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1 www.g7juridico.com.br INTENSIVO I Flávio Tartuce Direito Civil Aula 15 ROTEIRO DE AULA Teoria Geral das Obrigações. 7. Transmissão das obrigações (arts. 286 a 303, CC) A obrigação não traduz um vínculo jurídico imóvel, isto é, ela é móvel. A sua transmissão se dá pela cessão. Considerações importantes: ➢ A palavra “cessão”, em sentido “lato sensu”, é a transmissão negocial, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídico obrigacional. ➢ Quando se estuda a transmissão das obrigações, há três institutos relacionados ao tema: • Cessão de crédito • Cessão de débito ou assunção de dívida • Cessão de contrato ou cessão de posição contratual (crédito e débito são cedidos ao mesmo tempo). 7.1. Cessão de crédito Conceito: Trata-se de negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor (sujeito ativo da obrigação) transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na obrigação. Partes envolvidas: • Cedente: aquele que transfere a sua posição. Tratadas na Teoria Geral das Obrigações 2 www.g7juridico.com.br • Cessionário: aquele que recebe o direito cedido. • Cedido: devedor. CC, art. 2871 - Em regra, todos os elementos obrigacionais são transferidos ao cessionário, o que inclui os acessórios da dívida (juros, multa e garantias). CC, art. 2862 - Em regra, há a transmissibilidade da obrigação, salvo se a isso não se opuser a lei, a convenção entre as partes ou a natureza da prestação. Exemplo de exceção: • CC, art. 1.7073- Obrigação de alimentos. É possível a cláusula proibitiva de cessão. Ela, entretanto, não poderá ser oposta contra terceiros de boa-fé. ✓ A boa-fé vence a proibição de cessão. Em regra, a cessão terá eficácia “inter partes”. O art. 288 do CC4 trata dos requisitos para ela ter eficácia perante terceiros (erga omnes). Requisitos: • Ser feita por escrito – Instrumento público ou particular; e • Preencher os mesmos requisitos do mandato (art. 654, §1º, CC5). o Lugar; o Qualificação das partes; o Objetivo; o Designação e extensão da obrigação transmitida. 1 CC, 287: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios” 2 CC, art. 286: “O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação.” 3 CC, art. 1.707: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.” 4 CC, art. 288: “É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654.” 5 CC, art. 654, §1º: “O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.” Requisitos da eficácia perante terceiros. http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/LEIS/2002/L10406.htm#art654 3 www.g7juridico.com.br Atenção: Segundo o Enunciado 618 da VIII Jornada de Direito Civil6, o devedor não é terceiro para fins de aplicação do art. 288 do CC. A cessão de crédito hipotecário está prevista no art. 2897 do CC. Trata-se de cessão de crédito garantido por hipoteca. ✓ Nesse caso, o cessionário tem direito de fazer averbar a cessão no registro de imóveis (matrícula) para assegurar os seus direitos. CC, art. 2908 - Necessidade de notificação do devedor ou cedido (Dispositivo muito importante!) ✓ Essa notificação é fator de eficácia. Não envolve o plano da validade. ✓ Finalidade: é para que o devedor saiba a quem pagar a dívida. ✓ Pode ser judicial ou extrajudicial. ✓ Admite-se a notificação presumida: quando o devedor se declara ciente por instrumento público ou particular. Interpretações jurisprudenciais (art. 290 do CC): ➢ A ausência de notificação não isenta o devedor do pagamento da dívida, tampouco a inscrição de seu nome no cadastro de inadimplentes (STJ - AgRg no EREsp 1.482.670/SP). EMENTA: “AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DANO MORAL. CESSÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. EFEITOS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 168/STJ. 1. Consoante entendimento pacificado no âmbito da eg. Segunda Seção, a ausência de notificação da cessão de crédito não tem o condão de isentar o devedor do cumprimento da obrigação, tampouco de impedir o registro do seu nome, se inadimplente, em órgãos de restrição ao crédito. 2. Nos moldes da Súmula 168/STJ, "não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado". 