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NOÇÕES INTRODUTÓRIAS Base doutrinária: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36 ed. São Paulo: Malheiros, 2010. Estado “O conceito de Estado varia segundo a ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação territorial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção (Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. 41, I). Como ente personalizado, o Estado pode tanto atuar no campo do Direito Público, como no Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada”. (p. 61) Elementos do Estado “O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Território e Governo Soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo Soberano o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder absoluto de autodeterminação e auto- organização emanado do povo”. (p.61) Poderes do Estado “Na clássica tripartição de Monstesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Esses poderes são imanentes e estruturais do Estado, a cada um deles correspondendo uma função que lhe é atribuída com precipuidade”. (p.61) Portanto: Função precípua (primária) do Legislativo = elaboração da lei (função normativa); função secundária, imprópria, atípica a jurisdicional e administrativa. Função precípua do Executivo = conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa); função secundária, imprópria, atípica: legislativa (Medidas Provisórias) e Jurisdicionais. Função precípua do Judiciário = aplicação coativa da lei aos litigantes (função Judicial); função secundária, imprópria, atípica: legislativa e administrativa. “O que há, portanto, não é a separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição de três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o podes estatal é uno e indivisível”. (p.62) Organização do Estado “É matéria constitucional no que concerne á divisão política do território nacional , à estruturação dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governos”. (p.63) Organização da Administração “Após a organização soberana do Estado, com a instituição constitucional dos três poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a organização da administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública. Neste campo estrutural e funcional do Estado atua o Direito Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de administração, aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos, das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas da administração e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempenho das atribuições da Administração”. (p.64) Governo e Administração “São termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam”. (p.65) Governo “Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses Poderes e órgãos como manifestação da soberania. A constante do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de soberania ou, pelo menos, de autonomia política na condução dos negócios jurídicos”. (p.65, grifos nossos) Administração Pública “Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. A Administração não pratica atos de Governo; pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes”.(p.65/66) Atenção: Governo e Administração são criações abstratas da CF/88 e das Leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas Jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). Entidades Políticas e Administrativas “Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada1; órgão é o elemento despersonalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrativa brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas, fundacionais, empresariais e paraestatais”: (p.66/67) “Entidades Estatais: são pessoas jurídicas de Direito Público que integram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos a administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. A união é SOBERANA; as demais entidades estatais tem apenas AUTONOMIA politica, administrativa e financeira [...]” (p.67) “Entidades Autárquicas: são pessoa jurídicas de Direito Público, de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizado da estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento. As autarquias podem desempenhar atividades educacionais, previdenciárias e quaisquer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordinação hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administração 1 Segundo a Lei n. 9784/99 (objeto da prova do INSS), entidade é “a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica”; órgão “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da indireta”; e autoridade, “o servidor ou agente público dotado de poder de decisão”. e da conduta de seus dirigentes” (p.67, grifos nossos). Exemplo de autarquia é o INSS. “Entidades Fundacionais: pela CF/88, são pessoas jurídicas de Direito Público ou pessoas Jurídicas de Direito Privado, devendo a lei definir suas respectivas áreas de atuação, conforme o inciso XIX do art. 37 da CF, na redação data pela EC 19/98. No primeiro caso elas são criadas por lei, à SEMELHANÇA