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LEGISLAÇÃO PENAL APLICADA Mariana Gloria de Assis Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB -10/2147 L514 Legislação penal aplicada / Mariana Gloria de Assis... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 418 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-433-5 1. Direito penal. I. Assis, Mariana Gloria de. CDU 343 Leis penais no tempo e no espaço Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Analisar a aplicação da lei penal no tempo. Explicar a aplicação da lei penal no espaço. Reconhecer a aplicação da lei penal em relação às pessoas. Introdução A lei penal tem o intuito de garantir que princípios constitucionais e atos tipificados sejam confrontados com o caso concreto. Seu papel é identificar os atos tipificados como ilícitos, para direcionar a ação do Estado em prol da manutenção da vida em sociedade. Não basta, porém, que a lei descreva as condutas proibidas. É preciso que sejam atendidas as premissas e os princípios constitucionais que balizam o Estado Democrático de Direito. Um destes princípios constitucionais é o da irretroatividade da lei penal; ou seja, a norma penal somente será aplicável aos fatos ocorridos após o início de sua vigência. Este princípio tem claramente o objetivo de evitar punições de fatos que – quando cometidos – não eram tipificados como ilícitos. O que ocorre, porém, quando um ato deixa de ser criminalizado (logo) após o seu come- timento? Considerando as fontes do direito penal, seria correto dizer que, existindo a lei naquele momento, ela deve obrigatoriamente ser aplicada? A lei penal no tempo As condutas tipifi cadas detêm um grau de lesividade que é reprovado pela sociedade. É indispensável que, para um ato ser tipifi cado, ele afete a pacifi - cação e a ordem social, lesando internamente o conceito da sociedade. Como ensina Capez (2012, p. 28): “Crime não é apenas aquilo que o legislador diz C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 1 14/05/2018 17:41:15 sê-lo (conceito formal), uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade”. Como saber que lei deverá ser aplicada a determinado caso concreto? Em um raciocínio simplista, seria possível dizer que é a lei vigente. Mas nem sempre tal afirmativa será suficiente. Afinal, existem casos em que a lei penal poderá retroagir, extrapolando seus efeitos no tempo. Para saber qual é a lei a ser aplicada em um caso concreto, é preciso saber o momento exato da prática do delito. Para tanto, a doutrina consolidou que existem três teorias quanto ao momento do ato (Quadro 1). Esse entendimento é confirmado ao se analisar que boa parte dos princípios constitucionais penais aplicáveis atualmente no direito brasileiro derivam da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão. Teoria da atividade O art. 4º do Código Penal (CP) diz que o crime será considerado praticado no momento de sua ação ou omissão, ainda que o resultado finalístico ocorra em momento diverso (BRASIL, 1940). Teoria do resultado O crime será considerado praticado no momento em que gerar o resultado pretendido. Teoria mista Considera-se ação ou omissão diante de seu resultado e com base no momento praticado. Quadro 1. Teorias que relacionam a lei penal ao tempo. E como a lei penal transita no tempo? Versa o art. 2º do CP (BRASIL, 1940): Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Portanto, a lei processual penal tem aplicação imediata. Contudo, algumas teorias explicam a amplitude da aplicabilidade da norma penal analisando tanto a data de sua publicação quanto a da prática do delito, levando em con- sideração as teorias do momento do ato. Aqui, você vai recordar o princípio da retroatividade da lei penal: Leis penais no tempo e no espaço2 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 2 14/05/2018 17:41:15 Princípio da Retroatividade da Lei Penal: A lei penal poderá retroagir sempre que for para benefício do réu: novatio legis in mellius. Assim, aplicar-se-á a lex mitior (lei menor) independentemente de ser anterior ou posterior ao fato. Isto também serve para casos de abolitio criminis (abolição do tipo penal) (BRASIL, 2010, documento on-line). A regra do princípio da irretroatividade da lei penal só se aplica à lei mais gravosa. Veja que o CP (BRASIL, 1940) dispõe sobre a retroatividade da lei: Art. 107 Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). [...] III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; No Quadro 2, a seguir, você pode ver como a extratividade da lei penal é dividida. Ultratividade Retroatividade Aplicação da lei após a sua revogação. Somente quando o fato delituoso ocorre após a sua vigência. Aplicação da lei penal a fato ocorrido antes da sua vigência. Quadro 2. Divisão da extratividade da lei penal. A respeito da imediatidade da aplicação da lei penal, vale explicação de Nucci. Ele afirma que a ultratividade significa a aplicação da lei penal benéfica, já revogada, a