DIREITO CONSTITUCIONAL e CONSTITUCIONALISMO- Aula 3 Complementar

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DIREITO CONSTITUCIONAL I 
 
Conteúdo 01: Teoria da Constituição 
 
O estudo da teoria da Constituição, irá proporcionar a resposta das seguintes 
indagações: 
 O que é Constituição? Como ela surgiu na historia? 
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 Qual a sua função social? 
 Qual a fonte de poder que a produz? 
A constituição é uma produção da cultura humana, esse produto é o que 
denominamos de constitucionalismo, ou seja, esse fenômeno de produção da 
Constituição. 
Nesse contexto, o estudo do constitucionalismo corrobora para a 
compreensão do que é Constituição, ou seja, sentimento constitucional. 
Sentimento constitucional: entendimento que uma determinada sociedade/grupo 
social tem do que seja a Constituição. Assim, embora não consiga definir 
expressamente o que é a Constituição, todos têm um sentimento comum da sua 
importância, hierarquia e dever dentro do Ordenamento Jurídico. 
- O que se entende por sentimento constitucional? 
É a maneira pela qual nós entendemos as Constituições. 
Luiz Roberto Barroso diz ser o resultado último do entranhamento da lei 
maior na vivência diária do cidadão criando uma consciência comunitária de 
respeito e preservação da constituição como um símbolo superior de valor afetivo 
e pragmático. 
O sentimento constitucional passa pela ideia de uma constituição escrita, de 
limitação de poderes, de direitos fundamentais. 
• Documento escrito; 
• Limitação do poder; • Organização do Estado; 
• Direitos fundamentais. 
 
 
1. CONSTITUCIONALISMO 
Movimento inserido na história ocidental. 
A palavra Constitucionalismo é uma palavra plurívoca, o que significa dizer que 
possui vários significados 
possíveis. 
Para o professor André Tavares, a palavra constitucionalismo há pelo menos 
quatro sentidos, a saber: 
I. Movimento político-social historicamente remoto que tem o objetivo, 
principalmente, de limitar o poder arbitrário; relação ainda com os direitos 
fundamentais, posto que esses servem de limite para o Estado. - Há nítida 
vinculação entre o constitucionalismo e os direitos fundamentais. Os 
direitos fundamentais são limitações ao Poder Arbitrário. 
 
II. Movimento histórico de imposição de constituições escritas: nesse acepção, 
o constitucionalismo diz respeito 
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ao surgimento de uma Constituição 
Formal. 
 
III. Evolução histórico constitucional de um determinado Estado; movimento 
histórico que deu ensejo as oito constituições do Ordenamento Jurídico 
Brasileiro. 
IV. É aquele que designa os propósitos mais latentes e atuais a função e a 
posição da Constituição em cada Estado nas diversas sociedades. 
Nesse viés, o constitucionalismo brasileiro aponta para o papel 
preponderante da Constituição na formação do Estado Democrático de Direito. 
Segundo Canotilho, o constitucionalismo é no fundo uma teoria normativa 
da política, algo que se presta a tornar norma jurídica uma decisão política, se 
entrelaçando. 
Existiria uma zona cinzenta entre a política e o Direito Constitucional, isto 
porque a atuação constituinte que dará ensejo a Constituição, nada mais é do que 
uma transformação da decisão politica em uma norma jurídica. 
O que encontramos na Constituição Federal é uma decisão política transformada 
em jurídica. 
Constitucionalismo em síntese é o movimento histórico-cultural de 
natureza jurídica, política, filosófica e social, com vistas à limitação do poder 
e à garantia dos direitos, que levou à adoção de constituições formais pela 
maioria dos Estados, especialmente no que concerne à Constituição formal 
(escrita). 
O constitucionalismo deu ensejo ao surgimento do conceito de constituição 
no sentido moderno, que é a Constituição da maneira que conhecemos hoje. 
Durante o constitucionalismo, a Constituição histórica se transforma em 
uma constituição moderna, escrita, o que significa que em toda sociedade existe um 
conjunto de regras de organização desta sociedade e do Estado, mesmo que naquela 
época não existisse de modo formal. 
Constituição em sentido material se transforma na constituição em sentido 
moderno/formal, que é a base do sentimento constitucional que temos hoje no 
Ordenamento Jurídico. 
Para Canotilho, a noção do CONCEITO IDEAL DE CONSTITUIÇÃO 
possui três elementos: 
I. Documento escrito (formal); 
II. Garantia das liberdades (previsão de direitos 
fundamentais) e da participação política do povo (participação popular 
no parlamento); 
III. Documento que visa a limitação ao poder (separação de 
poderes) por meio de programas constitucionais. 
