Processo Judicial Tributário

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Processo​ ​judicial​ ​Tributário​ ​para​ ​concursos 
 
@conteudosPGE 
 
Fonte:​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha,​ ​Didier,​ ​Machado​ ​Segundo,​ ​Araken​ ​de​ ​assis​ ​e​ ​Execução 
fiscal​ ​aplicada. 
 
Ação declaratória tributária​: ​Cabimento​: inicialmente, cabe ressaltar que todas as 
sentenças possuem um conteúdo mínimo declaratório, mesmo as constitutivas e 
condenatórias.​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Daniel​ ​Amorim: 
 
O conteúdo da sentença meramente declaratória é a 
declaração da existência, inexistência ou o modo de ser (não 
há dúvida de que a relação jurídica existe, mas há incerteza 
quanto à sua natureza: compra e venda a prazo ou 
arrendamento mercantil? Empréstimo ou doação?) de uma 
relação​ ​jurídica​ ​de​ ​direito​ ​material. 
 
Para a doutrina majoritária (Cassone e Marins), em âmbito tributário, a ação 
declaratória serve para ver reconhecida judicialmente a forma, existência ou não de 
determinada​ ​relação​ ​tributária,​ ​buscando​ ​acabar​ ​com​ ​a​ ​incerteza. 
 
A ação declaratória tributária não vem prevista no artigo 38 da LEF, que trata das 
ações tributárias, mas isso tem um motivo: a ação declaratória não é meio hábil 
para discutir a dívida ativa em execução, mas sim para discutir a existência ou não 
da relação jurídica tributária que autorize a fazenda pública a constituir dívidas 
ativas​ ​em​ ​face​ ​do​ ​contribuinte​ ​(Machado​ ​segundo). 
 
 
A fazenda pública tem legitimidade para propor ação declaratória em matéria 
tributária? ​De acordo com a doutrina majoritária, ​NÃO​! esse entendimento tem 
sentido, já que a fazenda tem a possibilidade de constituir os créditos tributários que 
entende​ ​possuir,​ ​necessitando​ ​do​ ​poder​ ​judiciário​ ​apenas​ ​para​ ​executá-los. 
 
interesse de agir do contribuinte: ​Daniel Marques leciona que a ação declaratória 
em matéria tributária busca afastar a incerteza existente. Dessa forma, para que 
exista interesse de agir, é preciso que exista incerteza ​objetiva, atual e nociva​, sob 
pena de transformá-la em instrumento de consulta sobre lei em tese (Machado 
Segundo). 
 
Também é importante ressaltar que, para a majoritária doutrina, a ação declaratória 
só pode ser cabível enquanto não iniciado o lançamento. De acordo com Augusto 
Newton: “Havendo a materialização da relação jurídica tributária por meio do 
lançamento, a tutela jurisdicional capaz de produzir uma norma individual e concreta 
contra​ ​a​ ​figura​ ​do​ ​lançamento​ ​é​ ​a​ ​tutela​ ​desconstitutiva,​ ​não​ ​a​ ​declaratória​ ​pura”. 
 
Prazo para desconstituir o lançamento: ​De acordo com o STJ, deve ser aplicado 
o prazo do decreto 20.910 para as ações desconstitutivas do lançamento tributário, 
ou​ ​seja,​ ​​5​ ​anos​,​ ​conforme​ ​Resp​ ​1.033.112-RJ. 
 
Legitimidade ativa: ​Via de regra, a legitimidade é do ​contribuinte ou responsável​. A 
jurisprudência do STJ tem alguns casos interessantes. O primeiro é a legitimidade 
do consumidor (contribuinte de fato), nas demandas declaratórias que visam afastar 
o​ ​ICMS​ ​sobre​ ​a​ ​demanda​ ​contratada​ ​e​ ​não​ ​utilizada.​ ​Vejamos: 
 
 
Diante do que dispõe a legislação que disciplina as 
concessões de serviço público e da peculiar relação 
envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o 
consumidor​, ​esse último tem legitimidade para propor ação 
declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca 
afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a 
incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não 
utilizada​ ​(repercussão​ ​geral​ ​do​ ​STJ). 
 
