DIREITO DO TRABALHO - PRINCÍPIOS

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CAPÍTULO 3
PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Marcadores: PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO; RENÚNCIA E TRANSAÇÃO;
ACUMULAÇÃO E CONGLOBAMENTO.
Material de estudo:
✓ Legislação: CLT, arts. 9º, 10, 448, 468; CCB, art. 422
✓ Jurisprudência: Súms. 51, 212, 276 e 288, TST; OJ-SDC 31, TST
✓ Doutrina (+++)
Estratégia de estudo sugerida:
Ainda que o conteúdo programático do seu concurso não contemple o assunto deste
capítulo, sugiro o estudo atento do tema, pois é inestimável a importância dos princípios na
compreensão dos mais diversos institutos trabalhistas.
Desse modo, você lançará mão de um pouco de seu (precioso) tempo de estudo, mas em
troca estará adquirindo conhecimento que lhe ajudará a entender vários outros pontos do
programa, e até mesmo a resolver algumas questões de prova que não exploram
diretamente este tópico.
Isso também é estudo seletivo! Eu chamaria de seletividade positiva.
3.1.
a)
b)
c)
GENERALIDADES
Princípios são os elementos de sustentação do ordenamento jurídico,
elementos estes que lhe dão coerência interna.
Para Vólia Bomfim Cassar, “princípio é a postura mental que leva o
intérprete a se posicionar desta ou daquela maneira”1.
Na definição de Alexy, “princípios são mandamentos de otimização, isto
é, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível,
dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes”2.
Os princípios estão ligados aos valores que o Direito visa realizar.
Servem como fundamento e são responsáveis pela gênese de grande parte
das regras que, por consequência, deverão ter sua interpretação e aplicação
condicionadas por aqueles princípios, dos quais se originaram.
A doutrina extrai dos princípios três funções principais, quais sejam:
Função informativa ou construtiva, pela qual os princípios
servem de referencial para o legislador quando da criação da norma
jurídica3. Os princípios constituem, portanto, fonte material do
direito;
Função interpretativa, na medida em que os princípios auxiliam
na interpretação do sentido da norma jurídica. Havendo dúvidas
sobre o sentido da norma, deve-se interpretá-la da maneira mais
coerente com os princípios. Exemplo: princípio da proteção e in
dubio pro misero;
Função normativa, pois os princípios aplicam-se na solução de
casos concretos, seja de forma direta, através da derrogação de uma
norma por um princípio, seja de forma indireta, pela integração do
sistema jurídico na hipótese de lacuna. Se não há norma específica
aplicável ao caso concreto, procede-se à integração a partir da
aplicação do princípio.
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Aliás, de acordo com a moderna doutrina pós-positivista, cujos maiores
expoentes são o alemão Robert Alexy e o norte-americano Ronald
Dworkin, a norma jurídica é composta de princípios e de regras de direito,
superando, assim, a doutrina clássica que não atribuía caráter normativo
autônomo aos princípios.
Esquematicamente, ficaria assim:
NORMA JURÍDICA = PRINCÍPIO(S) + REGRA DE DIREITO
Doutrina tradicional: jusnaturalistas e positivistas
 Princípios e normas não se confundem
Doutrina pós-positivista
norma é gênero, do qual são espécies os princípios e as regras
os princípios são dotados de força normativa
os princípios são mais abstratos que as regras
Neste mesmo sentido, elucidativa é a lição de Norberto Bobbio:
“antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios
gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização
sucessiva, não se vê porque não devam ser normas também eles: se
abstraio da espécie animal, obtendo sempre animais, e não flores ou
estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são extraídos e
empregados é a mesma cumprida por todas as normas, isto é, a função
de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de
lacuna? Para regular um comportamento não regulamentado: mas então
servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que
não deveriam ser normas?4”
Esta atribuição de normatividade aos princípios será fundamental para a
extração da máxima efetividade da Constituição, pois, no conflito entre
duas regras jurídicas, uma delas será desconsiderada em favor da outra (o
que se chama de lógica do tudo ou nada), ao passo que, diante do conflito
(colisão) entre dois ou mais princípios, aplica-se cada um deles na maior
medida possível, pelo critério denominado ponderação de interesses (lógica
do mais ou menos).
Regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem,
proíbem ou permitem algo em termos definitivos; os princípios, por sua
vez, são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível,
de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas.
Finalmente, é importante salientar que existem os princípios gerais do
direito (que se aplicam, em regra, a todos os ramos do Direito), os
princípios constitucionais (aqueles que, explícitos ou não, decorrem da
interpretação do texto constitucional) e os princípios peculiares a cada ramo
jurídico.
Resta observar, por lealdade intelectual, que no Direito do Trabalho
ainda é tímida a aceitação dos princípios como dotados de força normativa
autônoma. A doutrina trabalhista majoritária ainda se mantém alinhada à
escola clássica, negando aos princípios força normativa autônoma e
atribuindo-lhes apenas força normativa supletiva, nos termos do art. 8º da
CLT.
Superada esta questão do posicionamento dos princípios no sistema
jurídico, passemos então aos princípios que informam o Direito do
Trabalho.
Cabe aqui mencionar que este tema é de fundamental importância para o
entendimento do direito laboral, tendo em vista os princípios peculiares a
este ramo jurídico, que, por fim, o diferenciam do direito comum.
3.2.
3.2.1.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELEVANTES PARA O ESTUDO DO
DIREITO DO TRABALHO
Princípio da dignidade humana
Na mesma linha dos princípios da boa-fé e da razoabilidade, o princípio
da dignidade humana, em que pese ser princípio geral do direito, e mais,
princípio maior da Constituição da República, vem sendo relacionado por
alguns autores também como princípio específico do Direito do Trabalho.
Entende-se pelo princípio da dignidade humana a noção de que o ser
humano é um fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio
para atingir determinado objetivo. Veda-se, assim, a coisificação do
homem, e, no caso específico do direito laboral, a coisificação do
trabalhador.
Em outras palavras, não se admite seja o trabalhador usado como mero
objeto, na busca incessante pelo lucro e pelos interesses do capital.
Este princípio se irradia em todas as relações trabalhistas, seja impondo
limites, por exemplo, ao poder diretivo do empregador (v.g., na limitação
das revistas pessoais, na proibição das revistas íntimas, na limitação do
monitoramento do e-mail corporativo), seja vedando a discriminação em
razão de sexo, raça, religião ou característica física.
É interessante observar que o reconhecimento do princípio da dignidade
humana foi o marco divisor da constitucionalização do direito e do
reconhecimento da força normativa dos princípios. Esse movimento teve
como estopim as barbaridades cometidas pelo nazifascismo, por ocasião da
Segunda Guerra Mundial, sendo que a então prestigiada Teoria Pura do
Direito, de Hans Kelsen, bem como o positivismo jurídico, não
conseguiram oferecer resposta jurídica à altura, tendo em vista que os
movimentos liderados por Hitler e seus seguidores não constituíam crime
perante o direito positivo alemão. Dessa forma, surgiu a necessidade de
agregar valores ao ordenamento jurídico, o que se obteve através da
3.2.2.
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constitucionalização e da formação da moderna teoria da força normativa da
Constituição5.
Outros princípios cons�tucionais relevantes
Valores sociais do trabalho
Inviolabilidade da intimidade e da privacidade
Liberdade – profissional
de reunião
de crença
de associação
Função social da propriedade (importante na questão da
flexibilização, que deve estar vinculada à função social da
empresa e à sua manutenção)
Busca do pleno emprego
3.3.
3.3.1.PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO RELEVANTES PARA O RAMO
JUSTRABALHISTA
Princípio da boa-fé
Segundo este princípio, tanto o empregado quanto o empregador devem
agir, em sua relação, pautados pela lealdade e boa-fé.
Em que pese ter sido encartado por Plá Rodriguez como princípio
especial trabalhista6, a maioria da doutrina brasileira se posiciona no sentido
de que este é um princípio geral do direito, aplicável a todos os ramos da
ciência jurídica. Este entendimento restou cristalizado pelo art. 422 do
Código Civil de 2002, o qual dispõe que os contratantes são obrigados a
guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé.
A ideia de responsabilidade pré-contratual, hoje bem aceita na seara
trabalhista, decorre do princípio da boa-fé. Com efeito, se a parte
contratante não age com boa-fé e lealdade durante a fase das tratativas
(negociações preliminares), pode ser condenada ao ressarcimento do dano
emergente e do lucro cessante, bem como de eventual dano moral
ocasionado à parte lesada.