fato ocorrido após o período da sua vigência (NUCCI, 2015). Já a retroatividade é a aplicação da lei penal benéfica a fato acontecido antes do período da sua vigência (BRASIL, 1988): Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabi- 3Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 3 14/05/2018 17:41:15 lidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, trouxe formas de substituição de penas e, com isso, por se tratar de novatio legis in mellius, retroagiu sua vigência a fatos anteriores à sua publicação. Você sabe quais são as formas de retroatividade da lei? Veja a seguir: Retroatividade in pejus Retroagindo a lei, prejudicará o réu, mantendo-se a mais benéfica. Retroatividade in mellius A lei nova é mais benéfica ao réu, de forma que retroagirá para abranger o fato ocorrido antes de sua vigência. Diante de uma lei penal mais severa ou prejudicial ao réu (novatio legis in pejus – lex gravior), a lei penal não retroagirá. Nesse caso, ela vai se valer da ultratividade para identificar a lei penal aplicável. O mesmo ocorre diante de uma lei que passa a tornar ilícito aquilo que anteriormente era lícito – novatio legis incriminadora. Mas se sabe se uma lei é mais benéfica? Isso ocorre sempre que houver ampliação do direito de liberdade e restrição do jus puniendi. Há duas hipóteses de aplicação de lei diversa da vigente a um caso concreto, como você pode observar a seguir: Novatio legis in mellius Quando há a publicação de nova lei mais favorável ao réu. Abolio criminis Quando ocorre a revogação do tipo penal incriminador. Leis penais no tempo e no espaço4 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 4 14/05/2018 17:41:16 Em ambos os casos, Novatio legis in mellius e Abolio criminis, a lei mais benéfica retroage de forma imediata, ainda que exista trânsito em julgado da demanda. Veja que, para uma lei ser aplicada a um caso pretérito, não é preciso que se trate de uma abolitio criminis, basta privilegiar o réu de alguma forma. Essa retroatividade da lei pode, inclusive, afetara regra da intangibilidade da coisa julgada, nos termos do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), sendo a única hipótese de exceção. Azevedo e Salim (2015, p. 107), ao versar sobre nova lei penal mais benéfica, salientam: [...] a lei nova mais benéfica retroage aos fatos ocorridos antes de sua vigên- cia. Para se verificar qual lei penal é mais favorável devem ser observadas as suas consequências no caso concreto. Desse modo, a análise de qual lei é mais benéfica não ocorre no plano abstrato, mas sim de acordo com o caso concreto (teoria da ponderação concreta). Se já houver trânsito em julgado e for hipótese de lei mais benéfica, mesmo com a manutenção do tipo de pena, será preciso analisar a aplicação da pena em concreto (BRASIL, 1988, art. 5, XL). Isso ocorrerá até mesmo se o réu já tiver iniciado o cumpri- mento da pena. Nesse caso, a competência para aplicar ou não a nova lei será o juiz da execução. Veja: Art. 66. Compete ao juiz da execução: I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favo- recer o condenado; (BRASIL, 1984a). Súmula 611: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação da lei mais benigna (BRASIL, 1984b). Porém, se o réu já tiver cumprido a integralidade da sanção, não faz sentido pos- sibilitar a aplicação da lei mais benéfica, porque efetivamente não haverá benefício. Esse entendimento é firmado com base no art. 90 da Lei nº 9.099/1995 (BRASIL, 1995), que trata da impossibilidade de transacionar ou aplicar suspensão condicional da pena nesses casos. A abolitio criminis é considerada meio de descriminalização da conduta, ou seja, é a redução da punibilidade para fato ocorrido durante a vigência de lei incriminadora. Considere, por exemplo, um sequestro ocorrido durante a 5Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 5 14/05/2018 17:41:16 vigência da lei que o criminaliza. Caso promulgada lei abolindo o tipo em data posterior, o sequestro continuará sendo crime (já que a lei do tempo do fato assim o considera). Porém, o autor não poderá ser punido, porque nesse momento aquele ato já não é mais considerado crime. Assim, o réu sai do rol dos culpados e essa condenação não será considerada para fins de reincidência ou de antecedentes. Veja na Figura 1 o esquema que mostra a diferença entre a descriminalização e a despenalização. Figura 1. Descriminalização versus despenalização de crimes. Eis a jurisprudência sobre o tema (BRASIL, 1996): Habeas corpus. – Em princípio, o artigo 3º do Código Penal se aplica à norma penal em branco, na hipótese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator, não se dando, portanto, a re- troatividade. – Essa aplicação só não se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insuscetível de modificar-se por circunstâncias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica. Habeas corpus indeferido. Capez (2012) menciona expressamente a impossibilidade de ser instituída uma abolitio criminis por medida provisória. Afinal, o Poder Executivo não tem competência formal e material para tanto. Só pode descriminalizar uma conduta quem tem poder para criminalizá-la — ou o ato será considerado medida inconstitucional. Leis penais no tempo e no espaço6 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 6 14/05/2018 17:41:16 Algumas leis descriminalizadoras são consideradas anômalas, porque suspendem a punibilidade por tempo específico. São as chamadas abolitio criminis temporalis. Nesse sentido (BRASIL, 1940): Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984). Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. Assim, suspende-se a aplicação do tipo por tempo determinado, não po- dendo o agente ser punido. Exemplo desse tipo de norma é o lapso temporal previsto pelo Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003) para regularização da posse e do porte de arma de fogo. A lei excepcional tem por característica a limitação de sua vigência por tempo determinado — normalmente em decorrência de casos que demandam um agir imediato e urgente do Estado. Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2006), esse tempo é considerado incerto, mas caracterizado por uma circunstância excepcional. Como exemplo, você pode considerar situações de guerra, con- flitos civis, etc. E os doutrinadores seguem com os seguintes ensinamentos (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006): “A lei excepcional é uma lei que, frente a uma circunstância extraordinária, perde a vigência. [...] conserva a sua vigên- cia e volta a ser aplicada cada vez que a circunstância volte a se apresentar”. As leis temporárias, por sua vez, têm prazo determinado para vigorarem. Por isso, possuem o conceito de autorrevogáveis. Pontualmente, a norma penal em branco é assim caracterizada por Capez (2012, p. 26): Uma vez revogada a norma penal em branco, como no caso da exclusão de uma droga da relação administrativa do Ministério da Saúde ou da redução do preço constante de uma tabela oficial, discute-se se seria aplicável o disposto no art. 2º, que trata da retroatividade in mellius, ou incidiria a norma do art. 3º. Entendemos que para saber se haverá ou não retroação, é imprescindível verificar se o complemento revogado tinha ou não as características de temporariedade. A seguir, veja como Azevedo e Salim (2015, p. 89) definem a lei penal em branco: [...] algumas leis penais incriminadoras não possuem preceito primário completo, necessitando da complementação de seu conteúdo por meio de outra norma (in- tegradora ou complementar). São as chamadas leis penais em branco. Segundo Binding, “a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma”. 7Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 7 14/05/2018 17:41:16 Observe, a seguir, um exemplo de jurisprudência a respeito de norma penal em branco (BRASIL, 1992): PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. LEI 6368/76, ARTIGO 36. NORMA PENAL EM BRANCO. PORTARIA DO DIMED, DO MINISTÉRIO DA SAÚDE, CONTENEDORA DA LISTA DE SUBSTÂNCIAS PROSCRITAS. LANÇA-PERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lança-perfume, confi- gurando o fato o delito de tráfico de substância entorpecente, já que o cloreto de etila estava incluído na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua exclusão, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hipótese do abolitio criminis. A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoção de posição mais favorável ao réu. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenação por tráfico de substância entorpecente, examinando-se, entretanto, no Juízo de 1. grau, a viabilidade de renovação do procedimento pela eventual prática de contrabando. Havendo temporariedade da lei, irá operar a ultratividade. A retroatividade da lei não se aplica somente às penas, mas também às medidas de segurança. Resulta, pois, infantil acreditar que a Constituição Federal estabeleça garantias estritas para as consequências jurídicas a um delito, mas não estabelece para as medidas de segurança, quando o legislador se limita apenas a trocar o nome pena por medida de segurança (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 200). Mas essa fórmula peca em alguns aspectos, como quando há duas leis penais aplicáveis ao caso concreto — ambas com benefícios ao réu. Qual conceito deve ser utilizado para identificação da lei aplicável? Você deve notar que os métodos de solução de conflitode leis processuais no tempo utilizado no Brasil é o do isolamento dos atos: a lei rege unicamente o ato processual; uma vez praticado, a lei incidirá. Leis penais no tempo e no espaço8 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 8 14/05/2018 17:41:16 Há uma corrente doutrinária que defende a aplicação do sistema das fases processuais, dividindo o processo em três etapas: postulatória, instrutória e decisória. Nessa situação, a lei nova só será aplicada na fase