Direito moderno e contemporâneo

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Direito Moderno e Direito Contemporâneo
Os dois períodos históricos, desenvolvidos na seqüência, nos proporcionam uma
riqueza de movimentos filosóficos, políticos e econômicos que influenciaram de maneira
incisiva a sociedade e, por conseguinte o Direito.
Sugestivamente oferecemos como matéria de reflexão e estudo:
- Estado;
- Renascimento Romano;
- Iluminismo;
- Revolução Francesa;
- A Codificação;
- Direitos Humanos e Direitos Fundamentais;
- Mundialização e Globalização;
- Segurança Jurídica.
2
MODERNIDADE E CONTEMPORANEIDADE
Em defesa da História, como alicerce essencial para a compreensão do Direito, e
buscando as devidas fundações de duas fases históricas da humanidade – Modernidade e
Contemporaneidade - nos utilizamos primeiramente de Ost:
A primeira forma do tempo jurídico instituinte é a da memória. A
memória que recorda que há o dado e o instituído. Acontecimentos que contaram e
ainda contam e são susceptíveis de conferir um sentido (uma direção e um
significado) à existência colectiva e aos destinos individuais. Instituir o passado,
certificar os factos ocorridos, garantir a origem dos títulos, das regras, das pessoas e
das coisas; eis a mais antiga e a mais permanente das funções do jurídico. Na
ausência dessas fundações, despontaria o risco de anomia, como se a sociedade
assentasse em alicerces transitórios1.
O período da Modernidade é caracterizado por diversos doutrinadores como período
de Luz – tudo o que produz claridade, tornando visíveis os objetos2.
A motivação desta definição inicial se dá em razão do momento histórico que
antecede esta fase, a Idade Média, marcada por uma série de retrocessos na esfera doutrinária
científica bem como pela barbárie.3
Diante desta forte justificativa os estudiosos modernos adentram com seus estudos
objetivando luz, conceito que incorpora a noção de desenvolvimento, de criação, de releitura,
de reinvenção em todas as áreas do conhecimento valorando aqui a do Direito.
1 OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999, p. 51-2.
2 BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11. ed. Rio de Janeiro, 1985, p.
674.
3 OST, François.O Tempo do Direito. “Nas trevas da Alta Idade Média a sociedade voltou a um estado
primitivo”. P.30
3
Um dos grandes marcos é o renascimento. “Filósofos e juristas exigem que as
relações sociais se baseiem no direito e que se ponha termo ao regime de anarquia e de
arbítrio que reine há séculos. Querem um direito novo fundado sobre a justiça, que a razão
permite conhecer; repudiam, para as relações civis, o apelo ao sobrenatural.
A sociedade civil deve ser fundada sobre o Direito: o Direito deve permitir a
realização, na sociedade civil, da ordem e do progresso. Estas idéias tornam-se as idéias
mestras na Europa ocidental nos séculos XII e XIII; elas imperarão aí, de modo incontestado,
até os nossos dias4”.
Com vistas à reinvenção, o anticlericalismo torna-se um dos marcos, promovido pela
“Enciclopédia” - publicações, compostas de artigos, lideradas por Diderot, com mais de
trezentos colaboradores, eram os chamados iluministas ou enciclopedistas divulgavam suas
aspirações políticas filosóficas bem como novidades científicas.
Dentro da noção de releitura ocupam um papel central as Universidades5, em
destaque a de Bolonha6 na Itália, com seus glosadores, seguidos pelos pós-glosadores, estes
conhecidos como práticos, que ressuscitam o Direito Romano revestido de modernidade,
buscando progresso7.
4 DAVID, René. Os grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p.
31.
5 “O ensino do direito romano, ministrado nas universidades, sofreu uma evolução; várias “escolas” se
sucederam,tendo cada uma as suas preocupações e os seus métodos próprios.” P 34. René David.
6 Escola fundada por Irnério, em 1100 d.c.,desenvolveu as glosas, comentários, que faziam ao Corpus Juris
Civilis de Justiniano.
7 “O renascimento dos estudos de direito romano teve por conseqüência, antes de mais nada, restabelecer na
Europa o sentimento do direito,da sua dignidade,da sua importância para assegurara ordem e permitir o
progresso na sociedade.” DAVID, René. Os grandes Sistemas do Direito Contemporâneo, p. 40.
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Na seqüência podemos destacar a criação oficial da figura estatal8, com o nascimento
dos três primeiros Estados: França, Alemanha e Inglaterra.
