Normas constitucionais: aplicabilidade, preâmbulo e ADCT (Curso: Direito)

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VÍDEOS:
Normas Constitucionais - Eficácia e Aplicabilidade. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=h10yoMJ_qFo> Acesso em: 28 março 2021. 
MATERIAL DISPONÍVEL: 
LEITE, George Salomão. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. Disponível em: <https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/570639/Eficacia_aplicabilidade_normas_constitucionais.pdf?sequence=3&isAllowed=y> Acesso em: 28 março 2021. 
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NORMAS CONSTITUCIONAIS: 
EFICÁCIA E APLICABILIDADE
A classificação quanto a EFICÁCIA elaborada por José Afonso da Silva divide as normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada.
EFICÁCIA: é a capacidade da norma em produzir seus EFEITOS ou de ser aplicada no caso concreto. Classifica-se em eficácia jurídica e social. 
APLICABILIDADE: momento em que a norma pode ser aplicada – imediata ou mediata (depende de lei regulamentadora). 
Aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos.
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EFICÁCIA JURÍDICA
É a aptidão da norma para produzir os EFEITOS que lhe são próprios. Em regra, a eficácia jurídica surge no mesmo momento da vigência (existência da norma no ordenamento jurídico, enquanto não for revogada). Desde o momento da sua edição, a norma já produz efeitos jurídicos, na medida que revoga todas as normas anteriores que com ela conflitam. 
Dirley da Cunha Júnior apresenta um entendimento compartilhado entre os constitucionalistas que buscam uma efetividade plena da Constituição. Diz o ilustre autor, que “as normas jurídicas, notadamente as constitucionais, são criadas para serem aplicadas. O Direito existe para realizar-se. ‘Dado o seu caráter instrumental, o direito (e dentro deste o da Constituição não faz exceção) é elaborado com vistas à produção de efeitos práticos’. A aplicabilidade da norma significa exatamente a possibilidade de sua aplicação. E aplicação da norma nada mais é do que a sua atuação concreta, para reger as relações da vida real. Mas uma norma só é aplicável se, primeiro , estiver em vigor; segundo, se for válida ou legítima; terceiro, se for eficaz.” Em seu entendimento, a vigência, a validade e a eficácia se apresentam como condições de aplicabilidade das normas constitucionais. In CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle Judicial das Omissões do Poder Público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição. São Paulo : Editora Saraiva, 2004, p. 76.
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EFICÁCIA SOCIAL ou EFETIVIDADE
Relacionada à produção concreta de efeitos. O fato de uma norma existir, ser válida, vigente e eficaz, não garante que os efeitos pretendidos sejam, efetivamente, alcançados (atenda à função social). Várias normas constitucionais apresentam sérios problemas de efetividade e razão das limitações orçamentárias e omissão dos poderes políticos em sua regulação. Ex.: os direitos sociais do art. 6.º. 
A título de exemplo, vejamos o que dispunha o art. 240 (ora revogado) do Código Penal: Crime de Adultério. 
Considerando que a eficácia jurídica nada mais é do que a aptidão da norma em produzir efeitos quando invocada sua aplicação perante a autoridade competente, podemos afirmar que toda norma é juridicamente eficaz, ainda que não o seja sob a perspectiva social. Não se cogita de saber se ela produz efetivamente esses efeitos. Isso já seria uma perspectiva sociológica, e diz respeito à sua eficácia social, enquanto nosso tema situa no campo da ciência jurídica, não da sociologia jurídica
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APLICABILIDADE: momento em que a norma pode ser aplicada – imediata/direta ou mediata/indireta (depende de norma regulamentadora ou integrativa). 
Aplicabilidade significa qualidade do que é aplicável. No sentido jurídico, diz-se da norma que tem possibilidade de ser aplicada, isto é, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurídicos.
APLICABILIDADE é a capacidade de uma norma jurídico-constitucional de produzir seus efeitos.
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Normas Constitucionais - Eficácia e Aplicabilidade. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=h10yoMJ_qFo> Acesso em: 28 março 2021.
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NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA PLENA
São aquelas que, no momento da sua entrada em vigor, já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente da elaboração de norma infraconstitucional integrativa. Isso porque o legislador constituinte atribuiu normatividade suficiente. São, portanto, normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e integral.