processual seguinte. Atualmente, esse sistema também não é utilizado pelo Brasil. Lei penal no espaço A lei penal no espaço é matéria que trata do local em que será aplicada a lei, considerando para tanto onde ocorreu o fato. O Código de Processo Penal (BRASIL, 1941), em seu art. 70, apresenta a chamada regra de competência territorial: “A competência será, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de execução”. Diversos são os locais possíveis para a ocorrência de um crime — territó- rio nacional brasileiro, território estrangeiro, mar, ar, etc. Assim, é de suma importância, no estudo da aplicação da lei penal, o lugar para a propositura da ação, já que isso irá vincular a competência do órgão julgador. No CP (BRASIL, 1940), a lei penal no espaço é tratada na chamada parte geral, nos arts. 5º a 9º. Essa teoria trabalha basicamente com os princípios da territorialidade e da nacionalidade. O art. 5º trabalha com a chamada territorialidade relativa. Veja (BRASIL, 1940): Territorialidade Art. 5º Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 1º Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) § 2º É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo corres- pondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) 9Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 9 14/05/2018 17:41:16 Veja, no Quadro 3, como o território nacional é definido. Em sentido jurídico Em sentido material, efetivo ou real Em território por extensão ou flutuante Espaço sujeito à soberania do Estado. Superfície terrestre (solo e subsolo). Águas interiores, mar territorial (12 milhas marítimas a partir da baixa-mar do litoral continental e insular) (BRASIL, 1993a, art. 1). Espaço aéreo correspondente (teoria da soberania sobre a coluna atmosférica). Embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem (CP, art. 5°, § lº, l) (BRASIL, 1940, art. 5, § l). Aeronaves e embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto- mar (CP, art. 5°, § 1°, 21 art.) (BRASIL, 1940, art. 5, § l). Quadro 3. Definição de território nacional. O conceito trazido por Nucci (2015, p. 116) deixa clara a noção de territorialidade: Territorialidade é a aplicação das leis brasileira aos delitos cometidos dentro do território nacional (art. 5º, caput, CP). Esta é uma regra geral que advém do conceito de soberania, ou seja, a cada Estado cabe decidir e aplicar as leis pertinentes aos acontecimentos dentro do seu território. Excepcionalmente, no entanto, admite-se o interesse do Brasil em punir autores de crimes ocorridos fora do seu território. Extraterritorialidade, portanto, significa a aplicação da lei penal nacional a delitos ocorridos no estrangeiro (art. 7º, CP). Veja, a seguir, os princípios relacionados à territorialidade, conforme Nucci (2015): Princípio da territorialidade absoluta: a lei brasileira será aplicada em território nacional. Princípio da territorialidade temperada: a exclusividade é mitigada quando houver tratados, convenções e regras de direito internacional. É o Leis penais no tempo e no espaço10 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 10 14/05/2018 17:41:17 descrito no caput do art. 5º e, portanto, adotado pela legislação brasileira, mas não de modo absoluto, como é possível ver no CP (BRASIL, 1940): Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 7º Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) I – os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Esta- do, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II – os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de pro- priedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) O mesmo dispositivo legal também apresenta a hipótese da extraterritoria- lidade condicionada, quando a lei penal nacional é aplicável se forem atendidas as exigências tipificadas (BRASIL, 1940): § 2º Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) § 3º A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) a) não foi pedida ou foi negada a extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) b) houve requisição do Ministro da Justiça. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984) 11Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 11 14/05/2018 17:41:17 Tanto quanto as demais teorias do direito penal, a extraterritorialidade possui alguns princípios norteadores de sua atuação, como você pode ver a seguir. Princípio da proteção: aplicação da lei nacional em crime cometido no exterior, quando atrai a tutela do bem jurídico nacional. Princípio da universalidade: aplicação da lei penal brasileira em qualquer localidade e independentemente da nacionalidade do sujeito. Princípio da nacionalidade ou personalidade: subdividido em duas situações — personalidade ativa (crime cometido por nacional fora de seu país) e personalidade passiva (crime cometido por nacional contra nacional ou contra bem jurídico nacional). Princípio da representação: usa-se a leipenal brasileira nos crimes praticados