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PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES INTRODUÇÃO AO DIREITO PÚBLICO Direito - é o conjunto de regras obrigatórias que disciplinam a convivência social humana. Estas regras obrigatórias são chamadas de normas jurídicas. As normas jurídicas tem como características a coercibilidade, imperatividade/atributividade e promoção à justiça. Fontes do Direito – Lei / Costume / Jurisprudência / Doutrina Jurídica Normas jurídicas – regra social garantida pelo poder de coerção do Estado, tendo como objetivo teórico a promoção da justiça. Ordenamento jurídico – É o conjunto hierarquicamente organizado das normas jurídicas de uma sociedade. Normas Constitucionais Normas Complementares Normas Ordinárias Normas Regulamentares I – CONSTITUIÇÃO : CONCETIO 1 – Definição de José Celso de Mello Filho – Constituição é o nomen júris que se dá ao complexo de regras que dispõem sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades pública. 2 – Definição de José Afonso da Silva – A Constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais; um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua ação. Constituição: Podemos definir Constituição como a organização sistemática dos elementos constitutivos do Estado, através da qual se definem a forma e a estrutura deste, o sistema de governo, a divisão e o funcionamento dos poderes, o modelo econômico e os direitos, deveres e garantias fundamentais, sendo que qualquer outra matéria que for agregada a ela será considerada formalmente constitucional. Necessário se faz distinguir as três principais funções do Estado: legislar, julgar, e administrar, as quais, inclusive, dão origem aos “Poderes” constituídos, tal qual escrito na Constituição (art. 2º): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. No seu clássico “O Espírito das Leis”, Montesquieu registrou que as missões fundamentais do Estado, de legislar (função legislativa: criar o Direito novo), de julgar (função judicial ou jurisdicional: aplicar o Direito aos casos conflituosos, solucionando-os em definitivo) e de administrar (função administrativa ou executiva: usar a norma jurídica criada, para, aplicando-a, dar PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES atendimento às demandas concretas da coletividade) deveriam ser exercidas por órgãos diferentes, independentes. Desse modo, quem julgasse, não administraria; quem administrasse, não legislaria, e assim sucessivamente. Esta ideia rodeia quase todo o direito ocidental moderno, tal como no Brasil, que, como dito, consagra essa “tripartição” de poderes do art. 2º da CF/1988. Decorre daí o entendimento de que o Poder é UNO, havendo apenas uma distribuição funcional, isto é, o que se divide são as funções do Poder. De fato, o Poder do Estado, que é um só, indivisível, é exercido em diversas frentes. A divisão do Poder entre órgãos diferentes possibilita aos órgãos constitucionalmente estabelecidos controlar-se entre si, constituindo o que se reconhece na doutrina constitucionalista como sistema de “Freios e Contrapesos”. Todavia, diferentemente da tripartição de Montesquieu (considerada rígida), o exercício dos Poderes no Brasil dá-se por preponderância (especialização) de função, enfim, não há exclusividade. É sabido que não há uma separação absoluta de poderes; a Constituição, no art. 2°, diz que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. Mas, quando define as respectivas atribuições, confere predominantemente a cada um dos Poderes uma das três funções básicas, prevendo algumas interferências, „, Os Poderes estatais, embora tenham suas funções normais (funções típicas), desempenham também funções que materialmente deveriam pertencer a Poder diverso (funções atípicas), sempre, é óbvio, que a Constituição o autorize. O Legislativo, por exemplo, além da função normativa (de criar leis), exerce a função jurisdicional quando o Senado processa e julga o Presidente da República nos CRIMES DE RESPONSABILIDADE (art. 52, I, CF) ou os Ministros do Supremo Tribunal Federal pelos mesmos crimes (art. 52, II, CF). Exerce também a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA quando organiza seus serviços internos (arts. 51, IV, e 52, XIII, CF). DIVISÃO DOS PODERES PODERES FUNÇÃO TÍPICA FUNÇÃO ATÍPICA PODER LEGISLATIV O Criar as leis, inovar na ordem jurídica Quando julga o Presidente da República PODER EXECUTIVO Administrar / tornar concreto os comandos da lei Quando edita MP PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES PODER JUDICIÁRIO Julgar, dizer o direito / resolver conflitos de interesses. Quando cria o Regimento Interno do Tribunal Organização Político-administrativa da República Federativa do Brasil. República Federativa do Brasil Poder Legistativo Poder Executivo Poder Judiciário UNIÃO Congresso Nacional (Câmara dos Deputados + Senado Federal) Presidente da República Tribunais Superiores + TRF + Justiça Federal ESTADOS Assembléia Legislativa (Ex: Alerj) Governador de Estado Tribunal de Justiça e Juízes de Direito (TJ do Est. RJ) MUNICÍPIO S Câmara Municipal Prefeitura --- * DISTRITO FEDERAL Câmara Distrital Governador Distrital Tribunal de Justiça e Juízes de Direito do DF. * - os Tribunais de Justiça e os Juízes de Direito de cada Estado-membro absorvem a competência no âmbito municipal, dos municípios que pertencem ao respectivo Estado. DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Conceito De acordo com esse critério, o Direito Administrativo constitui o ramo do direito que rege a Administração Pública como forma de atividade; define suas pessoas administrativas, organização e agentes; regula, enfim, os seus direitos e obrigações, umas com as outras e com os particulares, por ocasião do desempenho da atividade administrativa. ***** ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ***** PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES A expressão Administração Pública pode assumir sentidos diversos, conforme o contexto em que esteja inserida. - Em sentido SUBJETIVO / ORGÂNICO / FORMAL: um primeiro sentido, subjetivo, orgânico ou formal, a expressão diz respeito aos sujeitos, aos entes que exercem a atividade administrativa (pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos). Ou seja, as pessoas incumbidas da realização da função administrativa. Para identificar o aspecto orgânico, usa-se a seguinte pergunta: quem exerce a atividade? - Em sentido OBJETIVO / MATERIAL / FUNCIONAL: Já o sentido objetivo, material ou funcional designa a natureza da atividade exercida, as funções exercidas pelos entes, caracterizando, portanto, a própria função administrativa, exercida predominantemente pelo Poder Executivo. Pergunta chave: qual a atividade (função) exercida? REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Conjunto de PRERROGATIVAS e SUJEIÇÕES a que está sujeita a Administração Pública e que não se encontram nas relações entre os particulares. Ao mesmo tempo em que as prerrogativas colocam a Administração em posição de supremacia perante o particular, sempre com o objetivo de atingir o benefício da coletividade, as restrições a que está sujeita limitam a sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração. O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regimejurídico administrativo. I – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei. Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicado é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe (art. 5º, II da CRFB). Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende da lei. II – PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Este princípio deve ser observado tanto em relação aos administrados, como à própria Administração. Acepções do princípio da impessoalidade: a) Art. 37, § 1° da Constituição Federal. Vedação à promoção pessoal Este artigo diz que a publicidade de atos, programas, obras, serviços, campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. Não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal do agente ou autoridade. Portanto aqui temos a vedação à promoção pessoal. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Quanto à Administração Pública – os atos e provimentos administrativos são imputáveis, não ao funcionário que pratica, mas ao órgão ou à pessoa jurídica (entidade) administrativa da Administração Pública, de sorte que ele é o autor. EX: art. 37, § 1º da CRFB. b) Finalidade Pública A finalidade do ato deve atender ao interesse público. O interesse público é o néctar. Então a atuação da Administração Pública não pode se pautar em privilégios de natureza pessoal, tem que ser voltada para atender à coletividade, tem que atender ao interesse público. Você não pode praticar um ato no sentido de privilegiar ou prejudicar um ou grupo de. Ex.: Remoção de ofício com intuito de punir (punição) o servidor caracteriza desvio de finalidade. Quanto aos administrados – este princípio está relacionado com a finalidade pública, que deve nortear toda a atividade administrativa. A Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. Ex: art. 100 da CRFB. Quando trata dos precatórios judiciais c) Teoria do órgão. Os atos não serão imputados aos agentes que os praticam. Mas ao órgão ou entidade em nome do qual ele atua. Obs: outra aplicação desse princípio encontra-se em matéria de exercício de fato, quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público. Ex: Uma pessoa que não ocupa um cargo de oficial de justiça, e que recebe incumbência de um juiz de direito para citar uma pessoa que está sendo processada. III – PRINCÍPIO DA MORALIDADE Nem tudo que é legal, é honesto. A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada à ideia de desvio de poder, pois se entende que aí a Administração Pública se utiliza de meios lícitos para atingir finalidades irregulares. A imoralidade estaria na intenção do agente. Doutrina administrativista que vem de um doutrinador Francês chamado de Maurice Hauniou ele diz que: Moralidade é o conjunto de regras tiradas da disciplina interior da Administração. Moralidade é completamente diferente de legalidade. Legalidade e moralidade são coisas diferentes. Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração Pública ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. O legislador constitucional, sensibilizado com a moralidade, traz algumas aplicações práticas, a seguir: PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES - Art. 5º, LXXIII (ação popular); - Art. 37, § 4º, e 85, V, (atos de improbidade administrativa) A probidade é um aspecto da moralidade. De acordo com o Dicionário Aurélio (eletrônico), probidade diz respeito à integridade de caráter, honradez, ou seja, conceito estreitamente correlacionado com o de moralidade administrativa, tal como afirmado pelo examinador. Veja que a Constituição de 1988 mencionou, no art. 37, caput, como princípios autônomos, o da legalidade e o da moralidade, e, no seu § 4º, pune os atos de improbidade administrativa com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei 9.784/99 prevê o princípio da moralidade no art. 2º, caput, como um dos princípios a que se obriga a Administração Pública; e, no parágrafo único, inciso IV, exige “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;”, com referência evidente aos principais aspectos da moralidade administrativa. Além disso, o princípio deve ser observado não apenas pelo administrador, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública. São frequentes, em matéria de licitação, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa a referido princípio. IV – PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE O quarto princípio constitucional de previsão expressa é o da publicidade. Por este, a Administração Pública deve tornar públicos seus atos, na forma prevista na norma. Sendo assim, os atos praticados pela Administração devem ser divulgados, publicados, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. É para que haja transparência. A idéia da publicidade é transparência, que não pode ser absoluta. A publicidade é um princípio, por assim dizer, que faz com que se possibilite o controle da Administração, por razões que são dotadas de obviedade: sem se dar transparência aos atos da Administração, inviável pensar-se no controle desta. No entanto, há exceções ao dever de a Administração tornar públicos seus atos, desde que assim necessário. Nesse sentido, a CF/1988 estabelece no inc. XXXIII do art. 5º: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.” Então, existem critérios para definição das informações essenciais à segurança da sociedade e do Estado, que estão regulamentados pela Lei 11.111/2005. Outro dispositivo do texto constitucional que permite certa restrição à necessidade de a Administração dar publicidade a seus atos é o inc. LX do art. 5º, com a seguinte redação: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.” Em síntese: ainda que a publicidade (não a publicação) seja um princípio para os atos da Administração Pública, não se reveste de caráter absoluto, encontrando exceções no próprio texto da CF/1988. V – PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA Eficiência lembra presteza, perfeição, rendimento, celeridade, rapidez, obtenção de resultados favoráveis à coletividade. Nota: Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES O princípio da eficiência é o mais moderno princípio da função administrativa, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. Inserido no texto da CF/1988 por meio da Emenda Constitucional 19/1998, a denominada emenda da “ReformaAdministrativa”, assunto importante não só para a nossa matéria, o Direito Administrativo, mas, sobretudo, para a matéria de Administração Pública. Eficiência é um dos deveres da Administração Pública, pois se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. O dever de eficiência corresponde ao “dever de boa administração”, já consagrado entre nós desde a Reforma Administrativa Federal em 1967 (Decreto Lei 200). Esta norma submete toda atividade do Executivo Federal ao controle de resultado (art. 13 e inc. V do art. 25), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeita a Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (art. 100). O princípio da eficiência dever ser considerado em dupla acepção: Exemplificando: - o concursando “X”, formado em engenharia eletrônica no ITA, com mestrado em Harvard, toma posse em órgão municipal. Ao entrar em exercício, cheio de gás para o trabalho, depara-se com a situação de inexistência de computadores. Em síntese: do que adianta um servidor eficiente, se a Administração não se aparelhou para tanto; - agora, o mesmo concursando passa em concurso federal, deparando-se com excelentes estruturas, ótimos computadores etc. Logo no primeiro dia, nosso herói, aventura-se na missão de descobrir as bombas no jogo “campo minado”. Vencida essa primeira etapa, com o suor do árduo trabalho, aventura-se no jogo “paciência”. Em síntese: do que adianta a Administração encontrar-se estruturada, se o servidor não está nem aí... VI – PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Esse princípio é chamado também de princípio da finalidade pública, presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a autoridade administrativa em toda a sua atuação, ensina a autora Maria Sylvia Zanella. Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Por exemplo, a lei confere à Administração os poderes de desapropriar, de requisitar, de intervir, de policiar, de punir, de encampar, sempre com o objetivo de atender ao interesse geral, que não pode ceder diante do interesse individual. Em razão disso, se, ao usar de tais prerrogativas, a autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político, beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual sobre o interesse público e, em O princípio da eficiência pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados. - Em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES consequência, estará se desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal, ensina Maria Sylvia. VII – PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Os poderes atribuídos à Administração têm o caráter de poder-dever; são poderes que ela não pode deixar de exercer, sob pena de responder pela omissão. Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem-estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado. Os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos. Enfim, a Administração não tem liberdade para dispor dos bens e interesses públicos, isso porque age na defesa alheia. As pessoas administrativas não têm, portanto, disponibilidade sobre os interesses públicos confiados à sua guarda e realização. Este princípio está expressamente previsto no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99 e especificado no seu parágrafo único: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;” Sendo assim, o interesse público é irrenunciável pela autoridade pública. Ex.: a autoridade pública não pode deixar de punir quando constata a prática de ilícito administrativo, pois é o interesse público que está sendo prejudicado. VIII – PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE Para Maria Sylvia, a presunção de legalidade engloba dois aspectos: de um lado, a presunção de verdade, que diz respeito à certeza dos fatos; de outro lado, a presunção da legalidade, pois, se a Administração Pública se submete à lei, presume-se, até prova em contrário, que todos os seus atos sejam verdadeiros e praticados com observância das normas legais pertinentes. Veremos (aula de atos administrativos) tratar-se de presunção relativa de veracidade (juris tantum) que, como tal, admite prova em sentido contrário. Os efeitos lógicos de referida presunção é o de inverter o ônus da prova. Como consequência dessa presunção, as decisões administrativas são de execução imediata e têm a possibilidade de criar obrigações para o particular, independentemente de sua concordância e, em determinadas hipóteses, podem ser executadas pela própria Administração, mediante meios diretos ou indiretos de coação. Uma aplicação do referido princípio pode ser encontrada no art. 19, inc. II, da CF/1988, o qual veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios recusar fé aos documentos públicos. IX – PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Já devem ter ouvido falar, no cotidiano, em “pessoas centralizadoras”, enfim, aquela pessoa que realiza as tarefas sem qualquer distribuição de parcela da atribuição a qualquer pessoa. Por exemplo: na casa de Pedro, ele é quem lava, passa, e cozinha, logo, realiza as tarefas de forma centralizada. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Já na casa de Monique, é Vinícius quem cozinha, lava, e passa, nesse caso, houve distribuição de determinadas tarefas de titularidade de Monique a outra pessoa (garota inteligente, para que centralizar se é possível descentralizar, tudo em nome da eficiência!). Enfim, o princípio da especialidade é ligado à idéia de descentralização administrativa, de eficiência. Assim, o Estado, ao criar pessoas jurídicas públicas administrativas (Autarquias, por exemplo), como forma de descentralizar a prestação de serviços públicos, faz isso com a finalidade de especialização de função. Daí, diz-se que o princípio da especialidade decorre do princípio da legalidade e da indisponibilidade do interesse público. Sendo assim, a lei que cria a entidade estabelece com precisão as finalidades que lhe incumbe atender, de tal modo que não cabe aos seus administradores afastar-se dos objetivosdefinidos na lei; isto precisamente pelo fato de não terem a livre disponibilidade dos interesses públicos. É a ideia de descentralização administrativa, prevista no art. 37, XIX e XX da CRFB: “XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;” X – PRINCÍPIO DO CONTROLE OU TUTELA Para assegurar que as entidades da Administração Pública Indireta observem o princípio da especialidade, elaborou-se outro princípio: o do controle ou tutela, em consonância com o qual a Administração Pública direta fiscaliza as atividades dos referidos entes, com o objetivo de garantir a observância de suas finalidades institucionais. OBS: Independência X Controle – a independência da entidade que goza de parcela de autonomia administrativa e financeira confronta-se com a necessidade de controle, para que a pessoa jurídica política (União, Estado ou Município) que instituiu a entidade da Administração Indireta se assegure de que ela está agindo de conformidade com os fins que justificaram a sua criação. Não podemos esquecer que a autonomia é a regra; a exceção é o controle. XI – PRINCÍPIO DO AUTOTUTELA A Administração tem a prerrogativa de REVER seus próprios atos, retirando os atos inconvenientes e inoportunos por revogação e os ilegais por anulação (anulação e revogação de atos administrativos é tema que analisaremos na aula de “atos administrativos”). Enquanto pela tutela a Administração exerce controle sobre outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judiciário. NOTA: Esse poder de Autotutela da Administração está previsto em duas súmulas do STF: Nº 346 - A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Nº 473 - A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Cuidado: Também se fala em autotutela para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo Poder Judiciário. Logo pode por meio de medidas de polícia administrativa, impedir quaisquer atos que ponham em risco a conservação desses bens. XII – PRINCÍPIO DA HIERARQUIA Em consonância com o princípio da hierarquia, os órgãos da Administração são estruturados de tal forma que se cria uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros, cada qual com atribuições definidas na lei. XIII – PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO Por esse princípio, entende-se que o serviço público, sendo a forma pela qual o Estado desempenha funções essenciais ou necessárias à coletividade, é ininterrupto, não se admitindo a paralisação dos serviços públicos. A consequência lógica desse ensinamento é o de que não podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal continuidade. Algumas consequências práticas advindas do princípio, em tela, podem ser destacadas: - A proibição de greve nos serviços públicos, que hoje está consideravelmente abrandada, pois a atual CRFB, no art. 37, inciso VII, determina que o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Cabe lembrar que o STF decidiu pela aplicação da Lei de greve dos trabalhadores da iniciativa privada, enquanto não é criada a lei que cuida sobre a greve dos servidores. - Institutos como a suplência, a delegação e a substituição para preencher as funções públicas temporariamente vagas. - A impossibilidade de quem contrata com a Administração de invocar a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus), nos contratos que tenham por objeto a execução de serviço público. Nesse caso, o Estado pode ficar até 90 dias sem pagar e a empresa contratada ainda assim tem o dever de manter a execução dos serviços, regidos pela Lei 8.666/1993. - Na hipótese de rescisão do contrato administrativo, a administração pública detém a prerrogativa de, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. - Com o mesmo objetivo, a possibilidade de encampação da concessão de serviço público. XIV – PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE Adequação entre meios e fins, vedando-se a adoção de medidas superiores ao que forem estritamente necessário ao atendimento do interesse público. As atitudes desprovidas de razão, despropositadas, não podem ser acolhidas pelo Direito, sendo válidos os valores da média sociedade (do homem médio). A discricionariedade oferecida ao administrador não significa arbitrariedade, enfim, o administrador deve sempre adotar as providências mais adequadas aos casos concretos apresentados. A razoabilidade também exige a adequação entre meios e fins, pelo que não estaria incorreta, numa prova de concurso, a afirmação de que o princípio da proporcionalidade está contido, ou é uma decorrência da razoabilidade, como o faz parte da doutrina brasileira. Enfim, para que um ato da administração seja entendido como legítimo, deve, dentre outras coisas, ser razoável e proporcional. A ideia central da proporcionalidade é que todos só são obrigados a suportar restrições em sua liberdade ou propriedade, por iniciativa da Administração Pública, se imprescindíveis ao