das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criação, devendo o Poder Executivo tomar as providências necessárias à sua instituição”. (p.67) “Entidades empresariais: são pessoas jurídicas de Direito Privado, instituídas sob a forma de sociedade de economia mista ou empresa pública, com a finalidade de prestarserviço público que possa ser explorado no modo empresarial, ou de exercer atividade econômica de relevante interesse coletivo. Sua criação deve ser AUTORIZADA por lei específica, cabendo ao Poder Executivo as providências complementares para sua instituição”. (p. 67) “Entidades Paraestatais: são pessoas jurídicas de Direito Privado que, por lei, são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. São espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI, e outros) e, agora as organizações sociais, cuja regulamentação foi aprovada pela Lei 9.648/98. As entidade paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, tem patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando sujeitas apenas à supervisão do órgão da entidade estatal a que se encontrem vinculadas, para o controle de desempenho estatutário. São os denominados entes de cooperação como o Estado. Natureza e fins da Administração “A Natureza da Administração Pública é a de um múnus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, impondo ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem sua atuação, pois tais preceitos é que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos - o povo - e condicionam os atos a serem praticados no desempenho do múnus público que lhe é confiado”. (p.86/87) “Os Fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa. Toda atividade deve ser orientada para esse objetivo. Se dele o administrador se afasta ou desvia, trai o mandato de que está investido, porque a comunidade não institui a Administração senão como meio de atingir o bem-estar social. Ilícito e imoral será todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade”. (p. 87) Rui Cirne Lima (apud Meirelles, p. 87) já destacava que “o fim, e não a vontade do administrador domina todas as formas de administração”. “Em última análise, os fins da Administração consubstanciam-se em defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrativa, ou por parte expressiva de seus membros; o ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade”. (p.88) DIREITO ADMINISTRATIVO: “Conjunto de normas e princípios que regem a atuação da Administração Pública” (Medauar 2010, p.32) "Ramo do Direito Público que regula a estrutura e o funcionamento da administração pública bem como dos organismos criados para executar os serviços públicos; regula, também, as relações entre a administração e terceiros, quando vinculados às finalidades próprias dos serviços públicos" (Themístocles Brandão Cavalcanti apud Meirelles, 2009, p. 18) Para Helly Lopes Meirelles (2010, p.40) “é o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Para quem: “Conjunto harmônico de princípios jurídicos... significa a sistematização de normas doutrinárias de Direito (e não de Política ou de ação social), o que indica o caráter científico da disciplina em exame, sabido que não há ciência sem princípios teóricos próprios, ordenados, e verificáveis na prática; que regem os órgãos, os agentes... indica que ordena a estrutura e o pessoal do serviço público; e as atividades públicas... isto é, a seriação de atos da Administração Pública, praticados nessa qualidade, e não quando atua, excepcionalmente, em condições de igualdade com o particular, sujeito às normas do Direito Privado; tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Aí estão a caracterização e a delimitação do objeto do Direito Administrativo. Os três primeiros termos – concreta, direta e imediatamente - afastam a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal abstrata que é a legislativa, na atividade indireta que é a judicial, e na atividade mediata que é a ação social do Estado. As últimas expressões da definição – fins desejados pelo Estado - estão a indicar que ao Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado; outras ciências se incumbirão disto. Cada Estado, ao se organizar, declara os fins por ele visados e institui os Poderes e órgão necessários à sua consecução. O Direito Administrativo apenas passa a disciplinar as atividades e os órgãos estatais ou a eles assemelhados, para o eficiente funcionamento da Administração Pública. Percebe-se, pois, que o Direito Administrativo interessa-se pelo Estado, mas no seu aspecto dinâmico, funcional, relegando para o Direito Constitucional a parte estrutural, estática. Um faz a fisiologia do Estado; o outro, a sua anatomia” (MEIRELLES, 2010, p.40-41, grifos nossos). Cuidado: o Direito Administrativo rege qualquer atividade de administração, seja ela do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário. Fontes do Direito Administrativo (MEIRELLES, 2010, p. 46 – 48) O Direito Administrativo abebera-se, para sua formação, em quatro fontes principais, a saber: a Lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes. “A Lei, que em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão a Constituição e a lei em sentido estrito (os demais atos normativos expedidos pelo Poder Público constituem fontes secundárias), em razão dos princípios da Legalidade Constitucional (art. 5º, II) e da Legalidade Administrativa (art. 37, caput) (grifos nossos). A Doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao Direito Positivo, é elemento construtivo da Ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. A doutrina é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Dirieto Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico. Influi ela não só na elaboração da lei como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo; - A Jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo, que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo, que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acabam por penetrar e integrar a própria Ciência Jurídica. Outra característica da Jurisprudência é o seu nacionalismo. A doutrina tende a universalizar-se, a jurisprudência tende a nacionalizar-se pela contínua adaptação da lei e dos princípios teóricos ao caso concreto. A Jurisprudência, entretanto, não obriga quer a A.P. quer o Judiciário, porque não vigora entre nós o princípio norte-americano do stare decises, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores, para os casos idênticos. O Costume tem perdido muito de sua importância na construção do Direito. [...] No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como elemento informativo da doutrina”. (grifos nossos) Princípios Constitucionais Expressos ou Princípios Básicos da Administração: LIMPE Princípio da Legalidade: “como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administradorpúblico está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso; a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei. Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar, significando “deve fazer assim”. As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários”. (p.89) “na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, enquanto na Administração privada é possível fazer o que a lei não proíbe.” (HLM) Princípio da Impessoalidade e Finalidade: “[...] impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Este princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas (CF, art. 37, par. 1º). Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo. O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob forma de desvio de finalidade. Esse desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades de abuso de poder”. (p.93/94) Segundo Matheus Carvalho (2011): - “As publicidades da administração não poderão conter nomes de administradores ou gestores, serão meramente informativas, educativas ou de orientação social”. Princípio da Moralidade: a moralidade administrativa constitui, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF , art.37) sendo que o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem tudo que é legal é honesto; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. (p.90/91) Segundo Matheus Carvalho (2011): - Não basta que as atividades da Administração estejam de acordo com a Lei, essas atuações têm que ser conduzidas com Lealdade, Ética e Probidade. Art.5°, inc.LXXIII da CF/88 Ação popular para controlar a moralidade administrativa dos agentes públicos. Princípio da Publicidade: “é a divulgação oficial do ato para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exequibilidade, quando a lei ou regulamento exige. [...] O princípio da publicidade dos atos e contratos administrativos, além de assegurar seus efeitos externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral [...]. A publicidade, como princípio de administração pública abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de apropriação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Quanto a publicação no órgão oficial, só é exigida a do ato concluído ou de determinadas fases de certos procedimentos administrativos, como ocorre nas concorrências e tomadas de preços [...]. Por órgão oficial entendem-se não só o diário oficial das entidades públicas, impresso ou pela forma eletrônica pela rede mundial de computadores – internet, no endereço do órgão público, como, também, os jornais contratados para essas publicações oficiais. Vale ainda como publicação oficial a afixação dos atos e leis municipais na sede da prefeitura ou câmara, onde não houver órgão oficial, em conformidade com o disposto na Lei Orgânica do Município”. (p.96/97) Para Matheus Carvalho (2011): PUBLICIDADE: Transparência no exercício da atividade administrativa. Exceções: Assuntos que tratem da segurança nacional; certos interesses sociais, ou de foro íntimo (privacidade, intimidade). Princípio da Eficiência: “exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (p.98) Incluído na CF pela EC 19/98. Matheus Carvalho esclarece que a atuação deve ser: Rápida: Dinamismo, Celeridade, descongestionar e desburocratizar. Perfeita: Completa, Satisfatória. Rentável: ótima, máxima com menor custo. PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO supremacia do interesse público sobre o interesse particular indisponibilidade do interesse público Princípio da Supremacia do Interesse Público “Sempre que houver a necessidade de sacrificar um interesse individual e um interesse público coletivo, prevalece o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta dos interesses públicos”.