Por outro lado, o locatário não tem legitimidade para propor ação declaratória em 
relação ao IPTU e taxa de coleta de lixo, tendo em vista que não se enquadra como 
contribuinte ou responsável do crédito tributário (REsp 552.468 RJ). Vejamos outro 
julgado​ ​(AgRg​ ​no​ ​AgRg​ ​no​ ​REsp​ ​1131379/RJ): 
 
A jurisprudência do STJ entende ​que o locatário não tem 
legitimidade ativa para a ação de repetição de indébito 
tributário do IPTU​, uma vez que, à luz do art. 34 do CTN, o 
"contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do 
seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título", não se 
admitindo, por outro lado, nos termos do art. 123 do CTN, que 
convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo 
pagamento de tributos, possam modificar a definição legal do 
sujeito​ ​passivo​ ​das​ ​obrigações​ ​tributárias​ ​correspondentes. 
 
 
Legitimidade passiva: ​Via de regra, é da pessoa jurídica competente para instituir 
o tributo, salvo no caso de delegação para exigir o cumprimento da obrigação 
(Rocha​ ​Lopez).​ ​Vejamos: 
 
PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO 
ART. 535 DO CPC. AÇÃODE REPETIÇÃO DE INDÉBITO 
REFERENTE À CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AOINCRA. 
UNIÃO. LEGITIMIDADE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO 
NECESSÁRIO. 1. O Poder Judiciário não está obrigado a 
emitir expresso juízo de valor a respeito de todas as teses e 
artigos de lei invocados pelas partes, bastando fazer uso de 
fundamentação adequada e suficiente para o julgamento da 
causa, o que, no acórdão recorrido, restou atendido pelo 
Tribunal de origem. Ausente a violação do art. 535 do CPC. 2. 
Para casos anteriores à Lei 11.457/2007, tanto o INCRA como 
o INSS devem figurar no pólo passivo da ação em que se 
pleiteia a inexigibilidade da contribuição adicional ao INCRA: a 
autarquia agrária, por ser a destinatária da exação, e a 
autarquia previdenciária, por ser a responsável pelo 
lançamento, arrecadação e fiscalização da dita contribuição 
anteriormente à referida lei. Precedentes citados. 3. Com o 
advento da Lei nº 11.457/2007, as atribuições referentes à 
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento 
da contribuição ao INCRA passaram a ser da Receita Federal 
do Brasil.Outrossim, como o débito original e seus acréscimos 
legais, relativos à contribuição social em questão, passaram a 
 
constituir, nos termos do art. 16 da Lei 11.457/2007, dívida 
ativa da União, também foi transferida à Procuradoria-Geral da 
Fazenda Nacional - PGFN a representação judicial da União 
nas ações em que se questiona a exigibilidade de tal 
contribuição. ​Destarte, impõe-se o reconhecimento da 
legitimidade passiva da União em demandas que também 
têm por objeto a restituição do indébito tributário​. 4. 
Recurso especial do INCRA parcialmente conhecido e, nessa 
parte,provido parcialmente para anular os atos posteriores à 
citação a fim de que a União seja citada como litisconsorte 
passivo necessário,ficando prejudicadas as demais questões e 
o​ ​recurso​ ​especial​ ​das​ ​autoras. 
(STJ - REsp: 1265333 RS 2011/0132316-4, Relator: Ministro 
MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 
19/02/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 
26/02/2013) 
 
Lançamento durante o período de supensão do CT: ​é possível que a Fazenda 
efetue o lançamento do crédito tributário para evitar a decadência enquanto ele está 
suspenso. Já vi esse tema em várias questões de concursos! cuidado! o crédito está 
com a ​exigibilidade ​suspensa, mas o ente público pode efetuar o lançamento 
normalmente, só não poderá efetuar atostendentes à cobrança, como inscrição em 
dívida​ ​ativa,​ ​propor​ ​execução​ ​fiscal,​ ​etc.​ ​Vejamos​ ​lição​ ​de​ ​Ricardo​ ​Alexandre: 
 
É possível, por exemplo, que seja concedida uma liminar em 
mandado de segurança mesmo antes da constituição do 
 
crédito. Nesse caso, a jurisprudência tem afirmado que a 
autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento, 
pois o que a liminar suspende é ​a exigibilidade do crédito e 
não a ​possibilidade de constituí-lo​. Assim, o crédito pode (e 
deve) ser constituído, mas ​sem estipulação de prazo para 
pagamento e ​sem imposição de penalidade​, devendo-se 
apor, ao final do documento que instrumentaliza o lançamento, 
a​ ​expressão​ ​“​suspenso​ ​por​ ​medida​ ​judicial​”. 
 