em aeronaves ou embarcações mercantes ou de propriedade privada — quando não julgados no território estrangeiro. Tendo-se aplicação, esse princípio é usado de forma subsidiária. Sobre os componentes de um território, considere: solo ocupado — é aquele ocupado pela corporação política (nação); rios, mares, lagos, etc. — são os acidentes geográficos; faixa de mar territorial — 12 milhas; espaço aéreo — é medido pela latitude e pela longitude. Já quanto aos tipos de territórios: físico ou material — representado pelos limites geográficos (mapas) (BRASIL, 1940, art. 5, § 1); jurídico — representado pelas embaixadas e diplomatas. Como você está vendo, saber onde o crime ocorreu não é assim tão simples. Veja o disposto no CP (BRASIL, 1940): Lugar do crime (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir- -se o resultado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) Esse artigo define o local do crime por meio da chamada teoria mista ou teoria da ubiquidade: o local do crime é onde ocorre a ação ou omissão, no todo Leis penais no tempo e no espaço12 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 12 14/05/2018 17:41:17 ou em parte, onde produziu ou devesse produzir seus efeitos. Portanto, o CP adotou a teoria da ubiquidade ou mista. Você não deve confundir essa teoria com as regras de competência interna (processo penal), independentemente de se tratar do art. 5° ou 7° do CP (BRASIL, 1940). A teoria mista é aplicável aos chamados crimes à distância (a conduta é praticada em território estrangeiro e o resultado ocorre no Brasil ou vice-versa). Ainda que a conduta e o resultado ocorram fora do território nacional, a lei penal brasileira poderá ser aplicada em alguns casos (BRASIL, 1940, art. 70), como afirmam Azevedo e Salim (2015). Com base nessa teoria, quando houver crime praticado em território na- cional com resultado no estrangeiro, ensina Capez (2012): O foro competente será tanto o lugar da ação ou omissão como o local em que se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Assim, o foro competente será o do lugar em que foi praticado o último ato de execução no Brasil — CPP, art. 70, § 1º — ou o local brasileiro onde se produziu o resultado. Para saber mais sobre os crimes cometidos por brasileiros no exterior, veja o programa da TV Justiça disponível neste link: https://goo.gl/ph8NLp A doutrina ainda apresenta outras duas teorias, não utilizadas no Brasil: Teoria da atividade: local onde o agente concorreu com a conduta. Teoria do resultado: local onde ocorreu o resultado. Nucci (2015, p. 113) apresenta a finalidade da teoria da atividade: Serve para, dentre outros efeitos: a) determinar a imputabilidade do agente; b) fixar as circunstâncias do tipo penal; c) possibilitar eventual aplicação da anistia; d) dar oportunidade à prescrição. Adotando-se essa teoria, se houver, por exemplo, um homicídio (crime material), o mais importante é detectar o instante da ação (desfecho dos tiros), e não o momento do resultado (ocorrência 13Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 13 14/05/2018 17:41:17 https://goo.gl/ph8NLp da morte). Assim fazendo, se o autor dos tiros for menos de 18 anos à época dos tiros, ainda que a vítima morra depois de ter completado a maioridade penal, não poderá ele responder criminalmente pelo delito. A teoria da atividade mescla o conceito de lei penal no tempo e de lei penal no espaço quando aplicável aos chamados crimes permanentes e crimes continuados. Observe o Quadro 4. Crimes permanentes Crimes continuados A consumação se prolonga no tempo. A execução do crime se perpetua no tempo porque, em tese, o agente se mantém na prática do fato delituoso. Exemplo: art. 148 do CP — sequestro. São atos diferentes, de uma mesma tipificação penal. O agente repete a prática do fato muitas vezes com a mesma pessoa ou com diversas, no mesmo local ou em locais diferentes, sendo as ações tratadas como violação única em face de certos elementos subjetivos. O lapso temporal máximo entre os atos deve ser de 30 dias. Caso seja maior, o ato será classificado como concurso de crimes. Exemplos: art. 55, furto. Se o responsável pelo caixa da empresa todo dia subtrai uma pequena quantia, estará cometendo diariamente um crime. Como os crimes são cometidos em mesma condição de tempo, lugar e maneira, trata-se de uma continuação: o agente será processado por um único crime (art. 71 do CP, crime continuado comum sem violência ou grave ameaça. Se houver mais de um crime, a pena aplicada ao grave será aumentada entre um sexto e dois terços; no caso do crime continuado específico (§ único art. 71 do CP), que envolve violência ou grave ameaça, a pena pode triplicar. Quadro 4. Crimes permanentes e crimes continuados. Nos termos da súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2003, documento on-line), a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Conclusivamente, se o ato delitivo se perpetuar no tempo, ou Leis penais no tempo