PRODUZ TODOS OS EFEITOS POR CONTA PRÓPRIA – aplicabilidade direta. 
§ 3º São privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da República;
II - de Presidente da Câmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomática;
VI - de oficial das Forças Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa     
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As normas constitucionais de eficácia plena são normas constitucionais consideradas completas, autoaplicáveis, portanto, desde logo, exigíveis. Basta a simples previsão na Constituição para ter força de garantir direitos e impor deveres.
Em geral, tais normas determinam vedações (proibições), estabelecem os elementos orgânicos da constituição ou atribuem competências aos entes federativos. 
Ex.: Forma Federativa/ Bens da União/ Art. 5º III (proibição da tortura e tratamento desumano ou degradante), XI (XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial).
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Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I- estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar seu funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público;
II- recusar fé aos documentos públicos;
III- criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.
Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. 
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;
Art. 230. § 2.º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos (gratuidade de transporte coletivo para idosos).
Art. 2.º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário (separação dos poderes).
Art. 37. III- o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA CONTIDA
São também chamadas por outros autores de normas de eficácia prospectiva, redutível ou restringível. São normas que possuem aplicabilidade direta, imediata e possivelmente não integral. Embora tenham condições de produzir todos efeitos a partir da promulgação, tais normas poderão sofrer limitação da eficácia e aplicabilidade. 
Art. 5.º VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; 
Art. 5.º XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; 
Art. 5.º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens (A PRÓPRIA CF RESTRINGE A LIBERDADE DE IR E VIR NO ESTADO DE SÍTIO). 
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Essa contenção normalmente decorre de lei infraconstitucional (norma de natureza não constitucional).
Excepcionalmente pode ocorrer também em razão de outras normas da própria CF, quando atendidos certos pressupostos de fato. Exemplo são as limitações de alguns direitosquando da ocorrência do Estado de Sítio ou Defesa (art. 136, § 1.º, art. 139). 
ART. 5.º XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;
Art. 136. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza. § 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
Art. 137. O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorização para decretar o estado de sítio nos casos de:
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A restrição da eficácia das normas contidas também pode ser efetivada pela Administração Pública, por motivos de ordem pública, bons costumes ou paz social. A CF garante o direito de propriedade; ao mesmo tempo, para atender a necessidade pública ou o interesse social, autoriza seu uso pelo autoridade competente, no caso de perigo iminente (art. 5.º, XXIV e XXV). 
Art. 5.º XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;
Art. 5.º XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
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ATÉ A OCORRÊNCIA DE QUAISQUER DESSES FATORES DE RESTRIÇÃO (lei infraconstitucional, a própria CF ou por motivos de ordem pública, bons costumes ou paz social), A EFICÁCIA DESSAS NORMAS CONSTITUCIONAIS É PLENA.
Ex. 1: art. 5.°, inc. XIII, da CF, que garante o livre exercício de atividade profissional: 
XIII - e livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
A eficácia dessa norma foi contida pela exigência, por ex., de aprovação no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que o bacharel em Direito possa exercer a advocacia.
A lei pode estabelecer requisitos ou condições para que se possa exercer de forma livre qualquer trabalho, ofício ou profissão. A título de exemplo, os exames de qualificação no âmbito da advocacia e da contabilidade. Para que os bacharéis em ambas as áreas possam exercer livremente suas respectivas profissões devem ser previamente aprovados em exame de qualificação realizados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e pelo Conselho Federal de Contabilidade. Há, em tais casos, contenção ou restrição efetuada por lei ao art. 5.º , XIII, da Constituição Federal, por permissibilidade do próprio Texto Constitucional. Em outras palavras, a Constituição permite que lei restrinja ou contenha os efeitos de determinadas normas jurídicas que compõem sua estrutura. Eis a razão pela qual a doutrina denomina tais normas como sendo de eficácia contida. São, portanto, normas suscetíveis de integração, cujo fim se volta para conter os seus efeitos jurídicos.
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Na decisão o STF destacou que a regra é a liberdade e que nem todas as profissões podem ser condicionadas ao cumprimento de condições. No entanto, neste caso, entendeu que esse tipo de restrição imposta à norma atende ao juízo de proporcionalidade e não atinge o núcleo essencial da liberdade de oficio. A referida restrição busca assegurar que a profissão seja exercida apenas por aqueles com mínimo conhecimento técnico. 