Aplicação em concurso de Juiz federal: A concessão de medida liminar em ação 
judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas não a possibilidade de sua 
constituição​ ​pelo​ ​fisco.​ ​​Correto!​ ​nos​ ​moldes​ ​acima​ ​comentados! 
 
Tutela provisória de urgência: ​de acordo com a doutrina majoritária e também o 
STJ, é plenamente possível a concessão de tutela provisória de urgência em sede 
de ação declaratória. Com efeito, entende-se que essa tutela não pode impedir o 
fisco de lançar o crédito tributário, sob pena de decadência do direito. Nesse caso 
haverá​ ​um​ ​perigo​ ​da​ ​demora​ ​reverso. 
 
Efeitos da sentença: ​é importante conhecer a súmula 239 do STF: “decisão que 
declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa 
julgada em relação aos posteriores". É preciso interpretar bem essa súmula para 
não​ ​cometer​ ​equívocos.​ ​Vejamos​ ​a​ ​Lição​ ​de​ ​João​ ​Paulo​ ​Giordano​ ​Fontes: 
 
A coisa julgada sempre se formará, mesmo em relação a 
tributos periódicos, variando seus efeitos de acordo com a 
 
causa de pedir e pedido da demanda: se o sujeito passivo 
requereu o reconhecimento da invalidade ou não ocorrência do 
fato gerador de um determinado exercício, a decisão que 
acolhe este pedido só cobrirá com o manto da coisa julgada a 
inexigibilidade daquele fato gerador específico (enunciado 239 
da súmula do STF); ​se, de outro lado, o pedido se dirigiu 
para a declaração de invalidade da norma instituidora do 
tributo, os efeitos da coisa julgada da decisão que o julga 
procedente abrangerão todos os fatos geradores futuros 
decorrentes​ ​dessa​ ​norma​. 
 
No​ ​mesmo​ ​sentido,​ ​decidiu​ ​o​ ​STJ​ ​no​ ​REsp​ ​576.926/PE.​ ​Vejamos: 
 
1. A coisa julgada tributária deve ser determinada em função 
das partes, da causa de pedir e do pedido formulado na inicial. 
Este último, por sua vez, pode estar delimitado a uma 
cobrança, num dado exercício financeiro, ou estar relacionado 
ao​ ​tributo,​ ​em​ ​si​ ​mesmo. 
2. ​No primeiro caso, em que o pedido diz respeito a um débito 
situado em exercício certo, deve ser aplicado o teor da Súmula 
239/STF: "​Decisão que declara indevida a cobrança do 
imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em 
relação​ ​aos​ ​posteriores​.​ ​​" 
3. No segundo caso, ​não se referindo o pedido a exercício 
financeiro específico, mas ao reconhecimento da 
inconstitucionalidade ou ilegalidade da exação, ou de sua 
 
imunidade ou isenção, por exemplo, deve ser afastada a 
restrição inserta na mencionada súmula​. Isso porque, nessa 
hipótese, há uma abrangência no pedido e, portanto, sendo 
esse julgado procedente, a coisa julgada terá efeitos mais 
amplos, ou seja, abarcará as situações jurídicas posteriores, 
não​ ​se​ ​restringindo​ ​a​ ​exercício​ ​financeiro​ ​específico. 
4. Assim, deve-se ter em conta que a coisa julgada somente 
protege o que foi objeto do pedido e, por conseguinte, da 
decisão, de maneira que, se o pedido foi abrangente, a decisão 
também o será, não se aplicando a Súmula 239/STF, na 
medida em que a coisa julgada terá maior amplitude; ​se o 
pedido restringir-se a determinado exercício, então a 
decisão estará limitada a esse, incidindo o enunciado da 
súmula​ ​em​ ​apreço​. 
 
Em​ ​suma: 
● pedido leva em consideração apenas determinado exercício financeiro -> 
incide​ ​a​ ​súmula​ ​do​ ​STF; 
 
● Pedido em relação a inconstitucionalidade da exação -> Não há aplicação da 
súmula,​ ​a​ ​coisa​ ​julgada​ ​não​ ​se​ ​limitará​ ​ao​ ​exercício​ ​financeiro. 
 
Ação Cautelar Fiscal: ​Trata-se de ação destinada a obter provimento jurisdicional 
com a finalidade de decretar a indisponibilidade do patrimônio do sujeito passivo de 
crédito tributário ou não tributário, com vistas à resguardar o resultado prático da 
futura​ ​execução​ ​fiscal. 
 