A aplicação de tal princípio na jurisprudência pode ser ilustrada pelos
seguintes arestos:
[...] SEGURO DE VIDA EM GRUPO. CLÁUSULA GERAL DA BOA-
FÉ OBJETIVA. DEVER ANEXO DE LEALDADE. VIOLAÇÃO.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
RESPONSABILIDADE PÓS-CONTRATUAL. CULPA POST
PACTUM FINITUM. A partir da Constituição de 1988, fincou-se de
modo definitivo a opção política em estabelecer tratamento privilegiado
ao trabalho como elemento integrante do próprio conceito de dignidade
humana e fundamentador do desenvolvimento da atividade econômica, o
que representou um compromisso inafastável com a valorização do ser
humano e a legitimação do Estado Democrático de Direito, no qual se
inserem o trabalho enquanto valor social, a busca pela justiça social, a
existência digna, a função social da propriedade e a redução das
desigualdades sociais, entre outros princípios (art. 170). Essa inspiração
principiológica – que deve servir de vetor interpretativo para todo o
sistema jurídico – modificou consideravelmente nosso direito civil e, por
conseguinte, representou uma verdadeira virada de página no modelo
instituído em 1916 e que em grande parte foi e tem sido fruto da
incorporação de teses consagradas pela jurisprudência dos tribunais: o
seu processo de constitucionalização e de despatrimonialização no
tratamento das relações privadas. Posto isso, é salutar mencionar a
evolução do direito obrigacional brasileiro que, sob o prisma desses
princípios constitucionais, consagrou expressamente a cláusula geral da
boa-fé objetiva (art. 422), que possibilita verdadeiro progresso e
aperfeiçoamento na construção do ordenamento jurídico; moderniza a
atividade jurisdicional, na busca do ideal de justiça, por permitir ao
órgão julgador a solução de problemas a partir da valoração dos fatos e
concretização do que, até então, se pautava no plano da subjetividade
dos sujeitos integrantes da relação jurídica, na perspectiva meramente
individual, portanto, particularmente no que diz respeito à função
criadora de direitos e não apenas interpretativa. Isso porque sua base
inspiradora é o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da
CF), na medida em que o ser humano, como sujeito de direitos, pratica
atos que, à luz dos mandamentos constitucionais, devem estar adequados
à sua própria dignidade, da qual é, ao mesmo tempo, detentor e
destinatário, fundamento e inspiração, origem e destino. Referido
postulado impõe na relação contratual a noção de comportamento das
partes pautado na honestidade, transparência e, principalmente, na
lealdade e na confiança que depositam quando da celebração de um
contrato. E de tal reconhecimento tem-se por conclusivo que em todos
os contratos existem os chamados deveres anexos. É pacífico na doutrina
e jurisprudência que a boa-fé objetiva tem ampla incidência em todas as
fases da relação obrigacional, em razão de que os contratantes devem
seguir seus ditames – lealdade e confiança – na celebração, na execução
ou extinção da relação jurídica. Do exercício da função criativa decorre
que, além dos deveres principais, devem nortear a relação contratual os
deveres de informação, proteção e lealdade, tradicionalmente
exemplificados pela doutrina e jurisprudência como sendo alguns dos
deveres anexos ou de consideração, decorrentes da chamada
complexidade intraobrigacional. Dinâmicos por natureza, referidos
deveres impõem um padrão de conduta minimamente ético que deve se
estender mesmo após o término da relação contratual. Caso contrário, ou
seja, violado um dever específico de boa-fé, exsurge a responsabilidade
pós-contratual, a chamada culpa post pactum finitum. No caso, está
registrado no acórdão recorrido que “o autor sofreu majoração excessiva
no valor de custeio do seguro de vida ao permanecer vinculado à
reclamada, enquanto que os empregados ligados a outra empresa
também sucessora do Grupo Ipiranga não custeiam o benefício. Tal
situação ofende o princípio da isonomia, na medida em que empregados
anteriormente vinculados ao Grupo Ipiranga têm tratamento
discriminatório decorrente do critério aleatório utilizado para rateio dos
inativos.” Ao adotar tal entendimento, a Corte a quo deu a exata
subsunção dos fatos ao comando inserto no artigo 468 da CLT, bem
assim no mencionado artigo 422 do Código Civil. Recurso de revista de
que não se conhece. [...] (TST, 7ª Turma, RR-1150-25.2011.5.04.0121,
Rel. Min.: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento:
21/03/2018, DEJT 23/03/2018).
[...] II – Recurso de revista rescisão do contrato de emprego. Direito
legal do ex-empregado à manutenção do plano de saúde. Omissão da
empregadora em ofertar a faculdade ao empregado. Inobservância da
boa-fé objetiva contratual. Dever legal e normativo. Compensação por
danos morais. Devida. 1. Trata-se de Recurso de Revista fundamentado
na alínea “c” do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. A
contenda primária a ser decidida é definir se cabe à empregadora
oportunizar ao empregado despedido a opção de manter o plano de
saúde, ou se é esse (empregado) quem deve expor à empresa sua opção
em mantê-lo. A interpretação perpassa pelo teor do artigo 30 da Lei
Federal nº 9.656/98. Entende o autor que a obrigação é da empresa, que
foi omissa, o que resultou em danos morais. 3. No caso, é incontroverso
o fato de a reclamada ter excluído o autor do plano de saúde no
momento da rescisão contratual, bem como é incontroverso que a
empresa não apresentou ao autor qualquer possibilidade de ele optar por
continuar com o plano de saúde, arcando com o custo. Considerando
esses fatos, tem-se que assiste razão ao autor. 4. De fato é ônus da
empresa comunicar ao seu empregado, no momento da rescisão
contratual, acerca da possibilidade de manter seu plano de saúde, desde
que o obreiro arque com os correspondentes custos. Essa é conclusão se
extrai na interpretação do artigo 30 da Lei Federal nº 9.656/98, em
combinação com o sua regulamentação disposta no artigo 10 da
Resolução Normativa DC/ANS nº 279 de 24.11.2011, e essa é a
interpretação que coaduna com o princípio da boa-fé objetiva, que rege
todo e qualquer contrato (artigos 187 e 422 do Código Civil), bem como
com o princípio do dever de informação que dele decorre e que é
inerente a toda e qualquer relação de emprego. 5. Cediço que o princípio
da boa-fé objetiva se traduz em lealdade e confiança entre os
contratantes, que devem sempre estar presentes nos negócios jurídicos,
mormente num contrato de emprego. O empregador, no trato com seu
empregado (e vice-versa), deve guardar o respeito e a ética que se espera
de toda empresa séria. Frise-se que um contrato de emprego não se
lastreia apenas e tão somente nos deveres principais (de dar, de fazer ou
de não fazer), mas também se pauta nos deveres jurídicos anexos de
conduta (decorrentes da aludida boa-fé objetiva), tais como a lealdade, a
confiança, o dever de informação etc. 6. Nesse contexto, a empresa, ao
não observar a sobredita obrigação legal, a boa-fé objetiva e o seuprincípio correlato do dever de informação, culminou por praticar ato
3.3.2.
ilícito, tal como dispõe o referido artigo 187 do Código Civil, sendo o
dano moral corresponde in re ipsa (mormente que o autor, como se
infere do acórdão Regional, ficou sem o plano de saúde), o que enseja a
correspondente indenização por dano moral, a teor do artigo 927 do
Código Civil, de modo que deve conhecido e provido o recurso de
revista, para que seja restabelecida a sentença que condenou a empresa
na compensação por danos morais, arbitrado no importe de R$ 5.000,00
(cinco mil reais). 7. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 1ª
Turma, RR-8200-93.2014.5.13.0009, Rel. Des. Convocada Luíza
Lomba, j. 16.12.2015, DEJT 18.12.2015).
Princípio da razoabilidade
É o princípio segundo o qual se espera que o indivíduo aja
razoavelmente, orientado pelo bom-senso, sempre que a lei não tenha
previsto determinada circunstância surgida do caso concreto.
Apesar de ser objeto de controvérsia no plano doutrinário, o
entendimento predominante é de que o princípio da razoabilidade estaria
intimamente ligado ao princípio da proporcionalidade, sendo o primeiro
originado do direito norte-americano, ao passo que o segundo foi construído
pela doutrina alemã.