ATENÇÃO: NÃO QUER DIZER QUE TODA PROFISSÃO PRECISA ser regulamentada. Mas, se for promulgada e publicada uma lei disciplinando a matéria e impondo requisitos (contida, admite restrição por uma lei, ou pela própria CF). 
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Ex. 2: A CF manteve o direito de greve aos trabalhadores em geral. A regra do art. 9.º, § 1.º é norma de eficácia contida, já que a Lei n.º 7.783/89 restringiu a sua amplitude, ao regulamentar o direito de greve das atividades essenciais: 
Art. 9.º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1.º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
Obs.: conforme será estudado a seguir, o direito de greve do servidor público, previsto no art. 37, inc. VII é norma de eficácia limitada, devendo ser exercido nos termos de lei específica, não elaborada pelo Congresso Nacional até a presente data. 
Ex. 3: Art. 170. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
Ex. 4: Art. 37, inc. I. Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei; 
Art. 170, CF - LICENÇA NA VIGILÂNCIA SANITÁRIA E O LICENCIAMENTO AMBIENTAL: são instrumentos utilizados pelo Brasil com o objetivo de exercer controle prévio e de realizar o acompanhamento de determinadas atividades.
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NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADA
As normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas que, por si só, não são capazes de produzir todos os seus efeitos. Para isso, necessitam de uma lei infraconstitucional integrativa ou da edição de uma Emenda Constitucional. Por esse motivo, são normas de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida ou diferida. 
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Essas normas já produzem efeitos mínimos desde a sua vigência, principalmente o de vincular o legislador infraconstitucional. Assim, embora de eficácia limitada, produzem os seguintes efeitos: 
1. Estabelecem um dever para o legislador infraconstitucional/democrático, condicionando a legislação futura; no caso, a omissão configura uma inconstitucionalidade;
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2. Constituem parâmetros de interpretação, integração e aplicação de normas, bem como da atividade discricionária (oportunidade e conveniência) do executivo e do judiciário; 
3. Revogam toda a legislação precedente com elas incompatíveis, na chamada eficácia ab-rogativa (eficácia paralisante, vez que devem obedecer ao mandamento constitucional). 
José Afonso subdivide as normas constitucionais de eficácia limitada em dois tipos: normas de princípio institutivo e princípios programáticos. 
1. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA DE PRINCÍPIO INSTITUTIVO (ou organizativo): são aquelas que estabelecem normas gerais para a estruturação de instituições órgãos e entidades públicas. Para exemplificar, necessário transcrever alguns artigos: 
Art. 18. § 2.º Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar (criação dos territórios).
Art. 22. Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo (competência privativa da União). 
Art. 25. § 3.º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum (criação das regiões metropolitanas).Art. 102. § 1.º A arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. 
Art. 88. A lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública
2. NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA DE PRINCÍPIO PROGRAMÁTICO: são aquelas que estabelecem programas a serem implementados pelo Estado visando à realização dos fins sociais. Como ex., pode-se citar: art. 3.º (objetivos), art. 6.º (direitos sociais); art. 196 (direito à saúde); art. 205 (direito à educação), art. 215 (direito à cultura), art. 227 (proteção à criança), art. 218, caput (ciência, tecnologia e inovação). 
PLANO DE GOVERNO: deve editar a lei que dê aplicabilidade às normas constitucionais.
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Outros artigos também são considerados de eficácia limitada. 
José Afonso cita todas as regras vinculadas ao princípio da legalidade, como o art. 7.º, inc. XI (participação nos lucros e resultados é possível porque existe norma concretizando o direito); art. 37, inc. XI (teto do funcionalismo público), art. 37, VII (greve dos servidores públicos). 
Veja dicas para diferenciar as CONTIDAS das LIMITADAS:
1) Quando houver expressão “SALVO DISPOSIÇÃO EM LEI”, será norma de eficácia CONTIDA;
2) Se tiver a expressão como “NOS TERMOS DA LEI”, será norma de eficácia limitada.