 
Legitimidade​ ​ativa:​ ​​fazendas​ ​públicas​ ​em​ ​geral. 
 
Legitimado passivo: ​devedor tributário, que pode ser contribuinte ou até mesmo o 
responsável. 
 
A ação pode ser intentada ​antes da constituição do crédito tributário nos casos do 
contribuinte põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros ou aliena bens ou 
direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública 
competente, quando exigível em virtude de lei. Ademais, também pode ser proposta 
no​ ​curso​ ​da​ ​execução​ ​fiscal. 
 
É cabível contra devedor de crédito tributário e não tributário, inclusive para 
hipóteses​ ​de​ ​contribuições​ ​sociais,​ ​nas​ ​hipóteses​ ​legais.​ ​São​ ​elas: 
 
I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens 
que​ ​possui​ ​ou​ ​deixa​ ​de​ ​pagar​ ​a​ ​obrigação​ ​no​ ​prazo​ ​fixado; 
II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, 
visando​ ​a​ ​elidir​ ​o​ ​adimplemento​ ​da​ ​obrigação; 
​ ​​ ​​ ​III​ ​-​ ​caindo​ ​em​ ​insolvência,​ ​aliena​ ​ou​ ​tenta​ ​alienar​ ​bens; 
IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a 
liquidez​ ​do​ ​seu​ ​patrimônio; 
V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao 
recolhimento​ ​do​ ​crédito​ ​fiscal: 
a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua 
exigibilidade; 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
 
​ ​​ ​​ ​​ ​​ ​​ ​​ ​​ ​b)​ ​põe​ ​ou​ ​tenta​ ​por​ ​seus​ ​bens​ ​em​ ​nome​ ​de​ ​terceiros; 
VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que 
somados ultrapassem trinta (30%) por cento do seu patrimônio 
conhecido; 
VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida 
comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, 
quando​ ​exigível​ ​em​ ​virtude​ ​de​ ​lei; 
VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes 
declarada​ ​inapta,​ ​pelo​ ​órgão​ ​fazendário; 
IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a 
satisfação​ ​do​ ​crédito. 
 
Será requerida ao juiz competente para conhecer de eventual execução fiscal, 
caso seja requerida no tribunal, o competente é o relator do recurso. Concedida a 
medida​ ​liminar,​ ​é​ ​cabível​ ​sua​ ​impugnação​ ​por​ ​​agravo​ ​de​ ​instrumento​. 
 
O Prazo para contestação é de ​15 dias​. Quando a medida cautelar fiscal for 
concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda Pública propor a 
execução judicial da Dívida Ativa no prazo de ​sessenta dias (60)​, contados da data 
em​ ​que​ ​a​​exigência​ ​se​ ​tornar​ ​​irrecorrível​ ​na​ ​esfera​ ​administrativa​. 
 
O indeferimento da medida cautelar fiscal não obsta a que a Fazenda Pública 
intente a execução judicial da Dívida Ativa, nem influi no julgamento desta, ​salvo se 
o Juiz, no procedimento cautelar fiscal, acolher alegação de pagamento, de 
compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9532.htm#art65
 
conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da 
pretensão​ ​deduzida. 
 
Liminar: ​Caso seja concedida a medida liminar, a mesma conservará sua eficácia 
na pendência da execução fiscal e até mesmo nas hipóteses de suspensão do 
crédito​ ​tributário,​ ​mas​ ​pode​ ​ser​ ​revogada​ ​ou​ ​modificada​ ​a​ ​qualquer​ ​tempo. 
 
A fazenda não precisa formular justificação prévia ou prestar caução para que seja 
concedida medida liminar. Basta que esteja presente as hipóteses mencionadas 
acima​ ​e​ ​a​ ​prova​ ​literal​ ​da​ ​constituição​ ​do​ ​crédito​ ​tributário. 
 
Sentença: ​Via de regra, a sentença proferida não interfere (faz coisa julgada) em 
relação à execução fiscal, salvo se o juiz reconhecer a alegação de pagamento, de 
compensação, de transação, de remissão, de prescrição ou decadência, de 
conversão do depósito em renda, ou qualquer outra modalidade de extinção da 
pretensão​ ​deduzida​ ​(Artigo​ ​15​ ​e​ ​16​ ​da​ ​Lei). 
 
