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Indaial – 2020 Noções de direito Prof.ª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches 2a Edição Copyright © UNIASSELVI 2020 Elaboração: Prof.ª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches Revisão, Diagramação e Produção: Centro Universitário Leonardo da Vinci – UNIASSELVI Ficha catalográfica elaborada na fonte pela Biblioteca Dante Alighieri UNIASSELVI – Indaial. Impresso por: S211n Sanches, Ana Paula Tabosa dos Santos Noções de direito. / Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches. – Indaial: UNIASSELVI, 2020 235 p.; il. ISBN 978-65-5663-331-2 ISBN Digital 978-65-5663-327-5 1. Direito. - Brasil. II. Centro Universitário Leonardo da Vinci. CDD 340 ApreseNtAção Prezados acadêmicos! Desde que o homem passou a viver em sociedade, tornou-se necessário estabelecer regras que regulassem as relações humanas, a fim de garantir a paz social. Estas normas de conduta buscam evitar que cada um “faça justiça com as próprias mãos”, o que significa a prevalência da força, uma vez que a vontade do mais forte sempre prevalecerá, gerando desordem na sociedade. Assim, desde os primórdios da civilização, afirma-se que ubu homo, ibi jus, o que significa “onde está o homem está o Direito”. Em uma visão ampla, podemos dizer, que o Direito é a ciência que estuda estas normas de conduta. Em sua futura atividade profissional, você se deparará com situações que demandam um conhecimento básico da ciência jurídica, que é objeto de nossa disciplina. Serão parte de seu dia a dia situações que envolvem contratos, direitos trabalhistas, títulos de crédito, reclamações de consumidores, entre muitas outras em que você necessitará de conhecimentos jurídicos. Na Unidade 1 teremos uma ampla visão do Direito e sua inter-relação com a ética e a moral, facilitando o entendimento do o que é Direito Positivo, quem são os sujeitos de direito, o que são normas jurídicas e como elas são aplicáveis aos fatos jurídicos. Na Unidade 2 estudaremos conteúdos de Direito Público, entendendo aspectos importantes desse conteúdo em cada um dos seus ramos. A importância de conheceremos os principais direitos e garantias fundamentais, quais são os direitos sociais, vamos estudar o Direito Administrativo que traz as regras que disciplinam a atividade da Administração Pública, o Direito Penal composto por um conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado. Finalizando com o estudo do Direito tributário, Direito eleitoral e Direito militar. Por fim, na Unidade 3, estudaremos alguns ramos especiais do Direito, com ênfase no Direito do Trabalho, Direito do Consumidor e o Direito ambiental. Desejo a você uma feliz trajetória. Bons estudos! Prof.ª Ana Paula Tabosa dos Santos Sanches Você já me conhece das outras disciplinas? Não? É calouro? Enfim, tanto para você que está chegando agora à UNIASSELVI quanto para você que já é veterano, há novi- dades em nosso material. Na Educação a Distância, o livro impresso, entregue a todos os acadêmicos desde 2005, é o material base da disciplina. A partir de 2017, nossos livros estão de visual novo, com um formato mais prático, que cabe na bolsa e facilita a leitura. O conteúdo continua na íntegra, mas a estrutura interna foi aperfeiçoada com nova diagra- mação no texto, aproveitando ao máximo o espaço da página, o que também contribui para diminuir a extração de árvores para produção de folhas de papel, por exemplo. Assim, a UNIASSELVI, preocupando-se com o impacto de nossas ações sobre o ambiente, apresenta também este livro no formato digital. Assim, você, acadêmico, tem a possibilida- de de estudá-lo com versatilidade nas telas do celular, tablet ou computador. Eu mesmo, UNI, ganhei um novo layout, você me verá frequentemente e surgirei para apresentar dicas de vídeos e outras fontes de conhecimento que complementam o assun- to em questão. Todos esses ajustes foram pensados a partir de relatos que recebemos nas pesquisas institucionais sobre os materiais impressos, para que você, nossa maior prioridade, possa continuar seus estudos com um material de qualidade. Aproveito o momento para convidá-lo para um bate-papo sobre o Exame Nacional de Desempenho de Estudantes – ENADE. Bons estudos! NOTA Olá, acadêmico! Iniciamos agora mais uma disciplina e com ela um novo conhecimento. Com o objetivo de enriquecer seu conhecimento, construímos, além do livro que está em suas mãos, uma rica trilha de aprendizagem, por meio dela você terá contato com o vídeo da disciplina, o objeto de aprendizagem, materiais complemen- tares, entre outros, todos pensados e construídos na intenção de auxiliar seu crescimento. Acesse o QR Code, que levará ao AVA, e veja as novidades que preparamos para seu estudo. Conte conosco, estaremos juntos nesta caminhada! LEMBRETE sumário UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO ........................................................................... 1 TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” ................................................................................... 3 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................... 3 2 O QUE É DIREITO? ............................................................................................................................ 3 2.1 INTERPRETAÇÕES DA DIMENSÃO SOCIAL DO HOMEM ................................................. 4 2.2 CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE ...................................................................................... 6 2.3 INTERAÇÃO SOCIAL ................................................................................................................... 7 2.4 DIREITO, ÉTICA E MORAL ....................................................................................................... 11 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 15 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 16 TÓPICO 2 — DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO ....................................................................... 19 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 19 2 CONCEITO DE DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO ............................................................... 19 3 FONTES DO DIREITO ..................................................................................................................... 20 3.1 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO ................................................................ 21 3.2 CLASSIFICAÇÃO DA HIERARQUIA DAS LEIS .................................................................... 21 3.3 COSTUMES ................................................................................................................................... 24 3.4 JURISPRUDÊNCIA....................................................................................................................... 25 3.5 DOUTRINA ................................................................................................................................... 25 3.6 EQUIDADE .................................................................................................................................... 26 3.7 ANALOGIA ................................................................................................................................... 26 3.8 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO .......................................................................................... 27 RESUMO DO TÓPICO 2..................................................................................................................... 29 AUTOATIVIDADE ..............................................................................................................................30 TÓPICO 3 — NORMA JURÍDICA E RELAÇÃO JURÍDICA ...................................................... 33 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 33 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA ............................................................................................ 33 2.1 CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA ........................................................................ 36 2.1.1 Bilateralidade........................................................................................................................ 37 2.1.2 Generalidade ........................................................................................................................ 37 2.1.3 Abstratividade ...................................................................................................................... 38 2.1.4 Imperatividade ..................................................................................................................... 39 2.1.5 Coercibilidade ...................................................................................................................... 39 3 RELAÇÃO JURÍDICA ...................................................................................................................... 41 3.1 CONCEITO DE RELAÇÃO JURÍDICA ..................................................................................... 41 3.2 ESPÉCIES DE RELAÇÃO JURÍDICA ........................................................................................ 