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Araújo. Luana. Resumos Mapas. Mapas mentais de Direito. Constitucional. 2019-1. 
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Araújo. Luana. Resumos Mapas. Mapas mentais de Direito. Constitucional. 2019-1. 
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Alguns autores apresentam uma classificação diferente. 
MARIA HELENA DINIZ: denomina todas as normas intangíveis por força das cláusulas pétreas como normas supereficazes ou com eficácia absoluta. Assim sendo, não há possibilidade de emenda constitucional tendente a abolir as matérias elencadas no art. 60, § 4.º, nem da legislação infraconstitucional contrariá-las. 
Art. 60. § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado (art. 1.º, art. 18, art. 34, VII, ‘c’); 
II - o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14); 
III - a separação dos Poderes (art. 2.º);
IV - os direitos e garantias individuais (art. 5.º).
NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA EXAURIDA
São aquelas que já produziram seus efeitos e estão esgotadas, exauridas. 
As regras do ADCT (ato das disposições transitórias) que já cumpriram o encargo para o qual foram propostas. São vários artigos da ADCT. 
Art. 1.º O Presidente da República, o Presidente do Supremo Tribunal Federal e os membros do Congresso Nacional prestarão o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, no ato e na data de sua promulgação. 
Art. 2.º No dia 7 de setembro de 1993 o eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. 
Art. 3.º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. 
DISTINÇÃO ENTRE APLICABILIDADE E APLICAÇÃO
O § 1.° do art. 5.° da Constituição de 1988 determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. José Afonso da Silva entende, no entanto, que o termo APLICAÇÃO utilizado nesse dispositivo não se confunde com a APLICABILIDADE.
A aplicação imediata significa que essas normas possuem todos os meios e elementos necessários para que possam incidir sobre os fatos concretos e comportamentos regulados. Porém, essa incidência concreta deve ocorrer na medida em que as instituições ofereçam as condições para isso. Assim, embora de APLICAÇÃO IMEDIATA, a aplicabilidade dessas normas pode ser tanto imediata quanto mediata. 
Em geral, quando se referem a direitos e garantias individuais (direitos de 1.ª dimensão), têm aplicabilidade imediata, podendo ser de eficácia plena ou contida. 
Quando se referem a direitos e garantias sociais, econômicos e culturais (direitos de 2.ª geração) a aplicabilidade é mediata, sendo sua eficácia limitada (pois dependem de providências que garantam sua aplicação). 
QUAL O SENTIDO DO § 1.º DO ART. 5.º? 
De qualquer forma, em função da aplicação imediata determinada pela Constituição, o PODER JUDICIÁRIO, quando provocado, não poderá deixar de aplicá-las à situação concreta regulada. O direito deve ser conferido ao reclamante, em conformidade com as instituições existentes, mesmo quando inexistir norma integrativa.
Para isso, a Constituição traz dois remédios específicos contra a não efetividade de normas com eficácia limitada, quais sejam, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção e, até mesmo, ações ordinárias, como por ex., para o fornecimento de medicamentos e tratamentos médicos (norma de aplicação imediata, mas de aplicabilidade mediata). 
Com o propósito de tutelar a Constituição em decorrência da inércia dos poderes públicos em implementar, por meio de atos legislativos e/ou administrativos, os dispositivos legais que a compõem, o poder constituinte originário concebeu os instrumentos processuais da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO é um instrumento processual que tem por finalidade conferir plena efetividade ao Texto Constitucional mediante o reconhecimento, pelo órgão jurisdicional competente, da inércia legislativa, total ou parcial, no que respeita à integração de dispositivos constitucionais, para que estes possam produzir a plenitude de seus efeitos jurídicos. Trata-se, portanto, de uma garantia da Constituição para irradiação máxima de sua eficácia jurídica. Por sua vez, a garantia constitucional do Mandado de Injunção, instituída no artigo 5.º, LXXI, tem por finalidade possibilitar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania diante da falta de norma regulamentadora que os tornem viáveis.
Na medida em que a Lei Fundamental institui como garantias constitucionais a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, ambos vinculados à inércia legislativa, ou seja, à ausência de regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada, é possível compreender que o Poder Legislativo possui o dever de legislar no sentido de integrar de forma plena a Constituição Federal. 
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