte, estupros, etc. Com o modelo penal moderno o sistema penal atinge uma massa, muito mais pessoas que anteriormente. Foucault afirma também que a prisão é um símbolo do modelo econômico capitalista. PRISÃO E PENAS ECLESIÁSTICAS A prisão sempre existiu mas a que existia antes da modernidade tinha uma função cautelar, não sendo a principal forma de punição. Antes do séc. XVIII a prisão era uma prisão-meio, uma forma de aguardar a condenação definitiva que reconhecia como penas as corporais e de morte. A partir do séc. XVIII a prisão passa a ser a pena fim, pena definitiva. Há um momento intermediário de Direito Penal Canônico (que vigorava para aqueles que integravam a estrutura da igreja católica) onde se previam punições eclesiásticas, chamadas de penitências. O indivíduo deveria ficar em penitência para expurgar seus pecados, ou seja, ficavam presos. Essa ideia foi resgatada pelos Iluministas posteriormente, universalizando essa punição que era restrita aos sacerdotes. TRANSIÇÃO DAS PENAS DE SUPLÍCIOS PARA PENAS DE PRISÃO - transformações e mudanças na subjetividade da população diante do animus punitivo - aclamações / protestos / manifestações populares pelo abrandamento penal - repúdio às execuções, pedido de soltura dos condenados - Antes: Criminosos eram ridicularizados Depois: criminosos associados a pequenos furtos eram heroiczados por boletins apócrifos. Poder Feudal Poder Moderno Exuberante Modesto Visual Anônimo Voluptuoso Simples e discreto Majestoso Funcional e útil Vertical Horizontal Vertical – só o 3º estado era alvo dessas punições, a plebe principalmente, não a nobreza. Para o sistema capitalista é muito mais interessante prender alguém e explorar sua força de trabalho ao invés de lhe aplicar pena de morte. Ainda, atingia-se também o patrimônio com penas de multa. - casas de correção Primeiras prisões surgidas na europa, também chamadas de workhouse, eram um misto de prisão e trabalho. Fábrica + prisão A prisão cumpria o papel de adestrar para o trabalho. è Corpos obedientes e dóceis Instituições disciplinares, que introjetavam o controle nas pessoas e criavam “corpos obedientes e dóceis”, indivíduos acríticossubmetidos a dominação, ao controle, adestrados a naturalizar o fato de trabalhar 18 horas por dia, de que podem morrer trabalhando, etc. Deslocamento do objeto do sofrimento: Busca-se uma dor psicológica, que atinge a subjetividade e não o corpo do indivíduo (muito embora o sofrimento físico continue existindo). Conforme Foucault, as características da prisão: 1. Novo sistema de poder 2. Principal efeito é a legitimação do poder punitivo da sociedade disciplinar 3. Vigia, classifica, distribui e registra 4. É símbolo punitivo capitalista 5. Não é punir menos mas punir melhor Séc. XVI – XIX - Casa de correção (prisão com trabalho) - Modelo correcionalista (“ressocializar”) Séc XX – XXI - crise do trabalho (capitalismo pós fordista) - modelo atuarial Modelo correcionalista / ressocializador: No modelo onde havia a coexistência de prisão e trabalho usava-se como argumento para o trabalho forçado a ressocialização do preso pelo trabalho forçado. No mundo contemporâneo houve a crise do trabalho (desemprego brutal) e isso teve como reflexo não ter trabalho na prisão por mais que hoje se reconheça o trabalho como um direito do preso. - Princípio da menor elegibilidade Surgiu no séc. XVIII, XIX. Esse princípio diz que nenhum homem livre poderia viver em condições piores do que um homem preso. Não se pode gerar a sensação social de que ser encarcerado constitui uma ascensão social. Ou seja, o preso tem que viver nas condições mais adversas, em condições piores do que qualquer homem livre. Por muito tempo a prisão conviveu com a fome deliberada. O discurso atual de gestores públicos não aceita isso, por mais que isso aconteça. Modelo atuarial: antes, era a ideia de prisão como fábrica. Aqui é a ideia de prisão como depósito de gente, ou seja, agora não se preocupa com recuperar ninguém mas segregar do convívio. MODELOS PENITENCIÁRIOS / PRISIONAIS Antes a prisão do modelo com trabalho era uma bagunça, não tinha um modo de gestão. Por isso foram surgindo modelos penitenciários. • Filadélfico (1790) Prisão de Walnut, EUA: Solitary system, isolamento celular (isolamento + silêncio) Crítica: altamente nefasto para a saúde psíquica do condenado, os presos enlouqueciam. • Albhurniano (1818) Prisão de Alburn, EUA: Apresenta uma novidade que é a questão do trabalho. Trabalho diurno + silêncio e isolamento noturno Crítica: Exploração do apenado pela lógica capitalista. Era um trabalho forçado que não agregava conhecimento ao preso e não tinha como norte a dignidade dele mas sim seu sofrimento. Ex. desse tipo de prisão: Alcatraz. Recapitulando: Modelos prisionais – 1. Filadélfico (isolamento + silêncio); 2. Alburniano (trabalho durante o dia e isolamento noturno + silêncio); 3. Sistemas progressistas (3 – inglês; 4 – irlandês). Sistemas progressistas Progressista – progride de um regime mais grave para um menos grave. Traz a inovação de premiar o bom comportamento. Os anteriores não faziam essa distinção. Medida importante para reduzir fugas do cárcere, etc. Criado por um general inglês que gerenciou uma prisão na Austrália. • Sistema progressista inglês (Inglaterra – Austrália) Estabelece relação da duração da pena com o trabalho e o bom comportamento (sistema de pontos). Mark system – sistema baseado em pontos, preso com bom comportamento acumula pontos e depois de X pontos acumulados ele progride para uma etapa melhor (3 etapas): 1. Isolamento + silêncio (noite) – equivale ao sistema filadélfico. 