 A doutrina costuma dividir o constitucionalismo em algumas fases. 
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Atenção! 
Já caiu: (Delegado | AL. 2012. CESPE). O Constitucionalismo moderno surgiu 
no século XVIII, trazendo novos conceitos e práticas constitucionais, com a 
separação de poderes, os direitos individuais e a supremacia constitucional. 
2. FASES DO CONSTITUCIONALISMO 
 
– Constitucionalismo na ANTIGUIDADE CLÁSSICA: (Hebreu, Grego, 
Romano): nessa fase temos a semente do que vai acontecer na história. É uma fase 
embrionária; 
Obs.1. Nessa fase havia apenas ideias embrionárias, que séculos depois iria 
influenciar na formação da atual fase do constitucionalismo. a) constitucionalismo 
hebreu; b) constitucionalismo grego; e c) constitucionalismo romano. 
 Todos esses constitucionais foram fundamental para a formação do sentimento 
constitucional moderno. 
 No Constitucionalismo Hebreu, tínhamos um Estado teocrático, criou limites ao 
poder politico, limites esses que eram representados pela Lei do Senhor, que era 
superior a lei comum dos homens, portanto, havia uma ideia de hierarquia das leis. 
- Lei do Senhor como limite, nascendo à ideia de hierarquia entre as leis. 
 Essa ideia de hierarquia hoje é fundamental, transcrevendo a denominada 
supremacia constitucional. 
 Noutra banda, no Constitucionalismo Grego já averiguamos a ideia de democracia. 
Nas cidades EstadosGregas existia mecanismos de democracia direta, os cidadãos 
gregos pessoalmente exerciam a democracia. Inclusive, houve a realização de 
sorteio de determinadas funções públicas perante os cidadãos, os quais seriam 
“escolhidos/sorteados” para exercerem determinadas funções durante um período. 
 Por fim, no Constitucionalismo Romano, encontramos uma fase embrionária da 
ideia de separação de poderes, especificadamente, no tocando a separação do poder 
entre os Cônsules, Senado e o Povo. 
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– Constitucionalismo ANTIGO (Séc. XIII ao Séc. XVIII); se firma com a fase do 
constitucionalismo moderno. 
 Marcos: 
 1º Marco inicial – ocorre no séc. XIII com a Carta Magna de 1215; 
 2º Marco final – ocorre no séc. XVIII, com a Constituição Americana (1787) e 
Francesa (1791), que inauguram o constitucionalismo moderno: são as primeiras 
constituições escritas em sentido formal. 
Essas constituições formais é que inauguram a fase do constitucionalismo 
moderno. 
– Constitucionalismo moderno (a partir do Séc. XVIII): é aqui que surge a 
primeira constituição formal (escrita) que a Constituição norte-americana e 
francesa. 
 Inaugurado com o final do constitucionalismo antigo, já com as Constituições 
escritas, a CONSTITUIÇÃO em seu conceito ideal/moderno, vai ganhar impulso 
fundamental. 
 No constitucionalismo da idade média surgem os grandes movimentos 
constitucionais decisivos para formatar a ideia de constituição em sentido moderno: 
 *Constitucionalismo inglês; 
 *Constitucionalismo norte-americano; 
 *Constitucionalismo francês. 
 No CONSTITUCIONALISMO INGLÊS, também denominado de 
constitucionalismo historicista, os principais documentos históricos foram: 
– Magna Charta - 1215 (inspirada na primeira): foi o primeiro movimento 
escrito no qual o rei reconheceu limites ao poder real. Ela não foi uma constituição 
e sim um contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões. 
Este contrato ficou conhecido como osartigos dos Barões. Envolvia questões 
tributárias. (Carta magna de 1215). 
Obs.1. Foi o primeiro documento escrito, em que o Monarca reconhece limites ao 
seu poder. 
Cumpre salientar que a Magna Carta não foi uma constituição, foi uma espécie 
de contrato de domínio firmado entre João sem Terra e os Barões do Reino, 
pactuado em troca da renovação do juramento de fidelidade ao Rei. 
Obs.: Novidade da Margna Charta – Cláusula 61: admitia o direito dos barões do 
reino atacar o reino e sua propriedade, na eventual hipótese deste não cumprir as 
promessas que foram firmadas. 
Alguns dispositivos dessa carta ainda estão em vigor. 
“39. Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, 
ou colocado fora da lei, ou 6 exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não 
procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um 
julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país.” Referido 
dispositivo encontra-se em vigor ainda hoje. 