O núcleo da aplicação do princípio da razoabilidade é a conjugação das
ideias de adequação e de necessidade. Adequado é o meio apto a atingir os
resultados esperados. Necessário, por sua vez, é o meio que atinge sua
finalidade com a menor restrição possível ao direito alheio, isto é, o ato é
legítimo desde que por outro meio menos gravoso não seja possível atingir
o mesmo resultado.
Este princípio tem especial importância na seara trabalhista, em matéria
de exercício do poder disciplinar pelo empregador. Em outras palavras,
sempre que o empregador for aplicar determinada penalidade disciplinar ao
empregado, há que ser observado o critério da
razoabilidade/proporcionalidade, sob pena da nulidade do ato.
A título de exemplo, mencione-se que foi a partir do princípio da
razoabilidade que o TST chegou à responsabilidade subsidiária do tomador
de serviços na terceirização, há muito cristalizada na Súmula 331 e
recentemente positivada pela Lei nº 13.429/2017.
Assim como no caso do princípio da boa-fé, a inclusão do princípio da
razoabilidade na relação de princípios específicos trabalhistas tem merecido
críticas, ao passo que este também é um princípio geral do direito, de ampla
utilização no âmbito do Direito Administrativo, inclusive.
3.4.
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•
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PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO
Assunto sempre objeto de controvérsia doutrinária é a classificação de
institutos jurídicos. Não raro encontram-se, sobre um mesmo instituto
jurídico, tantas classificações quantos sejam os autores que daquele tema se
encarregam. Com os princípios não é diferente. Tendo em vista esta
constatação, busquei mencionar os princípios trabalhistas que costumam ser
relacionados mais frequentemente pela doutrina, dando o devido destaque
aos mais importantes, seja do ponto de vista da peculiaridade, seja quanto à
frequência com que aparecem nas provas de concursos.
A base principiológica do Direito do Trabalho, ao menos no âmbito da
doutrina nacional, se assenta no trabalho de Américo Plá Rodriguez, em sua
clássica obra Princípios de Direito do Trabalho.
Conforme este autor uruguaio, seriam princípios peculiares do Direito
do Trabalho:
Princípio da proteção;
Princípio da primazia da realidade;
Princípio da irrenunciabilidade;
Princípio da continuidade;
Princípio da boa-fé (já tratado dentre os princípios gerais);
Princípio da razoabilidade (já tratado dentre os princípios gerais).
Para Alice Monteiro de Barros7, apenas os quatro primeiros seriam
peculiares ao Direito do Trabalho, enquanto os demais seriam comuns a
todos os ramos do Direito.
Outros autores de renome mencionam ainda outros princípios,
igualmente importantes, a saber:
Princípio da inalterabilidade contratual lesiva;
Princípio da intangibilidade salarial;
•
3.4.1.
Princípio da dignidade humana (já tratado dentre os princípios
gerais).
Importa agora explicar, ainda que sucintamente, cada um destes
princípios, de forma que seja possível ao concursando criar uma visão
sistêmica do funcionamento do Direito do Trabalho, em que pese o recente
movimento legislativo no sentido da mitigação de vários destes princípios,
o que será analisado no final deste capítulo.
Princípio da proteção
Também chamado de princípio protetor ou tutelar, consiste na
utilização da norma e da condição mais favoráveis ao trabalhador, de forma
a tentar compensar juridicamente a condição de hipossuficiente do
empregado.
Neste sentido, a FCC (Analista – TRT da 20ª Região – 2011) considerou
correta a seguinte assertiva:
“O princípio que possui como propósito tentar corrigir desigualdades,
criando uma superioridade jurídica em favor do empregado diante da
sua condição de hipossuficiente é especificamente o princípio da
proteção.”
Pode-se dizer que o princípio da proteção consiste na aplicação, ao
Direito do Trabalho, do princípio da igualdade em seu aspecto substancial,
segundo o qual igualdade é tratar de forma igual os iguais e de forma
desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Assim, é importante que se tenha em mente que o objetivo principal do
Direito do Trabalho é reequilibrar a relação jurídica capital/trabalho
(empregador x empregado) mediante o estabelecimento de mecanismos de
proteção à parte mais fraca na relação jurídica.
Costuma-se dizer que do princípio da proteção decorrem todos os
demais princípios especiais aplicáveis ao ramo juslaboral. Como a
a)
b)
c)
3.4.1.1.
classificação utilizada neste manual é aquela mais comumente adotada pela
maioria da doutrina, os demais princípios serão estudados separadamente.
É cediço, entretanto, que do próprio conceito do princípio tutelar
mencionado acima se pode extrair os subprincípios que o integram, quais
sejam:
Princípio da norma mais favorável;
Princípio da condição mais benéfica;
Princípio in dubio pro operario.
Princípio da norma mais favorável
Segundo este princípio, não prevalece necessariamente, no Direito do
Trabalho, o critério hierárquico de aplicação das normas; isto é, existindo
duas ou mais normas aplicáveis ao mesmo caso concreto, dever-se-á aplicar
a que for mais favorável ao empregado, independentemente do seu
posicionamento na escala hierárquica8.
Entretanto, como mencionado alhures, não se aplica o princípio da
norma mais favorável diante das chamadas normas proibitivas estatais (por
exemplo, no tocante à fixação dos prazos prescricionais, cf. art. 7º, XXIX,
CRFB/88), nas hipóteses de prevalência do negociado sobre o legislado (na
forma dos artigos 611-A e 611-B da CLT, acrescentados pela Lei nº
13.467/2017) e na hipótese de sobreposição de normas coletivas (conflito
entre ACT e CCT, cf. art. 620 da CLT).
Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 17ª Região – 2009)
considerou correta a seguinte afirmação:
“O princípio da norma mais favorável ao trabalhador não deve ser
entendido como absoluto, não sendo aplicado, por exemplo, quando
existirem leis de ordem pública a respeito da matéria.”
a)
b)
c)
d)
e)
A identificação da norma mais favorável se dá mediante critérios de
comparação entre as normas existentes que versem sobre o objeto da
controvérsia. São cinco esses critérios, a saber:
Teoria da acumulação: seleciona-se, em cada uma das normas
comparadas, os dispositivos mais favoráveis ao trabalhador;
Teoria do conglobamento: toma-se a norma mais favorável a partir
do confronto em bloco das normas objeto de comparação, isto é,
busca-se o conjunto normativo mais favorável;
Teoria do conglobamento orgânico ou por instituto: extrai-se a
norma aplicável a partir de comparação parcial entre grupos
homogêneos de matérias, de uma e de outra norma. Esta teoria é
mencionada por Alice Monteiro de Barros como a utilizada pelo
ordenamento brasileiro, a partir da menção ao disposto no art. 3º, II,
da Lei nº 7.064/19829;
Teoria da adequação: considera-seo diploma normativo mais
adequado à realidade concreta. Ex.: uma convenção coletiva prevê
grandes vantagens a determinada categoria, dada a existência, na
base territorial, de grandes empresas atuando no ramo. Diante da
insuficiência econômica de uma pequena empresa do mesmo ramo,
esta pactua com o sindicato da categoria profissional um acordo
coletivo de trabalho com vantagens adequadas à sua realidade.
Neste caso, dever-se-ia escolher o acordo coletivo, pois é adequado
ao fato social. Parece-me que o legislador caminhou neste sentido
ao dar nova redação ao art. 620 da CLT (Lei nº 13.467/2017);
Teoria da escolha da norma mais recente: advoga que a
negociação coletiva se dá a partir do fato social, que muda
constantemente. Dessa maneira, a norma aplicável seria sempre a
mais recente, pois consentânea com o fato social atual.
Para fins do nosso estudo, há que se considerar a aplicação de um dos
três primeiros critérios e, notadamente, a prevalência geral, tanto da
doutrina quanto da jurisprudência, do critério do conglobamento.
A respeito da aplicação dos critérios do conglobamento e da
acumulação, Maurício Godinho Delgado10 adverte que a utilização do
critério da acumulação não se sustenta sob o ponto de vista científico, tendo
em vista que desconsidera a noção de Direito como sistema e torna a
solução do conflito excessivamente dependente da formação ideológica do
Juiz. Por outro lado, a teoria do conglobamento seria o critério mais
adequado à identificação da norma mais favorável, tendo em vista que parte
de comparação sistemática (em conjunto) das normas aplicáveis ao caso.