e no espaço14 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 14 14/05/2018 17:41:18 seja, continuar ocorrendo, e houver alterações na legislação aplicável durante este lapso, será aplicada a norma penal vigente quando do encerramento da continuidade delitiva, ainda que mais gravosa ao agente do fato. Para fins de exemplo, vejamos uma situação hipotética da ocorrência do crime tipificado no art. 148 do CP, conhecido como sequestro. Vamos supor que o ato delitivo tenha começado em 1 de janeiro de 2016, quando a pena prevista era de um a três anos de reclusão. O sequestro foi até 1 de março do mesmo ano. Em 15 de março, uma alteração legislativa modificou a sanção do tipo penal para pena de reclusão de três a cinco anos. Neste caso, não é possível utilizar da lei vigente no início do fato delitivo. Esta súmula tem fundamento na teoria do resultado. Tal teoria é aplicada, prioritariamente, diante de fatos em que o delito é considerado plurilocal, ou seja, quando a conduta e o resultado ocorrem no território brasileiro, porém em momento e locais diversos. Para aprender mais sobre o assunto deste capítulo, acesse o vídeo disponível no link a seguir: https://goo.gl/S2tYNY A aplicação da lei penal quanto às pessoas De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 203), a lei penal brasileira é aplicável a todos, indistintamente, o que tem como fonte o princípio constitucional da igualdade (BRASIL, 1988, art. 5, caput e inciso I). Sobre o tema, Capez (2012, p. 31) ensina: “Algumas pessoas possuem imunidades, como os diplomatas, os quais são dotados de inviolabilidade pessoal, pois não podem ser presos, nem submetidos a qualquer procedimento ou processo, sem autorização de seu país”. Imunidade diplomática Algumas convenções a que o Brasil aderiu tratam da temática da imunidade diplomática, como a Convenção sobre Relações Diplomáticas, de 1961 (Brasil 15Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 15 14/05/2018 17:41:18 https://goo.gl/S2tYNY aderiu pelo Decreto nº 56.435, de 8 de junho de 1965), e a Convenção sobre as Relações Consulares, de 1963 (Decreto nº 61.078, de 26 de julho de 1967). Você deve saber que também estão abrangidos por essa imunidade o agente diplomático — embaixador, secretários da embaixada, técnicos e adminis- trativos —, os familiares dos agentes, os funcionários de organizações inter- nacionais em serviço, os chefes de Estado em visita, bem como os membros de sua comitiva. Veja (BRASIL, 1971): CONSULADO HONORÁRIO DE PAÍS ESTRANGEIRO NO BRASIL. IN- VIOLABILIDADE DE SUA CORRESPONDÊNCIA SOBRE ASSUNTO DE SERVIÇO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO DE QUE GOZAM OS FUNCIO- NÁRIOS CONSULARES.INCOMPETÊNCIA DE JUSTIÇA BRASILEIRA PARA O PROCESSO PENAL INSTAURADO CONTRA VICE-CÔNSUL DA REPÚBLICA DOMINICANA. RECURSO PROVIDO, PARA A CON- CESSÃO DO HABEAS CORPUS, COM O TRANCAMENTO DA AÇÃO. Imunidades parlamentares A Constituição Federal (BRASIL, 1988), em seu art. 53, prevê: “Os depu- tados e senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”. Zaffaroni e Pierangeli (2006) afi rmam que a imunidade parlamentar — ainda que consolidada — é objeto de intenso debate pela doutrina especializada. Isso ocorre especialmente porque ela não cessa, independentemente da extinção do mandato, para fatos ocorridos em seu curso. Nesse sentido: De conformidade com a tese da atipicidade, ficam excluídas da responsa- bilidade penal as ações dos coautores e partícipes, o que é correto, pois, de outro modo, se estreitaria, em demasia, a garantia, e seriam responsáveis os colaboradores do legislador (inclusive os secretários, que cooperam nas simples tarefas materiais) (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2006, p. 204). Imunidades no Poder Executivo A imunidade do presidente da República é relativa, uma vez que o art. 6º da Constituição Federal (BRASIL, 1988) exige condição específi ca para abertura de processo penal. Esse entendimento é extensivo aos governadores de estado, que exigem autorização da Assembleia Legislativa Estadual para serem renunciados. Leis penais no tempo e no espaço16 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 16 14/05/2018 17:41:18 Art. 86 Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. § 1º O Presidente ficará suspenso de suas funções: I – nas infrações penais comuns, se recebida à denúncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II – nos crimes de responsabilidade, após a instauração do processo pelo Senado Federal. [...] § 4º O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser res- ponsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções (BRASIL, 1988). Imunidades profissionais A imunidade do advogado no exercício da profi ssão decorre tanto da Consti- tuição Federal quanto do estatuto de classe: Art. 133 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo in- violável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei (BRASIL, 1988). Art. 7º São direitos do