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no EREsp 1.482.670/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Segunda Seção, julgado em 26/08/2015, DJ e 24/09/2015). ➢ O objetivo da notificação é informar ao devedor quem é o seu credor. A sua falta não destitui o cessionário de proceder aos atos que julgar necessários para a conservação do direito cedido (STJ, AgRg no AREsp. 104.435/MG). 6 Enunciado 618, VIII JDC: “Art. 288: O devedor não é terceiro para fins de aplicação do art. 288 do Código Civil, bastando a notificação prevista no art. 290 para que a cessão de crédito seja eficaz perante ele.” 7 CC, art. 289: “O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar a cessão no registro do imóvel.” 8 CC, art. 290: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.” http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10711041/artigo-288-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/111983995/c%C3%B3digo-civil-lei-10406-02 http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10710961/artigo-290-da-lei-n-10406-de-10-de-janeiro-de-2002 4 www.g7juridico.com.br EMENTA: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CESSÃO DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR. EXIGIBILIDADE DA DÍVIDA. ART. 290 DO CÓDIGO CIVIL. CITAÇÃO. CIÊNCIA DA CESSÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O objetivo da notificação prevista no artigo 290 do Código Civil é informar ao devedor quem é o seu novo credor, a fim de evitar que se pague o débito perante o credor originário, impossibilitando o credor derivado de exigir do devedor a obrigação então adimplida. 2. A falta de notificação não destitui o novo credor de proceder aos atos que julgar necessários para a conservação do direito cedido. 3. A partir da citação, a parte devedora toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar. 4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no AREsp. 104.435/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 18/12/2014). ➢ A falta da notificação não significa que a dívida não possa ser exigida, especialmente quando o devedor é citado em ação de cobrança do cessionário (STJ - REsp 936.589/SP). EMENTA: “DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CESSÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO AO DEVEDOR. CONSEQUÊNCIAS. I - A cessão de crédito não vale em relação ao devedor, senão quando a este notificada. II - Isso não significa, porém, que a dívida não possa ser exigida quando faltar a notificação. Não se pode admitir que o devedor, citado em ação de cobrança pelo cessionário da dívida, oponha resistência fundada na ausência de notificação. Afinal, com a citação, ele toma ciência da cessão de crédito e daquele a quem deve pagar. III - O objetivo da notificação é informar ao devedor quem é o seu novo credor, isto é, a quem deve ser dirigidaa prestação. A ausência da notificação traz essencialmente duas consequências: Em primeiro lugar dispensa o devedor que tenha prestado a obrigação diretamente ao cedente de pagá-la novamente ao cessionário. Em segundo lugar permite que devedor oponha ao cessionário as exceções de caráter pessoal que teria em relação ao cedente, anteriores à transferência do crédito e também posteriores, até o momento da cobrança (inteligência do artigo 294 do CC/02). IV - Recurso Especial a que se nega provimento”. (REsp 936.589/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, julgado em 08/02/2011, DJE 22/02/2011). Pluralidade de cessões do mesmo crédito (CC, art. 2919) ➢ Prevalece a cessão em que houve a entrega do título do crédito cedido. 