2. Trabalho com silêncio (dia) e isolamento + silêncio (noite) – equivale ao sistema alburniano. 3. Liberdade condicional A principal novidade é a 3ª etapa, “liberdade condicional” (atualmente chama-se de livramento condicional). É o direito de o preso cumprir o restante da pena em liberdade caso ele tenha demonstrado bom comportamento e cumprido parte da sua pena. Não é um regime de cumprimento de pena, o preso estará em liberdade, tendo esse benefício. É condicional porque o indivíduo precisa demonstrar bom comportamento em liberdade, caso contrário volta ao cárcere. O modelo progressista representou um avanço ao sofrimento da prisão baseado só na reclusão. Diminuíram-se as fugas, as rebeliões, etc. • Sistema progressista irlandês Livramento condicional + colônias agrícolas ou industriais – regime de cumprimento de pena semi aberto. Surge aqui a ideia de regime semi aberto, atualmente previsto na nossa LEP. São locais onde o preso pode aprender um trabalho que pode agregar – não é só importante que o preso aprenda um trabalho mais sim é importante a “laborterapia”, a terapia onde o sujeito tem contato com a terra (no trabalho agrícola, por exemplo) e isso o humanizaria. Atualmente no RJ só há uma colônia agrícola, em Magé. Tem uma novidade em relação ao anterior, que é mais uma etapa, a ideia de regime semi aberto e a possibilidade de trabalho em colônias agrícolas ou industriais. 1. Isolamento + silêncio 2. Trabalho (dia) + isolamento e silêncio (noite) 3. * Período intermediário: trabalho em colônias agrícolas ou industriais (trabalho extra muro) 4. Livramento condicional Crítica: bom comportamento advém de disciplina ou dissimulação do preso. Instrumento de poder do agente penitenciário. - Panóptico - modelo de arquitetura prisional - elaborado por Jeremy Bentham (séc. XVIII) - Utilização da claridade (luz e contra-luz) - Interno nunca sabia se estava ou não sendo vigiado Bentham reúne as palavras pan + optiko (o que se buscava com o panóptico era uma vigilância total). Não era apenas a ideia de arquitetura de prisão mas sim uma forma de Estado, um Estado capaz de vigiar tudo. Dentro dessa ideia há interceptação telefônica, interceptação de e-mails, câmeras nas ruas, etc. Tudo isso faz parte da concepção de um Estado que pode controlar tudo. Então esta ideia foi trazida para a prisão. Características: - instrumento de dominação - vinculado à disciplina como tática de poder - ligado ao poder disciplinar Essa arquitetura prisional era feita de uma forma de maneira que o preso não conseguia saber se estavam o vigiando. O que havia era uma sensação de vigilância total por mais que isso não estivesse acontecendo. O preso não tem nenhuma privacidade. Isso pretendia acabar com qualquer tipo de resistência (rebeliões, fugas, etc.). Das poucas existentes do Brasil, considera-se como a principal prisão com este modelo a de Manaus. Importante – o panóptico não representou um modelo de gestão de prisão como era o filadélfico ou alburniano, ele era uma arquitetura prisional. Atualmente prevalece o sistema progressista irlandês (Brasil, Europa, etc) baseado no bom comportamento e na progressão de regime. FUNÇÕES DA PENA TEORIAS DA PENA As seguintes são as teorias que fundamentam o uso da prisão – teorias penalógicas ou teorias da pena. Explicam porque o Estado pode punir as pessoas, qual a finalidade, função da pena. O juiz deve levar em conta uma série de questões para aplicar a pena com o objetivo de retribuir e prevenir o crime (art. 59 CP). Então, conforme nosso CP, a função da punição é retribuir e prevenir o crime. Retribuir – retribui o mal causado. Prevenir – evitar novos crimes. TEORIAS ABSOLUTAS/RETRIBUTIVAS DA PENA Retribuição – a pena é um fim em si mesmo. A função da pena é vingança, aplicação da pena serve para cumprir esse papel de vingança. Essa uma ideia primitiva mas até hoje permanece. Existem 3 concepções da “vingança” como função da pena, três principais argumentos deste tipo de teoria: 1. Religiosa: fundamento religioso da punição encontrado na civilização judaico-cristã. É a ideia de punição (pena) em face de um desvio. Há uma associação entre crime e pecado e a pena teria a função de expiar o pecado, purgar a culpa. Isso permeia todo o ocidente. 2. Kant: traz um argumento laico que retira o caráter religioso da argumentação anterior.
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