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Artigo 171, CP “Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 1º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor o prejuízo, o juiz pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, § 2º. § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: Disposição de coisa alheia como própria I - vende, permuta, dá em pagamento, em locação ou em garantia coisa alheia como própria; Alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria II - vende, permuta, dá em pagamento ou em garantia coisa própria inalienável, gravada de ônus ou litigiosa, ou imóvel que prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestações, silenciando sobre qualquer dessas circunstâncias; Defraudação de penhor III - defrauda, mediante alienação não consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratícia, quando tem a posse do objeto empenhado; Fraude na entrega de coisa IV - defrauda substância, qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a alguém; Fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro V - destrói, total ou parcialmente, ou oculta coisa própria, ou lesa o próprio corpo ou a saúde, ou agrava as conseqüências da lesão ou doença, com o intuito de haver indenização ou valor de seguro; Fraude no pagamento por meio de cheque VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. § 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência. Estelionato contra idoso § 4 Aplica-se a pena em dobro se o crime for cometido contra idoso.” (acrescido pela Lei 13.228, de 28.12.2015) § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for: I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ou IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.” (acrescido pela Lei 13.964, de 24.12.2019)”. Nomen juris: Estelionato Elementos do tipo O capítulo VI, do título II, da parte especial do CP dispõe acerca dos crimes em que o agente utiliza do engodo, da trapaça, da astúcia para cometer delitos, diferentemente do que ocorre nos crimes precedentes, em que a violência, grave ameaça e clandestinidade imperavam. - obter: é o elemento objetivo - significa conseguir. O verbo indica a necessidade de se obter o fim colimado, ou seja, a vantagem ilícita; por isto é um crime material; - para si ou para outrem: é o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o fim colimado pelo agente (conseguir a coisa para si ou para outrem); - prejuízo alheio: é o elemento normativo do tipo - o prejuízo não pode ser próprio, mas de outrem; - vantagem: é o objeto material, ou seja, qualquer utilidade em favor do agente ou de terceiro; - ilícita: é o segundo elemento subjetivo do tipo, ou seja, é necessário que o agente tenha consciência da ilicitude da vantagem que obtém da vítima para que haja estelionato. Sem esta consciência, o fato é atípico - Nelson Hungria cita como exemplo a situação do agente que supõe ser credor de determinada pessoa. Em razão disto, emprega fraude para obter o dinheiro que julgar ser seu de direito. Neste caso, não haveria estelionato, mas somente art. 345, pois o agente não agiu com dolo de obter vantagem ilícita, mas lícita (o erro de fato afasta o dolo e, como o estelionato não admite a culta, torna o fato atípico); - induzindo: significa levando, ou seja, a fraude é que levará a vítima em erro; - mantendo: significa que a vítima foi levada a erro não provocado, mas quando o agente percebe tal fato, emprega esforço para mantê-la neste estado; - erro: é a falsa percepção da realidade; - mediante artifício: emprego de aparato material para enganar a vítima Ex/ disfarce, cheque falsificado, conto do bilhete premiado etc; - mediante ardil: é a simples conversa enganosa; - mediante qualquer meio fraudulento: o legislador se utiliza da interpretação analógica, ou seja, após o emprego de uma fórmula exemplificativa, emprega uma fórmula genérica. Nesta fórmula pode-se incluir, por ex., o silêncio. Objetividade jurídica tutelada A inviolabilidade patrimonial. Sujeito ativo Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa. É comum que este crime seja cometido em concurso de agentes. Neste caso, todos serão responsabilizados por estelionato. Sujeito passivo Quem sofre o prejuízo patrimonial. Atenção: a pessoa enganada pode ser diversa daquela que sobre a lesão patrimonial. Neste caso, haverá dois sujeitos passivos: a pessoa enganada e a que sofreu a lesão patrimonial, pois o tipo diz: induzir ou manter em erro alguém, em prejuízo alheio. O meio fraudulento deve ser idôneo a enganar a vítima? Sim, mas o meio para se aferir é que pode gerar discussões. São três as fórmulas: deve ser levada em consideração a prudência ordinária; o discernimento do homo medius; ou o discernimento da vítima em cada caso em concreto. A jurisprudência posicionou-se no sentido de que deva ser analisado o discernimento da vítima no caso concreto, ou seja, tendo em vista as condições da vítima. Entretanto, deve-se observar que haverá crime impossível, por absoluta ineficácia do meio, quando o engodo for grosseiro a qualquer pessoa. Tipo subjetivo O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, o querer ou assumir o risco de produzir um resultado naturalístico. O dolo deve ser precedente, antecedente, ou seja, o agente deve agir com o dolo de empregar fraude. Finalmente, como já foi exposto, o dolo deve ser de obter vantagem ilícita. Consumação Com a obtenção da vantagem ilícita patrimonial. Trata-se de crime material em que o alcance do resultado é indispensável para a consumação do delito. Tentativa A tentativa deve ser analisada em dois momentos: - quando o agente emprega a fraude, mas não engana a vítima. Neste caso, deverá ser analisada se a fraude tinha ou não potencial para enganar. Se tinha (sendo analisada em razão das circunstâncias da vítima no caso concreto), haverá tentativa. Se não tinha, o crime será impossível, aplicando-se a regra do artigo 17, CP. - o agente emprega a fraude, engana a vítima, mas não obtém a vantagem ilícita por circunstâncias alheias à sua vontade. Estelionato privilegiado (artigo 171, § 1º, CP) Sendo o réu primário e de pequeno valor o prejuízo, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3 ou substituída pela de multa. A lei não se refere ao valor da coisa, mas ao prejuízo sofrido, que deverá ser de pequena monta, até um salário mínimo. O prejuízo deverá ser aferido no momento da consumação. Havendo reparação do dano na fase de processo, tal fato acarretará na incidência da circunstância atenuante do artigo 65, III, b, CP. Caso a reparação do dano ocorra antes do oferecimento da denúncia, tal fato redundará na incidência do art. 16, CP. A figura do privilégio estende-se ao parágrafo segundo, muito embora a posição dos artigos não leve a esta conclusão, pois este parágrafo indica que devem ser aplicadas as mesmas penas. Formas