9 CC, art. 291: “Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido.” 5 www.g7juridico.com.br CC, art. 29210 - Fica desobrigado o devedor que, antes do conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo. ✓ Valorização da boa-fé e da teoria da aparência. ✓ Obs.: o cedente e o cessionário devem se resolver internamente. CC, art. 29411- Exceções ou defesas. O devedor (cedido) pode opor ao cessionário as defesas que lhe competirem. Exemplo: prescrição, pagamento da dívida. ✓ Além disso, pode opor contra o cessionário as exceções que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. Classificações da cessão de crédito I) Quanto à origem: • Cessão legal - Exemplo: acessórios da dívida (art. 287, CC12). • Cessão judicial – Exemplo: decisão judicial que atribui a um herdeiro um crédito do falecido. • Cessão convencional (mais comum) – Exemplo: contrato de faturização ou “factoring”. II- Quanto às obrigações que gera: • Cessão gratuita – equivale a uma doação. Atenção: não confundir com a sub-rogação, pois nesta há pagamento. Na cessão gratuita, há a transmissão, mas não há pagamento. • Cessão onerosa – assemelha-se a um contrato de compra e venda. Intuito especulativo e financeiro. Exemplo: “factoring” ou faturização. Esquema: 10 CC, art. 292: “Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação.” 11 CC, art. 294: “O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.” 12 CC, art. 287: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios.” Faturizado Faturizador Créditos 6 www.g7juridico.com.br ➢ Ver abaixo: REsp 1.439.749/RS – art. 294 do CC e REsp 1.343.313/SC. “(...) O sacado pode opor à faturizadora a qual pretende lhe cobrar duplicata recebida em operação de factoring exceções pessoais que seriam passíveis de contraposição ao sacador, ainda que o sacado tenha eventualmente aceitado o título de crédito. Na operação de factoring, em que há envolvimento mais profundo entre faturizada e faturizadora, não se opera um simples endosso, mas a negociação de um crédito cuja origem é - ou pelo menos deveria ser - objeto de análise pela faturizadora. Nesse contexto, a faturizadora não pode ser equiparada a um terceiro de boa-fé a quem o título pudesse ser transferido por endosso. De fato, na operação de factoring, há verdadeira cessão de crédito, e não mero endosso, ficando autorizada a discussão da causa debendi, na linha do que determina o art. 294 do CC, segundo o qual: "O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente". Provada a ausência de causa para a emissão das duplicatas, não há como a faturizadora exigir do sacado o pagamento respectivo. Cabe ressaltar, por oportuno, que a presunção favorável à existência de causa que resulta do aceite lançado nas duplicatas não se mostra absoluta e deve ceder quando apresentada exceção pessoal perante o credor originário ou seu faturizador. Precedente citado: REsp 612.423-DF, Terceira Turma, DJ 26/6/2006.”(REsp 1.439.749/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 15/06/2015). EMENTA: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FACTORING. COMPRA E VENDA EM PRESTAÇÕES. CESSÃO DO CONTRATO. ANUÊNCIA DO DEVEDOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CESSIONÁRIA. REEXAME DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 5/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. Se a empresa de factoring figura como cessionária dos direitos e obrigações estabelecidos em contrato de compra e venda em prestações, de cuja cessão foi regularmente cientificado o devedor, é legítima para responder a demanda que visa à revisão das condições contratuais. 2. O recurso especial não comporta a interpretação de cláusulas contratuais ou o exame de questões cuja solução exija o revolvimento de elementos fático-probatórios dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido.” (REsp 1.343.313/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel para Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Quarta Turma, julgado em 01/06/2017, DJe 01/08/2017). III) Quanto à extensão: • Cessão total – O cedente transfere todo o crédito, incluindo os acessórios (Regra: art. 297 do CC13). • Cessão parcial – Transferência de parte do crédito. O credor retém algo. 13 CC, art. 297: " O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança.” 7 www.g7juridico.com.br IV) Quanto à responsabilidade do cedente em relação ao cedido (CC, arts. 296 e 297) • Cessão “pro soluto” – Regra geral (art. 296, CC14) – Não há responsabilidade do cedente pela solvência do cedido. É aquela que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário. O cedente está exonerado. • Cessão “pro solvendo” – É exceção: deve estar convencionada (art. 297, CC) – Há responsabilidade do cedente pela solvência do cedido. Em regra, a responsabilidade é subsidiária. 