Menciona-se como indicativo de que o legislador tenha adotado o
critério do conglobamento o art. 3º, II, da Lei nº 7.064/1982, o qual dispõe
que caberá “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho,
naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais
favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em
relação a cada matéria”.
Quanto às subdivisões da teoria do conglobamento (conglobamento e
conglobamento orgânico ou por instituto), parecem gozar de certo prestígio
na doutrina11-12, especialmente em relação à defesa da aplicação do critério
intermediário (conglobamento orgânico ou por instituto); porém, a
jurisprudência amplamente majoritária acolhe o critério sem a divisão, ou
seja, apenas como conglobamento. No mesmo sentido, Godinho Delgado13.
Ainda neste mesmo diapasão, o MPT (Procurador do Trabalho – 2017)
considerou correta a seguinte assertiva:
“O critério hierárquico de normas jurídicas no Direito do Trabalho
brasileiro é informado, de maneira geral, pelo princípio da norma mais
favorável, harmonizado pela teoria do conglobamento”.
Estes critérios de identificação da norma mais favorável serão
importantes, a partir da vigência da Lei nº 13.467/2017, principalmente em
3.4.1.2.
caso de conflito entre norma de direito interno e norma internacional
ratificada, como ocorre, por exemplo, no confronto entre as disposições da
CLT sobre férias e a Convenção nº 132 da OIT. Ainda no mesmo sentido,
existindo conflito quanto à aplicação da lei trabalhista no espaço, utilizar-
se-á, igualmente, o critério do conglobamento, conforme dispõe o
supramencionado art. 3º, II, da Lei nº 7.064/1982.
Não obstante, é importante frisar que, se existem duas normas
aplicáveis, sendo uma autônoma (norma coletiva) e outra heterônoma (lei),
e desde que esta última verse sobre uma das matérias arroladas no art.
611-B da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, haverá que se
utilizar o critério da acumulação, pois, em relação a tais matérias, as leis
trabalhistas são imperativas, não admitindo observância parcial ou
derrogações. Desse modo, aplicar-se-á a lei, como patamar civilizatório
mínimo, e as cláusulas mais benéficas da norma coletiva.
Solução diversa será adotada se a fonte heterônoma tratar de matéria
mencionada no art. 611-A da CLT, hipótese em que a norma coletiva terá
prevalência sobre a lei. Neste caso, parece-me ser o caso de aplicação da
teoria da adequação.
Princípio in dubio pro operario
Também denominado in dubio pro misero, informa que, se uma
determinada regra permite duas ou mais interpretações, estará o intérprete
vinculado à escolha daquela que se mostre mais favorável ao empregado.
Em que pese este princípio seja mencionado por boa parte da doutrina,
Maurício Godinho Delgado14 considera que o mesmo seria controvertido
quanto à sua existência e conteúdo, pelos seguintes motivos: primeiro,
porque seria redundante em sua dimensão prática, idêntico ao princípio da
norma mais favorável; segundo, porque não se pode admitir a aplicação
deste princípio no campo probatório (exame de fatos e provas pelo Juiz).
Segundo lição do ilustre jurista mineiro, “havendo dúvida do juiz em face
do conjunto probatório existente e das presunções aplicáveis, ele deverá
3.4.1.3.
decidir em desfavor da parte que tenha o ônus da prova naquele tópico
duvidoso, e não segundo a diretriz genérica do in dubio pro operario.”
No sentido da não aplicação de tal princípio ao campo probatório, a
seguinte assertiva, considerada incorreta pela ESAF (Procurador – PGFN –
2015):
“O Juiz do Trabalho, após encerramento da instrução processual, se
tiver dúvida quanto ao direito do trabalhador reclamante, deverá julgar
favoravelmente ao obreiro, tendo em vista o princípio in dubio pro
operario”.
Cabe registrar, contudo, que a Lei nº 13.874/2019, publicada no DOU de
20.09.2019, a qual deverá ser observada na aplicação e na interpretação do
direito do trabalho (art. 1º, § 1º), estabeleceu que “interpretam-se em favor
da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos
investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre
atividades econômicas privadas” (art. 1º, § 2º).
Em princípio, portanto, a chamada Lei da Liberdade Econômica
pretendeu substituir a proteção do hipossuficiente (neste caso, alcançada
pela interpretação mais favorável ao empregado) pela proteção do
“investimento”, subvertendo, assim, todo o sistema protetivo preconizado
pela Constituição.
Somente com o tempo teremos alguma clareza acerca do alcance e da
própria eficácia social de tal dispositivo e, consequentemente, de sua
repercussão sobre a principiologia trabalhista.
Princípio da condição mais benéfica
Impõe que as condições mais benéficas previstas no contrato de
trabalho ou no regulamento de empresa deverão prevalecer diante da
edição de normas que estabeleçam patamar protetivo menos benéfico ao
empregado.
•
Liga-se o princípio, portanto, à ideia de direito adquirido, nos termos
preconizados pela CRFB (art. 5º, XXXVI).
Neste sentido, a FCC (Técnico – TRT da 8ª Região – 2010) considerou
correta a seguinte assertiva:
“O princípio que importa especificamente na garantia de preservação,
ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao
trabalhador, que se reveste de caráter de direito adquirido, é o princípio
da condição mais benéfica.”
Nas palavras de Alice Monteiro de Barros, a condição mais benéfica
protege “situações pessoais mais vantajosas que se incorporaram ao
patrimônio do empregado, por força do próprio contrato, de forma expressa
ou tácita, consistente esta última em fornecimentos habituais de vantagens
que não poderão ser retiradas, sob pena de violação ao art. 468 da CLT”15.
Este princípio está positivado no art. 468, caput, da CLT, bem como foi
consagrado pela jurisprudência, consoante se depreende do seguinte
verbete:16
TST, Súmula 51, I. As cláusulas regulamentares, que revoguem ou
alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores
admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Voltarei à análise deste verbete quando do estudo das alterações do
contrato de trabalho, para o qual remeto o leitor.
Entretanto, não se pode afastar a ideia de que o princípio em referência
aplica às vantagens estabelecidas em cláusulas contratuais ou
regulamentares, não se aplicando:
a vantagens asseguradas por preceito de lei, cuja obrigatoriedadecoincide com a vigência do dispositivo legal (podendo ser revogada
a qualquer momento por outra lei, conforme Súmula 51 do TST);
•
a)
b)
a sentenças normativas17 e instrumentos coletivos de trabalho, sendo
que estes últimos vigem pelo prazo estabelecido (conforme art. 614,
§ 3º, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017).
A questão da validade das cláusulas de ACT e CCT no tempo será
tratada detalhadamente no capítulo próprio, quando do estudo do Direito
Coletivo do Trabalho.
A condição mais benéfica se observa sob dois aspectos:
a vantagem é concedida de forma expressa: não resta a menor
dúvida de que vantagem não pode ser abolida nunca mais (art. 468);
a vantagem é concedida de forma tácita: a condição será
incorporada ao patrimônio jurídico do empregado se houver
habitualidade.
Observe-se que não há critério objetivo para aferição da habitualidade,
cabendo ao intérprete decidir, diante do caso concreto, à luz da
razoabilidade.
Exemplo:
Empregado é contratado para trabalhar de segunda-feira a sábado, mas,
habitualmente, o empregador o dispensa no sábado. Logo, esta condição
mais benéfica (não trabalhar no sábado) torna-se irrevogável pelo
empregador. Isso não se aplica, entretanto, no tocante à jornada de trabalho
do servidor público, nos termos da OJ-SDI-1 308 do TST.
Obviamente, a prevalência da condição mais benéfica é limitada pelas
normas de ordem pública (as quais podem impedir a incorporação da
vantagem ao contrato – ex.: adicional de horas extras habitualmente
prestadas).
Muitas vezes ocorre um aparente conflito de normas (e interesses),
sendo a questão resolvida pela prevalência da matéria de ordem pública.
3.4.2.
Exemplo: alteração do horário de noturno para diurno, com supressão do
adicional noturno. É prejudicial no sentido do salário, mas é benéfico
porque o trabalho diurno é menos prejudicial à saúde. Como as normas de
proteção à saúde e segurança do trabalhador têm cunho eminentemente
imperativo, devem prevalecer.
Princípio da primazia da realidade
É o princípio segundo o qual os fatos, para o Direito do Trabalho, serão
sempre mais relevantes que os ajustes formais, isto é, prima-se pelo que
realmente aconteceu no mundo dos fatos em detrimento daquilo que restou
formalizado no mundo do direito, sempre que não haja coincidência entre
estes dois elementos. É o triunfo da verdade real sobre a verdade formal.