equiparadas (§ 2º) I - dá-se nos casos daquele que vende, permuta ou dá em pagamento coisa alheia como própria. Ex: nos casos de alienação fiduciária em que o detentor da posse direta do bem (fiduciário) aliena-o, sem levar em consideração que pertence ao fiduciante. II - alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria. Neste caso, tal qual no anterior, é vedada a alienação, permuta ou dação em pagamento, mas, diferente daquele, só recai sobre bens próprios inalienáveis, gravados de ônus, litigioso ou que prometeu vender a terceiro. Coisa inalienável é a aquela que não pode ser vendida em razão de disposição legal, testamentária ou por convenção. Coisas gravadas com ônus são aquelas sobre as quais pesam direitos reais em razão de lei ou de contrato (enfiteuse, anticrese, servidão, usufruto, hipoteca etc). Coisa litigiosa é aquelaque é objeto de discussão em juízo (a coisa litigiosa pode ser alienada, desde que o comprador seja advertido de tal fato, caso contrário haverá o crime em tela). III - defraudação de penhor. Constitui na alienação de crédito pignoratício sobre o qual exerce a posse direta sem o consentimento do credor. IV - Fraude na entrega de coisa. É a alteração ou troca fraudulenta sobre a essência (ex/ entrega de objeto novo por antiguidade), qualidade (ex/ entrega de peça de ouro 18 por de 24 quilates) e quantidade da coisa (ex/ entrega de 1kg quando deveria ser entregue 1,25 Kg). V - fraude para recebimento de indenização ou valor de seguro. Ocorre este crime quando o agente destrói ou oculta coisa própria ou lesa o próprio corpo para receber a indenização de seguro. É indispensável o contrato de seguro. Se a conduta causar perigo comum, o agente responderá pelo artigo 250 ou 251, pois nestes delitos consta como qualificadora a finalidade da vantagem pecuniária Ex/ se o indivíduo põe fogo na própria casa para receber o dinheiro do seguro, responderá somente pelo incêndio qualificado. VI - fraude no pagamento por meio de cheque. Comete estelionato quem emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento. O delito pode ser pratica por intermédio de duas condutas: - emitir cheque sem suficiente provisão de fundos (nesta, o agente coloca em circulação a cártula, para pronto pagamento, sem que tenha saldo bancário); - frustrar o pagamento de cheque (nesta, o agente tinha saldo quando da emissão da cártula, porém, antes do pagamento, retira o dinheiro da conta corrente, ou dá contraordem de pagamento ou, ainda, dá outro cheque que sabe será cobrado antes do pagamento do sujeito passivo). Elementos do subtipo - emitir: significa colocar o cheque em circulação (não basta o mero preenchimento, sendo necessária a efetiva colocação em circulação); - frustrar: significa enganar, defraudar; Deve-se ressaltar que o cheque é um título extrajudicial para pagamento à vista. Assim, quando for emitido para pagamento futuro, ou seja, pós-datado, não haverá estelionato, pois a cártula foi dada como garantia de dívida e não como ordem de pagamento à vista, surtindo, então, os mesmos efeitos da nota promissória, que é uma garantia para pagamento futuro. Não há delito quando o cheque é emitido para a substituição de nota promissória vencida e não paga. No cheque visado (o sacado atesta a existência de fundos) e no marcado (o sacado designa data para o pagamento do título) o emitente não poderá frustar o pagamento, por este motivo não poderá ser responsabilizado. No cheque especial, quando o agente supera o valor do crédito contratado, conforme posição do STJ, responderá por esta modalidade de estelionato. Tipo subjetivo Dolo. Assim, é necessário o agente queira emitir cheque sem fundos ou frustrar o seu pagamento. Além disto, é necessária a incidência do elemento subjetivo do injusto, ou seja, deve haver má-fé por parte do agente - a intenção de cometer fraude - Isto se extrai do entendimento da Súmula 246 do STF - “Comprovado não ter havido fraude, não se configura o crime de emissão de cheque sem fundos”. Consumação: Três posições: - Basileu Garcia: entende que é um crime formal e por este motivo a consumação se daria no momento da emissão; - Nelson Hungria: entende que a consumação ocorre quando o título é colocado em circulação; - Magalhães Noronha: entende que é um crime material e, por este motivo, a consumação só ocorreria no momento em que a cártula é apresentada ao sacado e este se recusar ao pagamento pela inexistência de fundos ou em razão de contraordem. O STF, por meio da Súmula 521, adotou a posição de Noronha, sendo o foro competente o do local onde se deu a recusa do pagamento – ex: cheque de S.P emitido em Salvador. O foro competente será do banco sacado, ou seja, São Paulo. Tentativa Admissível, mas rara. Ex: emissão: quando o banco sacado honra o pagamento do cheque ou quando terceiro deposita o valor necessário; Ex: frustrar: quando a contraordem for por escrito e esta for extraviada. Pagamento antes e após o oferecimento da denúncia Conforme posicionamento do STF, exposto na Súmula 534, o pagamento de cheque sem fundos, antes do oferecimento da denúncia, descaracteriza o crime, não havendo justa causa para o oferecimento da ação (extingue a punibilidade). Deve-se observar que, com a reforma da parte geral do CP em 1984, foi criada a figura do arrependimento posterior, que deveria tornar sem eficácia a Súmula, porém o Pretório Excelso reexaminando a questão, manteve o entendimento anterior, constituindo a Súmula exceção ao artigo 16, CP. Caso o pagamento ocorra após o oferecimento da denúncia, isto resultará somente na incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, b, CP. Obs: deve-se relembrar que a substituição de título vencido por cheque sem fundos não caracteriza o crime. Da mesma forma, se a dívida precede a cheque, com o advento deste, não haverá crime – Ex: ‘A’ deve a ‘B’ certa quantia. Em razão disto, emite um cheque que, ao ser descontado, retorna por insuficiência de fundos - Não haverá crime, porque o prejuízo preexiste, além do que a situação da vítima melhorou, pois antes não tinha qualquer garantia e agora passou a ter um título. Responsabilização pelo “caput” no uso de cheque sem fundos - pagamento de dívida com cheque sem fundos emitido por terceiro, sabendo o agente dessa circunstância; - emissão sobre conta que o agente sabe estar encerrada; - emissão com nome falso; - emissão sobre conta aberta com dados falsos; - o endossante de cheque sem fundos não é responsabilizado pelo § 2º, VI, mas pelo “caput” (esta é a posição de Damásio e Fragoso - em sentido contrário Nelson Hungria e Noronha); - comunicação falsa de furto de talonário para posterior emissão dos mesmos. A responsabilização se dará nos moldes do caput. Artigo 171, § 3º, CP Aplica-se a causa de aumento de pena (de 1/3) quando o sujeito passivo for a Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios) e Indireta (Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista e Fundações Públicas), Institutos de Economia Popular, Assistência Social ou Beneficência. Pena Figura simples (caput) e figuras equiparadas (§ 2º): reclusão de 1 a 5 anos , e multa. Circunstância privilegiadora (§ 1º): substituição da pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de 1 a 2/3, ou aplicar somente a pena de multa. Causa de aumento da pena (§ 3º e 4º): aumento de 1/3; ou aumenta em dobro. Ação Penal A Lei 13.964, de 24.12.2019 (com vigência a partir de 23.01.2020) trouxe alteração quanto a ação penal fixando a regra da ação penal pública condicionada a representação. Excepcionou esta regra, determinando que a ação será pública incondicionada quando o ofendido tratar-se de: I. Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ou IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”. Art. 172, CP “Emitir fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à mercadoria vendida, em quantidade ou qualidade, ou ao serviço prestado. Pena - detenção, de dois a quatro anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorrerá aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas.” Nomen juris: Duplicata Simulada Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: aquele que emitiu a fatura, duplicata ou nota de venda. Trata-se de crime próprio, o praticam o comerciante ou o prestador de serviços que emite o título. Sujeito passivo: o recebedor, aquele que desconta a duplicata, bem como o terceiro de boa fé contra o qual é sacada a duplicata, emitida a fatura ou na nota de venda. Elemento Objetivo O verbo, a conduta prevista é “emitir”, que significa por em circulação a fatura, duplicata ou nota de venda, que não corresponda a realidade da mercadoria (quantidade, qualidade) ou quanto ao serviço prestado. O legislador exigeuma relação mercantil, ou seja, uma mercadoria vendida. No caso de fatura, duplicata ou nota venda sem qualquer venda realizada (venda ou serviço inexistente), pode a conduta se amoldar ao estelionato (art. 171 CP). Vejamos estes três objetos materiais do crime: 1. fatura: é a nota descritiva das mercadorias, objeto do contrato, ao serem entregues ou expedidas, com indicação da quantidade, qualidade, preço e outras informações feita pelo vendedor. é uma prova do contrato de compra e venda. 2. duplicata: é o título de crédito que emerge de uma compra e venda ou prestação de serviços, sacado com correspondência à fatura (por isso o nome duplicata – seria a duplicação da fatura), visando uma compra e venda à prazo. 3. Nota de venda: documento emitido por comerciantes para atender ao fisco, especificando a quantidade, qualidade, procedência e preço das mercadorias que foram objeto de transação mercantil. Neste crime do art. 172 CP, o sujeito ativo altera nestes documentos: 1. quantidade: por exemplo, vende 100 objetos e inscreve vendido 1.000; 2. qualidade: vende cobre e faz constar ouro; 3. o serviço prestado: altera significativamente o que fez. Elemento Subjetivo Trata-se de crime doloso, consistente na vontade livre e consciente de emitir a fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à quantidade ou qualidade da mercadoria vendida, ou ao serviço prestado. Para a doutrina, trata-se de dolo genérico, ou seja, não há um fim específico do agente. Comprovada a boa fé do agente, tal excluirá o crime, pois este tipo não é punido na modalidade culposa. Figuras equiparadas (parágrafo único) Segundo este parágrafo, responderá pelas mesmas penas aquele que falsificar ou adulterar a escrituração do Livro de Registro de Duplicatas. Agora as condutas são: 1. falsificar: que significa alterar ou modificar fraudulentamente (é a falsidade ideológica – art. 299 CP - neste contexto); 2. adulterar: mudar ou viciar o conteúdo, modifica o dado correto substituindo-o pelo incorreto. Livro de Registro de Duplicatas trata-se de livro contábil obrigatório do comerciante, onde deve escriturar em ordem cronológica as duplicatas emitidas, contendo todos os dados que as possam identificar com perfeição. Consumação e Tentativa O tipo penal trouxe a simples conduta de “emitir”, ou seja, basta a mera emissão da fatura, duplicata ou nota de venda que não corresponda à realidade da mercancia realizada. Retira-se disto que independe de prejuízo (resultado naturalístico), bastando a mera circulação do documento, logo, trata-se de crime formal, bastando a conduta de “emitir”. Com isto, torna-se impossível falar em tentativa. Ação Penal A ação penal é pública incondicionada. Pena Detenção de 2 a 4 anos, e multa. Art. 173, CP “Abusar, em proveito próprio ou alheio, de necessidade, paixão ou inexperiência de menor, ou da alienação ou debilidade mental de outrem, induzindo qualquer deles à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico, em prejuízo próprio ou de terceiro: Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.” Nome juris: Abuso de incapazes Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, qualquer pessoa o pratica. Sujeito passivo: há sujeito passivo próprio, que nesta hipótese confunde-se com o objeto material do crime, que é a pessoa ludibriada. Ademais, por expressa indicação do tipo, poderá ser vítima terceira pessoa que teve prejuízo patrimonial em razão do ato praticado pelo menor, alienado ou débil mental. 1. menor: aquele que não completou 18 anos; 2. alienado mental: é o louco, inimputável, totalmente incapaz (vide art. 26, caput CP) 3. débil mental: deficiente psíquico, relativamente incapaz (vide art. 26, § único CP). Elemento Objetivo A conduta, o núcleo do tipo é “abusar” que significa exorbitar, exagerar. O agente abusa do ofendido, exigindo a lei um contexto de indução, ou seja, não basta a aquiescência (concordância) do ofendido, deve haver persuasão, inspiração por parte do sujeito ativo: 1. da necessidade, paixão ou inexperiência do menor: necessidade é aquilo que é essencial para a pessoa. Paixão significa a emoção exacerbada, que termina por suplantar a própria razão. Inexperiência é a falta de prática de vida ou de habilidade em determinada função. 2. do estado mental do alienado ou débil: vide acima. 3. à prática de ato suscetível de produzir efeito jurídico: significa a prática de qualquer conduta suficiente a gerar efeitos danosos ao patrimônio da vítima. Ex.: convencer menor a comprar um bem inexistente. Caso contrário, não gerando efeitos patrimoniais, a conduta é atípica. