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1 COMENTÁRIOS – SIMULADO 35.2019 (EMAGIS) DIREITO CONSTITUCIONAL QUESTÃO 01 Quanto à correspondência com a realidade política e social (classificação ontológica), as constituições se dividem em: a) Normativas: regulam efetivamente o processo político do Estado, por corresponderem à realidade política e social, ou seja, limitam, de fato, o poder. Em suma: têm valor jurídico. Exemplos: Constituições brasileiras de 1891, 1934 e 1946. “as Constituições normativas são aquelas em que o processo de poder está de tal forma disciplinado que as relações políticas e os agentes do poder subordinam-se às determinações do seu conteúdo e do seu controle procedimental.” b) Nominativas: buscam regular o processo político do Estado, mas não conseguem realizar este objetivo, por não atenderem à realidade social. São constituições prospectivas, que visam, um dia, a sua concretização, mas que não possuem aplicabilidade. Isso se deve, segundo Loewenstein, provavelmente ao fato de que a decisão que levou à sua promulgação foi prematura, persistindo, contudo, a esperança de que, um dia, a vida política corresponda ao modelo nelas fixado. A constituição nominal ou nominativa é juridicamente válida, porém não é real e efetiva: são Constituições “de fachada”. As Constituições nominalistas contêm disposições de limitação e controle de dominação política, sem ressonância na sistemática de processo real de poder, e com insuficiente concretização constitucional. c) Semânticas: não têm por objetivo regular a política estatal. Visam apenas a formalizar a situação existente do poder político, em benefício dos seus detentores. Exemplos: Constituições de 1937, 1967 e 1969. 2 as Constituições semânticas são simples reflexos da realidade política, servindo como mero instrumento dos donos do poder e das elites políticas, sem limitação do seu conteúdo”. Isso quer dizer que da normativa à semântica percebemos uma gradação de democracia e Estado Democrático de Direito para autoritarismo. Enquanto nas Constituições normativas a pretendida limitação ao poder se implementa na prática, havendo, assim, correspondência com a realidade, nas nominalistas busca-se essa concretização, porém, sem sucesso, não se conseguindo uma verdadeira normatização do processo real do poder. Nas semânticas, por sua vez, nem sequer se tem essa pretensão, buscando-se conferir legitimidade meramente formal aos detentores do poder, em seu próprio benefício. (Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, Editora Saraiva. Edição do Kindle, posição 3461) * Destaca-se que essa classificação foi criada por Karl Loewenstein. Embora existam controvérsias na doutrina, podemos classificar a CF/88 como nominativa. QUESTÃO 02 A) "É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa". B) Na verdade, a norma constitucional que prevê a possibilidade de acesso aos cargos públicos por estrangeiros é de eficácia limitada. O artigo 37, inciso I, da Constituição, com a redação da Emenda Constitucional 19/1998 assegurou aos estrangeiros o acesso aos cargos públicos, mas, de acordo com a jurisprudência do STF, sua eficácia é limitada, e precisa de lei posterior. Eficácia contida significa que o dispositivo constitucional é plenamente aplicável a menos que a lei restrinja o seu alcance. O acesso a cargos público por estrangeiros só pode se dar na forma da lei, ou seja, se o dispositivo não for regulamentado não há direito de estrangeiro integrar os quadros de servidor público no país. C) Por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade de trecho da Lei Eleitoral que proibia sátira contra políticos em época de eleição. Os dispositivos já tinham sido suspensos em setembro de 2010 pelo plenário da Corte, que agora analisou o mérito da questão. ADI 4451 3 D. Regulamento que disponha sobre o licenciamento ambiental de cemitérios tem caráter autônomo e abstrato, razão por que o STF admite ação direta de inconstitucionalidade contra esse tipo de norma. INCORRETA O STF não entende que o regulamento que rege os cemitérios tenha natureza autônoma: “Não se admite a propositura de ação direta de inconstitucionalidade para impugnar Resolução do CONAMA, ato normativo regulamentar e não autônomo, de natureza secundária. O parâmetro de análise dessa espécie de ato é a lei regulamentada e não a Constituição. e) Dada a concretude regulamentar de decreto do Poder Executivo que verse sobre a liberdade de reunião em manifestação pública, sua suspensão não pode ser pleiteada mediante ação direta de inconstitucionalidade. INCORRETA O item viola a jurisprudência