7.2. Cessão de débito ou assunção de dívida A assunção de dívida não estava prevista no CC/1916. Conceito: É negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita, transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da obrigação (CC, art. 29915). Partes: • Cedente: antigo devedor. • Cessionário: novo devedor (terceiro assuntor). • Cedido: credor. Cuidado: o Enunciado 16 da I Jornada de Direito Civil16 afirma que o art. 299 não exclui a possibilidade de assunção cumulativa da dívida. Observação: a assunção cumulativa ocorre quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito (coassunção). Assim, é possível que dois novos devedores se responsabilizem ou o antigo devedor continue responsável em conjunto com o(s) novo(s) devedor(es). Hipóteses: • Cedente + cessionário(s). • 2 ou mais cessionários (coassunção). 14 CC, art. 296: “Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. 15 CC, art. 299: “É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa.” 16 Enunciado 16, I JDC: “O art. 299 do CódigoCivil não exclui a possibilidade da assunção cumulativa da dívida quando dois ou mais devedores se tornam responsáveis pelo débito com a concordância do credor.” 8 www.g7juridico.com.br A assunção da dívida é assim classificada (equivalente à novação subjetiva passiva): a) Assunção por expromissão: terceira pessoa assume espontaneamente o débito da outra, sendo certo que o devedor originário não participa da operação (aplica-se o art. 362 do CC17 por analogia). A assunção por expromissão é subclassificada em: a.1) Liberatória: o devedor primitivo se exonera. a.2) Cumulativa: o expromitente (novo devedor) entra na obrigação ao lado do antigo devedor. b) Assunção por delegação: o devedor originário (delegante) transfere o débito a terceiro (delegatário), com a anuência do credor. Todos participam da operação. ✓ Obs.: o credor, por vezes, é chamado de delegado. O art. 300 do CC18 prevê que, como regra geral, devem ser consideradas extintas todas as “garantias especiais” dadas pelo devedor primitivo ao credor. Segundo o Enunciado 422 da V Jornada de Direito Civil19, a expressão “garantias especiais” se refere a todas as garantias (pessoais ou reais), sejam elas prestadas pelo próprio devedor ou por terceiro. O Enunciado 352 da IV Jornada de Direito Civil 20 faz uma distinção entre a garantia prestada por terceiro e a garantia prestada pelo devedor primitivo. ✓ A garantia prestada por terceiro é extinta com a assunção de dívida, salvo concordância do terceiro. ✓ A garantia prestada pelo devedor primitivo somente será mantida se este concordar com a assunção. O art. 301 do CC trata da anulação da assunção (nulidade relativa). Restaura-se o débito com o devedor primitivo e todas as garantias, menos as garantias de terceiro (exemplo: fiança). CC, art. 301: “Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação.” Exemplo: 17 CC, art. 362: “A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.” 18 CC, art. 300: “Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor.” 19 Enunciado 422, V JDC: “A expressão "garantias especiais" constante do art. 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se constituírem.” 20 Enunciado 352, IV JDC: ““Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção da dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo somente serão mantidas se este concordar com a assunção.” Exceção: se o terceiro conhecia o vício. 9 www.g7juridico.com.br Segundo o Enunciado 423 da V Jornada de Direito Civil21, toda essa sistemática se aplica ao negócio jurídico nulo e ao anulável. ✓ Esta é a posição majoritária. CC, art. 30222 - Não pode o novo devedor opor ao credor as exceções pessoais que detinha o devedor primitivo. Exemplo: dolo e coação. O art. 303 do CC23 trata de assunção de dívida pelo adquirente de imóvel hipotecado. É hipótese de assunção tácita, pois, se não for impugnada a transferência do débito pelo credor, no prazo decadencial de 30 dias (contados de quando o credor foi notificado), será entendido que houve consentimento. ➢ Enunciado 353, IV JDC24: a recusa do credor, quando notificado pelo adquirente do imóvel hipotecado, deve ser justificada. ➢ Enunciado 424, V JDC25: a comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro, no interesse próprio, produz efeitos equivalentes à notificação prevista no art. 303, segunda parte. 