Contra a sentença, é cabível recurso de ​apelação​, que será recebido sem efeito 
suspensivo, salvo se o requerido promover a garantia da execução correspondente 
ao​ ​valor​ ​da​ ​prestação​ ​da​ ​Fazenda​ ​Pública. 
 
A maior parte das questões de concursos sobre medida cautelar fiscal exigem a 
literalidade da lei 8.397/92, motivo pelo qual é preciso uma leitura atenta e a 
resolução de várias questões. A lei é pequena e bastante importante: foi alvo da 
peça​ ​judicial​ ​na​ ​prova​ ​da​ ​segunda​ ​fase​ ​da​ ​PGE/MT. 
 
 
 
Exceção de pré-executividade: ​De acordo com Leonardo Munareto, é instrumento 
hábil à defesa na execução, que serve para combater a ausência de algumas das 
condições da ação ou dos pressupostos processuais da tutela executiva. Para o 
autor, referida exceção funciona como uma comunicação ao juiz de vícios existentes 
no​ ​processo,​ ​que​ ​impedirá​ ​o​ ​regular​ ​prosseguimento​ ​do​ ​mesmo. 
 
Matérias alegáveis: ​No incio do instituto, que teve construção doutrinária de Pontes 
de Miranda, era aceito somente as matérias que o juiz poderia conhecer de ofício. 
Com a evolução da ciência processual, o rol de hipóteses que podem ser alegados 
aumento, sendo possível afirmar que todas as matérias podem ser alegadas na 
exceção de pré-executividade, desde que exista prova pré-constituída. O único 
limite é a vedação à produção probatória. Neste sentido, é a lição de Fredie Didier 
Jr. 
 
No entanto, para o STJ, somente as matérias que podem ser reconhecidas de ofício 
podem​ ​ser​ ​alegadas.​ ​Vejamos​ ​Julgado​ ​de​ ​2017​ ​(AgInt​ ​no​ ​AREsp​ ​764227/RS): 
 
"a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos 
simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e 
outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a 
matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício 
pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser 
tomada sem necessidade de dilação probatória" (REsp 
1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 
de​ ​4/5/2009). 
 
 
A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, sob o 
rito dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento 
segundo o qual a exceção de pré-executividade constitui meio 
legítimo para discutir questões que possam ser conhecidas de 
ofício pelo magistrado, ​como as condições da ação, os 
pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, 
entre outras, desde que desnecessária a dilação 
probatória. ​Incidência da Súmula 393/STJ (AgRg no AREsp 
552.600/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, 
DJe​ ​23/09/2014). 
 
 
Por esse motivo, o STJ entende também que a ilegitimidade passiva não pode ser 
alegada em sede de exceção de pré-executividade. Seria necessário que houvesse 
dilação probatória, o que é ​vedado ​pelo tribunal. No entanto, há uma situação que é 
possível​ ​alegar​ ​a​ ​ilegitimidade​ ​em​ ​sede​ ​de​ ​exceção.​ ​Vejamos: 
 
"sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução 
fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em 
exceção de pré-executividade nas situações ​em que o nome 
dos sócios não constam da CDA e desde que não haja 
necessidade de dilação probatória​" (AgRg no AREsp 
587.319/ES, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda 
Turma,​ ​DJe​ ​15.9.2015). 
 
 
É ​possível ​alegar a prescrição em sede de exceção de pré-executividade, desde 
que exista prova cabal, devendo o devedor apresentar todos os elementos que a 
comprovem.​ ​Vejamos​ ​(REsp.​ ​1.136.144-RJ): 
 
A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, ​é passível 
de ser vinculada em exceção de pré-executividade​, máxime 
quando fundada na inconstitucionalidade do art 46 da Lei 
8.212/1991, reconhecida, com efeitos ex tunc, pelo Supremo 
Tribunal​ ​Federal,​ ​para​ ​as​ ​demandas​ ​ajuizadas​ ​até​ ​11.06.2008. 
 
Vale ressaltar que o ônus de desconstituir a presunção de certeza, liquidez e 
exigibilidade da certidão de dívida ativa é do sujeito passivo, conforme previsto no 
artigo​ ​204,​ ​parágrafo​ ​único​ ​do​ ​CTN​ ​e​ ​artigo​ ​3º,​ ​parágrafo​ ​único​ ​da​ ​LEF. 
 
Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da 
presunção​ ​de​ ​certeza​ ​e​ ​liquidez. 
 
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é 
relativa ​e pode ser ilidida por prova inequívoca, ​a cargo do 
executado​ ​ou​ ​de​ ​terceiro,​ ​a​ ​quem​ ​aproveite. 
 
​Legitimidade da alegação: ​podem alegar exceção de pré-executividade o 
executado, os responsáveis e até mesmo os terceiros, que possam ser atingidos 
pela execução. O STJ já reconheceu até mesmo a legitimidade do cônjuge para 
propor​ ​a​ ​referida​ ​exceção​ ​(Resp​ ​1.522.093/MS). 
 
 
 
A exceção não possui rigor, tendo em vista a ausência de regulamentação legal. No 
entanto, após ser proposta, por simples petição, deve ser aberto prazo (Didier 
defende que sejam ​5 dias​, em virtude da ausência legal) para outra parte se 
manifestar, em obediência aos princípios do contraditório, ampla defesa e vedação 
à decisão surpresa (Art. 9​o ​Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que 
ela​ ​seja​ ​previamente​ ​ouvida).​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha: 
 
O ajuizamento da exceção de pré-executividade impõe a 
instauração do contraditório. Se o juiz acolher a exceção sem 
que haja prévio contraditório, ainda que se refira a matéria que 
possa ser conhecida de ofício, haverá nulidade. É obrigatório, 
enfim,​ ​o​ ​contraditório​ ​na​ ​exceção​ ​de​ ​pré-executividade. 
 
Não precisa ser apensada ou recebida em autos apartados. É uma petição e deveser nos processada e também ser decidida nos próprios autos. Via de regra, a 
exceção ​NÃO ​possui efeito suspensivo​, salvo quando houver garantia do juízo 
(posição​ ​do​ ​STJ​ ​–​ ​Resp​ ​1.131.064/SP).​ ​Vejamos​ ​a​ ​lição​ ​de​ ​Araken​ ​de​ ​Assis: 
 
O oferecimento da exceção não trava a marcha do processo 
executivo. E isso porque os casos de suspensão do processo, 
em geral (art. 313), e da execução, em particular (art. 921), 
encontram​ ​-se​ ​taxativamente​ ​previstos. 
 
 
Natureza Jurídica: ​De acordo com Araken de Assis, a exceção é um meio de 
impugnação que introduz questões nos processo, buscando a sua extinção. Desta 
forma,​ ​a​ ​sua​ ​natureza​ ​jurídica​ ​é​ ​de​ ​​incidente​ ​processual. 
 
Honorários​: a questão do cabimento ou não de honorários advocatícios é bem 
sintetizada​ ​por​ ​Leonardo​ ​da​ ​Cunha,​ ​que​ ​sintetiza​ ​toda​ ​a​ ​polêmica.​ ​Vejamos: 
 
“Acolhida a alegação para extinguir a execução fiscal, 
impõe-se a condenação do exequente em honorários de 
sucumbência. Rejeitada a alegação, não há condenação em 
honorários​ ​de​ ​sucumbência”. 
 
Recorribilidade​:​ ​De​ ​acordo​ ​com​ ​Didier​ ​Jr.: 
 
Qualquer que seja o nome que se dê a essa forma de defesa 
do executado (petição simples ou "exceção de 
pré-executividade), o seu acolhimento pode ensejar a extinção 
do processo de execução, caso em que o pronunciamento 
judicial, por ser uma ​sentença​, será impugnável por apelação; 
a sua rejeição, porém, far-se-á por ​decisão interlocutória​, 
uma vez que não põe fim ao procedimento, caso em que 
poderá ser impugnada por agravo de instrumento (art. 1.015, 
par.​ ​ún​.​,​ ​CPC). 
 
Ação anulatória do ato declarativo da dívida simples: ​De acordo com João 
Aurino, trata-se de ação tributária antiexacional, manejada pelo contribuinte, que 
não possui regime jurídico processual específico, que visa desconstituir o ato 
administrativo​ ​declaratório​ ​da​ ​existência​ ​do​ ​crédito​ ​fiscal. 
 
Conforme mencionamos, antes da constituição do crédito tributário, que acontece 
pelo lançamento, a ação tributária devida é a declaratória. No entanto, após a 
constituição​ ​do​ ​crédito,​ ​a​ ​ação​ ​adequada​ ​é​ ​a​ ​anulatória​ ​do​ ​ato​ ​constitutivo​ ​da​ ​dívida. 
 