Alguns autores usam a expressão contrato-realidade para denominar tal
princípio, mas atualmente a nomenclatura que predomina é mesmo
princípio da primazia da realidade.
Este princípio foi consagrado pelo art. 9º da CLT, segundo o qual “serão
nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar,
impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação”.
Trata-se de princípio amplamente aplicado na prática trabalhista, diante
das inúmeras tentativas de se mascarar a realidade, notadamente no tocante
à existência do vínculo de emprego. Com efeito, é comum a utilização de
técnicas fraudulentas, por exemplo, a utilização de cooperativas “de
fachada”, estágios irregulares, terceirização irregular, entre outros artifícios.
Ressalte-se que, com a Reforma Trabalhista de 2017, tal princípio se
tornou ainda mais importante, ao passo que a lei aparentemente passou a
legitimar diversas situações que, na prática, muitas vezes configurarão
fraude à relação de emprego. Assim, por exemplo, a terceirização de
atividade-fim, expressamente autorizada pela Lei nº 13.467/2017, continua
tendo sua regularidade condicionada à inexistência de pessoalidade e
subordinação com o tomador dos serviços (salvo, como sempre foi, na
hipótese de trabalho temporário). Existindo pessoalidade e subordinação
com o tomador, a terceirização será declarada ilegal, com fundamento no
princípio da primazia da realidade, pois estarão presentes, de fato, entre
trabalhador e tomador dos serviços, os requisitos caracterizadores da
relação de emprego estabelecidos pelos artigos 3º e 2º da CLT.
Nestes casos, diante da flagrante incompatibilidade entre o contrato
formal e a realidade fática encontrada, cabe ao operador do direito (Juiz e
Auditor Fiscal do Trabalho, principalmente), em homenagem ao princípio
da primazia da realidade, e com base no supramencionado art. 9º da CLT,
afastar a máscara e exigir a conformação dos fatos à figura legal respectiva.
Observe-se que este princípio será fundamental ao longo de todo o
estudo do Direito do Trabalho, aplicando-se a qualquer aspecto do
cumprimento da legislação protetiva obreira.
A temática é recorrente em concursos públicos, tendo sido cobrada, por
exemplo, pelo Cespe (Analista – TRT da 17ª Região – 2009), que
considerou correta a seguinte assertiva:
“No direito do trabalho, aplica-se o princípio da primazia da realidade,
que concede aos fatos um valor maior que aos documentos.”
No mesmo sentido, a FCC (Analista – TRT da 11ª Região – 2012)
considerou correta a seguinte assertiva:
“O Juiz do Trabalho pode privilegiar a situação de fato que ocorre na
prática, devidamente comprovada, em detrimento dos documentos ou do
rótulo conferido à relação de direito material. Tal assertiva, no Direito
do Trabalho, refere-se ao princípio da primazia da realidade.”
É claro que tal princípio não se impõe diante de formalidade legalmente
exigida. Neste sentido, o Cespe (Analista – TRT da 8ª Região – 2013)
considerou incorreta a seguinte assertiva:
3.4.3.
“Aplica-se o princípio da primazia da realidade à hipótese de admissão
de trabalhador em emprego público sem concurso.”
Princípio da con�nuidade
No âmbito do Direito do Trabalho, presume-se que os contratos tenham
sido pactuados por prazo indeterminado, somente se admitindo
excepcionalmente os contratos por prazo determinado. Muitos autores
mencionam como fundamento do princípio da continuidade o art. 7º, I, da
CRFB, o qual prevê a proteção contra a despedida arbitrária. Outros
criticam tal vinculação, pois o mencionado dispositivo ainda careceria de
regulamentação.
A razão de ser deste princípio é simples. Ao passo que o ser humano
precisa, em regra, do trabalho para sobreviver, isto é, na medida em que a
pessoa precisa continuamente de trabalho para fins alimentares, é natural
que, ao colocar sua energia de trabalho à disposição do empregador, o faça
com ânimo de continuidade, sem qualquer previsão de determinação de
prazo.
Exatamente neste sentido, a ESAF (Advogado – IRB – 2004) considerou
correta a seguinte assertiva:
“O princípio da continuidade da relação de emprego autoriza a
presunção de que os contratos são celebrados por prazo indeterminado,
pois há interesse do trabalhador na permanência do contrato, fonte de
sua subsistência.”
Ademais, é característica morfológica do contrato de trabalho ser de
trato sucessivo, isto é, não se esgotar na realização instantânea de
determinado ato, se prolongando no tempo. Desta forma, a regra é que o
empregado passe a integrar a estrutura da empresa de forma permanente.
As garantias de emprego (v.g., a garantia de emprego conferida à
gestante, ao acidentado, ao cipeiro), de certa forma, atuam no sentido de
manter a ideia de continuidade do contrato de trabalho.
No sentido do princípio em análise, a Súmula 212 do TST:
Súm. 212. Despedimento – Ônus da prova (mantida). Res. 121/2003,
DJ 19, 20 e 21.11.2003.
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável ao empregado.
Em outras palavras, sempre que o contrato tiver sido pactuado por prazo
determinado, esta circunstância deve ser provada, a fim de afastar a
presunção de indeterminação de prazo decorrente do princípio da
continuidade.
Os contratos por prazo determinado são aqueles expressamente previstos
em lei, e serão estudados em capítulo próprio. De antemão, pode-se
mencionar como exemplos o contrato de experiência, o contrato de trabalho
temporário e o contrato de aprendizagem.
Em consonância com talentendimento, o Cespe (Analista – TRT da 21ª
Região – 2010) considerou correta a seguinte assertiva:
“Os contratos por prazo determinado, bem como o contrato de trabalho
temporário, são exceções ao princípio da continuidade da relação de
emprego.”
Cabe mencionar que o princípio da continuidade se relaciona ainda à
sistemática da sucessão de empregadores, situação na qual a mudança da
pessoa do empregador, em regra, não extingue ou altera o contrato de
trabalho, conforme arts. 10 e 448 da CLT.
Por fim, registre-se que também este princípio foi mitigado pela
Reforma Trabalhista de 2017, por exemplo: a) mediante a legitimação da
extinção contratual por comum acordo entre empregador e empregado (art.
3.4.4.
484-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017); b) pela autorização de
dispensas em massa, independentemente de negociação coletiva (art. 477-A
da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017); c) pela criação da figura do
trabalho intermitente (§ 3º do art. 443 e 452-A, da CLT, incluídos pela Lei
nº 13.467/2017), que constitui a antítese da continuidade; d) por meio da
ampliação do alcance do trabalho temporário e do prazo do respectivo
contrato temporário (alterações da Lei nº 6.019/1974 levadas a efeito pela
Lei nº 13.429/2017).
Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
Inspirado no princípio civilista de que os contratos devem ser cumpridos
(pacta sunt servanda), o princípio da inalterabilidade contratual lesiva
assume contornos específicos a fim de adequar-se ao sistema de proteção
justrabalhista.
Pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva são, em regra,
vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao
empregado. Ao contrário, as alterações favoráveis ao empregado são
permitidas e inclusive incentivadas pela legislação.
Neste sentido, os arts. 444 (caput) e 468 da CLT:
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às
disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes
sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
[...]
Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração
das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim
desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao
empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Por sua vez, não cabe no Direito do Trabalho, em regra, a cláusula
civilista de revisão dos contratos em razão de fatos supervenientes que
tornem sua execução excessivamente onerosa para uma das partes (rebus
sic stantibus), tendo em vista que os riscos do empreendimento cabem
exclusivamente ao empregador, nos termos do art. 2º, caput, da CLT.
É importante esclarecer, entretanto, que o princípio da inalterabilidade
contratual lesiva não é absoluto, como, aliás, nenhum direito o é. Como
sabemos, nem mesmo o direito à vida, reconhecido como o mais importante
de todos os direitos, é absoluto.
Neste diapasão, o princípio da inalterabilidade contratual é mitigado
pelo chamado jus variandi conferido ao empregador em decorrência do
poder diretivo. O jus variandi torna lícito ao empregador efetuar pequenas
alterações não substanciais no contrato de trabalho, de forma a melhor
organizar, sob critérios objetivos, o seu empreendimento. São permitidas,
em geral, alterações do horário de trabalho, definição da cor e do modelo do
uniforme dos empregados, entre outras. O importante é que essas alterações
não atinjam o núcleo das cláusulas contratuais, causando prejuízo ao
empregado.