advogado: XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional; § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difa- mação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer (BRASIL, 1994). Por sua vez, o CP (BRASIL, 1940) prevê, em seu art. 142: “Não constituem injúria ou difamação punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador”. Sobre o tipo penal, ensina Capez (2012, p. 314): O advogado, quanto ao crime de calúnia, não possui imunidade judiciária prevista na CF, art. 133, no CP, art. 142, I, e no EAOAB, art. 7º, § 2º. No entanto, presente o animus defendi, já decidiu o STJ pela não configuração do crime de calúnia, ante a ausência de elemento subjetivo do tipo (animus injuriandi vel diffamandi), o qual exclui a tipicidade penal. 17Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 17 14/05/2018 17:41:18 No tocante à extensão dessa imunidade, versa a jurisprudência (BRASIL, 1993b): HABEAS CORPUS. ADVOGADO. INVIOLABILIDADE. CRIME CON- TRA A HONRA. A inviolabilidade a que se refere o art. 133 da Constituição Federal protege o advogado, por seus atos e manifestações, no exercício da profissão, encontrando, porém, limites na lei. Hipótese em que o advogado, inconformado com a sentença, no recurso, não se restringiu ao debate jurídico da questão, mas investiu contra a honra do juiz, imputando-lhe fatos ofensi- vos a sua reputação. Denúncia por difamação e injúria. Teor das expressões assacadas contra o magistrado que afasta, desde logo, a alegação de falta de justa causa para a ação penal. LIMITES DA IMUNIDADE JUDICIÁRIA. CÓDIGO PENAL, ART. 142, I. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. Veja também a seguinte jurisprudência (BRASIL, 2004): RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO PARCIAL DA AÇÃO PENAL. IMUNIDADE MATERIAL DO ADVOGADO. Na hipótese de as expressões tidas por ofensivas serem proferidas em representação penal, na defesa de seu cliente e no exercício de sua profissão, mesmo que em sede de procedimento administrativo, incide a imunidade material do advogado (art. 7º, § 2º, da Lei 8.906/94). Está configurado o nexo causal entre o fato impu- tado como injurioso e a defesa exercida pelo recorrente, faltando, portanto, o elemento subjetivo do tipo. Precedente (HC 81389). Recurso em habeas corpus provido para trancar a ação penal, restando prejudicado o exame da incompetência da Justiça Militar. Para obter mais informações sobre a aplicabilidade da lei penal aos estrangeiros e sobre a extradição, você pode ler a Lei de Imigração, que substituiu o Estatuto do Estrangeiro (Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017). https://goo.gl/JrVR41 Leis penais no tempo e no espaço18 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 18 14/05/2018 17:41:19 https://goo.gl/JrVR41 1. A Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005 (BRASIL, 2005), descriminalizou os arts. 217 e 240 do CP quanto aos crimes de sedução e adultério, respectivamente. Nesse sentido, o sujeito que praticou uma dessas condutas em fevereiro de 2005, por exemplo, não será responsabilizado na esfera penal. Escolha a seguir a alternativa que fundamenta corretamente essa afirmação. a) Está correta com base na teoria do resultado. b) Está errada com base na teoria da atividade. c) Está correta com base no princípio da retroatividade da lei penal. d) Está errada com base no princípio constitucional da irretroatividade da lei penal. e) Está correta com base na teoria da ultratividade da lei. 2. O princípio da retroatividade de nova lei penal in mellius é imperativo e de aplicação irrestrita? a) Sim. b) Sim, inclusive após o cumprimento da pena. c) Exceto após o trânsito em julgado. d) Não é aplicável após terminado o cumprimento da pena. e) Exceto após iniciado o cumprimento da pena. 3. Com base na teoria da atividade, adotada pelo CP brasileiro (BRASIL, 1940), é possível dizer que: a) quem praticou o crime na vigência de lei anterior não terá direito à aplicação de lei mais benéfica. b) o menor de 18 anos (inimputável) não será considerado imputável ainda que a consumação do ato ocorra quando tiver completado a maioridade penal. c) o deficiente mental será inimputável, mesmo que na época da ação fosse consciente. d) no caso de crimes permanentes, como a ação se prolonga no tempo, não há novatio legis in pejus. e) não serve para fixar as circunstâncias do tipo penal. 4. Considere a afirmativa: Como resultado do princípio, ninguém, nacional ou estrangeiro, apátrida, residente ou em trânsito, poderá subtrair-se à lei brasileira por fatos criminosos praticados. A que princípio a afirmativa se refere? a) Irretroatividade da lei penal. b) Princípio da retroatividade da lei penal. c) Princípio da territorialidade. d) Princípio da reformatio in pejus. e) Princípio da exclusividade. 