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de induzir, abusando da condição do ofendido. Há dolo específico, que é o fim especial de conseguir proveito próprio ou alheio (patrimonial). Consumação e Tentativa O tipo trouxe o abuso exigindo a indução. Assim o crime apenas se consumará quando comprovada a ocorrência do induzimento do ofendido, logo, consuma-se com qualquer ato capaz de produzir prejuízos à vítima, independentemente do agente obter algum proveito. Trata-se de crime formal (não exige resultado naturalístico, ou seja, o proveito), bastando a comprovação do êxito na indução. Assim, admite-se a tentativa se, por circunstâncias alheias a vontade do agente não consegue obter o proveito patrimonial mesmo o ofendido tendo praticado o ato. Ação Penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena Reclusão, de 2 a 6 anos, e multa. Art. 174 CP “Abusar, em proveito próprio ou alheio, da inexperiência ou da simplicidade ou inferioridade mental de outrem, induzindo-o à prática de jogo ou aposta, ou à especulação com títulos ou mercadorias, sabendo ou devendo saber que a operação é ruinosa: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.” Nomen juris: Induzimento à Especulação Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, qualquer pessoa o pratica. Sujeito passivo: há sujeito passivo próprio, confundindo-se com o objeto material do crime, que é a pessoa ludibriada. O sujeito se vale de pessoa com: 1. inexperiência: falta de vivência, seja de pessoas de pouca idade, ou de pessoas ingênuas. 2. simplicidade: caracteriza-se pela franqueza, sinceridade e falta de malícia nas atitudes, pessoas crédulas e confiantes nas atitudes de terceiros. 3. inferioridade mental: são as pessoas portadoras de algum tipo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Elemento Objetivo A conduta, o núcleo do tipo é “abusar” que significa exorbitar, exagerar. O agente abusa do ofendido, exigindo a lei um contexto de indução, ou seja, não basta a aquiescência (concordância) do ofendido, deve haver persuasão, inspiração por parte do sujeito ativo à: 1. prática de jogo ou aposta: claro que o contexto exigido diz respeito à práticas de jogos de azar ou apostas que se referem à sorte ou azar, e não jogos esportivos. 2. especulação com títulos ou mercadorias: especular é explorar ou auferir vantagens aproveitando-se de determinada condição ou posição, v.g., investimento em bolsa de valores. Neste caso o legislador exigiu que o sujeito ativo saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que a operação é ruinosa, ou seja, que leva a prejuízo patrimonial. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de induzir, abusando. Há dolo específico, que é o fim especial de conseguir proveito próprio ou alheio (patrimonial), inclusive, na especulação, o legislador expressamente exigiu dolo direto (sabe ruinosa) ou eventual (deva saber ruinosa). Consumação e Tentativa O tipo trouxe o abuso exigindo a indução. Assim o crime apenas se consumará quando comprovada a ocorrência do induzimento do ofendido, logo, consuma-se com qualquer ato capaz de produzir prejuízos à vítima, independentemente do agente obter algum proveito. Trata-se de crime formal (não exige resultado naturalístico, ouseja, o proveito), bastando a comprovação do êxito na indução. Com base nisto, a maioria dos doutrinadores afirmam que no caso de especulação, mesmo que o ofendido acabe tendo lucro, o crime se perfaz, pois a só indução à ruína basta. Discordamos, pois nunca se provará no caso concreto que a especulação praticada pelo sujeito ativo era fruto e dolo direto (sabe) ou eventual (deva saber) que a operação era ruinosa. Afinal, quantos casos são conhecidos de pessoas que especulam no mercado, e acabam auferindo lucro. Se for assim, corretores da bolsa nunca poderiam investir para inexperientes! Admite-se a tentativa se, por circunstâncias alheias a vontade do agente não consegue obter o proveito patrimonial mesmo o ofendido tendo praticado o ato. Ação Penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena Reclusão, de 1 a 3 anos, e multa. Art. 175, CP “Enganar, no exercício de atividade comercial, o adquirente ou consumidor: I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; II - entregando uma mercadoria por outra. Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. § 1º - Alterar em obra que lhe é encomendada a qualidade ou o peso de metal ou substituir, no mesmo caso, pedra verdadeira por falsa ou por outra de menor valor; vender pedra falsa por verdadeira; vender, como precioso, metal de ou outra qualidade: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa. § 2º - É aplicável o disposto no art. 155, § 2º.” Nomen juris: Fraude no Comércio Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, só o pratica o comerciante ou comerciário. Sujeito passivo: qualquer pessoa, mas deve ser determinada, pois se exige uma relação comercial, logo, há como se determinar o adquirente. Elemento Objetivo As condutas que recaem sobre a mercadoria (objeto material do crime) são: 1.enganar (caput), que significa iludir, ludibriar; 2.alterar (§ 1º), que significa modificar ou transformar; 3. substituir (§ 1º), que significa trocar por outro; 4. vender(§ 1º) que significa alienar. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de enganar (dolo específico). Empregando o termo enganar somente é possível o dolo direto, ou seja, exige-se que o vendedor saiba que a mercadoria é falsificada ou deteriorada, ou que esteja alterada, sob pena de excluir-se qualquer responsabilização penal se o sujeito estava de comprovada boa fé. Modalidades de fraude no comércio As espécies previstas são: forma simples (caput), qualificada (§ 1º) e privilegiada (§ 2º). Interessante analisar que em ambas condutas criminosas (caput e § 1º) o legislador enumerou as condutas que conformam o crime, logo, trata-se de crime de forma vinculada. Fraude simples (caput) É a forma base, o tipo simples, raiz, com pena abstrata de detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa. Consiste na conduta de enganar (iludir, ludibriar) o adquirente, cujo legislador especificou as únicas duas formas (por isso, crime de forma vinculada). a) vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada (I): como o legislador se utilizou da expressão vendendo, no caso de permuta (troca) ou doação (entrega gratuita), não haverá este crime (afinal, a forma é vinculada). Mercadoria compreende qualquer coisa móvel apropriável e negociável, estando excluídas as mercadorias que possuem tipificação especial (Princípio da Especialidade), como os delitos contra a saúde pública como o que cuida de venda de produto alimentício (art. 272 CP), produtos para fins terapêuticos ou medicinais (art. 273 CP) etc. Falsificada é aquela que imita o original. Deterioradasignifica arruinada, estragada. b) entregando uma mercadoria por outra: trata-se da substituição maliciosa de uma determinada mercadoria pelo comerciante, possivelmente de maior valor por uma de menor valor, causando prejuízo patrimonial ao adquirente. Fraude qualificada (§ 1º) Como sabido, qualificadora é a circunstância entendeu o legislador ser mais reprovável, merecendo uma pena maior que o tipo raiz (simples). No caso, a pena passa a ser de reclusão de 1 a 5 anos, e multa, caso o vendedor: 1. alterar (modificar, transformar) em obra que lhe é encomendada a qualidade ou peso de metal: via de regra é a atividade típica dos joalheiros. Pode ser praticada de duas formas: a) modificando a qualidade do metal: retira parte valiosa e insere material menos valioso; b) retirando parte do peso. 2. substituir (trocar por outro) em obra encomendada pedra verdadeira por falsa ou outra de menor valor: é o trabalho de quem lhe dá com pedras preciosas, tal como o joalheiro que recebe uma tarefa específica com jóia alheia e substitui por uma falsa ou menos valiosa. 