do STF que entendeu ser hipótese de controle abstrato de constitucionalidade: “O Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional o Decreto distrital 20.007/99, que proibiu “a realização de manifestação pública, com a utilização de carros aparelhados e objetos sonoros na Praça dos Três Poderes, Esplanada dos Ministérios, Praça do Buriti e vias adjacentes”, em Brasília (DF). A decisão do Plenário acompanhou por unanimidade o voto do relato r, ministro Ricardo Lewandowski” (ADI 1969). QUESTÃO 03 “Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) §2o A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. §3o A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.” A sanção do Presidente da República, não exigida para norma equiparada a Emenda Constitucional, conforme §3o do artigo 5º (combinado com o §3o do artigo 60 acima transcrito). DIREITO ADMINISTRATIVO QUESTÃO 04 A) Um dos aspectos da constitucionalização do direito administrativo se refere à releitura dos seus institutos a partir dos princípios constitucionais. B) O que o princípio da juridicidade faz é ampliar o número de normas a que as balizas da discricionariedade devem se ater de modo que a restringe e não a amplia. o princípio da juridicidade não veio para substituir o da legalidade, mas para complementá-lo quando da formação e do exame dos atos administrativos, destarte, o exercício da função administrativa 4 passou a estar sujeito ao que se denominou de bloco de legalidade, que nas palavras de Estorninho (1999) deve ser compreendida como “a subordinação ao direito como um todo, implicando submissão a princípios gerais de direito, à Constituição, a normas internacionais, a disposições de caráter regulamentar, a atos constitutivos de direitos, etc”. C) A processualização do direito administrativo, a participação do cidadão na gestão pública e o princípio da transparência são elementos que contribuem para a democratização da administração pública. “Aderindo à tendência mais recente de processualização da atividade administrativa do Estado, a CF/88 abriga diversos dispositivos sobre processo administrativo. Ao prever a exigência de contraditório em determinadas situações no âmbito da Administração Pública, a Constituição termina por impor que a edição de um ato ou de uma decisão administrativa, sempre que possível, emane de uma relação processual instituída para tal desiderato, mediante a configuração de posições jurídicas compatíveis com os direitos e os ônus de cada uma das partes interessadas, vale dizer, tanto a própria Administração, quanto os administrados. A processualização da função administrativa, destarte, passou aser encarada como um dos reflexos do princípio democrático, ao submeter o exercício do poder da Administração Pública ao discurso dialético”. QUESTÃO 05 A doutrina, ao falar das tendências e das transformações do Direito Administrativo, versa sobre aspectos como: constitucionalização do Direito Administrativo; democratização da Administração Pública, consensualidade como nova forma de atuação da Administração Pública, crise na noção de serviço público, agencificação, reforma administrativa, ênfase no princípio da subsidiariedade, etc. - Consensualidade como nova forma de atuação da Administração Pública: ao invés da adoção de medidas unilaterais (e muitas vezes de viés autoritário), prestigia-se a celebração de contratos (contratualização), o emprego de acordos para a prevenção e solução de litígios (ex.: termos de ajustamento de conduta, arbitragem, etc.) e a participação dos administrados (necessária para que se chegue ao desejado consenso). É, sem dúvida, mais um reflexo da ideia de democratização da Administração Pública. - Crise na noção de serviço público: tendência de transformar serviços públicos exclusivos do Estado em atividades privadas abertas à livre iniciativa e à livre concorrência, algo bastante saliente no âmbito do direito comunitário europeu e que encontra barreiras no direito brasileiro em razão de diversas limitações constitucionais (serviços públicos que são exclusivos do Estado em virtude de determinação da CF/1988), conquanto seja sentida no âmbito infraconstitucional e mesmo jurisprudencial (ex.: liberação dos serviços de transporte de passageiros via aplicativos). QUESTÕES 06 E 07 A propósito dos juros de mora e correção monetária nas condenações administrativas em geral impostas à Fazenda Pública: 5 (A) Para o período de vigência do CC/1916, os juros eram de 0,5% ao mês, devendo ser acrescentada correção monetária. (B) Para o período de vigência do CC/2002 e antes da vigência da Lei 11.960/2009, os