42 3.3 ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ................................................................................. 45 3.3.1 Sujeitos da relação jurídica ................................................................................................. 46 LEITURA COMPLEMENTAR ............................................................................................................ 47 RESUMO DO TÓPICO 3..................................................................................................................... 52 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 53 REFERÊNCIAS ...................................................................................................................................... 55 UNIDADE 2 — RAMOS DO DIRIETO PÚBLICO ........................................................................ 57 TÓPICO 1 — DIREITO CONSTITUCIONAL ................................................................................ 59 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 59 2 CONCEITO DE DIREITO CONSTITUCIONAL E CONSTITUIÇÃO ................................... 59 2.1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................................................. 61 2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES .............................................................................. 64 2.2.1 Quanto ao conteúdo ........................................................................................................... 65 2.2.2 Quanto à forma .................................................................................................................... 65 2.2.3 Quanto ao modo de elaboração ......................................................................................... 66 2.2.4 Quanto à origem .................................................................................................................. 66 2.2.5 Quanto à estabilidade ......................................................................................................... 67 2.2.6 Quanto à extensão e finalidade .......................................................................................... 68 2.3 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ................. 69 2.4 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS ................................................................................ 71 2.5 REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS ............................................................................................. 73 2.6 DIREITOS SOCIAIS ...................................................................................................................... 76 2.7 DIREITO DE NACIONALIDADE .............................................................................................. 80 2.8 DIREITOS POLÍTICOS ................................................................................................................. 82 2.8.1 Direitos relacionados à organização, participação e funcionamento dos partidos políticos .......................................................................................................... 83 RESUMO DO TÓPICO 1..................................................................................................................... 85 AUTOATIVIDADE .............................................................................................................................. 86 TÓPICO 2 — DIREITO ADMINISTRATIVO, DIREITO PROCESSUAL E DIREITO PENAL ......................................................................................................... 87 1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................................. 87 2 DIREITO ADMINISTRATIVO ....................................................................................................... 87 2.1 ATOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................................................ 88 2.2 PRINCÍPIOS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................. 94 2.2.1 Princípio da legalidade ....................................................................................................... 95 2.2.2 Princípio da impessoalidade .............................................................................................. 96 2.2.3 Princípio da moralidade ..................................................................................................... 97 2.2.4 Princípio da publicidade .................................................................................................... 98 2.2.5 Princípio da eficiência ....................................................................................................... 100 3 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .......................................................................................... 101 4 DIREITO PROCESSUAL ............................................................................................................... 105 5 DIREITO PENAL ............................................................................................................................. 107 5.1 CONCEITO E FUNÇÃO ........................................................................................................... 108 5.2 DIVISÃO DO DIREITO PENAL ............................................................................................... 108 5.3 FATO TÍPICO – CRIME E CONTRAVENÇÃO ...................................................................... 109 5.4 DOLO E CULPA ......................................................................................................................... 111 5.4.1 Causas excludentes da antijuridicidade ......................................................................... 114 5.4.2 Culpabilidade ..................................................................................................................... 115 5.4.3 Imputabilidade penal ........................................................................................................ 115 5.4.4 Penas e medidas de segurança ......................................................................................... 116 5.4.5 Açõespenais ....................................................................................................................... 118 5.4.6 Crimes contra o patrimônio ............................................................................................. 119 RESUMO DO TÓPICO 2................................................................................................................... 124 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................ 125 TÓPICO 3 — DIREITO TRIBUTÁRIO, DIREITO ELEITORAL E DIREITO MILITAR ................................................................................................... 127 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 127 2 DIREITO TRIBUTÁRIO ................................................................................................................ 127 3 DIREITO ELEITORAL .................................................................................................................... 129 4 DIREITO MILITAR ......................................................................................................................... 131 LEITURA COMPLEMENTAR .......................................................................................................... 135 RESUMO DO TÓPICO 3................................................................................................................... 139 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................ 140 REFERÊNCIAS .................................................................................................................................... 142 UNIDADE 3 — RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO: DIREITO DO TRABALHO, DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO AMBIENTAL E O DIREITO PRIVADO ............................................................ 145 TÓPICO 1 — RAMOS ESPECIAIS DO DIREITO ....................................................................... 147 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 147 2 DIREITO DO TRABALHO ............................................................................................................ 147 2.1 CARACTERÍSTICAS DO DIREITO DO TRABALHO .......................................................... 149 2.2 FUNÇÕES DO DIREITO DO TRABALHO ............................................................................. 151 2.3 NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DO TRABALHO ..................................................... 152 2.4 DIVISÃO DO DIREITO DO TRABALHO .............................................................................. 153 2.5 PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO ......................................................................... 155 3 DIREITO DO CONSUMIDOR ..................................................................................................... 157 3.1 CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR ........................................................... 157 3.2 DIREITOS E DEVERES DO CONSUMIDOR.......................................................................... 