De outra sorte, há previsão legal expressa de alterações prejudiciais
lícitas, como a reversão (§ 1º do art. 468 da CLT), as alterações salariais
mediante negociação coletiva (art. 7º, VI, da CRFB), a flexibilização
mediante norma coletiva (art. 611-A da CLT), a alteração do contrato de
trabalho presencial para teletrabalho mediante ajuste individual escrito (art.
75-C da CLT), a alteração para trabalho intermitente (art. 452-A da CLT)
etc. Obviamente, são válidas, visto que a lei pode excepcionar a si mesma.
Registre-se, por fim, que Maurício Godinho Delgado denomina
particularização do princípio da inalterabilidade contratual lesiva o
princípio da intangibilidade contratual objetiva. Nas palavras do ilustre
jurista mineiro,
Tal diretriz acentuaria que o conteúdo do contrato empregatício não
poderia ser modificado (como já ressaltado pelo princípio da
3.4.5.
•
•
•
•
•
•
inalterabilidade contratual lesiva) mesmo que ocorresse efetiva mudança
no plano do sujeito empresarial. OU seja, a mudança subjetiva
perpetrada (no sujeito-empregador) não seria apta a produzir mudança
no corpo do contrato (em seus direitos e obrigações, inclusive passados).
Trata-se da sucessão trabalhista, como se percebe (também conhecida
como alteração subjetiva do contrato de trabalho). O contrato de trabalho
seria intangível, do ponto de vista objetivo, embora mutável do ponto de
vista subjetivo, desde que a mudança envolvesse apenas o sujeito-
empregador18. (grifos no original)
Princípio da intangibilidade salarial
É o princípio segundo o qual não se admite o impedimento ou restrição à
livre disposição do salário pelo empregado. Tal princípio tem como pedra
de toque a natureza alimentar do salário.
Esta noção de natureza alimentar parte do pressuposto de que a pessoa
natural (pessoa física) garante sua subsistência com seu salário, isto é, a
pessoa proverá suas necessidades básicas (alimentação, saúde, moradia,
educação, transporte, lazer etc.) se puder dispor de seu salário.
Por este motivo, a lei assegura ao trabalhador o montante e a
disponibilidade do salário, utilizando-se, para tanto, de mecanismos
específicos, dos quais podemos mencionar, exemplificativamente, os
seguintes:
irredutibilidade salarial, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo, conforme previsto no art. 7º, VI, da CRFB;
prazo para pagamento dos salários (art. 459 e 466 da CLT);
modo e local para pagamento dos salários (art. 465 da CLT);
vedação a descontos indevidos (art. 462 da CLT);
impenhorabilidade dos salários como regra (art. 833, IV, do
CPC/2015);
preferência dos créditos trabalhistas no caso de falência do
empregador (Lei nº 11.101/2005).
3.4.6.
Importante mencionar que a exceção ao princípio da irredutibilidade
salarial constante do art. 7º, VI, da CRFB (“salvo o disposto em convenção
ou acordo coletivo”) constitui exemplo da hipótese de ponderação de
interesses ante a colisão de princípios.
Para fins de esclarecer o quanto afirmado, imaginemos o seguinte
exemplo: uma determinada empresa, por algum motivo relevante e
justificável, atravessa sérias dificuldades financeiras, sendo que não tem
como manter sua plena produção e, consequentemente, como pagar os
salários dos seus empregados nos próximos três meses. Diante de tal
hipótese, restam à empresa duas alternativas: demitir todos os seus
empregados ou tentar reduzir a folha de pagamento, a fim de contornar a
crise e evitar as demissões. No caso, há colisão do princípio da
irredutibilidade salarial com o princípio da continuidade da relação de
emprego, bem como com o princípio da continuidade da empresa.
Sopesando os princípios em colisão, e naturalmente com a devida
participação da entidade sindical representativa dos empregados, que velará
pelos interesses dos obreiros, talvez a redução temporária dos salários possa
garantir a continuidade da relação de emprego de todos os empregados,
constituindo solução menos desfavorável que a demissão em massa. Neste
caso, nenhum dos princípios deixou de ser aplicado, conforme estudado
alhures.
Princípio da irrenunciabilidade
Este princípio é também denominado princípio da indisponibilidade de
direitos, princípio da inderrogabilidade ou princípio da imperatividade
das normas trabalhistas, e informa que os direitos trabalhistas são, em
regra, irrenunciáveis, indisponíveis e inderrogáveis. Dado o caráter de
imperatividade das normas trabalhistas, estas são, em regra, de ordem
pública (também chamadas cogentes),pelo que os direitos por elas
assegurados não se incluem no âmbito da livre disposição pelo empregado.
Em outras palavras, é a mitigação do princípio civilista de cunho liberal
consistente na autonomia da vontade.
Neste sentido, a FCC (Analista – TRT da 24ª Região – 2011) considerou
correta a seguinte assertiva:
“O princípio que faz prevalecer a restrição à autonomia da vontade no
contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das
partes no ajuste das condições contratuais, é, especificamente, o
princípio da imperatividade das normas trabalhistas.”
Assim, ao contrário do direito comum, no qual os direitos patrimoniais
são, em regra, renunciáveis pelo seu titular, no Direito do Trabalho a
regra é a irrenunciabilidade. Este princípio é importante para proteger o
empregado que, no mais das vezes, é coagido pelo empregador mediante os
mais variados estratagemas, sempre no sentido de renunciar a direitos e,
consequentemente, reduzir os custos do negócio empresarial. Dessa forma,
ao passo que o ordenamento não permite ao empregado dispor destes
direitos, acaba por protegê-lo da supremacia do empregador na relação que
se estabelece entre ambos.
Pela ligação que apresenta com o princípio da primazia da realidade,
também se encontra consagrado no supramencionado art. 9º da CLT.
Um exemplo de indisponibilidade extremamente comum na prática
trabalhista é o do aviso prévio. Com efeito, é corriqueiro que, em casos de
demissão sem justa causa, o empregado seja induzido a “abrir mão” do
aviso prévio, direito que lhe é assegurado por força do art. 7º, XXI, da
CRFB, bem como do art. 487 da CLT. Neste caso, aplica-se a Súmula 276
do TST, in verbis:
Súm. 276. Aviso prévio – Renúncia pelo empregado.
O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o
respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços
obtido novo emprego.
3.4.6.1.
Neste mesmo sentido, são irrenunciáveis, por exemplo, as regras
relativas à proteção à segurança e à saúde do trabalhador.
Como exceções ao princípio da irrenunciabilidade menciona-se, por
exemplo, os casos em que caiba a flexibilização mediante negociação
coletiva, expressamente mencionados no art. 7º, incisos VI, XIII e XIV da
CRFB, bem como no art. 611-A, da CLT.
Também é importante destacar que, a partir da vigência da Lei nº
13.467/2017, passamos a ter muitas incertezas acerca da aplicação do
princípio da irrenunciabilidade, ao passo que o legislador alargou
sobremaneira as exceções legais, praticamente as tornando regra. A
utilização da arbitragem individual e a livre estipulação de cláusulas
contratuais por empregados agora considerados hiperssuficientes
(respectivamente, art. 507-A e 444, parágrafo único, da CLT) são exemplos
da desordem principiológica advinda da Reforma Trabalhista de 2017.
Somente com o tempo (alguns anos, provavelmente) teremos a acomodação
necessária sobre a matéria, notadamente a partir da evolução da
jurisprudência.
Renúncia vs. transação
Resumidamente será abordada a distinção entre renúncia e transação e a
possibilidade de aplicação de ambos os institutos no Direito Individual do
Trabalho. A aplicação no Direito Coletivo será tratada no capítulo próprio
deste manual.
Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um
direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte
beneficiada pela renúncia.
Transação é ato bilateral, pelo qual se acertam direitos e obrigações
entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas, envolvendo
questões fáticas ou jurídicas duvidosas.
A renúncia não é, em regra, admitida no âmbito do Direito Individual do
Trabalho, por violar o disposto nos arts. 9º, 444 e 468 da CLT.
Em consonância com este entendimento, a FCC (Analista – TRT da 20ª
Região – 2011) considerou correta a seguinte assertiva:
“A renúncia a direitos futuros é, em regra, inadmissível, sendo proibido
pelo TST, inclusive, a pré-contratação de horas extras pelos bancários
quando da sua admissão.”
