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Superior Tribunal de Justiça AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1885048 - RS (2020/0177596-9) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : AGRO-COMERCIAL AFUBRA LTDA ADVOGADOS : RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY - RS068928 GUILHERME MOISÉS WAGNER - RS093517 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Superior Tribunal de Justiça acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin. Brasília, 16 de dezembro de 2020 (Data do Julgamento) Ministro Mauro Campbell Marques Relator Superior Tribunal de Justiça AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.885.048 - RS (2020/0177596-9) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES AGRAVANTE : AGRO-COMERCIAL AFUBRA LTDA ADVOGADOS : RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY - RS068928 GUILHERME MOISÉS WAGNER - RS093517 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Trata-se de agravo interno interposto para levar ao crivo do órgão colegiado julgado monocrático de minha lavra onde foi negado provimento ao recurso especial consoante a seguinte ementa (e-STJ fls.340/342): RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO (ART. 932, IV, CPC/2015 C/C ART. 255, § 4º, II, RISTJ). Alega a agravante que a decisão merece reforma, na medida em que: "se à Agravante é impossibilitado o crédito de PIS e COFINS em relação ao ICMS-ST das mercadorias adquiridas para revenda, deve ser reconhecido então ao contribuinte substituído o direito de excluir a parcela referente ao ICMS-ST da apuração do PIS e da COFINS, pois como destacou o Ministro Relator, o ICMS-ST é suportado financeiramente pela Agravante, que como substituído, é o verdadeiro contribuinte do imposto". Insiste nas razões do seu recurso especial (e-STJ fls. 343/350). Solicita a retratação ou o julgamento pelo órgão colegiado. Sem impugnação (e-STJ fls. 357). É o relatório. C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 1 de 6 Superior Tribunal de Justiça AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.885.048 - RS (2020/0177596-9) EMENTA RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST) DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS DEVIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal, não o transformando em contribuinte de direito da exação, mas apenas informando sua repercussão econômica o que não é suficiente para possibilitar a "exclusão" pretendida. 2. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não-cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição, a saber: REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016; REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016; AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017. 3. Agravo interno não provido. VOTO O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES (Relator): Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso foi interposto na vigência do CPC/2015, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo Nº 3: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 2 de 6 Superior Tribunal de Justiça CPC”. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo os termos em que exarada a decisão agravada, in litteris: Trata-se de recurso especial interposto com fulcro no permissivo do art. 105, III, "a", da Constituição Federal de 1988, contra acórdão que estabeleceu não ter o contribuinte substituído tributário o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto. Assim a ementa (e-STJ fls. 191/193): CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Não tem o contribuinte o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Os embargos de declaração interpostos restaram rejeitados (e-STJ fls. 213/215). Alega a recorrente que houve violação ao art. 1.022, do CPC/2015,aos arts. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e ao art. 12, do Decreto-Lei 1.598/77 (na redação dada pela Lei 12.973/14), que asseguram a não-cumulatividade do PIS e da COFINS e ainda definem a base de cálculo dessas contribuições como sendo o total das receitas auferidas, conceito no qual não pode estar incluído o valor do ICMS-ST pago na condição de contribuinte substituído. Sustenta também que a Corte de Origem se omitiu a respeito dos referidos dispositivos legais e sobre a aplicação do princípio da não- cumulatividade do PIS e da COFINS (e-STJ fls. 223/251). Contrarrazões nas e-STJ fls. 292/302. Recurso regularmente admitido na origem (e-STJ fls. 324). É o relatório. Passo a decidir. Devidamente prequestionados os dispositivos legais tidos por violados, passo ao exame do mérito do recurso especial, prejudicada a análise de violação ao art. 1.022, do CPC/2015. Quanto ao mais, sem razão o PARTICULAR, substituído tributário. O ICMS-ST é recolhido pelo substituto tributário (responsabilidade tributária por substituição) e não pelo substituído, assumindo a feição de tributação direta (e não indireta como o ICMS regular), não havendo que se falar em não-cumulatividade, já que não há tributação em cadeia. Desse modo, não está destacado nas notas fiscais de saída do substituído, donde se conclui que este (substituído) é mero contribuinte econômico do tributo em questão. Nessa condição, o substituto pode optar por absorver o impacto econômico da exação sem repassá-lo ao substituído. Tal significa que tudo aquilo que o substituído recebe pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não guardando qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido pelo substituto. Não há formalmente qualquer parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao Estado, já que os valores já o foram repassados previamente pelo substituto, havendo apenas a repercussão econômica desse repasse (que pode ou não existir) e que não legitima o pleito (já que o substituto pode ou não aumentar o valor da mercadoria para pagar o ICMS-ST). À toda evidência, o ICMS-ST não pode ser excluído da C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 3 de 6 Superior Tribunal de Justiça base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussão econômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal. O argumento desenvolvido pelo PARTICULAR substituído, em verdade, é uma forma alternativa de se pleitear que o valor suportado economicamente pelo substituído a título de ICMS-ST gere créditos dentro da sistemática da não cumulatividade das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo que esta Segunda Turma tem vários precedentes formados sobre a matéria onde restou consignado que o contribuinte não tem direito ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. Segue: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. Não tem direito o contribuinte ao creditamento, no âmbito do regime não- cumulativo do PIS e COFINS, dos valores que, na condição de substituído tributário, paga ao contribuinte substituto a título de reembolso pelo recolhimento do ICMS-substituição. 