juros correspondiam à taxa SELIC, vedado o acréscimo de correção monetária. (C) Para o período de vigência da Lei 11.960/2009, os juros são os correspondentes à remuneração da caderneta de poupança, devendo haver o acréscimo de correção monetária. (D) Atualmente, a correção monetária para as condenações em questão é definida pelo IPCA-E. (E) A inconstitucionalidade do artigo 1o-F da Lei 9.494/1997 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) impede a aplicação da correção monetária ali mencionados. PROCESSO CIVIL QUESTÃO 08 Iliquidez não impede o julgamento antecipado do mérito. Inclusive o julgamento parcial do mérito admite que a matéria decidida seja submetida à liquidação até mesmo por autos apartados. Art. 356 §2o do CPC. O julgamento antecipado do mérito pode ser realizado de modo parcial, por meio de decisão interlocutória impugnável por agravo de instrumento. Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando: I - não houver necessidade de produção de outras provas; II - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349 QUESTÃO 09 Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu. §1o Sendo parcial a desistência, a renúncia ou o reconhecimento, a responsabilidade pelas despesas e pelos honorários será proporcional à parcela reconhecida, à qual se renunciou ou da qual se desistiu. § 2o do art. 90 do CPC extrai-se que, havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto às despesas, estas serão DIVIDIDAS IGUALMENTE. A teor do art. 90, § 3o, do CPC, “Se a transação ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas do pagamento das custas processuais remanescentes, se houver.”. QUESTÃO 10 Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, 6 renunciou ou reconheceu. §4o Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade. O benefício do § 4o do art. 90 do CPC aplica-se apenas a fase de conhecimento. Art. 92. Quando, a requerimento do réu, o juiz proferir sentença sem resolver o mérito, o autor não poderá propor novamente a ação sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários a que foi condenado. QUESTÃO 11 A respeito das matérias passíveis de alegação pelo embargante nos embargos à execução regidos pelo CPC/2015, cabem embargos processuais e embargos de mérito, não se aplicando às matérias passíveis de alegação as restrições impostas pelo CPC às matérias passíveis de alegação na impugnação ao cumprimento de sentença. Diferentemente da impugnação ao cumprimento de sentença, nos embargos à execução o executado pode alegar “qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento” (CPC, artigo 917, VI). QUESTÃO 12 Nos embargos processuais, o embargante alega vícios do processo de execução, sem, portanto, que chegue a negar o direito material do exequente. E tais alegações podem ser sistematizadas em dois grupos: embargos puramente processuais, em que se alegam vícios nos pressupostos processuais ou nos atos processuais, e impugnação ao direito à execução, em que se alega ausentes condições da ação executiva por vícios no título executivo. O que há de comum nos embargos processuais é que, como “não dizem respeito ao direito material exequendo, [...], ainda que gere extinção do processo de execução, não impedirá que o exequente volte ao Poder Judiciário. Outro aspecto comum aos embargos processuais é que, como tratam de condições da ação, pressupostos processuais e regularidade de atos processuais, “podem ser alegadas pela parte de qualquer forma, tanto por meio de embargos à execução como por meio de mera petição no processo de execução (objeção de pré-executividade) QUESTÃO 13 Imagine o vício no processo de execução ser superveniente à apresentação dos embargos à execução (pense, por exemplo, em nulidade de penhora posterior ou irregularidade na avaliação posterior do bem penhorado). Deveria o executado apresentar novos embargos, aditar os embargos já apresentados ou defender-se mediante mera petição no processo de execução? Tal insurgência pode ser apresentada por mera petição nos autos da execução. 