161 3.3 RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR ........................................................................... 162 3.4 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO .............................................................................................. 163 3.5 DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA ................................................ 164 3.6 PROTEÇÃO DOS CONTRATOS DE CONSUMO ................................................................. 164 3.7 PUBLICIDADE E PROPAGANDA .......................................................................................... 165 4 DIREITO AMBIENTAL .................................................................................................................. 166 RESUMO DO TÓPICO 1................................................................................................................... 168 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................ 169 TÓPICO 2 — DIREITO CIVIL NOÇÕES E ESTRUTURAS ...................................................... 171 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 171 2 NOÇÕES E ESTRUTURA DO DIREITO CIVIL ....................................................................... 171 2.1 PARTE GERAL DO CÓDIGO CIVIL – LIVRO I: DAS PESSOAS ........................................ 172 2.1.1 Pessoa física ........................................................................................................................ 172 2.1.2 Pessoa jurídica .................................................................................................................... 179 2.2 PARTE GERAL – LIVRO II: DOS BENS .................................................................................. 183 2.2.1 Conceito de bem ................................................................................................................ 183 2.2.2 Classificação dos bens ....................................................................................................... 184 2.3 PARTE GERAL – LIVRO III: DOS FATOS JURÍDICOS......................................................... 190 2.3.1 Conceito de fato jurídico ................................................................................................... 190 2.3.2 Classificação dos fatos jurídicos ...................................................................................... 191 2.3.3 Negócio jurídico ................................................................................................................. 192 2.4 CÓDIGO CIVIL – PARTE ESPECIAL ...................................................................................... 194 2.4.1 Direito das obrigações ....................................................................................................... 194 2.4.2 Direito empresarial ............................................................................................................ 200 2.4.3 Direito das coisas ............................................................................................................... 201 2.4.4 Direito de família ............................................................................................................... 209 2.4.5 Direito das sucessões ......................................................................................................... 213 RESUMO DO TÓPICO 2................................................................................................................... 215 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................ 216 TÓPICO 3 — DIREITO PÚBLICO EXTERNO: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ...................................... 219 1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................................ 219 2 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO.................................................................................... 219 2.1 PRINCÍPIOS DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ................................................. 220 2.2 SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO ...................................................... 221 3 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ................................................................................... 223 LEITURA COMPLEMENTAR ..........................................................................................................225 RESUMO DO TÓPICO 3................................................................................................................... 229 AUTOATIVIDADE ............................................................................................................................ 230 REFERÊNCIAS .................................................................................................................................... 232 1 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO OBJETIVOS DE APRENDIZAGEM PLANO DE ESTUDOS A partir do estudo desta unidade, você deverá ser capaz de: • apresentar uma visão geral da ciência do Direito; • compreender a inter-relação entre Direito, Ética e Moral; • identificar e diferenciar os conceitos de Direito Objetivo e Direito Subjetivo; • reconhecer as fontes do Direito; • compreender o conceito e as características das Normas e Relações Jurídicas. Esta unidade está dividida em três tópicos. No decorrer da unidade você encontrará autoatividades com o objetivo de reforçar o conteúdo apresentado. TÓPICO 1 – CONCEPÇÃO DE “DIREITO” TÓPICO 2 – DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO TÓPICO 3 – NORMA JURÍDICA E RELAÇÃO JURÍDICA Preparado para ampliar seus conhecimentos? Respire e vamos em frente! Procure um ambiente que facilite a concentração, assim absorverá melhor as informações. CHAMADA 2 3 TÓPICO 1 — UNIDADE 1 CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 1 INTRODUÇÃO O Direito é a ciência que estuda as normas de conduta que regem a vida em sociedade, trata-se de uma ciência ampla, com aplicação em todas as áreas do conhecimento. Nesta unidade, vamos obter conhecimentos básicos referentes à ciência do Direito que irão auxiliar em nossos estudos futuros. Para que possamos estudar a interligação entre o Direito e a atividade profissional, é importante que primeiro entendamos alguns conceitos ligados à ciência do Direito. 2 O QUE É DIREITO? Das palavras de Nader (2019, p. 21), extraímos que o homem é um ser essencialmente programado para viver em sociedade: A própria constituição física do ser humano revela que ele foi programado para conviver e se completar com outro ser de sua espécie. A prole, decorrência natural da união, passa a atuar como fator de organização e estabilidade do núcleo familiar. O pequeno grupo, formado não apenas pelo interesse material, mas pelos sentimentos de afeto, tende a propagar-se em cadeia, com a formação de outros pequenos núcleos, até se chegar à formação de um grande grupo social. Não é uma tarefa fácil definir o conceito de Direito, em razão dos diversos aspectos que nos levam a uma mistura de várias concepções que lhe são atribuídos. Sob o aspecto formal, o Direito é regra de conduta imposta coativamente aos homens. Sob o aspecto material, é a norma nascida da necessidade de disciplinar a convivência social (GOMES, 2019). Afinal, o que é Direito? De acordo com a definição etimológica a origem do vocábulo “Direito é originária do adjetivo latino directum, trazendo à mente a concepção de que o direito deve ser uma linha direta, que provém do particípio passado do verbo dirigo, is, rexi, rectum, dirigere, equivalente a guiar, conduzir, traçar e alinhar” (NADER, 2016, p. 75). O termo tem muitos significados e não é possível resumi-lo em um só conceito. NOTA UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 4 Para Gusmão (2018, p. 48): De modo muito amplo, pode-se dizer que a palavra “direito” tem três sentidos: 1°, regra de conduta obrigatória (direito objetivo); 2°, sistema de conhecimentos jurídicos (ciência do direito); 3°, faculdade ou poderes que tem ou pode ter uma pessoa, ou seja, o que pode uma pessoa exigir de outra (direito subjetivo). A palavra direito, intuitivamente, nos remete à noção do que é certo, correto, justo, reto, equânime. A palavra direito, no uso comum, é sintaticamente imprecisa: o meu direito será protegido; ele deve andar direito; não se trata de um homem direito; ele é seu braço direito; ele estuda Direito dentre outros significados (VENOSA, 2019): O Direito como arte ou técnica procura melhorar as condições sociais ao sugerir e estabelecer regras justas e equitativas de conduta. Pois é justamente como arte que o Direito, na busca do que pretende, se vale de outras ciências, como Filosofia, Antropologia, Economia, Sociologia, História, Política. Embora Hans Kelsen tenha tentado demonstrar que há uma teoria pura do direito, livre de qualquer ideologia política, o quadro do dia a dia do Direito traduz outra realidade (VENOSA, 2019, p. 8). 