5. Leia o tipo penal a seguir e identifique, entre as alternativas, aquela que menciona o princípio influenciador em questão. Art. 165 Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: 19Leis penais no tempoe no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 19 14/05/2018 17:41:19 AZEVEDO, M. A.; SALIM, A. Direito penal: parte geral. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 14 dez. 2016. BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Brasília, DF, 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado. htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Brasília, DF, 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689. htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Brasília, DF, 1984a. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210compilado. htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 8.617, de 4 de janeiro de 1993. Dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros, e dá outras providências. Brasília, DF, 1993a. Disponível em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/Leis/L8617.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF, 1994. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. Infração — gravíssima; Penalidade — multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses. Medida administrativa — recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 — do Código de Trânsito Brasileiro (BRASIL, 1997). Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses. a) Aplicável o princípio do lugar do crime, punindo-se o agente pelas leis do território do fato. b) Aplicável o princípio da territorialidade, sendo a do território estrangeiro soberana, por ser local da consumação do fato. c) Aplica-se o princípio da extraterritorialidade, ficando o agente sujeito à lei brasileira. d) O Presidente da República tem prerrogativa em razão da função, sendo o fato julgado pelo Tribunal Penal Internacional. e) Nenhuma das alternativas. Leis penais no tempo e no espaço20 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 20 14/05/2018 17:41:20 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210compilado. http://www.planalto.gov/ http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Brasília, DF, 1995. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Código de Trânsito Brasileiro. Brasília, DF, 1997. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9503Com- pilado.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. Altera os arts. 148, 215, 216, 226, 227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal e dá outras providências. Brasília, DF, 2005. Disponível em: <http://www.pla- nalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11106.htm>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017. Institui a Lei de Migração. Brasília, DF, 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13445. htm#art124>. 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Súmula 611. Brasília, 1984b. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2560>. Acesso em: 16 abr. 2018. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 711. Brasília, 2003. Disponível em: <http:// www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2551>. Acesso em: 23 abr. 2018. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1107275, Rel. Min. Felix Fischer, DJe 04 out. 2010. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16802158/recurso- especial-resp-1107275-sp-2009-0000155-7-stj/relatorio-e-voto-17001361?ref=juris- -tabs>. Acesso em: 23 abr. 2018. CAPEZ, F. Curso de processo penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. NUCCI, G. S. Manual de direito penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. ZAFFARONI, E. R.; PIERANGELI, J. H. Manual de direito penal brasileiro: volume 1: parte geral. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 21Leis penais no tempo e no espaço C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 21 14/05/2018 17:41:20 http://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9503Com- http://www.pla/ http://nalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11106.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Lei/L13445. https://stf.jusbrasil.com.br/jurispru- https://stf.jusbrasil.com.br/jurispruden- https://stf.jusbrasil.com.br/jurispru- http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2560 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2551 https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/16802158/recurso- Leituras recomendadas SABER DIREITO. Saber direito debate: curso “lei penal e a sua aplicação”. YouTube, 2015. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=Tr70A-4b0Kc>. Acesso em: 17 abr. 2018. STF. Saiba mais: crimes cometidos no exterior. YouTube, 2013. Disponível em: <https:// www.youtube.com/watch?v=s3FC6sYA-Jg>. Acesso em: 17 abr. 2018. Leis penais no tempo e no espaço22 C03_Legislacao_penal_aplicada.indd 22 14/05/2018 17:41:20 https://www.youtube.com/watch?v=Tr70A-4b0Kc http://www.youtube.com/watch?v=s3FC6sYA-Jg Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
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