atendimento PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES do interesse público. O princípio da proporcionalidade tem relação próxima com outro por nós examinado – a razoabilidade. A razoabilidade é princípio dotado de forte carga de abstração, já a proporcionalidade é princípio mais concreto. O princípio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem que alcançar. Essa proporcionalidade deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas segundo padrões comuns na sociedade em que vive. OBS: o princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido explicitamente no art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 9.784/99 – “Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;” XV – PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos. Na Constituição Federal, a exigência de motivação consta expressamente apenas para as decisões administrativas dos Tribunais e do Ministério Público (art. 93 e 129, § 4° da Constituição Federal). Na Lei nº 9.784/99 o princípio da motivação é previsto conforme abaixo: “Art.2 o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: ... VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;” “ Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1 o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.” PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES XVI – SEGURANÇA JURÍDICA, PROTEÇÃO À CONFIANÇA E BOA-FÉ a) Segurança Jurídica – Resguarda uma situação jurídica anteriormente constituída. O art. 5º, XXXVI da CRFB diz que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e nem a coisa julgada. Previsto no art. 2° da Lei nº 9.784/99. O objetivo do princípio da segurança jurídica é de proibir a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública, conforme o parágrafo único do art. 2°, XIII, da lei 9.784/99. “ Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. Art. 54, da Lei 9.784/99 “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.” b) Proteção à Confiança – Este princípio corresponde ao aspecto subjetivo da segurança jurídica. O princípio da proteção à confiança leva em conta a boa-fé do cidadão, que acredita e espera que os atos praticados pelo Poder Público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. c) Boa-fé – Está previsto no art. 2°, parágrafo único, IV da lei 9.784/99. “ Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;” Não só a Administração tem que observar a boa-fé, como também administrado, conforme o art. 4°, II, da Lei 9.784/99, que insere entre os deveres do administrado perante a Administração o de proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé. O princípio da boa-fé abrange um aspecto objetivo, que diz respeito à conduta ser leal, honesta, e um aspecto subjetivo, que diz respeito à consciência do sujeito de estar agindo corretamente. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES O princípio da boa-fé deve estar presente do lado da Administração e do lado do administrado. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO Vistos os princípios que servem de base para toda a função administrativa do Estado, torna-se necessário examinar alguns dos poderes que deles decorrem para as autoridades administrativas. Tais poderes são inerentes à Administração Pública, pois sem eles ela não conseguiria fazer sobrepor-se a vontade da lei à vontade individual, o interesse público ao interesse privado. Todos os poderes que analisaremos aqui se extraem das prerrogativas de autoridade e só podem ser exercidos nos limites da lei. São os poderes da Administração: 1 – PODER NORMATIVO 2 – PODER DISCIPLINAR 3 – PODERES DECORRENTES DA HIERARQUIA. 1 – PODER NORMATIVO: Também chamado de Poder Regulamentar. É a faculdade de que dispõem os chefes do executivo de explicar a Lei para a sua correta execução ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de competência específica, ainda não disciplinada por Lei. Os atos pelos quais a administração exerce o seu poder normativo têm em comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e abstratos. Obs: os atos normativos podem ser originários ou derivados. Originários – atos emanados do Poder Legislativo que editam regras instituidoras de direito novo. Derivados - os regulamentos expedidos para viabilizar a aplicação de lei, complementando- as. Sendo assim, o poder regulamentar reveste-se como uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos Municípios de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Tem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo. O regulamento executivo complementa a lei. O regulamento autônomo inova na ordem jurídica, porque estabelece normas sobre matérias não disciplinadas em lei. 2 – PODER DISCIPLINAR: Pode disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina interna da Administração (como o caso dos estudantes de uma escola da rede pública). Cuidado, o poder disciplinar não abrange as sanções impostas a particulares não sujeitos à disciplina interna da Administração, porque as medidas punitivas encontram seu fundamento no poder de polícia do Estado. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES O poder disciplinar é discricionário. Todavia, a Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir. Se a Administração toma conhecimento de uma falta praticada por servidor, estará obrigada a instaurar procedimento adequado para apuração desta falta e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Se não for assim, incide em crime de condescendência criminosa (art. 320 CP) e em improbidade administrativa. 3 – DECORRENTES DA HIERARQUIA: Poder que possui a Administração Pública para distribuir e escalonar os seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre servidores do seu quadro de pessoal. Tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, impondo aos subordinados o dever de obediência, excluído em caso de manifesta ilegalidade. PARA O TRE E TRT ACRESCENTAR PODERES CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem.São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica. Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará havendo centralização. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA Também chamada de Administração Pública Centralizada , existe em todos os níveis das Esferas do Governo, Federal, Estadual, Distrital e Municipal, e em seus poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. É em si, a própria Administração Pública. Na Administração Pública Direta como o próprio nome diz, a atividade administrativa é exercida pelo próprio governo que "atua diretamente por meio dos seus Órgãos, isto é, das unidades que são simples repartições interiores de sua pessoa e que por isto dele não se distinguem". Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:130) Estes órgãos são despersonalizados, ou seja,não possuem personalidade jurídica própria, portanto, não são capazes de contrair direitos e obrigações por si próprios. Os Órgãos não passam de simples repartições internas de retribuições, e necessitam de um representante legal (agente público) para constituir a vontade de cada um deles. Trata-se da Desconcentração do poder na Administração Pública. Onde há desconcentração administrativa vai haver hierarquia, entre aquele Órgão que está desconcentrando e aquele que recebe a atribuição (exemplo: Delegacias Regionais da Polícia Federal, Varas Judiciais, Comissão de Constituição e Justiça). Os Órgãos atuam nos quadros vinculados a cada uma das Esferas de Governo. A exemplo temos os Ministérios, Órgãos federais ligados à União; as Secretarias Estaduais, Órgãos estaduais ligados ao estado membro; e as Secretarias Municipais, Órgãos municipais ligados à esfera municipal PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES de poder. Na Administração Pública Direta o Estado é ao mesmo tempo o titular e o executor do serviço público. DESCENTRALIZAÇÃO: é a transferência de execução do serviço ou da titularidade do serviço para outra pessoa, quer seja de direito público ou de direito privado. São entidades descentralizadas de direito público: Autarquias e Fundações Públicas. São entidades descentralizadas de direito privado: Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista. Pode, inclusive, a execução do serviço ser transferida para entidades que não estejam integradas à Administração Pública, como: Concessionárias de Serviços Públicos e Permissionárias. A descentralização, mesmo que seja para entidades particulares, não retira o caráter público do serviço, apenas transfere a execução. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA Apenas com a Administração Pública Direta, o Estado não seria capaz de administrar todo o território nacional, tanto pela sua extensão quanto pela complexidade e volume das relações sociais existentes entre o administrado (particular) e o Governo. Por isso, houve-se por bem outorgar poderes para outras estruturas (Entidades). A Administração Pública Indireta ou Descentralizada é a atuação Estatal de forma indireta na prestação dos serviços públicos que se dá por meio de outras pessoas jurídicas, distintas da própria entidade política. Estas estruturas recebem poderes de gerir áreas da Administração Pública por meio de outorga. A outorga ocorre quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere, por lei, determinado serviço público ou de utilidade pública. Nesta descentralização de poderes não há vinculo hierárquico entre a Administração Central e as Entidades que recebem a titularidade e a execução destes poderes, portanto, as entidades não são subordinadas ao Estado. O que existe na relação entre ambas é um poder chamado de Controle com atribuições de fiscalização. O Controle é "o poder que a Administração Central tem de influir sobre a pessoa descentralizada”. Assim, enquanto os poderes do hierarca são presumidos, os do controlador só existem quando previstos em lei e se manifestam apenas em relação aos atos nela indicados". Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:141) Estas Entidades são personalizadas, portanto, possuem vontade e capacidade de exercer direitos e contrair obrigações por si próprios. São elas: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Pública. Autarquia É a Entidade integrante da Administração Pública Indireta, criada pelo próprio governo, através de uma Lei Específica(lei ordinária que trata de um tema pré-determinado) para exercer uma PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES função típica , exclusiva do Estado. Independem de registroe são organizadas por Decreto. Tem o seu fim específico (especialidade) voltado para a coletividade. Por exemplo, na área da saúde, temos o INSS, na área da educação, as Autarquias Educacionais como a UFMG, na área de proteção ambiental, o IBAMA,etc. Podem ser federais, estaduais ou municipais. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2004:147) as Autarquias são "pessoas jurídicas de Direito Públicode capacidade exclusivamente administrativa". Deve-se dizer, porém que a Autarquia não tem autonomia política, ou seja, não tem poderes para inovar o ordenamento jurídico (fazer leis). Nas Autarquias é possível ser adotado dois regimes jurídicos de pessoal, o estatutário, em que o servidor público ocupa um cargo público, regido por um por estatuto, ou o celetista, em que o empregado público ocupa emprego público re gido pelas Lei Trabalhistas (CLT). Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo, com um fim específico, determinado em lei. Empresas Públicas São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem funções atípicas. As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado, provenientes do Código Civil. São autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos, ou exploradoras de atividade econômica. Além desta autorização é necessário o registro dos seus estatutos sociais no cartório público competente(Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). As Prestadoras de Serviço Público exercem atividades essenciais (serviços de postagem e aéreos – Correios e INFRAERO) para a coletividade. As Exploradoras de Atividade Econômicas fornecem serviços não essenciais (serviços bancários - Caixa Econômica Federal). Seu capital social é integralizado exclusivamente com recursos públicos, podendo, estes recursos serem provenientes de entes políticos distintos. Por exemplo: é possível uma única Empresa Pública ser formada por recursos federais, estaduais e municipais. Podem ser instituídas sobre qualquer forma societária permitida em lei (Sociedade Anônima – S/A, Limitada etc). Só admite o regime jurídico de pessoal na forma celetistae seus contratos deverão ser precedidos de licitação, porém, este procedimento poderá ser mais simplificado (licitação especial). Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio dis tinto do governo. Sociedade de Economia Mista São empresas com personalidade jurídica de Direito Privado, integrantes da Administração Pública Indireta que exercem função atípica . As normas que incidem nestas entidades são em sua maioria de direito privado. Seu capital social é constituído por PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES recursos públicos e privados, sendo a maior parte das ações destas empresas, de propriedade do Estado (pelo menos 51% das ações com poder de voto). Assim, o governo sempre mantém o controle destes entes. Estas Entidades terão necessariamente a forma societária de S.A. (Sociedade Anônima), para que sejapossível a integralização do seu capital social com dinheiro privado. Assim como as Empresas Públicas, estas entidades são autorizadas por Lei Específica a funcionar como prestadoras de serviços públicos (COPASA, CEMIG, BHTRANS), ou exploradoras de atividade econômica (Banco do Brasil). Além desta autorização é necessário o registro do seu estatuto social no cartório público competente (Cartório Civil de Registro de Pessoas Jurídicas). Só admitem o regime jurídico de pessoal na forma celetista. Seu patrimônio é próprio, ou seja, pertencente à própria Entidade e não ao ente político que a criou, trata-se de um patrimônio distinto do governo. Fundações Públicas Fundações Públicas são Entidades integrantes da Administração Pública Indireta, formadas por um patrimônio personalizado , destacado por um fundador (no caso da Fundação Pública, vinculado a uma das esferas de governo) para uma finalidade específica. Não podem ter como fim o lucro, mas, nada impede que, pelos trabalhos desenvolvidos o lucro aconteça. Neste caso, esta receita não poderá ser repartida entres seus dirigentes, devendo, ser aplicada na função específica para qual a entidade fora criada, ou seja, no âmbito interno da própria Fundação. Quem destacou o patrimônio para a constituição da Fundação define o regime a ser seguido. Se foi um particular, temos uma Fundação Privada, se foi ente público, teremos uma Fundação Pública. As Fundações Privadas são regulamentadas pelo Código Civil, ou seja, pelas leis de direito privado, e não tem em seu patrimônio recursos públicos, portanto, não compõe a Administração Pública Indireta, razão pela qual, não serão objeto deste estudo. A exemplo temos a Fundação Roberto Marinho e a Fundação Airton Senna. As Fundações Públicas compõem a Administração Pública Indireta, e quanto a sua natureza jurídica, temos muita divergência doutrinária. Hoje, a posição majoritária, reconhecida inclusive pelo STF (Supremo Tribunal Federal), é de que as duas são possíveis, tanto a Fundação Pública com personalidade jurídica de Direito Privado quanto a Fundação Pública com personalidade jurídica de Direito Público. As Fundações Públicas de Direito Público admitem os dois regimes jurídicos de pessoal, o estatutário e o celetista, já, as Fundações Públicas de Direito Privado admitem somente o regime jurídicoceletista. Em suma, o Estado poderá criar Fundações regidas pelo Direito Público ou autorizar por lei Fundações regidas pelo Direito Privado; devendo, em ambos os casos, ser editada uma Lei Complementar para definir suas áreas de sua atuação . (Art. 37, XIX, CF). Entidades Paraestatais São pessoas jurídicas de Direito Privado que não fazem parte da Administração Pública Direta nem Indireta . Estão na verdade justapostas à Administração, mas, não a pertencem. Estão lado a lado, sem, contudo, integrar. São chamadas de Entes de Cooperação ou do Terceiro Setor . No Primeiro Setor está a própria Administração Pú blica Direta e Indireta, no Segundo Setor estão as empresas da iniciativa Privada, no Terceiro Setor encontra-se as Entidades de Cooperação e no Quarto Setor a Economia Informal. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Prestam serviços públicos à coletividade e possuem características do Primeiro e Segundo Setor. Surgiram para suprir as necessidades sociais quanto à disposição, efetividade e celeridade dos serviços públicos , portanto, as entidades do Terceiro Setor se fazem presente principalmente nas áreas da educação, cultura, pesq uisa, meio ambiente e segurança. Não visam o lucro , logo, podem receber verbas públicas para implementarem suas atividades e, por conseguinte, estão submetidas à fiscalização do Tribunal de Cont as competente. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1968:353) as paraestatais abrangem pessoas privadas que colaboram com o Estado desempenhando atividade não lucrativa e à qual o Poder Público despensa especial proteção, colocando a serviço delas manifestações de seu poder de império, como o tributário, por exemplo. Não abrange as Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas; trata- se de pessoas privadas que exercem função típica (embora não exclusiva do Estado), como as de amparo aos hipo-suficientes, de assistência social, de formação profissional (SESI, SESC, SENAI, SEBRAE) . O desempenho das atividades protetórias próprias do Estado de polícia por entidades que colaboram com o Estado, faz com que as mesmas se coloquem próximas do Estado, paralelas a ele. Maria Sylvia Zanella di Pietro (2005:425) acresce nta que no mesmo sentido de entidades paralelas ao Estado, podem ser incluídas, hoje, além dos serviços sociais autônomos , também as entidades de apoio (em especial Fundações Privadas, Associações e Cooperativas), as chamadas Organizações Sociais (O.S) e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (O.S.C.I.P.) . OBS: Quanto aos Conselhos de Ordem, se forem antigos serão considerados como Autarquias(OAB, CREA). Atualmente são considerados como integrantes do Terceiro Setor, portanto, Paraestatais. As Paraestatais de subdividem em: Serviço Social Autônomo Também são conhecidos como Sistema "S", (SESC, SEBRAI, SENAI, SENAC, SEBRAE) . Colaboram com o Estado, mas não integram a Administração Pública Direta e nem a Indireta portanto, não estão vinculados hierarquicamente e não estão submetidos à supervisão Ministerial. Há um controle do Órgão estatal mais relacionado com suas atividades acerca da coerência de suas atividades e o fim para a qual foi destinada. Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:363) os Serviços Sociais Autônomos "são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado , para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições par afiscais. São entes paraestatais, de cooperação com o Poder Público, com administração e patrimônio próprios, revestindo a forma de instituições particulares convencionais (fundações, sociedades civis ou associações) ou peculiares ao desempenho de suas incumbências es tatutárias". Tem como objeto fomentar as várias categorias profissionais. Atuam prestando serviços de interesse social ou de utilidade públic a, principalmente na área da educação. Podem receber recursos orçamentários, mas, sobrevivem principalmente com recursos provenientes das contribuições parafiscais. Daí a possibilidade destes entes poderem cobrar tributos. Estão sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas e estão obrigados à procedimentos licitatórios, mesmo que de forma mais simplificada. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES O regime de pessoal é o Celetista Organizações Sociais Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:364) as Organizações Sociais "são pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos , cujas atividades estatutárias sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde", atendidos os requisitos previstos em lei. Devem habilitar-se perante a Administração Pública, para obter a qualificação de organização social. Não integram a Administração Indireta e colaboram através de um Contrato de Gestão firmado entre o Poder Público e o ente privado, no qual garante-se ao ente contratado uma série de privilégios, quais sejam: 1. Destinação direta de recursos orçamentários e bens necessários ao cumprimento do Contrato de Gestão. 2. Dispensa de licitação nos contratos de prestação de serviços celebrados entre a Administração pública e a organização social. 3. Cessão especial de servidores públicos. Como exemplo de O.S. podemos citar a Fundação Assistencial Roquete Pinto. Organização da Sociedade Civil de Interesse Público(OSCIP) São pessoas jurídicas de Direito Privado sem fins lucrativos cooperadoras com o Estado. São criadas por particulares e devem habilitar-se perante o Ministério da Justiça para obter tal qualificação, desde que comprove a existência mínima de um ano em plena atividade. Desempenham a mesma função das Organizações Sociais, porém, celebram Termo de Parceria ao invés do Contrato de Gestão. A principal diferença se dá no modelo de contrato, pois a função é a mesma. No Termo de Parceria não existe cessão de servidores, transferência de bens públicos ou dotações orçamentárias. A exemplo temos a Fundação Ponto Terrae a Associação de Crédito Popular. Agências da Administração Pública As Agências, ao contrário das Paraestatais fazem parte da Administração Pública e são compostas por Entidades da Administração Pública Indireta, como as Autarquias e as Fundações Públicas. Subdividem-se em Agencias Reguladoras e Agências Executivas. •Agência Reguladora As Agências Reguladoras são Autarquias Especiais , que controlam, disciplinam e gerenciam as atividades públicas e algumas atividades privadas, PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES normatizando de forma supletiva a previsão legal. Frisa-se que a sua atividade regulamentadora se dá de forma supletiva, ou seja, ela não tem poderes de criar leis modificando o nosso ordenamento jurídico (autonomia política). Possuem um regime jurídico semelhante ao das Autarquias, porém com maior autonomia para nomeação de seus dirigentes e maior poder de gerenciamento e administração. O regime de pessoal deverá ser o estatutário e estão adstritas à Lei n.º 8.666/93 (Lei de Licitações). São exemplos: ANATEL– Telecomunicações; ANEEL– Energia; ANAC– Aviação Civil; ANVISA – Vigilância Sanitária. Agências Executivas As Agencias Executivas são formadas por Autarquias ou Fundações Públicas que celebram com o Poder Público um Contrato de Gestão e através deste contrato executam um plano estratégico de modernização. O objetivo do contrato firmado é de prestar um serviço público de forma mais eficiente e de baixo custo, recebendo para tanto, mais recursos e mais autonomia. O regime jurídico é o mesmo das Autarquias ou Fundações Públicas e o status de Agência Executiva é temporário e durará enquanto durar o Contrato de Gestão . Tem processo licitatório mais simplificado. Ex: INMETRO (Instituto Nacional de Metrologia) 2.6. Agentes Delegados ou Delegatários de Serviços Públicos Agentes Delegados ou Delegatários do Serviço Público são aqueles que recebem incumbências da Administração Pública para prestar um serviço à coletividade. Geralmente são empresas privadas, mas, nada impede a delegação às Entidades da Administração Pública Indireta. A delegação pode ser feita sob as modalidades de concessão, permissão ou autorização. É o que diz a Constituição Federal, nos artigos 21, inciso XII e 175, abaixo transcritos: " Art. 21. Compete à União: XII – explorar, diretamente ou mediante autorização , concessão ou permissão: (...)". " Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através delicitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo Único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado". A Lei n.