2.1 INTERPRETAÇÕES DA DIMENSÃO SOCIAL DO HOMEM O homem, a sociedade e o direito são essencialmente ligados, e os elos que os unem estão expressos no seguinte argumento da sociabilidade: ubi homo, ibi societas (onde o homem, aí a sociedade); ubi societas, ibi jus (onde a sociedade, aí o direito); ubi homo, ibi jus (logo, onde o homem, aí o direito). Sendo que “o argumento maior é o homem; a menor, a sociedade; e a conclusão, o direito: onde existe o homem, surge a sociedade, e, onde há sociedade, manifesta-se o direito” (BETIOLI, 2015, p. 54). QUADRO 1 – PRINCIPAIS PENSADORES SOBRE A NATUREZA SOCIAL DO HOMEM Platão (428-348 a.C.) O homem é essencialmente alma; ele realiza a sua perfeição e chega a alcançar sua felicidade na contemplação das ideias, que povoam um mundo denominado metaforicamente por ele de celeste. A sociabilidade é, portanto, uma consequência da corporeidade, e dura apenas enquanto as almas estiverem ligadas ao corpo. TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 5 Aristóteles (384-322 a.C.) O homem como constituído essencialmente de alma e corpo, e, movido por tal constituição, é necessariamente ligado aos vínculos sociais. Portanto, a própria natureza que induz o indivíduo a associar-se com os outros indivíduos e a organizar- se em uma sociedade. Em suma, para Aristóteles, “o homem é um animal político, destinado por natureza a viver em sociedade de sorte que a ideia de homem exige a de convivência civil”. São Tomás de Aquino (1225-1274) O homem é naturalmente sociável: “O homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade”. Thomas Hobbes (1588-1679) Defendia que o homem não possui o instinto natural de sociabilidade; por sua natureza, é um ser mal e antissocial. Por isso, cada homem encara seu semelhante como um concorrente que precisa ser dominado. A consequência dessa disputa dos homens entre si teria gerado um permanente estado de guerra nas comunidades primitivas: “a guerra de todos contra todos” (bellum omnium contra omnes); ou “o homem era o lobo do próprio homem” (homo homini lupus). Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) O homem é essencialmente bom e livre. É o aparecimento da propriedade privada que marca o fim desse estado e o início de uma época de conflitos, males e guerras. O primeiro homem que cercou um campo e disse “isto é meu” foi o primeiro fator da infelicidade humana. A sociedade dividiu-se em ricos e pobres (Rousseau). Aconselhados pelos ricos, os homens são levados a viver em sociedade e sob o poder de uma autoridade, que deveria manter a paz e a justiça por meio das leis. Contudo, deram assim mais força aos ricos, que destruíram as liberdades naturais, endeusaram a propriedade, fixaram as desigualdades e sujeitaram os demais homens ao trabalho, à servidão e à miséria. FONTE: Adaptado de Betioli (2015) UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 6 2.2 CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE Para Betioli (2015) são três as características de qualquer sociedade: multiplicidade de indivíduos, interação e previsão de comportamentos. QUADRO 2 – CARACTERÍSTICAS DA SOCIEDADE Multiplicidade de indivíduos As realidades que consideramos com a denominaçãogenérica de sociedade apresentam como pressuposto primeiro a multiplicidade de indivíduos; trata-se de um conjunto ou agrupamento de indivíduos; na definição de Tomás de Aquino: “a reunião de homens para fazer algo em comum”. Interação Não basta, porém, para a existência de uma sociedade, que indivíduos, em número maior ou menor, unam-se. É indispensável, conforme acentua Jean Piaget, que entre eles haja “interações”, ou seja, que desenvolvam ações recíprocas, de forma que à ação de uns correspondam ações correlatas de outros, dentro de uma estrutura bem definida. Daí a conceituação precisa, de Piaget, de que a sociedade se define como a “multiplicidade de interações de indivíduos humanos”. Previsão de comportamento A interação, por seu turno, pressupõe uma previsão de comportamento, ou de reações ao comportamento de outros. Na verdade, cada um atua na expectativa de que os demais indivíduos corresponderão às atitudes que assumimos dentro de um quadro de significações bem definidas. Cada um age orientando-se pelo provável comportamento do outro e também pela interpretação que faz das expectativas do outro com relação a seu comportamento. FONTE: Adaptado de Betioli (2015) Betioli (2015, p. 50) podemos entender a organização da sociedade: O elemento organização não é, a nosso ver, essencial para a existência de uma sociedade. Em geral, toda sociedade se organiza, ou seja, se arma dos meios necessários para obter seus fins. Mas pode existir uma sociedade não organizada. O contrário pensa Santi Romano, para quem a organização é essencial à sociedade; é essa sociedade organizada que ele chama de “instituição”. TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 7 Na interação social, as pessoas e os grupos sociais se relacionam estreitamente, na busca dos seus propósitos. Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses (NADER, 2019). Para Betioli (2015, p. 50-51): A interação compõe o tecido fundamental da sociedade e se apresenta sob as formas de “cooperação”, “competição” e “conflito”, encontrando no direito, como veremos, a sua garantia. Segundo Paulo Nader, “na cooperação, as pessoas estão movidas por um mesmo objetivo e valor e por isso conjugam o seu esforço. Na competição há uma disputa, uma concorrência, em que as partes procuram obter o que almejam, uma visando à exclusão da outra. O conflito se faz presente a partir do impasse, quando os interesses em jogo não logram uma solução pelo diálogo e as partes recorrem à agressão, moral ou física, ou buscam a mediação da justiça”. Assim, se a cooperação une e inclui, a competição cria oposição e exclusão. Em relação aos conflitos, eles são fenômenos naturais a qualquer sociedade; e, quanto mais esta se desenvolve, mais se sujeita a novas formas de conflito, tornando-se a convivência, se não o maior, certamente um dos seus maiores desafios. 2.3 INTERAÇÃO SOCIAL Qualquer lugar que se observe o homem, seja qual for a época e por mais rude e selvagem que possa ser na sua origem, ele sempre é encontrado em estado de convivência com os outros. De fato, desde o seu primeiro aparecimento sobre a Terra, surge em grupos sociais, inicialmente pequenos como a família, clã ou tribo e depois maiores como aldeia, cidade e Estado (BETIOLI, 2015). Betioli (2015, p. 44) afirma ainda que o homem além de um ser social é também um ser político, e ainda apresenta duas dimensões fundamentais: a sociabilidade que vem a ser “a propensão do homem para viver junto com os outros e comunicar-se com eles, torná-los participantes das próprias experiências e dos próprios desejos, conviver com eles as mesmas emoções e os mesmos bens” e a politicidade que é “o conjunto de relações que o indivíduo mantém com os outros, enquanto faz parte de um grupo social” (BETIOLI, 2015, p. 44). UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 8 FIGURA 1 – QUADRO EXPLICATIVA SOBRE INTERAÇÃO SOCIAL FONTE: Adaptada de Nader (2019) Ao analisar a ação do Direito, Nader (2019, p. 24) esclarece que “ao separar o lícito do ilícito, segundo valores de convivência que a própria sociedade elege, o ordenamento jurídico torna possível os nexos de cooperação, disciplina e competição, estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações”. Deste modo podemos compreender que o direito é usado como instrumento de controle social, buscando regulamentar as relações sociais na busca da paz social. Na existência do conflito o Direito atua de duas formas e em dois momentos distintos: • Preventivamente – de forma a evitar o desentendimento quanto aos direitos que cada parte julga ser portadora. • Concretamente – o direito apresenta solução de acordo com a natureza do caso. FIGURA 2 – Interação social FONTE: <https://psicoativo.com/wp-content/uploads/2018/02/vicio_em_celular_smartpho- ne_nomofobia.jpg>. Acesso em: 17 ago. 2020. TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 9 FIGURA 3 – RELAÇÃO ENTRE PESSOAS FONTE: <http://www.pacce.ufc.br/pacce//images/e130e03472321169710f6f750833b712.jpg>. Acesso em: 17 ago. 2020. Essa relação entre pessoas e grupos sociais gera: FIGURA 4 – COOPERAÇÃO, COMPETIÇÃO, CONFLITO FONTE: Adaptada de <http://4.bp.blogspot.com/-4N-pe-gATwc/T7_fbpNEW5I/AAAAAAAABCo/y- -je6lwC_to/s320/trabalho_em_equipe.jpg>; <https://cutt.ly/IgHtav0>; <https://cutt.ly/4gHti3l>. Acesso em: 17 ago. 2020. E para resolução temos o: UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 10 FIGURA 5 – REPRESENTAÇÃO DO DIREITO FONTE: <https://cutt.ly/EgHtx1w>. Acesso em: 17 ago. 2020. O direito está em função da vida social e sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade (NADER, 2016). Ainda sobre a relação entre a sociedade e o Direito, Nader (2019, p. 19) afirma que: A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores espirituais que apresenta não são inventos do legislador. Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo, impotente para realizar a sua missão. Como vimos, a vida em sociedade é regulamentada por normas. Estas normas valem para todos, sendo seu conhecimento e cumprimento obrigatórios, como se lê do artigo 3º da Lei de Introdução do Código Civil: “ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”. Neste sentido entende-se que, depois de publicada, uma lei passa a ser obrigatória para toda a sociedade, e ninguém poderá omitir-se de seu cumprimento mesmo sob a argumentação de erro ou ignorância, ou seja, mesmo sob a alegação de desconhecimento da lei. Assim, vale lembrar que: Onde há a sociedade, há o Direito (ubi societas ibi jus). Cabe apenas ressaltar que, também, a política e a religião desempenham importante papel no sentido de minimizar os conflitos na sociedade, como mostra a figura a seguir: TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 11 FIGURA 6 – FORMAS DE CONTROLE E RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS FONTE: A autora 2.4 DIREITO, ÉTICA E MORAL Vimos anteriormente, na Figura 6, que o Direito, juntamente com a Moral, a Religião e a Política, desempenha papel fundamental na prevenção dos conflitos que nascemdo convívio social. A partir de agora, vamos focar nossa atenção nos conceitos de Direito, Ética e Moral: A atividade humana, além de subordinar-se às leis da natureza e conduzir-se conforme as normas éticas, ditadas pelo direito, moral, religião e regras de trato social, tem necessidade de orientar-se pelas normas técnicas, ao desenvolver o seu trabalho e construir os objetos culturais. Enquanto as normas éticas determinam o agir social e a sua vivência já constitui um fim, as normas técnicas indicam formulas de fazer e são apenas meios que capacitam o homem a atingir resultados (NADER, 2019, p. 32). O homem é um ser fundamentalmente social; é obrigado a viver necessariamente em conjunto, necessitando, portanto, de regras de comportamento. Este mesmo homem está condicionado, então, a regras sociais éticas, morais, religiosas e jurídicas, regras que foram ou são constituídas pelo próprio. Está, ainda, subordinado a regras ou leis da física, sujeito, assim, aos fenômenos da natureza (RIZZARDO, 2015). É de grande importância saber diferenciar o conceito de Ética da Moral e Direito. Estas três áreas de conhecimento se diferenciam, porém, possuem grandes vínculos e até mesmo sobreposições. Conforme Betioli (2015), a ética estuda a conduta do homem, seja perante ele mesmo, seja perante a sociedade, para compreensão da Moral e do Direito destaca o seguinte conceito: UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 12 QUADRO 3 – CONCEITOS DE ÉTICA, MORAL E DIREITO Identidade semântica de “ética” e “moral”: assim como a palavra “moral” vem do latim (mos, moris), a palavra “ética” vem do grego (ethos) e ambas se referem a costumes, indicando as regras do comportamento, as diretrizes de conduta a serem seguidas. Etimologicamente indicam, a rigor, a mesma realidade. Acepção ampla e estrita: colocamos aqui as normas morais como uma espécie de normas éticas, porque a palavra “moral” pode ser empregada em duas acepções distintas: ampla e estrita. Num sentido amplo, abrange todas as ciências normativas do agir humano; e a palavra ética ficaria reservada para essa acepção ampla. A ética, compreendida como a ciência axiológica ou valorativa, tem por objeto os valores que presidem o comportamento humano em todas as suas expressões existenciais. Moral social: cuida dos deveres do indivíduo como indivíduo para com o todo, para com a coletividade em que atua; ela visa o bem enquanto social. O direito, igualmente, preocupa-se de maneira direta, imediata e prevalecente, do bem enquanto do todo coletivo, isto é, do bem comum. Mas, vale ressaltar, isso não significa que o direito descuida do problema do indivíduo, muito menos que ignora a importância que o elemento intencional e subjetivo representa na experiência jurídica. A ética – enquanto ordenação dos comportamentos em geral, na medida em que se destinam à realização de um bem. FONTE: Adaptado de Betioli (2015) FIGURA 7 – CONCEITO DE MORAL FONTE: A autora A moral restringe-se unicamente ao plano íntimo, à consciência e sua pena máxima, se restringe no campo do remorso, do arrependimento, do desgosto, do pesar. Já no plano do direito, a norma comina as sanções, ou as penalidades, que lhe dão eficácia na prática. A moral dirige-se à abstinência de erros ou atos nocivos e à prática do bem. Impõe que se abstenha a pessoa de cometer atos errados e a que pratique atos positivos dirigidos para o bem. Já o direito dirige-se a evitar que se lese ou prejudique a outrem (RIZZARDO, 2015). TÓPICO 1 — CONCEPÇÃO DE “DIREITO” 13 FIGURA 8 – CONCEITO DE ÉTICA FONTE: A autora Para RIZZARDO (2015) a ética um conjunto de conhecimentos e princípios dirigidos a imprimir um comportamento humano moral em campos especificados. Seu conceito constitui os valores morais e princípios que norteiam a conduta humana na sociedade. Segundo a filosofia, corresponde a uma ciência que estuda os valores e princípios morais de uma sociedade e seus grupos. As regras da ética são aplicáveis nos diversos campos das atividades humanas, como na medicina, na advocacia, na economia, na engenharia, formando um conjunto de preceitos que impõem o respeito na prática do trabalho, sem ofender o exercício da profissão dos que atuam no mesmo ramo, e em respeito às pessoas para as quais se presta os serviços. Concebe-se, acima de tudo, como um dever que o profissional tem com aquele que contrata o seu serviço (RIZZARDO, 2015, s.p.). FIGURA 9 – QUADRO EXPLICATIVO DE DIREITO FONTE: A autora O direito por meio da norma contida no ordenamento jurídico, orienta como a pessoa deve proceder, ou determina caminhos a serem obedecidos. “Maior é sua integração nesse campo se aparece feita e ordenada pelo Estado. Deste modo, a norma pode ser qualificada, então, como formadora do direito positivo” (RIZZARDO, 2015, s.p.). Deste modo, Rizzardo (2015, s.p.) acredita que: UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO 14 A ética, a moral e o direito estão interligados. Em princípio, o direito tem sua origem em valores que estão na esfera interna da pessoa, ditados pela consciência, isto é, pelos valores que integram a moral e, em determinados campos, mormente no que se externa em condutas, em atitudes na execução de atividades, transmuda-se em normas éticas. Há o direito a partir do momento em que se declara o dever ser ou a obrigatoriedade das normas éticas, que se inspiram em princípios da moral. Pode-se concluir que, pelo fato de os princípios e valores internos da pessoa ditarem as condutas seguidas nas relações mútuas entre os indivíduos ou entre estes e a comunidade, e desde que passem a adquirir obrigatoriedade, ou revestindo-se de coercibilidade, o direito decorre da moral e da ética (RIZZARDO,2015, s.p.). FIGURA 10 – QUADRO EXPLICATIVO SOBRE ÉTICA, MORAL E DIREITO FONTE: <https://cutt.ly/tgHyDAr>. Acesso em: 17 ago. 2020. Propriamente, o termo ‘moral’ (do latim mos = costume) refere-se à vida moral (o que Aranguren chama de ‘moral vivida’ e Santo Alberto Magno denominava ethica utens) e o termo ‘ética’ refere-se à reflexão sobre esta vida moral (na terminologia de Aranguren: ‘moral formulada’ ou ‘moral pensada’; e na terminologia de Santo Alberto: ethica docens). Embora essa distinção terminológica seja exata, contudo, o uso ordinário dá o mesmo significado à ‘ética’ e à ‘moral’. Através do contexto pode-se determinar se se trata da vida ou da reflexão. FONTE: BETIOLI, A. B. Introdução ao direito: lições de propedêutica jurídica tridimensional. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 97. IMPORTANT E 15 Neste tópico, você aprendeu que: • O Direito é fruto da vida em sociedade (onde está o homem, está o Direito). • De uma forma ampla, o Direito pode ser considerado como a ciência que estuda as normas que regulamentam a vida em sociedade. • Para diminuição e resolução dos conflitos, também são utilizadas a Política, a Moral e a Religião. • Direito, ética e Moral não se confundem. • A Moral tem um campo de ação mais amplo do que o Direito. • O Direito sofre influência da Moral. RESUMO DO TÓPICO 1 16 1 Conforme Betioli (2015), o homem, a sociedade e o direito são essencialmente ligados e qualquer sociedade possui três características como: a multiplicidade de indivíduos, a interação e a previsão de comportamentos. Com base nessa informação, associe as duas colunas relacionando os conceitos de cada característica. (1) Multiplicidade de indivíduos. ( ) Trata-se de um conjunto ou agrupamento de indivíduos; na definição de Tomás de Aquino: “a reunião de homens para fazer algo em comum”. (2) Interação. ( ) A interação, por seu turno, pressupõe uma previsão de comportamento, ou de reações ao comportamento de outros. (3) Previsão de comportamentos. ( ) Não basta, porém, para a existência de uma sociedade,que indivíduos, em número maior ou menor, unam-se. A sequência CORRETA dessa associação é: a) ( ) (1), (3), (2). b) ( ) (1), (2), (3). c) ( ) (2), (1), (3). d) ( ) (3), (2), (1). 2 O homem é um ser fundamentalmente social e obrigado a viver necessariamente em conjunto, necessitando de regras de sociais éticas, morais, religiosas e jurídicas. Com base nessa informação, assinale a alternativa CORRETA que aponta o conceito de moral. a) ( ) Os processos de mútua influência, de relações interindividuais e intergrupais, que se formam sob a força de variados interesses. b) ( ) Norma contida no ordenamento jurídico, orienta como a pessoa deve proceder, ou determina caminhos a serem obedecidos. c) ( ) Estabelecendo as limitações necessárias ao equilíbrio e à justiça nas relações. d) ( ) A moral restringe-se unicamente ao plano íntimo, à consciência e sua pena máxima, se restringe no campo do remorso, do arrependimento, do desgosto, do pesar. 