Due processo of law: devido processo legal. 
 Vincula-se a vários temas da atualidade, a questão do acesso ao Judiciário, da 
duração razoável do processo. 
“40. Não venderemos, nem recusaremos, nem protelaremos o direito de qualquer 
pessoa a obter a justiça”. 
 No constitucionalismo inglês ocorre ainda a transição da soberania do Monarca 
para o Parlamento, ocorre com a Revolução Gloriosa. 
O Rei deixa de ser soberano. A soberania passa a ser do Parlamento. 
– Petition of Rights - 1628: (petição de direitos) 
– Habeas Corpus Act - 1679: 
– Bill of Rights – 1689: foi o primeiro documento parlamentar 
(parlamento impôs como condição para assumir o trono). É um 
documento que limita o Poder do Rei. Foi o primeiro documento de 
origem parlamentar a limitar o poder do monarca. 
 Tornou-se o primeiro documento parlamentar a limitar o poder do Rei. Migração 
da monarquia para o parlamentarismo. 
 CONSTITUCIONALISMO NORTE-AMERICANO 
– Pacto do Mayflower; 
– Declaração da Virgínia de 12/06/1776; 
– Declaração de Independência dos Estados Unidos de 04/07/1776; 
– Constituição de 1787: Primeira Constituição Formal Moderna; 
– Bill of Rights (10 primeiras emendas) de 1791, veicula catalogo de 
direitos. 
 Destaca-se que no constitucionalismo norte-americano foi adotada uma 
constituição escrita/ formal, pela primeira vez. E essa constituição é tida como uma 
decisão do povo. 
 No Constitucionalismo norte-americano temos a ideia de Democracia Dualista. É 
dividida em dois grandes grupos, em espécies diferentes de decisões. 
– Decisões raras do povo – são as decisões políticas mais importantes 
(momentos constitucionais). 7 
Essas decisões (decisões raras do povo) prevalecem quando em conflito com as 
decisões cotidianas dos governantes/representantes do povo. 
– Decisões cotidianas dos governantes – são decisões que se submente 
as decisões raras do povo. 
 Democracia formatada em dois tipos de decisões, decisões raras do povo, que 
formam a constituição escrita, decisões que o próprio titular tomam, e, de outro 
lado, as decisões cotidiana. 
 É por isso que podemos falar de supremacia da constituição, pois elas são 
derivadas de decisões raras do povo. É uma defesa do povo contra um abuso dos 
demais poderes, governantes. 
 No constitucionalismo norte-americano a constituição possui princípios intocáveis 
que protegem o povo de uma eventual tirania da maioria, especialmente a maioria 
parlamentar. 
 Nesse constitucionalismo temos a ideia que não há poder absoluto. Eles derivam 
da Constituição. Temos aqui os freios e contrapesos. A constituição tem objetivo 
garantir direitos e limitar poderes (Constituição Garantia). Ela não dirige para o 
futuro como a nossa (Constituição programática/dirigente). 
 O federalismo moderno nasce no bojo do constitucionalismo norte-americano. O 
presidencialismo também nasce aqui. Federalismo e modelo presidencialista, 
prevista na Constituição de 1967. 
 Ela privilegia também a liberdade e igualdade. 
 A Constituição tona nula qualquer lei inferior que a contrarie, e nesse sentido, 
nasce o controle de constitucionalidade. 
CONSTITUCIONALISMO FRANCÊS (individualista) 
Principais documentos históricos: 
– Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789: aqui temos a 
1ª geração dos direitos 
fundamentais; 
– Constituição Francesa de 1791; é a segunda Constituição escrita. 
– Constituição Francesa de 1793; – Constituição Francesa de 1799. 
 Na França vigora o sistema medieval, em que era natural que determinadas pessoas 
tinham privilégios especiais em decorrência da sua posição social que ocupava. 
Assim, a sociedade era dividida em estamentos. 1º Clero; 2º Nobreza, e 3º todas as 
demais pessoas daquela sociedade. 
 E conforme pertencente a cada estamento, cada individuo teria um tratamento legal 
diferenciado. Havia 8 uma desigualdade formal, conferindo privilégios para 
algumas pessoas. Essa distinção/desigualdade era visto como algo normal. 
 Antes a constituição era dividida em estamento (não falar classe social). Eram 03 
estamentos: 
– Clero; – Nobreza; 
– Burguesia. 
Privilégios – isenção de cursos da sociedade (IMPOSTOS): IMUNIDADE 
TRIBUTÁRIA  Quem era da nobreza e do clero não pagavam impostos. 