2. Quando ocorre a retenção e recolhimento do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ICMS-ST), a empresa substituta não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Nessa situação, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa substituta que se torna apenas depositária de tributo (responsável tributário por substituição ou agente arrecadador) que será entregue ao Fisco. Então não ocorre a incidência das contribuições ao PIS/PASEP, COFINS, já que não há receita da empresa prestadora substituta. É o que estabelece o art. 279 do RIR/99 e o art. 3º, §2º, da Lei n. 9.718/98. 3. Desse modo, não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, da Lei n. 10.637/2002 e 10.833/2003. 4. Sendo assim, o valor do ICMS-ST não pode compor o conceito de valor de bens e serviços adquiridos para efeito de creditamento das referidas contribuições para o substituído, exigido pelos arts. 3, §1º, das Leis n n. 10.637/2002 e 10.833/2003, já que o princípio da não cumulatividade pressupõe o pagamento do tributo na etapa econômica anterior, ou seja, pressupõe a cumulatividade (ou a incidência em "cascata") das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS.5. Recurso especial não provido (REsp. n. 1.456.648 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 02.06.2016). TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS- SUBSTITUIÇÃO (ICMS- ST). IMPOSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma do STJ entende que, "não sendo receita bruta, o ICMS- ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e §2º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (REsp 1.456.648/RS, C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 4 de 6 Superior Tribunal de Justiça Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. Recurso Especial não provido (REsp. n. 1.461.802 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 22.09.2016). TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONSIDERAÇÃO DOS VALORES REFERENTES A ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST) RECOLHIDO EM OPERAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Segunda Turma do STJ firmou entendimento de que, "não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003" (REsp 1.456.648/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2016, DJe 28/6/2016). 2. A situação fática delineada pela própria agravante leva a compreender que sobre os valores despendidos a título de ICMS-ST não incidiram o PIS nem a COFINS. O fato de a sistemática não cumulativa do PIS e da COFINS não se adequar com exatidão àquela metodologia adotada no creditamento de IPI e ICMS não autoriza fechar os olhos para situações em que nas operações anteriores não tenha havido incidência tributária e, mesmo assim, admitir creditamento fictício não previsto em lei. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no REsp. n. 1.417.857 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 21.09.2017). Consoante a Súmula n. 568/STJ: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. Entendo por manter a decisão por seus próprios fundamentos. Com efeito, o ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo. É da natureza de todos os tributos a repercussãoeconômica. Os informes de "ICMS Cobrado Anteriormente por ST" preenchidos eletronicamente pelo substituído existem apenas para efeito de controle fiscal. De registro que este relator não afirmou que "o substituído, é o verdadeiro contribuinte do imposto", mas sim que é contribuinte econômico do imposto dada a repercussão econômica da exação. À toda evidência, a existência de repercussão meramente econômica não é suficiente para ensejar a condição jurídica de contribuinte ou responsável o que, porventura, possibilitaria a exclusão pretendida. C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 5 de 6 Superior Tribunal de Justiça Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente agravo interno. É como voto. C542542515320:1005<1:0@ C94404=40=:01032524218@ REsp 1885048 Petição : 510570/2020 2020/0177596-9 - Documento Página 6 de 6 TERMO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA AgInt no REsp 1.885.048 / RS Número Registro: 2020/0177596-9 PROCESSO ELETRÔNICO Número de Origem: 50014031020194047111 Sessão Virtual de 10/12/2020 a 16/12/2020 Relator do AgInt Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN AUTUAÇÃO RECORRENTE : AGRO-COMERCIAL AFUBRA LTDA ADVOGADOS : RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY - RS068928 GUILHERME MOISÉS WAGNER - RS093517 RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL ASSUNTO : DIREITO TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÕES - CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - COFINS AGRAVO INTERNO AGRAVANTE : AGRO-COMERCIAL AFUBRA LTDA ADVOGADOS : RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY - RS068928 GUILHERME MOISÉS WAGNER - RS093517 AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL TERMO A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Herman Benjamin, Og Fernandes e Assusete Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Herman Benjamin. Brasília, 16 de dezembro de 2020
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