3 Como vimos, a vida em sociedade é regulamentada por normas e o direito está em função da vida social e sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais. Com base nessa afirmação, assinale a alternativa CORRETA que aponta o conceito de Direito. AUTOATIVIDADE 17 a) ( ) A ciência que estuda as normas de conduta que regem a vida em sociedade, trata-se de uma ciência ampla, com aplicação em todas as áreas do conhecimento. b) ( ) Restringe-se unicamente ao plano íntimo, à consciência e sua pena máxima, se restringe no campo do remorso, do arrependimento, do desgosto, do pesar c) ( ) É usado como instrumento de controle social, buscando regulamentar as relações sociais na busca da paz social apenas no campo da moral sem o uso de regras. d) ( ) É usado como instrumento de controle social, buscando regulamentar as relações sociais na busca da paz social apenas no campo da ética sem o uso de regras. 4 O direito está em função da vida social e sua finalidade é favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que é uma das bases do progresso da sociedade. Com base nessa afirmação, disserte sobre do Direito Positivo na sociedade. 5 O homem está condicionado, então, a regras sociais éticas, morais, religiosas e jurídicas, regras que foram ou são constituídas pelo próprio. Com base nessa afirmação, disserte sobre a ética. 18 19 TÓPICO 2 — UNIDADE 1 DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO 1 INTRODUÇÃO Do que estudamos até agora, você viu que o direito traz o conjunto de normas aplicáveis às relações sociais. É a este conjunto de normas vigentes e impostas, que devem ser conhecidas e cumpridas por todos, que se denomina direito objetivo. Quando mencionamos as fontes do direito, nos deparamos com um assunto cheio de contradições doutrinárias. Entretanto, tal contradição é quanto a aceitar o que realmente deve ser considerada como uma fonte do direito e aquelas que não podem, sendo que todos concordam em destacar o papel relevante que elas possuem no ordenamento jurídico, sendo elas escritas ou não, materiais ou formais, são necessárias a qualquer sistema jurídico. 2 CONCEITO DE DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO O direito dito objetivo é a norma; a lei que vigora em determinado Estado; tem por escopo regular a sociedade em busca do ordenamento das relações jurídicas e da paz social (VENOSA, 2018). Para Nader (2019) do ponto de vista objetivo, o Direito é norma de organização social. É o chamado Jus norma agendi. E quando se trata de direito subjetivo: O direito subjetivo decorre da incidência de normas jurídicas sobre fatos sociais. As regras podem qualificar os direitos tanto pela imposição de deveres jurídicos aos sujeitos que se encontrem em determinadas situações ou reconhecendo, diretamente, vantagens aos portadores de situações jurídicas específicas. O direito subjetivo consiste, assim, na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio (NADER, 2019, p. 289). O direito objetivo é obrigatório, enquanto o subjetivo é uma faculdade (eu exerço esta possibilidade se eu quiser). IMPORTANT E 20 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO Porém, apesar de diferentes e inconfundíveis, o direito subjetivo e o objetivo estão ligados. “Não são duas realidades distintas, mas dois lados de um mesmo objeto. Entre ambos, não há uma antítese ou oposição” (NADER, 2019, p. 75). FIGURA 11 – Direito objetivo e subjetivo FONTE: A autora 3 FONTES DO DIREITO A palavra “fonte” tem o sentido de “origem, gênese, de onde provém” (água): Não precisamos sair do senso comum para entender o seu significado. Fonte é a nascente da água, e especialmente é a bica donde verte água potável para uso humano. De forma figurativa, então, o termo “fonte” designa a origem, a procedência de alguma coisa. A fonte é reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda não havia surgido, uma vez que é exatamente o ponto de passagem do oculto ao visível (NUNES, 2018, p. 114). Isto posto, podemos dizer que a lei é a principal fonte do Direito, como se vê do art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942). Além da Lei, também são fontes do Direito: a Doutrina, a Jurisprudência, a Equidade, a Analogia e os Princípios Gerais de Direito. Vejamos, a seguir, de forma sucinta, como se caracteriza cada uma destas fontes. “Em síntese, a fonte de direito constitui sempre uma estrutura normativa que processa e formaliza determinadas diretrizes de conduta ou determinadas esferas de competência, conferindo-lhes validade objetiva” (BETIOLI, 2015, p. 181). TÓPICO 2 — DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO 21 3.1 CARACTERIZAÇÃO DAS FONTES DO DIREITO São vários os critérios para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas, de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais. FIGURA 12 – FONTES FORMAIS E MATERIAIS FONTE: Adaptada de Betioli (2015) Neste sentido conforme Betioli (2015, p. 61) discorre sobre o assunto: Temos, aí, a gênese do direito natural. Diz-se, então, que as fontes primeiras do direito promanam do direito natural, da oficialização do direito natural, das concentrações de ideias comuns, de adaptações das condutas a padrões fixos e constantes. Estas são as fontes materiais, que nasceram com o indivíduo humano. Quando surgiu a necessidade de escrever esses ditames comuns e naturais, ou no momento em que se tornou indispensável documentar a regra cuja obediência se impunha como questão de sobrevivência, iniciaram a ser impostas por quem representava o poder, ou pelo mais forte, pelo líder. Eram escritas e divulgadas, constituindo a lei, o decreto, o regulamento, a norma, o julgado, o enunciado. Trata-se, nesse setor, das fontes formais, assim definidas por Ricardo Luis Lorenzetti: “As fontes formais são as normas jurídicas gerais, mediante as quais se estabelecem obrigações, emanadas de autoridade competente, e nas que se pode incluir logicamente as normas de inferior hierarquia. Este princípio de autoridade que as sustenta brinda, aparentemente, as máximas seguranças”. 3.2 CLASSIFICAÇÃO DA HIERARQUIA DAS LEIS Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo (NUNES, 2018, p. 116): 22 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO Como “legislação” é um conceito que advém do vocábulo “lei”, muitas vezes tais expressões são tomadas como sinônimas, definindo-se, então, legislação como um conjunto de leis. Na verdade, é preciso que se faça um esclarecimento acerca do uso do termo “lei”. O vocábulo “lei”apresenta uma série de significados diversos [...] A lei jurídica propriamente, de sua parte, aponta também para alguns sentidos, que são análogos. A lei é tanto constitucional quanto uma lei ordinária, por exemplo o Código Civil, ou até uma cláusula contratual que se diz ser “leis entre as partes”. Para Gusmão (2018, p. 115) “o Estado tem a função principal de elaboração das leis, denominado Assembleia Legislativa (Câmara dos Deputados etc.), a lei formal é a formulada pela Assembleia Legislativa e promulgada por seu presidente enunciada em um texto, publicada no órgão oficial. A “lei formal” é autônoma”. Lei delegada é a regra de direito outorgada pelo Poder Executivo, em virtude de delegação de poderes do Legislativo, que exclusivamente tem competência de formulá-la. A lei delegada depende de a Constituição permitir delegação de poderes. Trazemos, a seguir, algumas noções gerais sobre cada uma delas: • Lei complementar: são complementares da Constituição, a ela submetendo- se. “A sua elaboração opera-se em obediência a dispositivos constitucionais, regulando assuntos tratados genericamente pelo texto constitucional” (RIZZARDO, 2015, p. 74). • Lei ordinária: “elaboradas pelo Poder Legislativo, não tratando de matéria constitucional” (RIZZARDO, 2015, p. 74). • Leis delegadas: “embora a elaboração de lei seja da competência do Poder Legislativo, o art. 68 da Constituição Federal prevê a hipótese de o Presidente da República solicitar delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre determinada matéria” (NADER,2019, p. 143). As leis ‘delegadas’, as quais, como a palavra deixa antever, são ou deveriam ser elaboradas pelo Poder Legislativo. Entrementes, em vista da delegação, transfere-se a incumbência a outro Poder Executivo. O art. 68 da Carta Maior coloca como condição para a delegação a antecedente solicitação ao Congresso Nacional pelo Presidente da República. Seu § 1o impede a delegação de atos da competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, de matéria reservada à lei complementar, nem de legislação sobre: I- organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II- nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III- planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos (RIZZARDO, 2015, p. 75). • Decreto legislativo: se enquadram no gênero de normas, mas que tratam dos assuntos da exclusiva competência do Congresso Nacional, “como, dentre outros casos, a ratificação de tratados internacionais; o julgamento das contas do Presidente da República; a autorização do Presidente e do Vice-Presidente para se ausentarem do País, em prazo superior a quinze dias (art. 49 da CF)” (RIZZARDO, 2015, p. 76). TÓPICO 2 — DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO 23 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I- resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; II- autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei complementar; III- autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do