 Revolução Francesa: depois da Revolução Francesa é que surgiu a igualdade. 
Promoveu a igualdade, inclusive, quanto aos tributos. 
 Documento de caráter universal. 
 A noção de poder constituinte nasce aqui no Constitucionalismo francês. 
 Surgimento de novas categorias de politica. 
 A formatação histórica do poder constituinte derivou do constitucionalismo 
francês, no final do século XVIII. 
Formatação teórica do Poder Constituinte – “Qu’est-ce que le Tiers État?” (“O que é 
o Terceiro Estado” ou “A Constituinte Burguesa”) - Emmanuel Joseph Sieyès O Poder 
Constituinte é o poder originário que pertence à Nação, capaz de criar, de maneira 
autônoma e independente, a constituição escrita. Nesse contexto, realiza a distinção 
entre Poder Constituição e Poderes Constituídos. 
Constitucionalismo liberal Modelo de Estado liberal →O Estado nessa fase interfere 
o mínimo possível. Deixa a sociedade e o mercado livre, se preocupando com o 
mínimo, por exemplo, com questões relacionados A segurança pública. Dominou séc. 
19, e é marcado pela garantia dos direitos de 1º geração. Para este, o modelo ideal da 
Constituição deve limitar o poder, assegurar os direitos de 1º geração: direitos civis e 
políticos, e será escrita. Faz uma distinção entre Poder Constituinte e Poderes 
Constituídos. Em sequência, o modelo liberal é substituído pelo constitucionalismo 
social. Elementos do conceito ideal de Constituição: 
 1) Documento escrito (formal); 
 2) Garantia das liberdades e da participação política do povo (participação popular 
no parlamento) – previsão de direitos civis e políticos (primeira geração de DFs); e 
3) Limitação ao poder (separação dos poderes) por meio de programas constitucionais. 
O “conceito ideal” de Constituição já estava presente no art. 16 da Declaração dos 
Direitos do Homem e do Cidadão, da Assembleia Francesa, de 1789. Nesse sentido, 
dispõe o dispositivo legal. “Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos 
direitos nem determinada a separação de poderes, não tem constituição”. 
A Constituição escrita é um legado no constitucionalismo norteamericano e francês, 
e contempla as vantagens da: publicidade, clareza e segurança. Constitucionalismo 
social No início do século XX surge o constitucionalismo social/moderno, que trata 
da 2ª geração de direitos fundamentais: direitos sociais. 
O Estado de bem estar social é marcado por tarefas de fazer, essas obrigações compõe 
o que se chama de segunda geração de direitos fundamentais, os serviços 
prestacionais. O Estado não é mais apresentando pelo mínimo, mas o Estado 
providencia, que contemserviços prestacionais (obrigações positivas). 
Surge com a Constituição do México de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. 
Essas duas constituições inauguram o constitucionalismo social. 
Constitucionalismo contemporâneo (neoconstitucionalismo) Nova fase do movimento 
constitucional no mundo inteiro. Fase contemporânea. Conceito aplicável apenas as 
constituições democráticas. A ideia de dignidade da pessoa humana passa a ter papel 
de destaque, atribuindo-se valor jurídico supremo a esta. O direito passa a ter como 
base de fundamento a dignidade da pessoa humana, sob pena de cair a sua base, caso 
não atenda a este fundamento – dignidade da pessoa humana. 
Tem como premissa fundamental a dignidade da pessoa humana. As normas jurídicas 
passam a ter uma carga axiológica. A interpretação da Constituição para a ter uma 
influência decisiva da moralidade crítica. Valorização dos princípios, devendo prezar 
pela sua compatibilidade Neoconstitucionalismo trata-se de um movimento teórico de 
revalorização do direito constitucional, de uma nova abordagem do papel da 
constituição no sistema jurídico, movimento este que surgiu a partir da segunda 
metade do século XX. 
O neoconstitucionalismo visa refundar o direito constitucional com base em novas 
premissas como a difusão e o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais e 
a força normativa da constituição, objetivando a transformação de um estado legal em 
estado constitucional. Críticas ao neoconstitucionalismo. 
→Excesso de ativismo judicial; protagonismo judicial; → Descompromisso 
metodológico; →Implica uma insegurança jurídica, em virtude do subjetivismo 
judicial que pode ser gerado, conduzindo assim a insegurança jurídica. 
Constitucionalismo do Futuro Seria a fase subsequente ao neoconstitucionalismo, a 
qual buscaria um equilíbrio entre o constitucionalismo moderno e o 
neoconstitucionalismo. O constitucionalismo do futuro consiste numa perspectiva de 
direito constitucional a ser implementada após o neoconstitucionalismo. 