De acordo com Barros:
o Estado caracterizado pela soberania surgiu na passagem da era Medieval para a
Moderna. Nasceu como Estado (sociedade estabilizada pela soberania) nacional
(tendo por base geopolítica a nação) monárquico (tendo por forma de governo a
monarquia) e absoluto (tendo por regime político o absolutismo). A transição do
feudo ao nacional definiu historicamente o Estado pela soberania. Se
doutrinariamente também for definido pela soberania, será forçoso reconhecer que,
assim definido, o Estado surgiu apenas no início da Idade moderna. Não foi
propriamente o Estado moderno que então surgiu, mas o próprio Estado9.
Contra a Monarquia Absoluta10 eclode a Revolução Francesa – onde a criação de
uma Constituição11 representa o fim do regime absolutista, e o início de uma monarquia
constitucional - nasce a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão12, documento de
8 Ressaltando que na seqüência histórica “ ...o direito é encarnado pelo Estado e o Estado supõe o direito. Sua
unidade é a tal ponto indissociável que, falando de um fica em geral implícito que se fala também do outro. Mas,
para além das controvérsias ontológicas próprias aos filósofos, nos ateremos a um elemento técnico útil ao
sociólogo: se o direito depende do estado, é acima de tudo porque dele extrai os meios para sua aplicação.”
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades Humanas. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 20.
9 Continua: “O Estado de base nacional, que surgiu na Idade Moderna, perdura até os dias de hoje. Contudo, a
partir dele, com base nele, mas em superação dele, ao longo da idade contemporânea se desenvolveu uma
progressiva relativização da soberania, que está culminando presentemente na constituição da Comunidade ou
união supranacional, na Europa, cuja força cultural ainda é a locomotiva da civilização ocidental.” BARROS,
Sérgio Resende de. Noções sobre estado democrático de Direito. Disponible em:
<http://www.srbarros.com.braulas.phptextid=64>, p. 2-3.
10 Fundada na noção de que o rei é absoluto e sagrado. Defesa doutrinária, entre outros, de Thomas Hobbes, obra
Leviatã, Jacques Bossuet, obra Política e Maquiavel, obra o Príncipe.
11 “A constituição do Estado , considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos
essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de
seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua
ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de
normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.” SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 37-8.
12 Preâmbulo da Constituição, documento com base iluminista, sancionado em 26 de agosto, na França por uma
Assembléia Constituinte.
5
mais alta expressão jurídica13 da época, antecedido pela Bill of Rights14 e pela Declaração da
Virgínia15, Estados Unidos.
Destaque a Declaração francesa, “arquétipo constitucional” de documentos dessa
natureza, fez-se, na verdade, a catalogação mais famosa dos direitos individuais de resistência
ao Estado e ao Poder. Qualificados de direitos naturais, inalienáveis e sagrados do homem,
esses direitos passam a identificar e a proteger a liberdade, a propriedade, a segurança e a
resistência à opressão; a igualdade perante a lei; a liberdade de opinião e de pensamento; a
liberdade de palavra e de imprensa.
A Declaração de 1789 acrescentava á lista das liberdades e dos direitos individuais ,
a afirmaçãode princípios definidores da organização social e política: a soberania nacional, a
lei como expressão da vontade geral, a necessidade de uma contribuição para atender ás
despesas públicas, a repartição dessa contribuição entre todos os cidadãos, em razão de suas
faculdades a separação dos poderes e a garantia dos direitos , a ênfase na propriedade como
direito inviolável e sagrado, do qual ninguém poderia ser privado, exceto por exigência da
necessidade pública, legalmente verificada, sob a condição de uma justa e prévia indenização.
A Declaração de Direitos de 1789, pela universalidade de seus princípios, a beleza
literária e jurídica de sua construção, transformou-se no marco culminante do
constitucionalismo liberal , no instrumento de ascensão política e econômica da burguesia, a
13 Utilizando-se das palavras de Perelmam: “A confiança que se lhe concede pressupõe a existência de certo
consenso sobre valores fundamentais de uma comunidade e sobre a primazia que se concede a este ou aquele
valor ou aspiração. Uma comunidade ideológica assim remete a uma história comum, a uma cultura e a uma
tradição comuns, à existência de um conjunto de “princípios gerais do direito comuns aos povos civilizados”.
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 317.
14 Documento inglês, ‘datado de 1679, apresentando princípios políticos democráticos.
15 Documento norte-americano, datado de 1776, com inspiração iluminista, enaltecendo a liberdade e o poder
advindo do povo.