País, quando a ausência exceder a quinze dias; IV- aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio, ou suspender qualquer uma dessas medidas; V- sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; VI- mudar temporariamente sua sede; VII- fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; VIII- fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I; IX- julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar os relatórios sobre a execução dos planos de governo; X- fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta; XI- zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição normativa dos outros Poderes; XII- apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio e televisão; XIII- escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União; XIV- aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares; XV- autorizar referendo e convocar plebiscito; XVI- autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; XVII- aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares (BRASIL,1988). • Decreto regulamentar: constituem atos do Poder Executivo, revelando dupla finalidade: de um lado, como atos de governo, ou a execução das funções e da administração, e assim sobre a destinação de verbas autorizadas, a nomeação de ministros, a intervenção federal, a celebração de tratados; de outro lado, constituem atos que regulamentam ou completam as leis. Dentro deste duplo caráter, ainda atual a lição de Décio Moreira: “O decreto é a forma do Executivo ditar normas disciplinadoras de ordem administrativa, com força de lei. O Estado (Executivo), seja na ordem Federal, Estadual ou Municipal, como amplitude, disciplina seus serviços através de publicação de decretos. O decreto que nomeia funcionários, o que disciplina a coleta de lixo etc. Paralelamente, muitas vezes, em decorrência da necessidade de facilitação da execução da lei, esta manda, obriga ao Executivo a regulamentá-la, o que é feito através do Decreto” (RIZZARDO, 2015, p. 77). 24 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO • Resoluções: se definem como atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sobre matéria mais de ordem interna, concernente à administração. No caso do Poder Legislativo, mediante resolução a Mesa determinará a instauração do processo de perda de mandato do Deputado Federal ou do Senador (art. 55, §§ 2º e 3º, da Carta Federal). Além disso, das leis ou dos decretos emanam o poder concedido a certos órgãos de emitir resoluções, disciplinando especificamente certos aspectos. Exemplo encontra-se na Lei nº 4.595, de 1964, cujo art. 4º, inc. IX, confere ao Conselho Monetário Nacional a função de limitar as taxas de juros às instituições que integram o Sistema Financeiro Nacional (RIZZARDO, 2015, p. 77). Além das resoluções, temos as ‘portarias’, ‘avisos’, ‘ordens de serviços’, ‘as instruções’, produzindo atos de administração, ou de esclarecimentos, ou de imposições, dirigidos aos órgãos internos dos ministérios e das repartições, inerentes aos funcionários e ao funcionamento dos serviços que prestam ao público. Contudo, a força coativa não está propriamente nesses atos, e sim nas leis em que se embasam. “Regem os atos e as relações das partes, ainda, as sentenças judiciais, os contratos, os tratados, as convenções, os estatutos, os regulamentos internos, que devem ser havidos como a concretização de um comando legal” (RIZZARDO, 2015, p. 77). 3.3 COSTUMES A necessidade e a conveniência em sociedade determinam a concepção do cumprimento de certas regras, que passam a formar o costume. As pessoas criam modos de agir, de relacionamentos, de vizinhança, de tratamento mútuo, de posturas frente a certos fatos, como de remuneração por serviços prestados, de pagamento em valores ajustados pelotransporte de mercadorias, de contratação de pessoas determinadas para a prestação de serviços em áreas portuárias, levando a um ressarcimento condigno, apesar de não legislada a situação. “As condutas, as ideias, o modo de ser adquirem corpo, repetem-se, reproduzem-se, multiplicam-se, formando um costume, um uso da população, até que se apresenta tão obrigatório como se fosse lei” (RIZZARDO, 2015, p. 85). Neste sentido temos que: Costume, juridicamente pode ser definido como a regra de conduta usualmente observada em um meio social por ser considerada juridicamente obrigatória e necessária. É a forma usual de agir considerada no meio social juridicamente obrigatória. [...] Os elementos do costume são: repetição habitual, uniforme, ininterrupta. Resumindo: repetição habitual, uniforme, ininterrupta, por longo tempo, em um meio social, de um ato ou conduta de forma semelhante, da qual se deduz a sua obrigatoriedade e necessidade (GUSMÃO,2018, p. 120). Deste modo o costume pode ser definido como um “conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado” (NADER, 2019, p. 148). TÓPICO 2 — DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO 25 3.4 JURISPRUDÊNCIA A Jurisprudência é considerada um conjunto de decisões sobre interpretações de leis, feita pelos tribunais de determinada jurisdição. Neste sentido NADER (2019, p. 162) entende que: Em seu contínuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a análise do Direito, registrando, na prática, as diferentes hipóteses de incidência das normas jurídicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece, contudo, importante contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e o alcance das leis, o Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais clara e, em consequência, mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relações sociais, não basta o estudo das leis, é indispensável também a consulta aos repertórios de decisões judiciais. A jurisprudência constitui, assim, a definição do Direito elaborada pelos tribunais. FIGURA 13 – CONCEITO DE JURISPRUDÊNCIA FONTE: A autora 3.5 DOUTRINA A doutrina é considerada como um conjunto de indagações, pesquisas e pareceres dos estudiosos do Direito, nesse sentido, a doutrina é apreciada como fonte por sua contribuição para a aplicação e também preparação à evolução do direito. Deste modo, temos o entendimento de que: A doutrina, ou Direito Científico, compõe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de interpretar e sistematizar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos, reclamados pelo momento histórico. É a communis opinio doctorum. Esse acervo de conhecimentos é resultado da experiência de juristas, mestres de Jurisprudência e dos juízes. Os estudos doutrinários localizamse nos tratados, monografias, sentenças prolatadas pelos mais sábios juízes (NADER, 2019, p. 172). 26 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO FIGURA 14 – CONCEITO DE DOUTRINA FONTE: A autora 3.6 EQUIDADE A equidade consiste na adequação da regra existente à situação concreta, obedecendo aos critérios de justiça. Entende-se, então, que a equidade concilia a regra a um caso específico, com o propósito de deixá-la mais justa. É uma forma de se aplicar o Direito, mas sendo o mais próximo possível do justo para as duas partes. Entende-se assim: Equidade é uma das mais antigas e frequentemente usadas fontes do direito, com o sentido de se fazer justiça para o caso concreto. Compreende a justiça que se funda na boa razão, na ética, no bom senso, no direito natural, visando suprir a imperfeição da lei ou amenizar os rigores de seus comandos (RIZZARDO, 2015, p. 98). FIGURA 15 – CONCEITO FONTE: A autora 3.7 ANALOGIA No ramo jurídico, a analogia é uma maneira de compor as brechas da lei. Ocorre analogia quando é realizada uma comparação entre casos diferentes, mas com um conflito parecido para seguir a mesma resposta. A analogia tem como suporte o princípio da igualdade jurídica, e também afirma que deve ocorrer a mesma solução para a mesma infração ou razão da lei. Neste sentido entende-se: TÓPICO 2 — DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO 27 A analogia é um recurso técnico que consiste em se aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para uma outra hipótese fundamentalmente semelhante à não prevista. Destinada à aplicação do Direito, analogia não é fonte formal, porque não cria normas jurídicas, apenas conduz o intérprete ao seu encontro. O trabalho que desenvolve é todo de investigação. No sentido de criatividade, não elabora, pois o mandamento jurídico preexiste. Estabelecendo esse recurso técnico para a integração do Direito, o legislador simplifica a ordem jurídica, dando-lhe organicidade. A aplicação da analogia legal decorre necessariamente da existência de lacunas da lei (NADER, 2019, p. 184). FIGURA 16 – CONCEITO DE ANALOGIA FONTE: A autora 3.8 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Antes de iniciarmos o tema “Princípios Gerais do Direito” é necessário entender qual o significado da palavra princípio, o motivo de ser utilizado como meio de auxílio pelo legislador no âmbito jurídico de uma causa. A palavra princípio possui dois entendimentos: o primeiro de natureza moral, em que são declaradas as condutas, as virtudes, em argumentos voltados às razões morais, e existe o segundo entendimento que é o de significado lógico, são verdades ou juízos fundamentais que servem de base ou de garantia de exatidão a um sistema de conhecimento, filosófico ou científico. Neste sentido, temos o seguinte entendimento: Os princípios gerais de Direito garantem, em última instância, o critério de julgamento. Malgrado o legislador pátrio se refira especificamente ao juiz, na realidade dirigem-se os princípios aos destinatários do Direito em geral. Diante de uma situação fática, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padrões jurídicos que disciplinam a matéria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se esta não oferecer a solução, seja por um dispositivo específico, ou por analogia, o interessado deverá verificar da existência de normas consuetudinárias. Na ausência da lei, de analogia e costume, o preceito orientador há de ser descoberto mediante os princípios gerais de Direito. Nesta situação, não haverá possibilidade, teórica ou prática, de não se revelar a norma reitora, pois, como bem afirma Clóvis Beviláqua, “o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e canalizá-lo para onde a necessidade social mostra a insuficiência do Direito positivo” (NADER, 2019, p. 188). 