3. vender (alienar): neste caso o comerciante aliena: a) pedra falsa por verdadeira: sujeito aliena pedra brilhante e bem lapidada como se fosse brilhante. b) como precioso metal de outra qualidade: para uma venda de metal específico, o sujeito aliena metal de qualidade inferior e sem o mesmo valor. Figura privilegiada (§ 2º) Conforme já verificamos anteriormente (art. 155, § 2º CP), cujo remetemos aos comentários quando do estudo daquele crime, se o criminoso é primário e a coisa de pequeno valor, pode o juiz: a) substituir a pena de reclusão pela de detenção; b) diminuí-la de 1 a 2/3. c) aplicar somente a pena de multa. Consumação e Tentativa Trata-se de crime material, ou seja, exige resultado naturalístico consistente na diminuição do patrimônio da vítima, cujo se dará com a entrega pelo agente e aceitação pela vítima enganada. Admite a tentativa, v.g., vítima verifica mercadoria deteriorada, ou joalheiro entrega a peça e ofendido rapidamente descobre ser falsa a pedra. Ação Penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput): detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa. Forma qualificada (§ 1º): reclusão de 1 a 5 anos, e multa. Figura privilegiada: (§ 2º): a) substituir a pena de reclusão pela de detenção; b) diminuí-la de 1 a 2/3; c) aplicar somente a pena de multa. Art. 176, CP “Tomar refeição em restaurante, alojar-se em hotel ou utilizar-se de meio de transporte sem dispor de recursos para efetuar o pagamento: Pena - detenção, de quinze dias a dois meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação, e o juiz pode, conforme as circunstâncias, deixar de aplicar a pena.” Nomen juris: Outras Fraudes Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime comum, qualquer pessoa o pratica. Sujeito passivo: há sujeito passivo determinado que precisa ser um prestador de serviço da área da alimentação, hospedagem ou transporte. Elemento Objetivo Os verbos, os núcleos do tipo são: 1. tomar (refeição): significa comer ou beber em restaurante, almoçando, jantando ou lanchando; 2. alojar-se (em hotel): significa hospedar-se mediante pagamento de preço calculado em diárias; 3. utilizar-se (de meio de transporte): é empregar um deslocamento pago de um lugar para outro. Apesar de aparentar um tipo misto alternativo (aquele tipo que prevê várias condutas alternativamente, E mesmo praticando mais de uma delas, considera-se apenas um crime, v.g., tráfico de drogas – art. 33, L. 11.343/06, receptação – art. 180 CP etc.), tal não é correto, pois se o sujeito praticar cada uma dessas condutas com vítimas diferentes, tal consistirá em três crimes por haver três patrimônios distintos, devendo responder por três delitos em concurso material (art. 69 CP). Restaurante: local onde se serve comida e bebida. Em tese não seria possível se estender tal conceito para lugares diversos como bares, cantinas de escolas, estações de trem ou quartéis, trailler de lanches, carrinho de pastel, boates, etc., cujo, tal ocorrendo, a conduta tecnicamente se amoldaria ao estelionato (art. 171 CP). Porém, como a pena do estelionato é muito maior que deste crime (reclusão de 1 a 5 anos), não seria justo, um que não pagou o restaurantereceber uma pena de multa (este art. 176 prevê pena de detenção de 15 dias a 2 meses, ou multa), enquanto que aquele que não pagou a cantina receberia a pena do estelionato (reclusão). Portanto, os tribunais aplicam interpretação extensiva como forma de abrandar disparidades deste tipo, abrangendo todos os estabelecimentos que servirem comida e bebida. Porém, não se admite tal extensão, no entanto, no próprio domicílio do agente, como ocorre nas entregas delivery, tratando-se, neste caso, de estelionato se o sujeito não paga a entrega. Hotel: local onde se alugam quartos por períodos pré determinados, normalmente estabelecidos por diárias (preço por um dia). Ocorre que, tal qual no caso dos restaurantes, não teria lógica alguma punir quem se aloja no hotel por um dia e não paga com uma pena de multa (ou até perdoado – parágrafo único), e àquele que se hospeda num motel, por algumas horas, seria aplicada pena de reclusão e multa do estelionato (art. 171 CP). Logo, haverá também a extensão a todo lugar que se hospeda mediante pagamento. Meio de transporte: aquele utilizado para conduzir para conduzir pessoa de um determinado local a outro mediante remuneração. Óbvio que apenas haverá este crime para os meios de transporte cujo de praxe o pagamento se faz após o percurso, como no caso dos taxis. No caso de avião, como a passagem é sempre adquirida antes de a viagem ocorrer, este crime nunca se conforma. Claro que, no caso de pagamento da passagem de avião com cheque cujo não é compensando por falta de fundos após a viagem, o crime é de estelionato (art. 171, § 2º, VI CP). Idem se no caso da corrida do taxi, o agente paga com cheque onde o taxista o descobre sem fundos, haverá estelionato, pois o pagamento foi feito, e o título de crédito que representa o dinheiro é que era imprestável para solver o débito. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de tomar refeição, alojar- se ou utilizar-se de transporte sem recursos para realizar o pagamento. Segundo a doutrina, não há uma vontade especial, tratando-se de dolo genérico. Sem dispor de recursos Para configuração deste crime, é crucial que o agente não possua recursos para realizar o pagamento. Qualquer fato diverso disso deve ser resolvido na esfera cível. Assim, caso o cliente discorde da conta que lhe foi apresentada, ou que acreditava que poderia pagar com cartão de crédito ou cheque cujo gerente nega essa possibilidade, enfim, toda e qualquer discussão diversa da insuficiência do pagamento da conta, não haverá crime. Claro, no caso concreto é preciso verificar se o sujeito alega discordar da conta para exatamente fugir da fraude ao qual pretende. Perdão judicial (parágrafo único) O perdão judicial trata-se de uma causa de extingue a punibilidade do agente (art. 109, IX), ou seja, o sujeito é processado e condenado, mas na sentença o juiz o perdoa, ou seja, deixa de aplicar a pena. Trata-se de uma clemência (perdão) específico do Estado, que, no caso deste crime, será aplicado “conforme as circunstâncias do caso”. Ou seja, como o legislador não