(HLM) Princípio da Indisponibilidade “Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II)”. (HLM) ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA UNIÃO Fonte: MATHEUS CARVALHO, 2011 Formas de Prestação da Atividade Administrativa: DESCONCENTRAÇÃO: Atividade distribuída dentro do próprio núcleo, da própria Pessoa Jurídica. Há Hierarquia, Subordinação. Descentralização: Por Outorga: O Poder Público transfere a titularidade mais a execução do serviço. Só pode ser feita através de lei e para as Pessoas Jurídicas de Direito Público da Administração Indireta. Delegação: Transfere somente a execução do serviço, o Poder Público mantém a titularidade. Pode ser feita a qualquer um (Administração Direta, Indireta, particulares). Pode ser feita por: a) Lei (Legal): quando for para Pessoas Jurídicas de Direito Privado da Administração Indireta (Empresas Públicas, Sociedade de Economia Mista). b) Contrato (contratual): quando a delegação for para particulares (concessionárias, permissionárias, organizações sociais e todos que prestem atividade administrativa). Ou ainda, segundo HLM: As duas figuras dizem respeito à forma de prestação de um serviço público. Descentralização, entretanto, significa transferir a execução de um serviço público para terceiros que não se confundem com a Administração Direta, e a desconcentração significa transferir a execução de um serviço público de um órgão para o outro dentro daAdministração Direta, permanecendo esta no centro. ÓRGÃO PÚBLICO Núcleo especializado de competências que servem para prestação de atividade administrativa. Não podem celebrar contrato. Não têm Personalidade Jurídica, por isso não tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações. Mas pode ir a juízo, desde que preenchida 02 condições (ir em busca de prerrogativas funcionais, sempre como sujeito ativo). Tem CNPJ. É possível a existência de órgão público na Administração direta e na indireta (Lei 9.784/99). ADMINISTRAÇÃO INDIRETA Possuem Personalidade Jurídica Própria: tem aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações, é responsável pelos próprios atos e os de seus agentes. Não existe relação de hierarquia entre Administração Direta e Indireta. Patrimônio e Recursos Próprios, autonomia técnica, financeira (decide como vai aplicar o dinheiro), administrativa. Só não tem autonomia, nem capacidade legislativa. Obs. No máximo poderá regular, complementar, disciplinar o que está previsto em lei. Formas de Controle: Interno: feito pela própria entidade da Administração Indireta. Exterior: Poder Legislativo (CPI´s e TCU); Poder Judiciário; pelos cidadãos, através da Ação Popular; Pelo Poder Executivo (supervisão Ministerial, dirigentes escolhidos pelo Ministério, receitas e despesas fiscalizadas, finalidades predeterminadas). API = Autarquias, Fundações, Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. AUTARQUIAS Pessoa Jurídica de Direito Público que serve para prestação de atividades típicas do Estado, com autonomia administrativa, técnica e financeira, mas sem capacidade legislativa. São criadas e extintas por lei ordinária específica. Finalidade vinculada à finalidade para a qual a Lei a criou. Não são criadas para visar o Lucro. Ex.: INCRA, INSS, DNER, Banco Central etc. AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL AGÊNCIAS REGULADORAS (Espécie) 1. Finalidade: Regular, Fiscalizar, Disciplinar, Normatizar determinadas atividades. Não é atividade nova, antes era exercida diretamente pelo Estado. 2. Capacidade Legislativa: Não a tem, não podendo, de tal sorte, legislar. Têm o papel de complementar as leis, com normas técnicas específicas de sua atuação. 3. Regime Especial: Têm mais autonomia, Liberdade normativa, liberdade econômica e financeira. 4. Nomeação de Dirigentes: Presidente nomeia com prévia aprovação do Senado. É investidura ou nomeação especial, porque depende de prévia aprovação do Senado. 5. Mandato com Prazo certo e determinado: A Lei de criação de cada Autarquia de regime especial irá determinar o prazo do mandato (máximo. de 04 anos). Obs. Já há Projeto de Lei querendo uniformizar o prazo: 04 anos para todas. 6. Vedação (Quarentena): Quando o dirigente sai do cargo, deve ficar 04 meses ou 01 ano (a depender da lei da autarquia especial) sem poder atuar na área de atuação da Agência Reguladora. AGÊNCIA EXECUTIVA: a) São Autarquias ou Fundações Públicas que precisam ser modernizadas, e para isso fazem um planejamento para reestruturação. b) Contrato de Gestão: Celebrado entra uma Autarquia ou Fundação Pública e o Poder Público. Serve para dar mais autonomia ou recurso público. Ex: Autarquia A Contrato de gestão Agencia Executiva A. c) O título de Agência Executiva é temporário, findo o contrato de gestão, o ente que se tornou agência executiva temporariamente voltará a ser autarquia ou fundação pública. Ex. de ag.executiva: INMETRO. d) Liberdade Específica (só para agências executivas): Art.24, par.