28 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO FIGURA 17 – QUADRO INFORMATIVO DAS FONTES DO DIREITO FONTE: A autora Os princípios também podem estar associados às proposições ou normas fundamentais que norteiam os estudos, sobretudo os que regem o pensamento e a conduta. ATENCAO 29 RESUMO DO TÓPICO 2 Neste tópico, você aprendeu que: • Uma das principais classificações do Direito é a que o divide em direito objetivo e subjetivo. • O que diferencia o direito objetivo é a coatividade, o que significa que o direito objetivo são as normas impostas, de cumprimento obrigatório, enquanto o direito subjetivo representa a permissão de agir prevista em lei. • Apesar de diferentes, o direito objetivo e o subjetivo estão ligados, formando “um todo”, que conhecemos por “direito”. • As “fontes do direito” são as origens do Direito, ou seja, é através dessas que o direito nasce e evolui. • A principal fonte do Direito éa Lei. • Além da Lei, são também fontes do Direito: Doutrina, Equidade, Jurisprudência, Analogia, Costumes e os Princípios Gerais de Direito. 30 1 As normas aplicadas nas relações sociais são vigentes e impostas, que devem ser conhecidas e cumpridas por todos, que se denomina direito objetivo. Com base nessa informação, assinale a alternativa CORRETA a respeito do conceito de Direito Objetivo. a) ( ) A lei que vigora em determinado Estado; tem por escopo regular a sociedade em busca do ordenamento das relações jurídicas e da paz social. b) ( ) Consiste, assim, na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio. c) ( ) Decorre da incidência de normas jurídicas sobre fatos sociais, depende a vontade do indivíduo. d) ( ) Decorre da incidência da moral jurídicas sobre fatos sociais, depende a vontade do indivíduo. 2 São vários os critérios para se estabelecer uma classificação para as fontes do direito, mas, de forma geral, pode-se classificar em fontes materiais e fontes formais. Com base nessa afirmação, assinale a alternativa CORRETA a respeito do conceito de Fonte Formal. a) ( ) São as normas jurídicas gerais, mediante as quais se estabelecem obrigações, emanadas de autoridade competente, e nas que se pode incluir logicamente as normas de inferior hierarquia. b) ( ) Promanam do direito natural, da oficialização do direito natural, das concentrações de ideias comuns, de adaptações das condutas a padrões fixos e constantes. c) ( ) Todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade. d) ( ) Está inerente na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social. 3 Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo. Com base nessa informação, assinale a alternativa CORRETA a respeito do conceito de Decreta Legislativo. a) ( ) São complementares da Constituição, a ela submetendo-se. A sua elaboração opera-se em obediência a dispositivos constitucionais, regulando assuntos tratados genericamente pelo texto constitucional. b) ( ) Embora a elaboração de lei seja da competência do Poder Legislativo, o art. 68 da Constituição Federal prevê a hipótese de o Presidente da República solicitar delegação ao Congresso Nacional para legislar sobre determinada matéria. AUTOATIVIDADE 31 c) ( ) Se enquadram no gênero de normas, mas que tratam dos assuntos da exclusiva competência do Congresso Nacional, como, dentre outros casos, a ratificação de tratados internacionais. d) ( ) se definem como atos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sobre matéria mais de ordem interna, concernente à administração. 4 A necessidade e a conveniência em sociedade determinam a concepção do cumprimento de certas regras, que passam a formar o costume. Com base nessa informação, disserte sobre o conceito de costume. 5 Legislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através de seus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o Poder Legislativo, de acordo com a classificação e hierarquia das leis, disserte sobre a Jurisprudência. 32 33 TÓPICO 3 — UNIDADE 1 NORMA JURÍDICA E RELAÇÃO JURÍDICA 1 INTRODUÇÃO Já vimos anteriormente que o Direito é uma ciência que estuda as normas jurídicas. Mas, o que são normas jurídicas? Este tópico objetiva estudar a teoria da norma jurídica, que é imprescindível no estudo do Direito, porque é a sua materialização. “Conhecer o Direito é conhecer as normas jurídicas em seu encadeamento lógico e sistemático. As normas ou regras jurídicas estão para o Direito de um povo, assim como as células estão para um organismo vivo” (NADER, 2019, p. 79). Essas palavras de Paulo Nader demonstram quão importante é o estudo deste tema e seu entendimento para também entendermos o Direito. Iniciaremos pelo conceito de norma jurídica, para depois estudarmos suas características. Então, vamos em frente... Neste último tópico, além do conceito de norma jurídica, vamos estudar a relação jurídica. 2 CONCEITO DE NORMA JURÍDICA Relembrando o que estudamos até agora, temos que o Direito é o responsável por traçar normas de conduta que permitam às pessoas e aos grupos sociais viverem em harmonia, agindo preventivamente, para evitar o conflito, ou após sua ocorrência, a fim de garantir a paz social. A norma jurídica é, pois, o meio, o instrumento de que se utiliza o Direito para atingir seu objetivo. É através da norma jurídica que o Direito revela à sociedade os padrões de comportamento exigidos pelo Estado. Podemos afirmar, assim, que a norma ou regra jurídica “é um padrão de conduta imposto pelo Estado para que seja possível a convivência dos homens em sociedade. [...] Ela esclarece ao agente como e quando agir. [...] Em síntese, norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social” (NADER, 2019, p. 79). No mesmo sentido: 34 UNIDADE 1 — NOÇÕES GERAIS DE DIREITO As considerações precedentes nos permitiram constatar que o direito é “normativo”: disciplina o comportamento do homem, prescreve deveres para a realização de valores. E o faz por meio de certos esquemas ou padrões de organização e de conduta, que denominamos “normas” ou modelos jurídicos (BETIOLI, 2015, p. 173). As normas jurídicas são necessárias devido à necessidade da natureza humana de viver em sociedade, cabendo a elas disciplinar o comportamento de seus membros, conforme (BETIOLI, 2015) o conceito de norma jurídica possui três características: FIGURA 18 – CONCEITOS DE NORMA JURÍDICA FONTE: Adaptada de Betioli (2015) FIGURA 19 – QUADRO EXPLICATIVO SOBRE NORMA JURÍDICA Normas jurídicas Homem ser social necessidade de associar-se a outros indivíduos para conseguir os seus objetivos deve obedecer a determinadas normas disciplinadoras para viver de forma segura A norma jurídica é o instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado. Norma jurídica é a conduta exigida ou o modelo imposto pela organização social (esclarece ao agente como e quando agir). FONTE: <https://slideplayer.com.br/slide/11649429/>. Acesso em: 17 ago. 2020. TÓPICO 3 — NORMA JURÍDICA E RELAÇÃO JURÍDICA 35 “No direito brasileiro, as normas podem ser federais, estaduais e municipais, de acordo com os entes da federação e a repartição de competências previstas pela Constituição Federal de 1988” (MASCARO, 2015, p. 90). De acordo com Figueiredo (2016), objetiva-se, com a criação da norma, dar respostas de comportamento e conduta à sociedade, em face dos fatos produtores de consequências nem sempre desejáveis, dentro de uma linha daquilo que é razoavelmente necessário e estritamente proporcional a se exigir do indivíduo para a vida na coletividade. Conforme magistério consagrado de Hans Kelsen (2003), a norma jurídica deve ser analisada sob diversos planos de estudo, o qual se passa a discorrer, de forma sintética. Acompanhe o quadro a seguir: QUADRO 4 – FORMA SINTÉTICA DA NORMA JURÍDICA Existência: trata-se da verificação se a norma ingressou no ordenamento jurídico, adquirindo vigência, mediante a obediência do devido processo legislativo para tanto. Validade: cuida-se de verificar se a norma em vigor se encontra procedimentalmente compatível (análise formal) e com conteúdo consonante (análise material), dentro do ordenamento jurídico vigente, com a norma que lhe é hierarquicamente superior. Eficácia: é a qualidade e a aptidão da norma para produção de seus regulares efeitos jurídicos, no sentido de criar vínculos obrigacionais entre os indivíduos, gerando direitos e deveres entre
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