21 Enunciado 423, V JDC: “O art. 301 do CC deve ser interpretado de forma a também abranger os negócios jurídicos nulos e a significar a continuidade da relação obrigacional originária em vez de "restauração", porque, envolvendo hipótese de transmissão, aquela relação nunca deixou de existir.” 22 CC, art. 302: “O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo.” 23 CC, art. 303: “O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento.” 24 Enunciado 353, IV JDC: “A recusa do credor, quando notificado pelo adquirente de imóvel hipotecado comunicando-lhe o interesse em assumir a obrigação, deve ser justificada.” 25 Enunciado 424, V JDC: “A comprovada ciência de que o reiterado pagamento é feito por terceiro no interesse próprio produz efeitos equivalentes aos da notificação de que trata o art. 303, segunda parte.” 10 www.g7juridico.com.br 7.3. Cessão de contrato ou cessão de posição contratual Não está regulamentada especificamente no CC/2002. Porém, pode se enquadrar no art. 425 do CC26 como contrato atípico. ➢ Tem tratamento em institutos espalhados pela legislação. ➢ Conjugação das regras de cessão de crédito e de débito (há necessidade de concordância expressa ou tácita da outra parte). Conceito: a cessão de contrato é a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular o cedente. Exemplos: • Na locação, há a sublocação. • No mandato, há o substabelecimento. • No compromisso de compra e venda, há o contrato com pessoa a declarar (arts. 467 a 471, CC). Observação: como exemplo de cessão atípica (criação da prática), há o chamado “contrato de gaveta”. Neste caso, o comprador cede a outra pessoa a sua posição, sem a ciência ou concordância do vendedor e do agente financeiro. “Gaveteiro” = cessionário. Questão: O gaveteiro tem legitimidade para pleitear a revisão do negócio? • Sim – julgados anteriores do STJ (REsp 705.231/RS e REsp 769.418/PR). • Posição atual: depende: o Imóvel do SFH e garantido pelo FCVS: somente há essa legitimidade para os contratos celebrados até 25/10/1996. Observações: ✓ SFH = Sistema Financeiro Habitacional. ✓ FCVS = Fundo de Compensação de Variações Salariais. o Para os contratos posteriores, não (inclusive os feitos fora do programa) (REsp 1.150.429/CE). EMENTA: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. FCVS. CESSÃO DE OBRIGAÇÕES E DIREITOS. "CONTRATO DE GAVETA". TRANSFERÊNCIA DE FINANCIAMENTO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA DA MUTUANTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. A jurisprudência dominante desta Corte se firmou no sentido da imprescindibilidade da anuência da instituição financeira mutuante como condição para a substituição do mutuário (precedente: REsp n.º 635.155 - PR, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 11 de abril de 2005). 2. In casu, a despeito de a jurisprudência dominante desta Corte entender pela imprescindibilidade da anuência da 26 CC, art. 425: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. 11 www.g7juridico.com.br instituição financeira mutuante, como condição para a substituição do mutuário, sobreleva notar que a hipótese sub judice envolve aspectos sociais que devem ser considerados. 3. Com efeito, a Lei n.º 8.004/90 estabelece como requisito para a alienação a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda. 4. Contudo, a Lei nº 10.150/2000 prevê a possibilidade de regularização das transferências efetuadas sem a anuência da instituição financeira até 25/10/96, à exceção daquelas que envolvam contratos enquadradosnos planos de reajustamento definidos pela Lei n.