6
nova classe que se apossava do comando do Estado e da Sociedade e nessa posição plasmaria
as novas instituições políticas e jurídicas que iriam assegurar o seu domínio secular. A
versão francesa dos diretos individuais magnetizou as nações da Europa e da América,
especialmente as deste continente, que, no século XIX, ingressariam no período de
emancipação política e do subseqüente labor de edificação jurídica de suas instituições”16.
Surgem as codificações e os códigos advindos do
latim Codex, e designava, na Antiguidade, uma coleção de tabuinhas recortadas de
cera branca, presas umas às outras, nas quais eram escritas as normas jurídicas. ...
Posteriormente, o termo código passou a significar não a mera coletânea de leis, mas
sim um corpo único e sistematizado de disposições referentes a um mesmo setor do
direito positivo17.
Destaque a primeira grande codificação moderna, o Código Civil de Napoleão,
estruturado exemplarmente por uma comissão de juristas – acompanhados pelo então
imperador francês - datado de 1804, marcado pelos princípios revolucionários de liberdade,
de igualdade e fraternidade, e que influenciou todos os códigos civis posteriores. Para Ost:
... o código civil de 1804, que continuará a ser o arquétipo de uma codificação bem
sucedida, passava pela figura mais acabada de um modelo racionalista e anhistórico
de direito....Combatendo com sucesso em duas frentes – à esquerda contra os
Ideólogos agarrados ao direito intermediário da Revolução, e à direita contra os
conservadores que sonhavam apenas com a restauração...18
O momento – moderno e pós-moderno - pode ser definido como uma fase de grandes
movimentos que sucessiva e automaticamente atingiram os institutos e instituições jurídicas
como: Absolutismo, que provocou uma grande ira, pela arbitrariedade injustificada, o
16 HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 244.
17 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. Jurídica Brasileira LTDA,
1994, p. 291.
18 OST, François. O Tempo do Direito, p. 294.
7
Iluminismo, desenvolvido por filósofos franceses em defesa do progresso social, o
Humanismo, buscando essencialmente a valorização e o respeito ao ser humano, o
Liberalismo, com base na liberdade, o Nacionalismo, objetivando a autonomia dos povos e
com isso a criação de seus próprios Estados, o Mercantilismo, política econômica do
monopólio mercantil centrada na figura estatal, e posteriormente o Movimento Industrial,
promovendo o êxodo rural, o crescimento desgovernado das cidades, os assalariados, as
greves, os sindicatos, a produção em série e as grandes industrias.
Encerra-se a modernidade, com um Estado criado, com uma noção política de
constitucionalidade, com um sistema jurídico romano-germânico institucionalizado e
codificado, na maior parte da Europa, e com um Direito que passa a fundar-se cada vez mais
em uma noção utópica de segurança.
Adentra-se em um novo tempo, na contemporaneidade, esta talhada pelos legados da
história anterior, ao mesmo que maleável e receptiva a movimentação social, afinal “o tempo
é uma conquista histórica, depende do tipo de sociedade, o tempo está ligado à sociedade,
abrindo espaço para reestruturação e continuidade19”.
Estamos diante de uma sociedade de urgência, de velocidade, estamos diante da
perda da capacidade de continuidade, de assimilação e de realização. Estamos diante de
instituições desestruturadas, de um mundo sem fronteiras, “todos os problemas particulares só
podem ser posicionados e pensados corretamente em seus contextos; e o próprio contexto
desses problemas deve ser posicionado, cada vez mais, no contexto planetário20”.
19 OST, François. O Tempo do Direito, p. 14.
20 MORIN, Edgar. A Cabeça Bem-Feita. 8. ed. Bertrand Brasil, 2003, p. 158.
8
Estamos diante de um mundo em que o capital faz lei entre as partes, estamos diante
do volúvel e do volátil.
Segundo Bauman:
O que está acontecendo hoje é, por assim dizer, uma redistribuição e
realocação dos “poderes de derretimento” da modernidade. Primeiro, eles afetaram
as instituições existentes, as molduras que circunscreviam o domínio das ações-
escolhas possíveis, como os estamentos hereditários com sua alocação por
atribuição, sem chance de apelação. Configurações, constelações, padrões de
dependência e interação, tudo isso foi posto a derreter no cadinho, para ser depois
novamente moldado e refeito; essa foi a fase de “quebrar a forma” na história da
modernidade inerentemente transgressiva, rompedora de fronteiras e capaz de tudo
desmoronar21.