único, Lei 8666/93: Dispensa de Licitação. Regra Geral: A Valor de até 10% do Convite (até R$150.000, se obras ou serviços de engenharia; até R$80.000 para os outros serviços); B licitação dispensada (R$15.000 ou R$8.000). e) Dispensa para as Agências Executivas: 20% do Valor do Convite, ou seja, quando o valor da licitação for até R$30.000 ou R$16.000, a agência executiva estará dispensada de licitação. Essa dispensa vale também para: Sociedades de Economia Mista, Empresas Públicas e Consórcios Públicos. Só vale para as Autarquias e fundações públicas, quando qualificadas como agência executiva. FUNDAÇÃO PÚBLICA São instituídas e constituídas pelo Poder Público, fazendo parte da Administração. Obs.: Quando forem constituídas pela iniciativa privada, não serão Fundação Pública. FUNDAÇÃO PÚBLICA de DIREITO PÚBLICO: a) Natureza Jurídica: Regime de Dir. Público. É uma espécie de autarquia e faz parte da Fazenda Pública. Tem todos os privilégios e obrigações de uma autarquia. Obs. Quando o concurso falar de Fundação Pública, será a de Direito Público. FUNDAÇÃO PÚBLICA de DIREITO PRIVADO (fundações governamentais) a) Natureza Jurídica: Regime de Direito Privado, derrogado parcialmente por algumas normas de dir.público. b) Foro Competente (foro privativo): Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. c) Privilégio Processual: Não tem prazo especial, porque não faz parte da Fazenda Pública. Tem sua Criação autorizada por Lei Ordinária; Lei Complementar deve determinar a finalidade das fundações públicas de dir.privado. OBS: Celso Antônio Bandeira de Mello entende que não há essa divisão. Segundo ele, quando se fala em Fundação Pública, todas elas são de Direito Público. EMPRESAS ESTATAIS Sociedade de Economia Mista Empresas Públicas EMPRESAS PÚBLICAS: a) Pessoa Jurídica de Direito Privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; sua criação autorizada por lei. b) Têm capital exclusivamente público: Pode ser capital de vários entes da federação. Entretanto, não poderá haver capital de uma Sociedade de Economia Mista investido na Empresa Pública, do contrário ela perderá esse status. c) Tem livre Constituição: Pode ser constituída por qualquer atividade empresarial. d) Têm Foro Privativo: Justiça Federal ou Vara da Fazenda Pública. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: a) Pessoa Jurídica de Direito Privado; Podem prestar serviço público ou explorar atividade econômica; Criação autorizada por lei. b) Têm Capital Misto: O Capital do Ente Público deve ser a maioria do capital votante. Devem ser constituídas, obrigatoriamente, como Sociedades Anônimas. c) Não têm foro privativo: São julgadas na Justiça Estadual. d) FINALIDADES: a) Prestar Serviço Público: Quando forem prestadoras de serviço público, haverá prevalência do Dir.Público sobre o Dir.Privado. b) Explorar Atividade Econômica: Quando forem exploradoras de atividade econômica, haverá prevalência do regime de Dir.Privado, com alguma influencia do Dir.Público. obs: Art.173, CF (Hipóteses em que o Estado pode Explorar Atividade Econômica): 1. Quando for necessário aos imperativos da Segurança Nacional. 2. Quando houver interesse coletivo, conforme o definido em lei. AGENTES PÚBLICOS Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos; regime jurídico único: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa. Antes de adentrarmos no conceito de agente, faremos a introdução conceituando órgão público como sendo “[...] uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos agentes públicos que o integram com o objetivo de expressar a vontade do Estado” (DI PIETRO, 2008, p. 480). Órgão não deve ser confundido com a Pessoa Jurídica que é o Estado, embora seja parte integrante. Também não deve ser confundido com agente público que a pessoa natural que exerce funções na Administração Pública. Seguindo os ensinamentos da autora (DI PIETRO, 482), podemos fazer a classificação dos órgãos da seguinte forma: Órgãos Independentes: “Originários da Constituição e representativos dos três poderes doEstado, sem qualquer subordinação hierárquica”. Podemos destacar que aqui se encontram os agentes políticos. Exemplos: casas legislativas e tribunais. Órgãos Autônomos: “se localizam na cúpula da Administração, subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes; gozam de autonomia administrativa, financeira e técnica”. Exemplo: Ministérios e secretarias. Órgãos Superiores: “órgãos de direção, controle e comando, mas sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia; não gozam de autonomia”. Exemplos: Gabinetes e coordenadorias. Órgãos Subalternos: “se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente função de execução, como as realizadas por seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria, zeladoria etc.”