estipulou quais são os requisitos para aplicação do perdão judicial, buscamos os requisitos na doutrina e jurisprudência: 1. pequeno prejuízo para o ofendido; 2. réu primário e de bons antecedentes; 3. personalidade não voltada ao crime; 4. estado de penúria: trata-se de pessoa pobre. Não se trata de estado de necessidade (art. 24 CP), onde, se comprovado que o sujeito praticou a conduta em estado de necessidade, não haverá crime por exclusão da antijuridicidade da sua conduta. Na penúria, apesar de parcos recursos, a pessoa não está em estado de necessidade. Pendura Por tradição, os acadêmicos de direito costumam comemorar a instalação dos cursos jurídicos no Brasil (11 de agosto) dando penduras em restaurantes, tomando refeições sem efetuar o devido pagamento. A jurisprudência tem entendido não estar configurado este crime pois, em sua grande maioria os estudantes tem condições de pagar a conta, embora não queiram fazê-lo pela “tradição” animados pelo chamado animus jocandi (vontade de diversão). Assim, tratar-se-ia de mero ilícito civil. Porém, há que contextualizar os tempos: alguns estudantes tem nítido ardil e não mais o pendura é diplomático onde previamente era declarada a intenção ao comerciante, e nem se pode olvidar que os tempos são outros, a realidade econômica do país tem de ser levada em consideração. Portanto, o comerciante ludibriado por estudantes que não desejem simplesmente comemorar o dia 11 de agosto através de pedidos singelos e de valor razoável, mas sim causar prejuízo de monta através de fraude, como forma de demonstrar poder e esperteza nos meios acadêmicos, haverá de ser considerado o crime de estelionato (art. 171 CP). Consumação e Tentativa É crime material, exigindo resultado naturalístico, que consiste no prejuízo da vítima. Aliás, os verbos indicam exatamente o resultado do crime: tomar, alojar-se ou utilizar-se, que remonta ao serviço efetivamente realizado pelo ofendido. Admite a tentativa, v.g., tão logo o taxista inicia a corrida, o sujeito deixa sua carteira cair e o taxista verifica inexistir qualquer dinheiro para realizar o pagamento. Ação Penal (parágrafo único) Trata-se de ação penal pública condicionada a representação, ou seja, comete a vítima agir para o Ministério Público poder denunciar. Pena Detenção de 15 dias a 2 meses ou multa. Art. 177, CP “Promover a fundação de sociedade por ações, fazendo, em prospecto ou em comunicação ao público ou à assembléia, afirmação falsa sobre a constituição da sociedade, ou ocultando fraudulentamente fato a ela relativo: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa, se o fato não constitui crime contra a economia popular. § 1º - Incorrem na mesma pena, se o fato não constitui crime contra a economia popular: I - o diretor, o gerente ou o fiscal de sociedade por ações, que, em prospecto, relatório, parecer, balanço ou comunicação ao público ou à assembléia, faz afirmação falsa sobre as condições econômicas da sociedade, ou oculta fraudulentamente, no todo ou em parte, fato a elas relativo; II - o diretor, o gerente ou o fiscal que promove, por qualquer artifício, falsa cotação das ações ou de outros títulos da sociedade; III - o diretor ou o gerente que toma empréstimo à sociedade ou usa, em proveito próprio ou de terceiro, dos bens ou haveres sociais, sem prévia autorização da assembléia geral; IV - o diretor ou o gerente que compra ou vende, por conta da sociedade, ações por ela emitidas, salvo quando a lei o permite; V - o diretor ou o gerente que, como garantia de crédito social, aceita em penhor ou em caução ações da própria sociedade; VI - o diretor ou o gerente que, na falta de balanço, em desacordo com este, ou mediante balanço falso, distribui lucros ou dividendos fictícios; VII - o diretor, o gerente ou o fiscal que, por interposta pessoa, ou conluiado com acionista, consegue a aprovação de conta ou parecer; VIII - o liquidante, nos casos dos ns. I, II, III, IV, V e VII; IX - o representante da sociedade anônima estrangeira, autorizada a funcionar no País, que pratica os atos mencionados nos ns. I e II, ou dá falsa informação ao Governo. § 2º - Incorre na pena de detenção, de seis meses a dois anos, e multa, o acionista que, a fim de obter vantagem para si ou para outrem, negocia o voto nas deliberações de assembléia geral.” Nomen juris: Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações Subsidiariedade Todas as figuras criminosas arroladas por este dispositivo são subsidiárias por força expressa (subsidiariedade expressa) do preceito secundário. Assim, “se o fato constitui crime contra economia popular”, não se aplica o artigo 177 CP. Os crimes contra economia popular estão catalogados na L. 1.521/51, e ocorrerão sempre que o fato praticado tenha lesado ou posto em risco as economias de indefinido número de pessoas, e não de algumas ou poucas. Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeitoativo: trata-se de crime próprio, o pratica o fundador da sociedade por ações no caput, havendo, em cada uma das figuras equiparadas dos incisos I a IX do § 1º, sujeito ativo próprio (crime próprio). Sujeito passivo: qualquer pessoa que subscreva o capital e a própria sociedade como um todo vez que todos estão sujeitos à comunicação fraudulenta e ser prejudicados. No tocante à figura equiparada prevista no § 1º, inciso IX, figura como vítima o próprio Estado (“falsa informação ao governo”). Elemento Objetivo O verbo, o núcleo do tipo na conduta fundamental ou raiz (caput) é “promover” (fundação de sociedade por ações) que significa provocar, gerar ou originar uma informação falsa, que pode se dar mediante uma afirmação falsa (crime comissivo – ação) ou ocultação fraudulenta (crime omissivo – inação). Assim o sujeito promove uma sociedade por ações falseando o prospecto ou a comunicação ao público ou assembleia. Sociedade por ações: aquela cujo capital (investimento) é dividido em frações, representada por títulos que são chamados de ações. A conduta de falsear recai sobre o prospecto (material impresso) ou comunicação (qualquer meio de transmissão da mensagem, escrito ou falado). Público: são as pessoas que poderão subscrever o capital social. Assembleia: é o agrupamento de pessoas que já está formando a sociedade. Não obstante, várias são as figuras equiparadas previstas no parágrafo primeiro, cujas condutas eleitas (verbos) pelo legislador muito se assemelham ao caput. I. “afirmar” ou “ocultar”: trata-se do mesmo núcleo do caput. II. “promover” falsa cotação: significa gerar ou dar causa à uma irreal visualização do preço. III. “tomar” empréstimo ou “usar” bens ou haveres sociais: é tanto conseguir um empréstimo à sociedade como servir-se de seu patrimônio (bens ou haveres), sem a devida autorização. IV. “comprar” ou “vender” ações emitidas pela própria sociedade: é adquirir ou alienar ações emitidas pela sociedade em nome