º 8.692/93, o que revela a intenção do legislador de possibilitar a regularização dos cognominados ?contratos de gaveta?, originários da celeridade do comércio imobiliário e da negativa do agente financeiro em aceitar transferências de titularidade do mútuo sem renegociar o saldo devedor. 5. Deveras, consoante cediço, o princípio pacta sunt servanda, a força obrigatória dos contratos, porquanto sustentáculo do postulado da segurança jurídica, é princípio mitigado, posto sua aplicação prática estar condicionada a outros fatores, como, por v.g., a função social, as regras que beneficiam o aderente nos contratos de adesão e a onerosidade excessiva. 6. O Código Civil de 1916, de feição individualista, privilegiava a autonomia da vontade e o princípio da força obrigatória dos vínculos. Por seu turno, o Código Civil de 2002 inverteu os valores e sobrepõe o social em face do individual. Desta sorte, por força do Código de 1916, prevalecia o elemento subjetivo, o que obrigava o juiz a identificar a intenção das partes para interpretar o contrato. Hodiernamente, prevalece na interpretação o elemento objetivo, vale dizer, o contrato deve ser interpretado segundo os padrões socialmente reconhecíveis para aquela modalidade de negócio. 7. Sob esse enfoque, o art. 1.475 do diploma civil vigente considera nula a cláusula que veda a alienação do imóvel hipotecado, admitindo, entretanto, que a referida transmissão importe no vencimento antecipado da dívida. Dispensa- se, assim, a anuência do credor para alienação do imóvel hipotecado em enunciação explícita de um princípio fundamental dos direitos reais. 8. Deveras, jamais houve vedação de alienação do imóvel hipotecado, ou gravado com qualquer outra garantia real, porquanto função da seqüela. O titular do direito real tem o direito de seguir o imóvel em poder de quem quer que o detenha, podendo excuti-lo mesmo que tenha sido transferido para o patrimônio de outrem distinto da pessoa do devedor. 9. Dessarte, referida regra não alcança as hipotecas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitação ? SFH, posto que para esse fim há lei especial ? Lei n° 8.004/90 ?, a qual não veda a alienação, mas apenas estabelece como requisito a interveniência do credor hipotecário e a assunção, pelo novo adquirente, do saldo devedor existente na data da venda, em sintonia com a regra do art. 303, do Código Civil de 2002. 10. Com efeito, associada à questão da dispensa de anuência do credor hipotecário está a notificação dirigida ao credor, relativamente à alienação do imóvel hipotecado e à assunção da respectiva dívida pelo novo titular do imóvel. A matéria está regulada nos arts. 299 a 303 do Novel Código Civil ? da assunção de dívida ?, dispondo o art. 303 que o adquirente do imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em 30 (trinta) dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. 11. Ad argumentadum tantum, a Lei n.º 10.150/2000 permite a regularização da transferência do imóvel, além de a aceitação dos pagamentos por parte da Caixa Econômica Federal revelar verdadeira aceitação tácita (precedentes: EDcl no REsp n.º 573.059 - RS, desta relatoria, Primeira Turma, DJ de 30 de maio de 2005 e REsp n.º 189.350 - SP, Relator para lavratura do acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 14 de outubro de 2002). 12. Consectariamente, o cessionário de imóvel financiado pelo SFH é parte legítima para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos através dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto com o advento da Lei n.º 10.150/2000, o 12 www.g7juridico.com.br mesmo teve reconhecido o direito à sub-rogação dos direitos e obrigações do contrato primitivo (precedentes: AgRg no REsp 712.315 - PR, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Quarta Turma, DJ de 19 de junho de 2006; REsp 710.805 - RS, Relator Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, Segunda Turma, DJ de 13 de fevereiro de 2006; REsp n.º 753.098 - RS, Relator Ministro FRENANDO GONÇALVES, DJ de 03 de outubro de 2005) 13. Recurso especial conhecido e desprovido.” (REsp 769.418/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15/5/2007, DJ 16/08/2007, p. 289). EMENTA: “RECURSO ESPECIAL. REPETITIVO. RITO DO ART. 543-C DO CPC. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CESSIONÁRIO DE CONTRATO DE MÚTUO. LEI Nº 10.150/2000. REQUISITOS. 1.Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1 Tratando-se de contrato de mútuo para aquisição de imóvel garantido pelo FCVS, avençado até 25/10/96 e transferido sem a interveniência da instituição financeira, o cessionário possui legitimidade para discutir e demandar em juízo questões pertinentes às obrigações assumidas e aos direitos adquiridos. 1.2 Na hipótese de contrato originário de mútuo sem cobertura do FCVS, celebrado até 25/10/96, transferido sem a anuência do agente financiador e fora das condições estabelecidas pela Lei nº 10.150/2000, o cessionário não tem legitimidade ativa para ajuizar ação postulando a revisão do respectivo contrato. 1.3 No caso de cessão de direitos sobre imóvel financiado no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação realizada após 25/10/1996, a anuência da instituição financeira mutuante é indispensável para que o cessionário adquira legitimidade ativa para requerer revisão das condições ajustadas, tanto para os contratos garantidos pelo FCVS como para aqueles sem referida cobertura. 2. Aplicação ao caso concreto: 2.1. Recurso especial parcialmente conhecido e nessa parte provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ nº 8/2008.” (REsp 1.150.429/CE, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Corte Especial. Julgado em 25/4/2013, DJe 10/05/2013). 8. Inadimplemento obrigacional (CC, arts. 389 a 420) O inadimplemento obrigacional gera a responsabilidade civil contratual ou negocial. Observação: a responsabilidade civil contratual ou negocial não se confunde com a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana. 8.1. Introdução. Modalidades de inadimplemento Na visão clássica, que remonta ao Direito Romano, existem duas modalidades de inadimplemento: a) Inadimplemento absoluto: • Descumprimento total da obrigação. • Não pode ser mais cumprida pelo devedor. • Tornou-se inútil ao credor. b) Inadimplemento relativo ou mora: • Descumprimento parcial da obrigação. 13 www.g7juridico.com.br • Ainda pode ser cumprida pelo devedor. • Ainda é útil ao credor. Cuidado: pelo Código Civil brasileiro, três são os critérios da mora (CC, art. 39427): • Tempo. • Lugar. • Forma ou modo. No caso brasileiro, o cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação, em regra, é mora. ✓ Trata-se do modo ou forma de cumprimento. Exemplos: vícios do produto e do serviço (CDC); vícios redibitórios (CC). O cumprimento inexato ou imperfeito da obrigação não é terceira modalidade de inadimplemento. ✓ Porém, tem se entendido que a violação positiva do contrato, da obrigação ou do crédito é uma terceira modalidade de inadimplemento. O Enunciado n. 24 da I Jornada de Direito Civil28 trata da violação positiva do contrato: quebra de um dos deveres anexos ou laterais de conduta como terceira modalidade de inadimplemento. ✓ O enunciado prevê que a quebra de um dos deveres anexos é hipótese de inadimplemento e gera a responsabilidade subjetiva. ➢ Alemanha: Hermann Staub e Karl Larenz. ➢ Brasil: Clóvis do Couto e Silva, Judith Martins-Costa. Segundo estes autores, toda a relação obrigacional tem deveres principais e deveres anexos ou laterais. 27 CC, art. 394: “Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. 28 Enunciado24, I JDC: “Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Portanto, mora não é só demora. 14 www.g7juridico.com.br São deveres anexos ou laterais, entre outros: • Dever de cuidado. • Dever de respeito. • Dever de informar. • Dever de colaboração/cooperação. • Dever de transparência. • Dever de confiança. • Dever de agir honestamente. ➢ Trata-se de uma terceira modalidade de inadimplemento por duas razões: • 1ª: Essa violação positiva pode ocorrer nas fases pré ou pós-contratual. • 2ª: Uma parte da relação obrigacional pode cumprir todos os deveres principais e violar um dever anexo. A quebra desses deveres gera a violação positiva. Obs.: esses deveres devem estar presentes em todas as fases obrigacionais ou contratuais.
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