. A prefeitura é um órgão independente, pois não há subordinação a qualquer outro, também é considerado central, porque é nele que se concentram as atribuições do Poder Executivo municipal. Possui seu orçamento próprio e seu quadro de pessoal distinto do Poder Legislativo. A prefeitura não representará judicialmente o Município “[...] pois nenhum órgão representa a pessoa jurídica a que pertence, a qual só é representada pelo agente (pessoa física) legalmente investido dessa função – que, no caso, é o prefeito”. (MEIRELLES, 2008, p. 724). A atuação da Prefeitura ocorre por meio de seus agentes públicos. O município responde em caso de dano causado por estes, conforme o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que segue: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (grifos nossos). Os AGENTES PÚBLICOS são as pessoas naturais que atuam em nome do Estado, uma vez que este é Pessoa Jurídica. A doutrina de Di Pietro (2008, p. 485-494) os divide da seguinte forma: Agentes Políticos: integrantes da cúpula dos três poderes. Os eleitos, integrantes de funções ou comissões, os juízes etc. Agentes Administrativos: “pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos”, sem sentido amplo, são os servidores públicos. Agentes Honoríficos: são os cidadãos convocados para participar dos atos públicos, como, ser jurado, participar como mesário durante a eleição, por exemplo. Agentes Credenciados: tratam-se de pessoas incumbidas de realizar determinada atividade, mediante remuneração, representando a Administração Pública. Agentes Delegados: são as pessoas físicas – particulares, designados para executar determinada atividade em nome do estado, citamos como exemplo, as concessionárias e permissionárias de obras públicas. . Verificamos assim que o Prefeito é um agente Político e que os servidores, concursados, que integram o quadro de pessoal do Município, são os agentes Administrativos. Para Castro (apud Silva, 2005), Como se sabe, a Prefeitura (sede do Poder Executivo Municipal) e a Câmara (sede do Poder Legislativo do Município) são órgãos despersonalizados do Município, isto é, não têm personalidade jurídica, que é do Município. Entretanto, não tendo personalidade jurídica, possuem (a Câmara e a Prefeitura) capacidade judiciária, a capacidade para ser parte. Quando a Prefeitura vai à Justiça, fá-lo pelo Município (grifos no original). PREFEITURA = Órgão Executivo MUNICÍPIO = Entidade Estatal. Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, ente integrante da Federação. PREFEITO = Chefe do órgão e agente Político. Diferenciando, segundo Hely Lopes Meirelles (2010, p. 69-70): Órgão Públicos: são centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente; a representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes, tais como Procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo (CPC, art, 12, I,II e VI). Agentes Públicos: são todas as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal; normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre cargos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou individualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desaparecer os titulares sem extinção dos cargos e funções. Os cargos são apenas os lugares criados no órgão para serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente e investido no cargo. Órgão, função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais. As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou a transfere diretamente a gentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para o seu exercício. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essa atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para o seu desempenho. Daí por que quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder. Portanto, na estrutura e organização do Estado e da Administração distinguem-se nitidamente poder, órgão, função, competência, cargo e agente. Neste tópico interessam-nos os agentes públicos, para conceituá-los, classificá-los e sitiá-los no quadro geral do Governo e da Administração. Regime jurídico único Regime jurídico dos servidores públicos é o conjunto de princípios e regras referentes a direitos, deveres e demais normas que regem a sua vida funcional. A lei que reúne estas regas é denominada de Estatuto e o regime jurídico passa a ser chamado de regime jurídico Estatutário. No âmbito de cada pessoa política - União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios - há um Estatuto. A lei 8.112/90, de 11/12/1990, com suas alterações, é o regime jurídico Estatutário aplicável aos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e fundações públicas federais, ocupantes de cargos públicos. É necessário recordar que a Emenda Constitucional nº. 19, de 04/06/1998, ao conferir nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal, havia eliminado a exigência de regime jurídico único no âmbito da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional. Nesses termos, foi publicada a Lei Federal nº. 9.962/00 com o objetivo de disciplinar o regime de emprego público do pessoal da Administraçãofederal direta, autárquica e fundacional de Direito Público. O artigo 2º da Lei 9.962/00 estabeleceu que a contratação de pessoal para emprego público deveria ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego. Com o advento dessa lei, a Administração Direta federal, bem como suas autarquias e respectivas fundações públicas de Direito Público foram autorizadas a selecionar agentes administrativos pelo regime estatutário ou pelo regime celetista. Todavia, em 02 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar na ADI 2.135 suspendendo as alterações efetuadas no caput do artigo 39 da CF/88, voltando a vigorar então a obrigatoriedade de adoção de regime jurídico único. Atualmente, houve realmente a suspensão, por inconstitucionalidade formal, do art. 39 na redação dada pela EC 19/98, restabelecendo, com efeito ex nunc, a redação original do art. 39 da CF/88, obrigando assim, à adoção de um regime jurídico único. Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Hely Lopes Meirelles (2010, p. 442) esclarece que “esse regime pode ser estatutário, celetista (o da CLT) e administrativo especial”. Alguns servidores públicos, por exercerem atribuições exclusivas de Estado, submetem-se obrigatoriamente, a regime jurídico estatutário, pois, como se depreende do art. 247 da CF, devem ter cargo efetivo, sendo certo que alguns, como membros da magistratura têm também, por força da CF, cargo vitalício. Não há direito adquirido a um regime jurídico, o qual pode ser alterado pela CF. Mas quando o servidor preencher todas as exigências previstas no ordenamento jurídico vigente para a aquisição de um direito, este se converte em direito adquirido e há de ser respeitado pela lei nova. PODERES ADMINISTRATIVOS Fonte: Matheus Carvalho Conjunto de medidas, meios ou instrumentos dos quais se valem os sujeitos da Administração Pública como necessários ao desempenho de suas próprias atividades administrativas. São Poderes Instrumentais utilizados como meios para satisfação do interesse público, enquanto dever da administração, sem os quais a mesma não atuaria, eles são inerentes à Administração Pública, nascem com ela (Poder- Dever). São Poderes Jurídicos, criados pelo Direito. PODER VINCULADO: competência vinculada expedir atos vinculados. - Hely Lopes: Poder que a ordem jurídica confere à Administração para expedir atos de sua competência, cujos elementos e requisitos já vêm previamente estabelecidos por Lei. Confere à Administração uma competência para expedir Atos Vinculados ou Regrados, no âmbito dos quais a Administração não goza de nenhuma liberdade administrativa, devendo expedi-los sem ponderações. - Obs.: Alguns autores (Maria Sylvia) negam a autonomia desse Poder, sob o argumento de que ele só impõe sujeições e limitações à Administração, que não terá liberdade na prática do ato. PODER DISCRICIONÁRIO: A Ordem jurídica confere à Administração Pública, na expedição de determinados atos, a possibilidade de se valer do juízo de conveniência e oportunidade na escolha do Objeto e na avaliação dos Motivos do ato praticado. Concede à Administração certo espaço, com possibilidade de ponderações e escolhas na prática do ato. Pode deliberar a respeito do Motivo e do Objeto do ato, quando a Lei deixar alguns dos elementos para prática de um ato para que a Administração atue de forma mais livre, com possibilidade de tomada de mais de uma decisão. Competência - Sempre decorrente de lei, ato vinculado. Finalidade Sempre vinculada. Forma Quando prescrita em Lei, será vinculada. Motivo e Objeto Elementos deixados à discricionariedade administrativa. Objeto do P. de Polícia: Um bem, direito ou atividade exercida pelo particular, serão limitados pelo Poder de polícia da Administração que, entretanto, não poderá abolir os direitos do administrados, apenas limita-los de modo que não ponham a coletividade em risco. Motivo: Razão de fato ou de direito que ensejam a atuação do Estado. Manifestação: É uma atividade administrativa manifestada através de atos com destinatários indeterminados, gerais ou abstratos, individuais ou concretos; de prevenção ou fiscalização. Delegação: O Poder de Polícia pressupõe prerrogativas a particulares. Portanto, se um particular detivesse o Poder de Polícia haveria um desrespeito ao Princípio da Igualdade. Daí porque, a doutrina entende que esse Poder é indelegável aos particulares. Exceção: Capitães de navios e aeronaves; entidades da Administração indireta; agências reguladoras; concessionários, permissionários, delegatários, também o possuem, mas de forma mais restrita. Obs. Apenas quanto aos atos e atividades materiais que precedem (colocação de fotossensores) e que sucedem (a efetiva demolição de uma casa) o Poder de Polícia podem ser delegados. Sanções: Devem vim previstas expressamente em Lei. As sanções prevêem o resultado útil do Poder de Polícia. Ex. Interdições, apreensões, demolições, multas. ATOS ADMINISTRATIVOS CONCEITO DE ATOS DA ADMINISTRAÇÃO: - Atos jurídicos, ou não, por meio dos quais a Administração emite uma declaração de vontade para executar a lei aos casos concretos e fazer prevalecer o interesse público sobre os interesses particulares, no desempenho das suas atividades. CLASSIFICAÇÃO DOS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO (CELSO ANTÔNIO): -Atos