Vive-se hoje
Como se o passado, definitivamente volvido, não tivesse mais nada para
nos dizer, e o futuro, decididamente demasiado incerto, não pedisse para ser
construído desde hoje. Sobretudo, como se o passado já não pedisse para ser
reinterpretado à luz das exigências do futuro, nem esse futuro enraizado na
experiência do passado. Mergulhadas nesta brecha do presente, as nossas sociedades
unicamente ao fenesim do instante, condenadas a viver ao ritmo ofegante da
atualidade.22
Na busca por responsáveis pode-se resumidamente listar a mundialização, a
globalização, o capitalismo, o desenvolvimento eletrônico, onde o analfabetismo
contemporâneo, pode ser interpretado como ausência de conhecimento na esfera
computadorizada bem como na ausência de entendimento de outras línguas que não seja a
pátria, o que torna o mundo mais exigente e por conseqüência seleto.
Todos estes elementos nos remetem a uma noção de: “individualização cada vez
maior das relações sociais. A face sorridente deste fenômeno significa autenticidade,
21 BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001, p. 13.
22 OST, François. O Tempo do Direito, p. 30.
9
autonomia, libertação das instituições, auto-realização, criatividade, a sua face sombria
pressupõe angústia, desconfiança, solidão, vulnerabilidade.” Sejam autônomos, inventem a
vossa vida, escolham a vossa família, entreguem-nos um projeto”, são estas injunções
paradoxais que a nossa pós-modernidade dirige aos indivíduos, no próprio instante em que se
escondem as referencias susceptíveis de lhes indicar um lugar na sociedade (um “lugar”: um
emprego, uma utilidade social, um papel na constelação familiar). Os ganhadores, capazes de
mobilizar recursos financeiros, capital simbólico e rede de relações ganharão facilmente com
estas vagas de privatização; quanto aos outros, toxicômanos, soropositivos, desempregados delonga duração, pais divorciados e excluídos, jovens com problemas de inserção, restar-lhes-á
a escravidão nos centros urbanos potencialmente explosivos23.” No mesmo ínterim o autor
ainda comenta sobre: a ausência de regras, de instituições estáveis, de segurança, definindo
todo este conjunto como a desinstitucionalização.
Onde e como está a família, célula social, primeira instituição jurídica da
humanidade? Alguns dizem, não existir mais, outros defendem sua transformação trazendo o
sentido monoparental. E os contratos? agora muitas vezes negócios jurídicos eletrônicos,
seguros ou não. E o Estado? cada vez menos participativo, até mesmo quanto as suas
obrigações sociais. O judiciário moroso, as leis muitas com aplicação deficiente.
Passamos com a modernidade, por processos de organização e fundação, processos
custosos, difíceis, diante de revoltas, lutas, algumas violentas. Nos deparamos na pós-
modernidade com toda uma desestruturação, o que provoca desorientação, carência,
desordem, desânimo. Parece que todo o esforço não foi suficiente. Mas para Morin a situação
é clara: “Não há mais progresso prometido; em contrapartida, podem advir progressos, mas
23 OST, François. O Tempo do Direito, p. 375-6.
10
devem ser incessantemente reconstruídos. Nenhum progresso é conquistado para todo
sempre24”.
BIBLIOGRAFIA
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. Jurídica
Brasileira LTDA, 1994.
ASSIER-ANDRIEU, Louis. O Direito nas Sociedades Humanas. São Paulo: Martins
Fontes, 2000.
BARROS, Sérgio Resende de. Noções sobre estado democrático de Direito. Disponible em:
<http://www.srbarros.com.braulas.phptextid=64>.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
BUENO, Francisco da Silveira. Dicionário escolar da língua portuguesa. 11. ed. Rio de
Janeiro, 1985.
DAVID, René. Os grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. 3. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1998.
HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
1995.
MORIN, Edgar. A Cabeça Bem-Feita. 8. ed. Bertrand Brasil, 2003.
OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
PINHEIRO, Ralph Lopes; BEKHOR, Helena Goldenzon. História do Direito. Thex, 1997.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo:
Malheiros, 2001.
24 MORIN, Edgar. A Cabeça Bem-Feita, p. 42.
	Direito Moderno e Direito Contemporâneo
	MODERNIDADE E CONTEMPORANEIDADE
	BIBLIOGRAFIA
	OST, François. O Tempo do Direito. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.