Somente será admitida a renúncia nos casos (raros, diga-se de passagem)
em que esteja expressamente prevista em lei. Exemplo: art. 14, §§ 2º e 4º,
da Lei nº 8.036/1990, que prevê a opção retroativa pelo regime do FGTS e a
renúncia à estabilidade decenal.
Quanto à transação, somente será admitida, em regra, quanto aos direitos
de ordem privada (previstos em cláusula contratual ou regulamento
empresarial), e ainda assim se não causar prejuízo ao trabalhador (art. 468),
salvo quando a própria lei autorizar a transação. Também é importante
ressaltar que só se pode admitir a transação de direitos duvidosos, e nunca
de direito líquido e certo, pois neste caso não haveria qualquer concessão
por parte do empregador, mas sim renúncia pelo empregado.
Importante ainda destacar a lição do Prof. Luciano Martinez19, que
entende haver distinção entre direitos e créditos correspondentes aos
direitos:
“Perceba-se, por fim, a existência de uma diferença bem clara entre
renunciar ou transacionar direitos e renunciar ou transacionar créditos
correspondentes aos direitos. Chama-se a atenção para esta distinção
porque os créditos trabalhistas, notadamente quando finda a relação de
emprego, não têm a mesma proteção jurídica conferida aos direitos
trabalhistas. Isso é facilmente constatável a partir da evidência de que a
própria lei admite a possibilidade de o Juiz do Trabalho tentar a
conciliação entre os litigantes (vide art. 831 da CLT),
independentemente de a demanda envolver acionantes desempregados
ou ainda vinculados ao contrato de emprego [...]”. (grifos no original)
3.4.7.
Tal distinção apresenta especial relevância diante das alterações
promovidas pela Lei nº 13.467/2017. Com efeito, a Reforma Trabalhista de
2017 estabeleceu várias hipóteses de renúncia aos créditos correspondentes
aos direitos trabalhistas, por exemplo, nos artigos 477-B (PIDV), 507-A
(arbitragem individual) e 507-B (termo de quitação anual de obrigações
trabalhistas), todos da CLT.
Por sua vez, a previsão de transação individual de direitos trabalhistas
por parte dos trabalhadores hiperssuficientes (art. 444, parágrafo único, da
CLT) não encontra, salvo melhor juízo, fundamento no nosso sistema
jurídico, porquanto não há que se falar em dúvida ou incerteza acerca de
direitos previstos em lei. Sendo assim, entendo que quaisquer cláusulas
contratuais estabelecidas com flagrante prejuízo ao trabalhador (tomado
como parâmetro o quanto assegurado pela lei e/ou pela norma coletiva)
serão nulas de pleno direito, não importando o patamar salarial do obreiro.
Também neste sentido, Gustavo Filipe Barbosa Garcia20 ensina que
“Logo, a interpretação conforme a Constituição do art. 444, parágrafo
único, da CLT, acrescentado pela Lei nº 13.467/2017, revela que a livre
estipulação das relações contratuais de trabalho, mesmo no caso de
empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário
mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do
Regime Geral de Previdência Social, apenas tem validade quando
respeitar as previsões legais e negociadas coletivamente e estabelecer
patamar superior de direitos trabalhistas”.
Reforma trabalhista e princípios do Direito do Trabalho
De forma bastante objetiva, que é a abordagem útil visando à preparação
para concursos públicos, pode-se dizer que a Reforma Trabalhista de 2017
mitigou de forma substancial, ao menos num primeiro momento, diversos
princípios do Direito do Trabalho.
O próprio princípio da proteção, fundamento para a existência do direito
do trabalho como ramo autônomo do direito, foi abalado pela divisão dos
trabalhadores empregados entre hipossuficientes e hiperssuficientes,
segregação esta baseada principalmente no padrão remuneratório do
trabalhador. Para o legislador reformador, empregado que ganha mais de
duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência
Social – RGPS não merece proteção especial, podendo ter seus créditos
transacionadospor arbitragem individual e, pior, desde que também seja
“portador de diploma de nível superior”, podendo pactuar “livremente” as
cláusulas contratuais no que diz respeito às hipóteses do art. 611-A da CLT.
A figura do trabalho intermitente (artigos 443 e 452-A/452-H da CLT),
por sua vez, subverte os princípios trabalhistas basilares, transferindo ao
trabalhador os riscos do empreendimento num modelo semelhante, em
termos de desproteção e responsabilidade, ao trabalho autônomo.
Desdobramento do princípio da proteção, o princípio da norma mais
favorável também sofreu um grande revés a partir da vigência da Lei nº
13.467/2017, ao passo que: a) o negociado coletivamente passou, como
regra, a prevalecer sobre o legislado (arts. 611-A e 611-B da CLT); b) o
acordo coletivo de trabalho passou a prevalecer sobre a convenção coletiva
de trabalho (art. 620 da CLT).
Além da criação da figura do trabalhador hiperssuficiente, os diversos
dispositivos alterados pela Reforma Trabalhista no sentido da validade de
acordo individual para pactuação de condições de trabalho francamente
desfavoráveis ao trabalhador (por exemplo, o banco de horas semestral de
que trata o § 5º do art. 59 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017)
ensejam a mitigação do princípio da irrenunciabilidade. Neste sentido,
criou-se grande instabilidade a respeito da noção clássica do
posicionamento da renúncia e da transação na seara trabalhista.
Destarte, somente com o tempo teremos a acomodação necessária para a
definição da amplitude dos efeitos da Lei nº 13.467/2017 no universo
juslaboral, notadamente no tocante ao real impacto sobre os princípios
fundamentais desta seara. Vivemos tempos difíceis, em que, ao invés de os
•
princípios orientarem o legislador, este, movido por interesses que não são
dos trabalhadores, atua no sentido de subverter os princípios e produzir leis
que contrariam todo o sistema normativo vigente. Por enquanto, o que
temos são opiniões isoladas de doutrinadores, juízes do trabalho e outros
operadores do direito do trabalho, as quais não me parecem suficientemente
objetivas para o enfrentamento de provas de concursos públicos.
Dicas para as provas discursivas:
A menção aos princípios é quase sempre obrigatória nas provas discursivas. É importante que o
candidato saiba discorrer com consistência, ainda que brevemente, sobre os princípios,
notadamente sobre o princípio da dignidade humana e sobre os princípios trabalhistas
especí�cos.
Observe-se que os princípios especí�cos do Direito do Trabalho decorrem todos da
hipossu�ciência do empregado e visam realizar, a�nal, o princípio da proteção. De nada
adiantaria a proteção justrabalhista se fosse dado ao empregado renunciar aos direitos
trabalhistas, ou ao empregador ocultar, mediante ajustes formais escusos, a realidade da
relação de trabalho, por exemplo.
A noção da distinção conceitual entre renúncia e transação também é importante, pois é
grande a probabilidade de cobrança de questão envolvendo �exibilização, conforme
mencionado no Capítulo 1.
O conteúdo deste capítulo tangencia todos os demais assuntos do programa de Direito do
Trabalho.
PRINCÍPIOS
Conceito: são elementos de sustentação do ordenamento jurídico, os quais se ligam aos valores que o direito visa realizar.
Funções:
Informativa ou construtiva: servem de inspiração ao legislador
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Interpretativa: auxiliam na interpretação da norma jurídica
Normativa: aplicam-se na solução de casos concretos
Princípio da dignidade humana:
O ser humano é um �m em si mesmo, não podendo ser utilizado como meio para atingir determinado objetivo.
Dentre outras manifestações, impõe limites ao poder diretivo do empregador e veda a discriminação nas relações de
trabalho.
Princípio da boa-fé:
Tanto o empregado quanto o empregador devem agir, em sua relação, pautados pela lealdade e boa-fé.
Princípio da razoabilidade:
Espera-se que o indivíduo aja razoavelmente, orientado pelo bom-senso, sempre que a lei não tenha previsto
determinada circunstância surgida do caso concreto.
Princípios trabalhistas especí�cos (peculiares):
Princípio da proteção
Princípio da primazia da realidade
Princípio da irrenunciabilidade
Princípio da continuidade
Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
Princípio da intangibilidade salarial
Princípio da proteção (ou protetor ou tutelar):
Princípio da norma mais favorável: se existirem duas ou mais normas aplicáveis a uma determinada hipótese,
dever-se-á aplicar aquela quer for mais favorável ao trabalhador.