Prega a consolidação dos direitos humanos de terceira dimensão, fazendo prevalecer 
a noção de fraternidade e solidariedade. Trata-se da “constituição do porvir”, calcada 
na esperança de dias melhores, um verdadeiro constitucionalismo altruístico. Sobre o 
tema destacam-se as ideias de José Roberto Dromi que prega um equilíbrio entre os 
atributos do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo 
contemporâneo. Segundo José Roberto Dromi, as constituições serão guiadas por 
determinados valores fundamentais: • Verdade; • Solidariedade; • Continuidade: aqui 
podemos inserir a ideia de vedação ao retrocesso da sociedade; • Participação; • 
Integração; • Universalização. 
Por verdade, “entende-se a preocupação com a necessidade de promessas factíveis 
pelo Constituinte (LAZARI, 2011, p. 99)”. Ou seja, o texto constitucional não irá 
veicular o que não for possível. As constituições não consagrarão promessas 
impossíveis ou mentiras. Deve-se ponderar o que o Estado realmente necessita e o que 
se pode constitucionalizar. Por solidariedade, deve-se entender a solidariedade entre 
os povos, a necessidade de implementação dessa dimensão fraternal explicitamente 
na constituição. Liga-se à noção de justiça social, cooperação e tolerância. 
Por continuidade devemos entender que as reformas constitucionais deverão levar em 
consideração os avanços já conquistados, ou seja, deverão ocorrer com ponderação e 
equilíbrio, sem subverter a lógica do sistema, mas adaptando-a as exigências do 
progresso. A participação refere-se “à efetiva participação dos corpos intermediários 
da sociedade, consagrando-se a ideias de democracia participativa e de Estado de 
Direito Democrático (LENZA, 2010, p. 54)”. “O povo será convocado a participar de 
forma ativa, integral equilibrada e responsável nos negócios do Estado (BULOS, 
2010, p. 62)”. Pela integração, as constituições deverão integrar o plano interno e 
externo, mediante a previsão de órgãos supranacionais. Trata da integração espiritual, 
moral, ética e institucional entre os povos. Através da universalidade, a constituição 
do futuro dará primazia aos direitos fundamentais internacionais, confirmando o 
princípio da dignidade da pessoa humana e banindo todas as formas de 
desumanização. 
Constitucionalismo globalizado 
Atualmente, a despeito dos variados movimentos constitucionalistas nacionais, 
defende-se a existência de constitucionalismo global ou globalizado, cuja pretensão é 
unificar e consagrar juridicamente os ideais humanos conforme os seguintes 
objetivos: (a) o fortalecimento do sistema jurídico-político internacional embasado 
não somente nas relações horizontais entre Estados nacionais, mas também nas 
relações Estado/povo; (b) a primazia, em face do direito nacional, do direito 
internacional fundado em valores e normas universais; e (c) a elevação da dignidade 
da pessoa humana a pressuposto não-limitável de todos os constitucionalismos. E de 
fato, parece ser mesmo necessária uma nova modalidade de constitucionalismo 
supranacional a contrapartida viável para elidir a impotência dos Estados nacionais 
frente às relações assimétricas de poder e aos demais efeitos nocivos da 
“globalização”. Constitucionalismo e internacionalização Há várias nações e vários 
povos em um só Estado, ocorrendo um abalo da Soberania. Não é mais o Estado 
soberano típico, decide os problemas a luz dos compromissos assumidos no âmbito 
internacional. Obs.: Controle de convencionalidade 
Atualmente, quando da edição de uma lei ordinária, está estará obrigada não somente 
a atender aos ditames da Constituição, mas também ao previsto nos tratados e 
convenções; observância ao denominado DUPLO CONTROLE DE 
VERTICALIDADE. Assim, é analisada a compatibilidade do texto legal com a 
Constituição, bem como é valorada a compatibilidade do texto legal com os tratados, 
este último denominado de CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. O controle 
de convencionalidade é defendido por Valério Mazzuoli, e tem caráter de controle 
difuso. 
Transconstitucionalismo 
O transconstitucionalismo não é propriamente sinônimo de constitucionalismo 
globalizado. Diz respeito ao entrelaçamentos de ordens jurídicas diversas 
internacionais. Há um dialogo entre ordens jurídicas constitucionais. Cross-
Constitucionalismo / Constitucionalismo cruzado. 
Significa a utilização dos argumentos de determinado Estado no contexto de outro 
Estado, visa a troca de experiência