De acordo com Leandro Paulsen: “Trata-se de ação ordinária em que é deduzida 
pretensão no sentido do reconhecimento de que determinada imposição tributária é 
indevida​ ​e​ ​de​ ​anulação​ ​do​ ​respectivo​ ​lançamento​ ​pelo​ ​fisco”. 
 
Caso a ação anulatória seja proposta quando exista execução fiscal, com ou sem 
embargos, deve ser reconhecida a conexão entre as demandas para que ocorra 
julgamento em conjunto. Por ser matéria de interesse público, o juiz pode conhecer 
da​ ​conexão​ ​de​ ​ofício.​ ​Vejamos​ ​o​ ​que​ ​dispõe​ ​o​ ​CPC: 
 
Art. 55. Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando 
lhes​ ​for​ ​comum​ ​o​ ​pedido​ ​ou​ ​a​ ​causa​ ​de​ ​pedir. 
§ 1​o Os processos de ações conexas serão reunidos para 
decisão conjunta, salvo se um deles já houver sido 
sentenciado. 
§​ ​2​o​​ ​Aplica-se​ ​o​ ​disposto​ ​no​ ​caput: 
I - à execução de título extrajudicial e à ação de 
conhecimento​ ​relativa​ ​ao​ ​mesmo​ ​ato​ ​jurídico; 
II​ ​-​ ​às​ ​execuções​ ​fundadas​ ​no​ ​mesmo​ ​título​ ​executivo. 
 
Conforme mencionamos, a jurisprudência do STJ aceita que seja proposta ação 
anulatória independentemente de serem opostos embargos à execução. Tal 
posicionamento​ ​é​ ​fundamentado​ ​no​ ​princípio​ ​da​ ​ampla​ ​defesa. 
 
​Prescrição: ​A ação anulatória também é sujeita à prescrição. De acordo com a 
jurisprudência do STJ, o prazo prescricional é de 5 anos a partir da notificação fiscal 
do​ ​lançamento,​ ​com​ ​fulcro​ ​no​ ​artigo​ ​1º,​ ​do​ ​decreto-lei​ ​nº​ ​20.910​ ​de​ ​1932. 
 
Depósito prévio: ​Alvo de muitas questões, para propor a ação anulatória, não é 
preciso que exista garantia do juízo. Tal entendimento está cristalizado na súmula 
278 do antigo TFR e também na Súmula vinculante 28 do STF. O tema também foi 
alvo​ ​de​ ​recurso​ ​repetitivo​ ​no​ ​STJ.​ ​Vejamos​ ​a​ ​ementa: 
 
1. A propositura de ​ação anulatória de débito fiscal não está 
condicionada à realização do ​depósito prévio previsto no art. 
38 da Lei de Execuções Fiscais, posto não ter sido o referido 
dispositivo legal recepcionado pela Constituição Federal de 
1988, em virtude de incompatibilidade material com o art. 5º, 
inciso XXXV, verbis: "a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário​ ​lesão​ ​ou​ ​ameaça​ ​a​ ​direito". 
 
2. "​Ação anulatória de débito fiscal. art. 38 da lei 6.830/80. 
Razoável a interpretação do aresto recorrido no sentido de que 
não constitui requisito para a propositura da ​ação anulatória 
de débito fiscal o ​depósito previsto no referido artigo. Tal 
obrigatoriedade ocorre se o sujeito passivo pretender inibir a 
Fazenda Pública de propor a execução fiscal. Recurso 
extraordinário não conhecido." (RE 105552, Relator Min. 
DJACI​ ​FALCAO,​ ​Segunda​ ​Turma,​ ​DJ​ ​30-08-1985) 
 
 
 
Efeito suspensivo: ​A ação anulatória também não possui efeito suspensivo 
automático. Caso queira conferir efeito suspensivo, o contribuinte pode efetivar o 
depósito do montante cobrado pela fazenda pública de forma integral e em dinheiro 
(Súmula​ ​112,​ ​STJ)​ ​ou​ ​buscar​ ​as​ ​outras​ ​formas​ ​de​ ​suspensão​ ​do​ ​crédito​ ​tributário. 
 