º 8.987/93 disciplina o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constitui ção Federal. Vejamos o que dispõe o art. 2º da lei infraconstitucional: "Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: I – poder concedente: a União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessã o ou permissão; II – concessão de serviço público: a delegação de s ua prestação, feita pelo poder concedente mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco". •Concessão Segundo Hely Lopes Meirelles (2004:367) a Concessão " é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae . Com isto se afirma que é um acordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos , no qual se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente. Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias á formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação". Nos termos do art. 2º, II, e III supra, pode-se ter a concessão para serviços públicos ou para serviços públicos precedidos de obra pública, respectivamente. Para Maria Sylvia Di Pietro (2004:278) a concessão de serviço público "é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública de lega a outrem a execução de um serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço". A concessão de serviços públicos precedidos de obra pública (2004:287) "é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público transfere a outrem a execução de uma obra pública, para que a execute por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelos beneficiários da obra ou obtida em decorrência da exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona". A mesma autora menciona algumas características da Concessão, quais sejam: só acontece com pessoas jurídicase com prazo determinado ; é condicionada a serviços públicos de titularidade do Estado, ou seja, é a lei que definirá quais serviços poderão sofrer concessões ou permissões; o PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público e é isso que permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público; a concessão tem que ser feita sempre através de licitação, na modalidade concorrência; o concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do empreendimento podendoser obrigado judicialmente a indenizar o administrado nos casos de prestação indevida; faz jusao recebimento da remuneraçãodo serviço (preço público); a responsabilidade do concessionário é objetiva; o concessionário poderá proceder às desapropriações necessárias, mediante outorga de poderes, por parte do concedente; os serviços do concessionário deverão ser executados de acordo com os princípios do serviço público; e finalmente o poder concedente poderá sempre que julgar necessário intervir, fiscalizara prestação do serviço; Permissão Para Celso Antonio Bandeira de Mello (2004:707) "segundo conceito tradicional acolhido na doutrina, permissão é ato unilateral e precário, intuitu personae, através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho de umserviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz na concessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários. (...) e pode ser gratuita ou onerosa, isto é exigindo-se do permissionário pagamento(s) como contraprestação". Trata-se de contrato celebrado entre o PoderPúblico e o particular (pessoa física ou jurídica). Tem caráter mais precário do que a concessão, uma vez que, poderá ser revogado a qualquer momento. Em princípio a permissão não exige autorização e é contrato de adesão, ato unilateral com prazo indeterminado. Tem por objeto a execução de serviço público, continuando a titularidade do serviço com o Poder Público. O serviço é executado em nome do permissionário por sua conta e risco. As permissões regulam-se no que couber, pelas mesmas normas que regulam as concessões (Lei 8.987/95, art. 40, parágrafo único). Em regra não se exige autorização legislativa.Admite qualquer forma de licitação e não apenas a concorrência como acontece na concessão. Os Serviços Permitidos segundo Hely Lopes Meirelles (2004:383) "são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos par a sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho". Autorização É a delegação da prestação do serviço público por ato unilateral (decreto ou portaria), precário e discricionário da Administração. Acontece em casos excepcionais para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência transitória. Para se evitar fraudes, a regra geral é: contratos de concessão ou permissão. Estes serviços são controlados pela Administração Pública autorizante, normalmente sem regulamentação específica, e sujeitos, portanto a constantes modificações do modo de sua prestação ao público e a sua supressão a qualquer momento. Por serem aplicadas a situações emergenciais prescindi de licitação. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Ex: A única ambulância de um Município que se quebra. Não é razoável fazer uma licitação ou contrato de concessão ou permissão para suprir o problema uma vez que se trata de uma situação emergencial. Nesses casos o mais adequado seria um contrato de Autorização. Acontecem em serviços simples e de valor não superior a R$ 4.000,00. SERVIÇOS PÚBLICOS Serviços Públicos - são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros. Ex.: defesa nacional, de polícia, de preservação da saúde pública. Serviços de Utilidade Pública - Serviços de utilidade pública são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. Ex.: os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. Serviços próprios do Estado - são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (Ex.: segurança, polícia, higiene e saúde públicas etc.) e para a execução dos quais a Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Não podem ser delegados a particulares. Tais serviços, por sua essencialidade, geralmente são gratuitos ou de baixa remuneração. Serviços impróprios do Estado - são os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (Ex.: autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais), ou delega sua prestação. Serviços Gerais ou “uti universi” - são aqueles que a Administração presta sem Ter usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo. Ex.: polícia, iluminação pública, calçamento. Daí por que, normalmente, os serviços uti universi devem ser mantidos por imposto (tributo geral), e não por taxa ou tarifa, que é remuneração mensurável e proporcional ao uso individual do serviço. Serviços Individuais ou “uti singuli” - são os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário. Ex.: o telefone, a água e a energia elétrica domiciliares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, pelo quê devem ser remunerados por taxa (tributo) ou tarifa (preço público), e não por imposto. Serviços Industriais - são os que produzem renda mediante uma remuneração da utilidade usada ou consumida. Ex.: ITA, CTA. Serviços Administrativos - são os que a administração executa para atender as suas necessidades internas. Ex.: Imprensa Oficial. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES Conceito: Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado. • A atribuição primordial da Administração Pública é oferecer utilidades aos administrados, não se justificando sua presença senão para prestar serviços à coletividade. • Esses serviços podem ser essenciais ou apenas úteis à comunidade, daí a necessária distinção entre serviços públicos e serviços de utilidade pública; mas, em sentido amplo e genérico, quando aludimos a serviço público, abrangemos ambas as categorias. Particularidades do Serviço Público: • são vinculados ao princípio da legalidade; • a Adm. Pública pode unilateralmente criar obrigações aos exploradores do serviço; • continuidade do serviço; Características: Elemento Subjetivo - o serviço público é sempre incumbência do Estado. É permitido ao Estado delegar determinados serviços públicos, sempre através de lei e sob regime de concessão ou permissão e por licitação. É o próprio Estado que escolhe os serviços que, em determinado momento, são considerados serviços públicos. Ex.: Correios; telecomunicações; radiodifusão; energia elétrica; navegação aérea e infra-estrutura portuária; transporte ferroviário e marítimo entre portos brasileiros e fronteiras nacionais; transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; portos fluviais e lacustres; serviços oficiais de estatística, geografia