da própria sociedade. A L. 6.404/76, em seu art. 30, § 1º veda expressamente a negociação com próprias ações, apenas permitindo algumas operações, como: resgate, reembolso ou amortização, restituições etc., de acordo com as normas expedidas pela CVM (Comissão de Valores Mobiliários), órgão criado para disciplinar e fiscalizar o mercado de ações. V. “aceitar” em penhor ou caução como garantia da própria sociedade: quando se vende ações de uma sociedade é imprescindível que a sociedade tenha a receber crédito de terceiros, ainda que o próprio acionista. Aceitar ações da própria sociedade para garantir créditos da própria sociedade é nitidamente fraudulento porque a pessoa não pode ser ao mesmo tempo credora e garantidora do crédito. Penhor é um direito real que vincula uma coisa a uma dívida, tornando-se a coisa garantia da dívida. Caução é o depósito efetivado como garantia de uma obrigação assumida. VI. “distribuir”: é entregar, atribuir ou colocar à disposição lucros ou dividendos fictícios, ou seja, que não correspondam à realidade do caixa da sociedade. VII. “conseguir” aprovação de conta ou parecer: o sujeito obtém aprovação das contas se valendo de terceira pessoa que surge na assembleia para votar, embora não seja acionista habilitado a fazê-lo, ou então, a pessoa é acionista que está macomunado (cooperando - concurso de agentes) com o sujeito ativo para prejudicar a sociedade ou os demais acionistas. VIII. liquidante que pratica as condutas anteriores: dissolvida a sociedade judicialmente, é nomeado uma pessoa que deve praticar uma série de atos para proceder a liquidação (art. 1.102 e seguintes do CC - pagamento de contas e regularização de procedimentos etc.). Assim, o liquidante também pode praticar este crime. IX. representante da sociedade anônima estrangeira que pratica dos fatos do inciso I e II, ou “dar” falsa informação ao governo: também é uma remissão aos crimes anteriores, diferenciando apenas o sujeito ativo bem como acrescentando como ofendido o próprio Estado (falsa informação ao governo). Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de afirmar ou ocultar dado relevante (caput), com consciência da falsidade, ou realizar quaisquer das condutas equiparadas (§ 1º). Há dolo genérico, ou seja, não trouxe o legislador um especial fim de agir do agente, contentando-se para conformação do crime, a simples conduta. Formas equiparadas (§ 1º) O legislador previu algumas condutas que se equiparam ao tipo fundamental (caput), inclusive, prevendo às condutas previstas nos incisos I a IX tanto a mesma pena abstrata àquele tipo quanto a subsidiariedade expressa - “se o fato não constitui crime contra economia popular.” Como as figuras previstas neste parágrafo são raiz do caput, a classificação muito se assemelha, razão pela qual apenas pontuaremos os dados diferenciadores em cada uma das condutas equiparadas (já analisadas quando do estudo do tipo objetivo), sendo certo que, quanto ao mais, aquilo falado quanto ao caput se aplica. Forma privilegiada (§ 2º) Na maioria dos crimes estudados, quando verificamos haver uma circunstância privilegiadora esta se apresenta na forma de uma redução de pena, ou seja, em alguma fração redutora da pena aplicada no tipo simples ou mesmo na forma qualificada. Neste caso, a circunstância privilegiadora se apresenta na forma de uma pena (detenção de 6 meses a 2 anos, e multa), que, pode-se afirmar ser privilegiada em relação à pena aplicada ao tipo fundamental (caput) e suas formas equiparadas (§ 1º), pois estas possuem pena de reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Tipo objetivo: a conduta é “negociar”, que significa ajustar, o comercializar, a compra e venda de voto nas deliberações da assembleia geral. É a troca: o voto dado num ou outro sentido para receber um retorno qualquer. Observe-se que a L. 6.404/76 prevê a possibilidade de acordo de acionistas, inclusive quanto ao direito de voto (art. 118), logo, a incriminação existirá quando a negociação não estiver revestida das formalidades legais ou contrariar dispositivo expresso em lei. Tipo subjetivo: a conduta é dolosa, consistente na vontade de negociar o voto para obter vantagem para si ou outrem (dolo específico). Sujeitos do delito: sujeito ativo somente pode ser o acionista (crime próprio); sujeito passivo são os demais acionistas e a própria sociedade. Consumação: com a só negociação do voto, independentemente do seu próprio pronunciamento na assembleia, pois o tipo tem a locução “negocia” “a fim de obter vantagem”, ou seja, esta não é exigida. Há apenas que ressaltar que a L. 6.404/76 autoriza o acordo de acionistas e a tutela penal apenas recairá quando tal acordo advier de conduta criminosa com dolo específico, conforme observado acima. Consumação e Tentativa Tanto a forma simples prevista no caput, como as figuras equiparadas (§ 1º) e a privilegiada (§ 2º) se tratam de crime formal, consumando-se com a simples conduta prevista em cada uma das figuras, independentemente de qualquer resultado lesivo. Ação Penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena Forma simples (caput) e equiparada (§ 1º): reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Forma privilegiada (§ 2º): detenção de 6 meses a 2 anos, e multa. Art. 178, CP “Emitir conhecimento de depósito ou warrant, em desacordo com disposição legal: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.” Nomen juris: Emissão irregular de conhecimento de depósito ou warrant Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, o pratica somente o depositário das mercadorias, obrigado a emitir os títulos de crédito de acordo com as normas legais vigentes. Sujeito passivo: a pessoa detentora do título, o portador ou endossatário dos títulos, que foi lesada por conta da emissão irregular. Elemento Objetivo A conduta, o verbo é “emitir”, que significa pôr em circulação o título. Conhecimento de depósito e warrant são elementos normativos do tipo, inclusive, são normas penais em branco (precisam de complemento),pois a forma de sua emissão é disposta pelo Decreto 1.102/1903. Ambos são os chamados títulos armazeneiros que são emitidos por empresas de Armazéns gerais e entregues ao depositante, que com eles fica habilitado a negociar as mercadorias em depósito, passando assim a circular, não as mercadorias, mas os títulos que a representam. Nos primórdios, bastava a simples locação dos armazéns para o proprietário das mercadorias deixar com o proprietário do armazém. Com o passar dos tempos essa relação meramente locatício cedeu lugar à “mobilidade” das mercadorias em depósito, de modo a se emitir títulos que representasse essas mercadorias, então temos: Conhecimento do depósito é um título de representação e legitimação daquelas mercadorias, ou seja, representa a mercadoria e legitima o seu portador como proprietário da mesma. O proprietário