Procedimento: ​A ação anulatória irá seguir o procedimento comum previsto no 
NCPC. Caso a ação seja julgada totalmente procedente, a execução fiscal será 
extinta; no entanto, caso seja anulada apenas parcialmente, a fazenda pública 
poderá corrigir, de ofício, o vício que macula a CDA e apresentar os novos valores 
para​ ​dar​ ​continuidade​ ​à​ ​execução​ ​fiscal. 
 
Honorários: ​A ação anulatória é medida judicial autônoma e desta forma, é cabível, 
via de regra, a fixação dos honorários advocatícios. A exceção fica por conta da 
ação anulatória manejada pela defensoria pública em face de CDA do respectivo 
ente federativo. Neste caso, não são devidos honorários. Vejamos (Súmula 421 do 
STJ): 
 
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria 
Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito 
público​ ​à​ ​qual​ ​pertença. 
 
A fixação dos honorários devem respeitar os critérios previstos no CPC e legislação 
extravagante, devendo também observar os objetivos da sucumbência e 
causalidade. 
 
Ação de restituição de indébito tributário: ​trata-se de ação com o objetivo de 
desconstituir o ato declarativo da dívida cumulado com pedido de devolução dos 
valores​ ​pagos​ ​para​ ​satisfação​ ​do​ ​crédito​ ​tributário. 
 
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, ​independentemente de 
prévio protesto​, à restituição total ou parcial do tributo, seja 
qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o 
disposto​ ​no​ ​§​ ​4º​ ​do​ ​artigo​ ​162,​ ​nos​ ​seguintes​ ​casos: 
 I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo 
indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária 
aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato 
gerador​ ​efetivamente​ ​ocorrido; 
 II - erro na edificação do sujeito passivo, na 
determinação da alíquota aplicável,no cálculo do montante do 
débito ou na elaboração ou conferência de qualquer 
documento​ ​relativo​ ​ao​ ​pagamento; 
 III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão 
condenatória. 
 
De acordo com o artigo 167 do CTN, a restituição do indébito engloba o tributo pago 
juros moratórios e multa. Os juros de mora são devidos a partir do trânsito em 
julgado da ação e se não houver lei editando o mesmo, é devido no percentual de 
um​ ​por​ ​cento​ ​ao​ ​mês. 
 
 
A jurisprudência do STJ não aceita a incidência de juros compensatório em 
nenhuma hipótese. No entanto, é devida a correção monetária desde o pagamento 
indevido,​ ​nos​ ​termos​ ​da​ ​súmula​ ​162​ ​do​ ​STJ. 
 
Juros​ ​de​ ​mora​ ​--->​ ​Trânsito​ ​em​ ​julgado; 
Correção​ ​Monetária​ ​---->​ ​pagamento​ ​indevido. 
 
Importante​ ​ressaltarmos​ ​o​ ​que​ ​dispõe​ ​a​ ​súmula​ ​523​ ​do​ ​STJ: 
 
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de 
tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança 
do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa 
Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação 
local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices (a 
selic​ ​já​ ​engloba​ ​juros​ ​e​ ​correção​ ​monetária). 
 
Prescrição: ​De acordo com o artigo 168 do CTN, o direito de pleitear a restituição 
ocorre​ ​após​ ​5​ ​anos.​ ​Vejamos: 
 
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso 
do​ ​prazo​ ​de​ ​​5​ ​(cinco)​ ​anos​,​ ​contados: 
 I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da 
extinção​ ​do​ ​crédito​ ​tributário; 
 II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se 
tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a 
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp118.htm#art3
 
decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou 
rescindido​ ​a​ ​decisão​ ​condenatória. 
 
No entanto, caso o contribuinte efetue o pedido de restituição do indébito tributário 
na via administrativa e o mesmo seja negado, o prazo será de dois anos, conforme 
disposto​ ​no​ ​artigo​ ​169​ ​do​ ​CTN.​ ​Vejamos: 
 
Art. 169. Prescreve em ​dois anos a ação anulatória da 
decisão​ ​administrativa​ ​que​ ​denegar​ ​a​ ​restituição. 
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo 
início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, 
a partir da data da intimação validamente feita ao 
representante​ ​judicial​ ​da​ ​Fazenda​ ​Pública​ ​interessada. 
 
Execução do julgado: ​Conforme jurisprudência do STJ, o contribuinte pode 
optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário 
certificado​ ​por​ ​sentença​ ​declaratória​ ​transitada​ ​em​ ​julgado​ ​(Súmula​ ​461).