e geologia – IBGE; serviços e instalações nucleares; Serviço que compete aos Estados - distribuição de gás canalizado; Elemento Formal – o regime jurídico, a princípio, é de Direito Público. Quando, porém, particulares prestam serviço em colaboração com o Poder Público o regime jurídico é híbrido, podendo prevalecer o Direito Público ou o Direito Privado, dependendo do que dispuser a lei. Em ambos os casos, a responsabilidade é objetiva. (os danos causados pelos seus agentes serão indenizados pelo Estado) Elemento Material – o serviço público deve corresponder a uma atividade de interessepúblico. Princípios do Serviço Público: Faltando qualquer desses requisitos em um serviço público ou de utilidade pública, é dever da Administração intervir para restabelecer seu regular funcionamento ou retomar sua prestação. • Princípio da Permanência ou continuidade - impõe continuidade no serviço; os serviços não devem sofrer interrupções; • Princípio da generalidade - impõe serviço igual para todos; devem ser prestados sem discriminação dos beneficiários; PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES • Princípio da eficiência - exige atualização do serviço, com presteza e eficiência; • Princípio da modicidade - exige tarifas razoáveis; os serviços devem ser remunerados a preços razoáveis; • Princípio da cortesia - traduz-se em bom tratamento para com o público REGIMES JURÌDICOS A Emenda Constitucional n° 19 eliminou a exigência de regime jurídico único para a administração direta, autárquica e fundacional. Sabemos que a CF previu a existência de um REGIME JURÍDICO ÚNICO (RJU) para os servidores da Administração Direta, das Autarquias e das Fundações Públicas – esse Regime Jurídico Único é de natureza estatutária e no âmbito da União está previsto na Lei 8112/90. Regime Estatutário estabelecido por lei em cada esfera de governo (natureza legal) A Lei nº9.962, de 22 de fevereiro de 2000 , disciplinou o regime de emprego público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional, no âmbito federal. Determinou a aplicação do regime celetista aos servidores federais. No entanto, o referido regime apresenta peculiaridades, aplicando-se a legislação trabalhista naquilo que a lei não dispuser em contrário. É imprescindível a criação dos empregos públicos, por leis específicas. Os atuais cargos do regime estatutário poderão ser transformados em empregos, também por leis específicas. Não poderão submeter-se ao regime trabalhista os cargos de provimento em comissão, bem como os que forem servidores estatutários anteriormente às leis que criarem os empregos públicos. A contratação dos servidores deverá ser precedida de concurso público de provas ou de provas e títulos. A rescisão do contrato de trabalho por tempo indeterminado não poderá ser realizada livremente pela Administração. Será imprescindível que se caracterizem as hipóteses previstas no art. 3º da mencionada lei: falta grave; acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; necessidade de redução do quadro de pessoal, por excesso de despesa; e insuficiência de desempenho. Regime Estatutário significa a inexistência de um acordo de vontades no que tange às condições de prestação do serviço – A Administração não celebra contrato com o Servidor Estatutário – as condições de prestação do serviço estão traçadas na Lei. O servidor ao tomar posse no cargo público, coloca-se sob essas condições, não tendo, no entanto, o direito à persistência das mesmas condições de trabalho existentes no momento em que ele tomou posse. Trata-se de um regime legal. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES No caso do servidor público não existe contrato, existe um Estatuto ao qual se submete – que é o Regime Jurídico Estatutário o qual se ajusta ao interesse público. As modificações são unilaterais porque são ditadas pelo interesse público, daí porque preservam a sua supremacia. Importante é a exigência do Concurso Público, que não se limitou ao ingresso na Administração Direta, mas também na Indireta, inclusive nas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Regime Trabalhista regido pela CLT, mas submete-se às normas constitucionais (natureza contratual) O servidor celetista é ocupante de emprego público. Não adquirirá estabilidade. No entanto, a sua dispensa terá de fundamentar-se em um dos motivos legais. os empregados em geral regidos pela CLT possuem um regime contratual o que significa dizer que em princípio ajustam as condições de trabalho e assim ajustadas não podem ser modificadas unilateralmente. unilaterais – “atos administrativos”. bilaterais – “contratos administrativos atípicos ou semipúblico da Administração” (regidos pelas normas do Direito Privado - Civil; posição de igualdade com o particular contratante) ou“contratos administrativos típicos ou propriamente dito” (regidos pelas regras do Direito Público - Administrativo; supremacia do Poder Público). MODALIDADES: - de colaboração – é todo aquele em que o particular se obriga a prestar ou realizar algo para a Administração, como ocorre nos ajustes de obras, serviços ou fornecimentos; é realizado no interesse precípuo da Administração. - de atribuição – é o em que a Administração confere determinadas vantagens ou certos direitos ao particular, tal como uso especial de bem público; é realizado no interesse precípuo do particular, desde que não contrarie o interesse público. ESPÉCIES: - contrato de obra pública; - contrato de fornecimento e serviços; - contrato de consultoria pública; - contrato de permissão e concessão de uso e serviço; - contrato de risco; - contrato de gestão etc. PARTES: contratante – é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual. PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES contratado – é a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública. PRINCÍPIOS E FUNDAMENTOS REGENTES: Básicos “lex inter partes”: (lei entre as partes) - impede a alteração do que as partes convencionaram; “pacta sunt servanda” : (observância do pactuado) - obriga as partes a cumprir fielmente o que avençaram e prometeram reciprocamente. Setoriais: norteadores dos contratos administrativos: vinculação da Administração ao interesse público; prescrição de legitimidade das cláusulas contratuais celebradas; alterabilidade das cláusulas regulamentares; excepcionalidade dos contratos de atribuição. CONTEÚDO: têm que obrigatoriamente, aterem-se aos termos da lei e a presença inaportável da finalidade pública. LEGISLAÇÃO DISCIPLINADORA: em nosso direito, compete à União expedir normas gerais sobre contratação (art. 22, XXVII, CF) - as referidas normas gerais, bem assim como a legislação específica da União estão previstas: na Lei n° 8.666/93, com as alterações introduzidas pelas Leis n°s. 8.883/94 e 9.648/98. a Lei n° 8.666/93 estabelece normas gerais sobre “licitações” e “contratos administrativos” pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do DF e dos Municípios; além dos órgãos da administração direta, subordinam a esta lei, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados, DF e Municípios. REQUISITOS DE VALIDADE: licitude do objeto e a própria forma do contrato, que preferencialmente, deve ser a prescrita em lei, embora nada obste à forma livre, desde que não vedada em lei. REQUISITOS FORMAIS: deve mencionar: os nomes das partes e os de seus representantes; a finalidade; o ato que autorizou a sua lavratura; o n° do processo de licitação, da dispensa ou da inexigibilidade; PROFESSOR : VINÍCIUS RODRIGUES CENTRALIZAÇÃO: é a prestação de serviços diretamente pela pessoa política prevista constitucionalmente, sem delegação a outras pessoas. Diz-se que a atividade do Estado é centralizada quando ele atua diretamente, por meio de seus órgãos. Obs.: Órgãos são simples repartições interiores da pessoa do Estado, e, por isso, dele não se distinguem. São meros feixes de atribuições - não têm responsabilidade jurídica própria – toda a sua atuação é imputada às pessoas a que pertencem. São divisões da Pessoa Jurídica. Se os serviços estão sendo prestados pelas Pessoas Políticas constitucionalmente competentes, estará
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