Jurídicos Regidos pelo Direito Privado: a Relação Jurídica é horizontal, há igualdade entre os contratantes (administração x particular), a administração não se vale da sua supremacia. Atos Materiais = FATO ADMINISTRATIVO. Não são atos jurídicos, apenas realizam, executam uma atividade do Estado. (Ex. construção de uma estrada, pavimentação). - Atos Políticos ou de Governo: São de natureza jurídica, editados pelo Estado no exercício de função política de soberania. Ex. sanção do presidente a um projeto de lei. - ATOS ADMINISTRATIVOS (espécie do gênero ‘Ato da Administração’). Conceito: É um ato jurídico¹ por meio do qual o Estado, ou quem lhe faça as vezes², exprime uma declaração unilateral de vontade, no exercício de suas Prerrogativas Públicas, consistentes em providências jurídicas complementares da Lei³, a título de lhe dar execução, sujeitas ao controle de legitimidade pelo Judiciário, no desempenho de atividades essencialmente administrativas da gestão dos interesses coletivos. Atributos e Qualidades dos Atos Administrativos: Presunção de Legitimidade, juris tantum: o ato administrativo presume-se editado de acordo com as normas e princípios gerais de Direito. Decorre da Legalidade Ampla. O ato vigora enquanto não afastado. Presunção de Veracidade, relativa: ao conteúdo do ato e aos fatos que o compõe, corresponde à verdade de fato Fé Pública. Imperatividade: não é atributo de todo ato, e sim dos atos que encerram obrigações para os administrados. O administrado fica constituído em uma obrigação, ainda que contra sua vontade. Coercitividade dos atos administrativos, decorrentes da imperatividade: só poderá haver resistência judicial ao ato, enquanto isso não ocorrer, o particular estará a ele obrigado. Os atos negociais, que apenas permitem certas atividades ao administrado, não possuem esse atributo. Exigibilidade: capacidade de exigir que a obrigação imposta ao administrado seja cumprida, sob pena de a administração se valer de meios indiretos de coação. Ex. Multa. Auto-Executoriedade: Esse atributo tem que vir expresso em lei, salvo se não for possível outra solução no caso concreto. A administração se vale de meios direitos de coação para execução do ato.Ex. demolição de obra. Elementos e Requisitos dos Atos Administrativos: A Doutrina Majoritária aponta cinco elementos, com base na Lei de Ação Popular 4717/65, art.2°, a falta de um dos requisitos torna o ato inválido (anulável, podendo ser sanado). Diogo Gasparini e Celso Antônio incluem mais dois elementos (conteúdo e causa). Competência/Sujeito: Conjunto de atribuições definidas por Lei, conferida aos órgãos e agentes públicos para, em nome do Estado, exprimir a declaração de vontade do mesmo através dos atos administrativos. Decorre sempre da Lei, é sempre Vinculada, portanto, mesmo quando o ato é discricionário, sem o qual o ato é inválido. Finalidade: Ato que foge da sua Finalidade específica prevista em Lei, mesmo que atenda a uma outra finalidade benéfica ao interesse público, estará incorrendo em desvio de finalidade ou desvio de poder, e será Inválido. A Finalidade Específica de cada ato está sempre prevista em Lei, é sempre elemento vinculado, mesmo que ato seja discricionário. Ex. Ato de remoção, a finalidade específica é uma melhor prestação do serviço público. *Obs: Não pode existir ato administrativo Inominado. Forma: É o revestimento do Ato Administrativo. É, em regra, escrito e no idioma nacional, a forma está prescrita em Lei, (requisito vinculado). Exceções à forma prescrita em Lei: quando a lei se omitir a respeito da forma, está será livre, poderá ser oral, através de gestos, placas (ex: sinais de trânsito). *Obs: diferencia-se de Formalidade: não é elemento de todo ato administrativo, é uma solenidade especial para prática de determinados dos atos que a exigem. O não cumprimento da formalidade torna o ato irregular, já o vício de forma gera nulidade. Ex. Regulamento (o Decreto é ato administrativo que serve como formalidade para eficácia do regulamento). Motivo: Razão de fato ou de direito que autoriza ou determina a prática do ato por parte da Administração (Ex. Demissão o motivo é a razão que levou a Administração a praticar o ato). O motivo será elemento Vinculado quando o Ato for Vinculado; Será Discricionário quando o Ato assim o for (ocorre quando a lei não elenca o motivo, deixando que a administração o pondere). *Obs: Diferencia-se de Motivação (Princípio Constitucional, é a exigência da Administração em revelar, manifestar os motivos do ato) Teoria dos Motivos Determinantes: O motivo revelado pela Administração para a prática do ato deve ser seguido estritamente, sob pena de invalidade do ato. Os motivos determinam e condicionam a validade do ato. Objeto/Conteúdo: É o próprio conteúdo, disposição jurídica do ato (o que o ato dispõe juridicamente). É a própria essência do ato, a própria administração vai escolher qual o seu objeto. É elemento discricionário, quando o ato for discricionário, ou vinculado, quando o ato assim o for. Ex. Remoção (o objeto é a própria remoção).
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