7 §1o do artigo 917, que expressou a possibilidade de alegação do vício mediante mera petição nos autos do processo de execução. §1o A incorreção da penhora ou da avaliação poderá ser impugnada por simples petição, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência do ato.” QUESTÃO 14 Sobre o excesso de execução, na disciplina do CPC/2015, pode configurar defesa dilatória. Os embargos de mérito têm aptidão para formar coisa julgada material sobre o direito exequendo, de forma que, julgados procedentes, negando o direito exequendo, impedem o exequente de retornar ao Judiciário para nova cobrança. Assim como os embargos processuais, podem ser peremptórios ou dilatórios, a depender se importarão na extinção do processo de execução (pense em embargos processuais em que se reconheça a inexistência de título executivo ou em embargos de mérito em que se declare inexistente o crédito exequendo) ou apenas no prosseguimento com correção do vício reconhecido (pense em embargos processuais em que se reconheça desrespeito a ordem legal de penhora ou em embargos de mérito em que se declare que apenas parte do crédito existe). A hipótese clássica de embargos de mérito é a alegação de excesso de execução, de forma que, se reconhecido, o juiz declarará inexistente parte do crédito ou todo ele. Para a alegação de excesso de execução, tradicionalfonte de alegações genéricas e meramente protelatórias, o CPC/2015, como já o fazia o CPC/1973, estabeleceu requisitos rigorosos para a petição inicial, que, se descumpridos, podem levar a seu indeferimento. QUESÃO 15 O CPC/2015 enquadra como excesso de execução a cobrança de coisa diversa da constante do título. Nem todas as hipóteses arroladas no Código como excesso de execução são tipicamente situações de excesso quantitativo, ao contrário da divergência quantitativa entre o pedido e o título executivo. As demais hipóteses arroladas configuram, na verdade, ou divergência qualitativa entre o pedido na execução e o título executivo ou inexequibilidade do título. DIREITO CIVIL QUESTÃO 16 Considere a necessidade de fixação, em sentença, do termo inicial dos juros de mora de prestações vencidas antes da citação. I – Caso derive de ato ilícito extracontratual, será a data do evento danoso. 8 II – Caso derive de obrigação contratual positiva, líquida e com termo certo de vencimento, será a data de vencimento. III – Caso derive de responsabilidade civil contratual, será a data da citação. QUESTÃO 17 Contra os ébrios habituais, os viciados em tóxico e aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade, a prescrição e a decadência correm normalmente. QUESTÃO 18 “Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido.” “Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.” “Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.” “Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.” “Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. QUESTÃO 19 A respeito das normas produzidas pelas autoridades regulatórias do sistema bancário (BACEN e CMN), Têm status infralegal e submetem-se ao controle de legalidade ante o CDC. PROCESSO PENAL QUESTÃO 20 A respeito do crime de organização criminosa previsto na Lei n.o 12.850/2013. Constitui circunstância elementar desse delito a finalidade de obtenção de vantagem de qualquer natureza mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que sejam de caráter transnacional. 9 “Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. A estruturação organizada e ordenada de pessoas, com a necessária divisão formal de tarefas entre elas, são elementos normativos do crime em apreço. A organização do trabalho e a divisão de tarefas para serem reconhecidas exigem uma valoração. Os elementos objetivos são facilmente constatados pelo sistema sensorial de cada indivíduo. Já os elementos normativos, para serem constatados, exigem a aplicação de uma atividade valorativa, ou seja, um juízo de valor. Art 2º das Lei das ORCRIM , no § 3o, dispõe : “A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que não pratique pessoalmente atos de execução”. Trata-se de agravante e não de causa de aumento de pena. QUESTÃO 21 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido “Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.” Já o crime de posse, restringe-se às condutas de ‘possuir e manter sob guarda’ (artigo 12), sendo condutas que não se confundem com emprestar. QUESTÃO 22 A) Qualquer que seja a modalidade de pena imposta, tratando-se de condenação do juízo federal, não se aplica a competência funcional para afetar-lhe a competência para execução. INCORRETA Caso se tenha execução de penas restritivas de direito, presente se encontrará a competência funcional – portanto absoluta – do juízo federal, o prolator da condenação, para o processamento da execução. 