Princípio da condição mais bené�ca: condições mais bené�cas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento
de empresa deverão prevalecer diante da edição de normas que estabeleçam patamar protetivo menos bené�co ao
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empregado.
Princípio in dubio pro misero: se uma determinada regra permite duas ou mais interpretações, estaria o intérprete
vinculado à escolha daquela que se mostre mais favorável ao empregado. Tal princípio não se aplica, entretanto, ao
direito processual, e notadamente ao campo probatório.
Critérios para determinação da norma mais favorável:
Teoria da acumulação: selecionam-se, em cada uma das normas comparadas, os dispositivos mais favoráveis ao
trabalhador.
Teoria do conglobamento: toma-se a norma mais favorável a partir do confronto em bloco das normas objeto de
comparação, isto é, busca-se o conjunto normativo mais favorável. É o critério adotado de forma majoritária pela
jurisprudência e pelas bancas examinadoras.
Teoria do conglobamento orgânico ou por instituto: extrai a norma aplicável a partir de comparação parcial entre
grupos homogêneos de matérias, de uma e de outra norma.
Teoria da adequação: deveria ser considerado o diploma normativo mais adequado à realidade concreta.
Teoria da escolha da norma mais recente: advoga que a negociação coletiva se dá a partir do fato social, que muda
constantemente.
Princípio da primazia da realidade:
Os fatos prevalecem sobre os ajustes formais.
Princípio da continuidade:
Presume-se que o contrato de trabalho foi �rmado por prazo indeterminado, ante a necessidade do trabalho para a
subsistência do obreiro.
Sempre que o contrato tiver sido pactuado por prazo determinado, esta circunstância deve ser provada, a �m de afastar
a presunção de indeterminação de prazo decorrente do princípio da continuidade.
Princípio da inalterabilidade contratual lesiva:
São, em regra, vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao empregado.
Princípio da intangibilidade salarial:
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Não se admite o impedimento ou restrição à livre disposição do salário pelo empregado.
Princípio da irrenunciabilidade:
Dada a natureza cogente (ordem pública) das normas que instituem direitos trabalhistas, é vedada a renúncia a tais
direitos.
Distinção entre renúncia e transação:
Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem
correspondente concessão pela parte bene�ciada pela renúncia. Normalmente não é admitida no âmbito
do Direito do Trabalho.
Transação é ato bilateral, pelo qual se acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante
concessões recíprocas, envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas.
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DEIXADINHAS
Princípios são elementos de sustentação do ordenamento jurídico, os
quais se ligam aos valores que o direito visa realizar.
Os princípios têm função informativa, interpretativa e normativa.
Pelo princípio da dignidade humana entende-se que o ser humano é um
fim em si mesmo, não podendo ser utilizado como mero objeto a fim
de que se atinja determinado objetivo. A vedação das revistas íntimas é
exemplo de aplicação deste princípio.
Os contratantes (empregador e empregado) devem agir com lealdade e
boa-fé na relação jurídica respectiva.
Pelo princípio da razoabilidade se espera que o indivíduo aja
razoavelmente, orientado pelo bom-senso, sempre que a lei não tenha
previstodeterminada circunstância surgida do caso concreto. A
aplicação de tal princípio se dá pela conjugação das ideias de
adequação e necessidade.
O princípio da proteção liga-se à própria essência do Direito do
Trabalho, visando ao reequilíbrio da relação capital/trabalho, através
da tutela da parte hipossuficiente.
Pelo princípio da norma mais favorável, a hierarquia das normas na
seara trabalhista deve ser montada de acordo com a regra mais
favorável ao trabalhador, salvo diante de norma proibitiva estatal.
O princípio da condição mais benéfica informa que as condições mais
benéficas previstas no contrato de trabalho ou no regulamento de
empresa deverão prevalecer diante da edição de normas que
estabeleçam patamar protetivo menos benéfico ao empregado.
As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens
deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a
revogação ou alteração do regulamento.
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Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das
respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde
que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob
pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
O princípio in dubio pro misero impõe que, diante de duas
interpretações possíveis da norma, seja aplicada aquela mais favorável
ao trabalhador. Aplica-se tão somente a questões ligadas ao Direito
material do Trabalho, não podendo ser estendido ao campo probatório.
Pelo princípio da primazia da realidade, o intérprete da norma
trabalhista deve preferir a realidade à forma, afastando eventuais
subterfúgios formais tendentes a afastar o direito assegurado ao
trabalhador (art. 9º da CLT).
Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na
legislação trabalhista.
Do princípio da continuidade decorre a presunção de que o contrato de
trabalho é pactuado por prazo indeterminado, tendo em vista que o
trabalhador depende do emprego para sua subsistência.
O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a
prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o
princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção
favorável ao empregado.
Pelo princípio da inalterabilidade contratual lesiva são, em regra,
vedadas as alterações do contrato de trabalho que tragam prejuízo ao
empregado.
Alterações favoráveis ao empregado são admitidas, salvo se
contrariarem norma proibitiva estatal.
Impera no Direito do Trabalho a regra da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas, razão pela qual, em regra, não se admite a renúncia no
âmbito do Direito Individual do Trabalho.
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O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de
dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o
respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços
obtido novo emprego.
Renúncia é ato unilateral da parte, através do qual ela se despoja de um
direito de que é titular, sem correspondente concessão pela parte
beneficiada pela renúncia.
Transação é ato bilateral, pelo qual se acertam direitos e obrigações
entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas,
envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas.
Somente será admitida a renúncia, no Direito do Trabalho, nos casos
em que esteja expressamente prevista em lei.
Quanto à transação, somente será admitida, em regra, quanto aos
direitos de ordem privada (previstos em cláusula contratual ou
regulamento empresarial), e ainda assim se não causar prejuízo ao
trabalhador (art. 468), salvo quando a própria lei a autorizar.
Só se pode admitir a transação de direitos duvidosos, e nunca de
direito líquido e certo, pois neste caso não haveria qualquer concessão
por parte do empregador, e sim renúncia pelo empregado.
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CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus,
2010, p. 158.
Apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo:
Método, 2008, p. 66.
Observe-se, todavia, que esta lógica não foi observada ao longo do
processo legislativo que culminou na aprovação da Reforma
Trabalhista de 2017. Com efeito, o legislador deixou de observar, de
forma geral, os princípios basilares do Direito do Trabalho, o que
coloca em xeque, ao menos no plano teórico, a nova Lei.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora
Polis, 1989. p. 158-159, citado por BARROS, Alice Monteiro de.
Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2010. p. 176.
MARMELSTEIN, George. Curso de direitos fundamentais. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2009. p. 10 e ss.
PLÁ RODRIGUES, Américo. Princípios de Direito do Trabalho.
Trad. Wagner D. Giglio. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000. p. 415.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p.
180.
A escala hierárquica das normas foi inspirada na teoria de Hans Kelsen
e, em apertada síntese, equivaleria a considerar que a Constituição é o
fundamento último de validade em um dado ordenamento jurídico, a
partir do qual emergem todas as outras normas. Na pirâmide
hierárquica kelseniana as normas jurídicas seriam classificadas, tendo
em vista sua importância, respectivamente em normas constitucionais,
leis (ordinárias e complementares), decretos e, por último, os demais
atos normativos infralegais.
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BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p.
131.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9. ed.
São Paulo: LTr, 2010. p. 169-170.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p.
131.
CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 4. ed. Niterói: Impetus,
2010. p. 97.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 9. ed.,
p. 169-170.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 9. ed.,
p. 196-198.
BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho, 6. ed., p.
182.
No mesmo sentido, a Súmula nº 288 do TST, cuja redação foi alterada
pela Res. TST nº 207/2016 (DEJT 18, 19 e 20.04.2016).
Sem embargo do entendimento jurisprudencial consubstanciado no
Precedente Normativo nº 120 do TST, segundo o qual “a sentença
normativa vigora, desde seu termo inicial até que sentença normativa,
convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho
superveniente produza sua revogação, expressa ou tácita, respeitado,
porém, o prazo máximo legal de quatro anos de vigência”.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 9. ed.
São Paulo: LTr, 2010. p. 190.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações
individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 8. ed. São Paulo: Saraiva,
2017, p. 126.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Reforma Trabalhista. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2017, p. 143.