das mercadorias tem um recibo de depósito de guarda nos armazéns derivado do contrato de depósito, que atesta não só o depósito, mas as próprias mercadorias, logo, este recibo é suscetível de transferência (endosso) que é feito mediante o conhecimento do depósito e warrant. Warrant: enquanto o conhecimento do depósito incorpora o direito de propriedade sobre as mercadorias depositadas, o warrant representa o valor do crédito sobre as mercadorias. É um título de crédito que constitui uma promessa de pagamento, ou seja, o subscritor ao mesmo tempo se obriga a pagar certa soma em dinheiro no vencimento e confere ao portador e portadores sucessivos um penhor sobre as mercadorias depositadas. Ou seja, um descreve as mercadorias e seu proprietário; outro serve como transferência dessas mercadorias como garantia de pagamento no negócio (pois serve como penhor). Portanto, estes títulos andam juntos, mas podem ser negociados separadamente. Com o conhecimento do depósito em mãos, o depositante de mercadorias em um armazém pode negociá-los livremente, bastando endossar o título. Caso queira um financiamento, pode dar as mercadorias depositadas como garantia, de forma que endossa o warrant. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de emitir os títulos, ciente da sua irregularidade (dolo direto). Não há um fim específico do agente, logo, trata-se do dolo genérico. Consumação e Tentativa Com a circulação dos títulos, independentemente de efetivo prejuízo. Trata-se, por isso, de crime formal, pois não há necessidade do desfalque patrimonial para sua consumação (a conduta é meramente “emitir”). Exatamente por isso a tentativa torna-se inadmissível, ou coloca o título em circulação, havendo consumação, ou não o coloca, não havendo crime. Ação Penal Trata-se de ação penal pública incondicionada. Pena Reclusão de 1 a 4 anos, e multa. Art. 179, CP “Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.” Nomen juris: Fraude à execução Diferença da fraude contra credores O CP não pune neste dispositivo a fraude contra credores, cuja diferença buscamos em Humberto Theodoro Jr.: “a) a fraude contra credores pressupõe sempre um devedor em estado de insolvência e ocorre antes que os credores tenham ingressado em juízo para cobrar seus créditos; é causa de anulação do ato de disposição praticado pelo devedor; b) a fraude de execução não depende, necessariamente, do estado de insolvência do devedor e só ocorre no curso de ação judicial contra o alienante; é causa de ineficácia da alienação.” (Humberto Theodoro Jr, RT, CPP Comentado, 2002, p. 101, neste sentido Nelson Nery Jr., CPC Comentado, RT, 2006, p. 849). Objetividade Jurídica Tutela-se o patrimônio. O sujeito passa a se desfazer de seus bens visando que o credor no processo cível, não consiga encontrar valores ou patrimônio para satisfazer seu crédito. Sujeitos do delito Sujeito ativo: trata-se de crime próprio, o pratica o devedor demandado judicialmente por dívida (executado). Sujeito passivo: o credor que aciona o devedor (exequente). Elemento Objetivo O núcleo do tipo, o verbo é “fraudar” que significa lesar, iludir ou enganar com o fito de obter proveito. O agente frustra a execução judicial de uma dívida tornando-a irrealizável pela inexistência (real ou simulada) de bens que a garantam. Execução (ou Liquidação de sentença) é o processo instaurado onde se visa cumprir, compulsoriamente, uma sentença. O legislador taxou as formas como o sujeito frustra a execução, tratando-se de um crime misto alternativo, ou seja, apenas uma das condutas é bastante para consumação do crime: 1. alienando: onerando, vendendo o bem. 2. desviando: mudar o lugar ou a posição de, deslocar. 3. destruindo: significa extinguir, eliminar os bens. 4. danificando: significa arruinar, estragar os bens. 5. simulando dívidas: o sujeito inventa dívidas com terceiras pessoas dando seus bens como forma de pagamento dessas dívidas, o que na verdade tudo não passa de um conluio com o “suposto” credor destas dívidas, onde os contratos ou títulos que representam tais dívidas são fruto de fraude visando frustrar o pagamento da execução. Lei especial Tratando-se de devedor comerciante, poderá tipificar o crime de Fraude contra credores (art. 168) ou Favorecimento de credores (art. 172), crimes específicos da lei de falência - L. 11.101/05. Elemento Subjetivo O crime é doloso, consistente na vontade livre e consciente de fraudar a execução, praticando as condutas arroladas pelo legislador visando tornar irrealizável a constrição dos bens pra garantir a dívida. Há dolo específico, que é o fim especial de conseguir proveito próprio (frustrar já significa tirar proveito), impedindo que a dívida recair sobre seu patrimônio e, consequentemente, que o credor receba o que de direito. Não existe forma culposa. Ciência da ação Para que o crime de conforme, há necessidade que o sujeito saiba da ação judicial em execução e que a diminuição de seu patrimônio torne impossível a execução da dívida. Como o crime exige dolo específico, não sabendo da ação, não há como se cogitar em frustração de algo que não se tem ciência. Não obstante, apesar de saber de uma dívida, o sujeito pode ter patrimônio maior que a dívida e suficiente para saldá-la, logo, nada o impede de desfazer-se de parte deste patrimônio, desde que o restante seja suficiente e esteja livre de quaisquer outros ônus que impeçam servir de garantia da dívida. A mera propositura de uma ação não pode tornar indisponível todo o patrimônio do devedor. Por exemplo, a execução diz respeito a 10 mil reais, e o sujeito possui três imóveis de alto valor, nada impede de vender um destes imóveis. No tocante à chamada citação por edital (art. 231 do CPC), tal ocorre de forma ficta pois o devedor não foi encontrado, há uma ficção jurídica onde acredita- se que aquele sujeito citado por edital leu o edital e sabe da ação, acreditamos que deve-se comprovar sua má fé, ou seja, que passou a desfazer-se do patrimônio dolosamente. Isso porque o direito penal não pode valer-se de presunções ou ficções jurídicas para levar a condenação de alguma pessoa, há que se ter prova do dolo do agente no sentido de frustrar propositadamente a dívida. Consumação e Tentativa Trata-se de crime material. É exigível o resultado que consiste na diminuição do patrimônio a que tem direito o credor. Logo, a consumação dá-se no momento em que a execução do crédito torna-se irrealizável, através da alienação, desvio, destruição, danificação ou simulação de dívidas. Ação Penal (parágrafo único) Trata-se de ação penal privada, mediante interposição de queixa crime. Entretanto, caso a vítima (exequente no processo cível) seja a União, Estado ou Município a ação será pública incondicionada por força do art. 24, § 2º do C.P.P. Pena Detenção de 6 meses a 2 anos, e multa.
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