10 É dizer, o afastamento desta competência funcional – com a transferência ao Juízo Estadual da competência para executar condenação criminal prolatada pelo Juízo Federal – é excepcional e se deve dar nos restritos limites da Súmula 192 do STJ, isto é, quando (i) em execução pena privativa de liberdade e (ii) esteja a segregação sendo cumprida em presídio estadual. O juízo que está executando a pena de determinado sentenciado é competente para executar também superveniente condenação contra ele transitada em julgado durante aludida execução, ainda que esta última condenação seja oriunda de outro juízo. A competência para unificação da pena com aquela que já vem cumprindo o apenado é do juízo que primeiro iniciou a execução. QUESTÃO 23 Configurada situação de extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso antes da oitiva das partes, podendo, após a instrução do incidente, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada. DIREITO PENAL QUESTÃO 24 A respeito da condenação do réu ao pagamento das custas processuais referente a processo penal em que tem contra si julgada procedente a acusação, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais. A suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (STJ, AgRg no AREsp 1150749/MS, 6ª Turma, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, julgado em 15/03/2018, DJe 05/04/2018). QUESTÃO 25 Considere que condenado a pena a ser cumprida inicialmente no regime aberto se depare com a ausência de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento da sanção. I – O STJ fixara, em recurso repetitivo, a tese da impossibilidade de imposição de pena restritiva de direito como condição adicional àquele que cumpre pena em regime aberto. 11 II - O STJ acomodou sua jurisprudência à do STF no sentido de adaptar a execução penal em regime aberto ao estado de coisas de notória inexistência de vagas em estabelecimento adequado. DIREITO TRIBUTÁRIO QUESTÃO 26 A respeito do cabimento de reconvenção nos embargos à execução, há posicionamento recente do STJ no sentido de que mesmo em execução regida pelo CPC não é cabível reconvenção em embargos à execução. Diante à ausência de proibição expressa, é de se permitir a apresentação de reconvenção como resposta pelo embargado, havendo, todavia, segmento diverso que prega a inadmissibilidade da reconvenção nos embargos tal como ocorre na execução fiscal. O Superior Tribunal de Justiça recentemente se pronunciou sobre essa controvérsia, compreendendo incabível o oferecimento de reconvenção nos embargos à execução. QUESTÕES BONUS QUESTÃO 27 (DIREITO CIVIL) Considere que, em testamento, seja validamente estabelecida cláusula de inalienabilidade de determinado imóvel deixado de sua parte disponível pelo testador ao beneficiário. I – Não impede a penhora do bem para pagamento de despesas condominiais. II – Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podeo beneficiário alienar o bem. III – No caso de desapropriação, sobre o(s) bem(ns) adquirido(s) com o produto da indenização passará a incidir o ônus. “Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima. §2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros. Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade. Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, 12 mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.” QUESTÃO 28 (DIREITO CIVIL) Sobre os juros de mora e correção monetária nas condenações previdenciárias prolatadas contra o INSS: I – Para o STJ, a partir da vigência da Lei 11.430/2006, a correção deve ser pelo INPC. II – STJ e STF consideram aplicáveis juros de mora pelos índices que remuneram a caderneta de poupança. III – É inconstitucional a correção monetária pela TR. QUESTÃO 29 – DIREITO TRIBUTÁRIO Sobre os juros de mora nas ações de repetição de indébito tributário: I – Caso o Estado devedor não disponha de lei que fixe índice específico para atualização de seus créditos tributários, a repetição em questão se sujeitará a juros moratórios de 1% ao mês. II – Caso a União seja a devedora, a repetição em questão se sujeitará aos juros moratórios de 1% ao mês. III – A repetição do indébito deve se sujeitar à taxa de juros aplicável à atualização dos créditos tributários do ente estatal devedor. QUESTÃO 30 – DIREITO ELEITORAL Com relação às coligações partidárias: I – Na propaganda para eleição majoritária, a coligação usará, obrigatoriamente, sob sua denominação, as legendas de todos os partidos que a integram; na propaganda para eleição proporcional, cada partido usará apenas sua legenda sob o nome da coligação. II - A partir das eleições de 2020, não serão mais admitidas coligações para eleições proporcionais. III - A responsabilidade pelo pagamento de multas decorrentes de propaganda eleitoral é solidária entre os candidatos e os respectivos partidos, não alcançando outros partidos mesmo quando integrantes de uma mesma coligação.
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